Resumo: O presente estudo tem por objeto, sem qualquer pretensão de exaurir o tema, a análise e discussão sobre a sistemática da execução das contribuições previdenciárias (CF, art. 195, I, “a” e II) na Justiça Trabalhista, desde antes à EC n.º 20/1998 até os dias atuais, com a publicação da lei n.º 11.407, em 16 de março de 2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRFB, com atribuições para cobrar e executar as referidas contribuições, antes de competência da Secretaria da Receita Previdenciária – SRP, extinta por essa lei.
Palavras-chaves: contribuição – social – previdenciária – natureza – jurídica – execução – justiça – trabalhista – sistemática – procedimental – fato gerador – conclusão.
Sumário: 1. Introdução. 2. Natureza jurídica das contribuições sociais. 3. Problemática acerca das contribuições previdenciárias na justiça laboral. 4. As condições da ação e os pressupostos processuais na execução das contribuições previdenciárias. 4.1. A legitimidade ativa ad causam E ad processum. 4.2. A legitimidade passiva. 5. A resposabilidade dos sócios administradores. 6. Os títulos executivos extrajudicias na justiça trabalhista. 7. Sistemática procedimental inerente à execução das contribuições previdenciárias. 8. Momento do fato gerador das contribuições previdenciárias na justiça do trabalho. 9. Conclusões. 10. Notas. 11. Referências bibliográficas.
I. INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 05/10/1988 dedica um Capítulo (Capítulo II – DA SEGURIDADE SOCIAL) inteiro, dentro do Título VIII (DA ORDEM SOCIAL) à Seguridade Social, determinando as regras e os princípios a serem observados pelo Estado e por toda sociedade quando da concretização desse mister constitucional. Doutra banda, estabelece o art. 194, da mesma CF/88, que a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde (CF, art. 196), à previdência (CF, art. 201) e à assistência social (CF, art. 203).
Nessa linha, a Carta Política dispõe que, a seguridade social será financiada por toda sociedade (princípio da solidariedade), de forma direta, por meio das contribuições sociais de seguridade social (CF, art. 195, I a IV e § 4.º c/c art. 239, caput) e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos da lei (CF, art. 195, caput, primeira parte).
Portanto, percebe-se, que, a CF/88 incumbiu o Estado e toda sociedade à consecução dos interesses e metas pertinentes à Seguridade Social. Dessa forma, o Estado, maior responsável em manter os serviços e benefícios desse ramo constitucional, necessita de recursos, que advém do próprio Poder Público como também dos particulares. Dentre os recursos provenientes da sociedade, destaca-se o produto da arrecadação das contribuições sociais (de seguridade social), plasmadas no art. 195, I a IV, c/c art. 239, caput, da Constituição do Brasil de 1988. Impede dizer, por oportuno, que o produto dessa arrecadação necessariamente será destinado à seguridade social.
Desse modo, chega-se a conclusão, de que as contribuições sociais de seguridade social, máxime as previdenciárias são essenciais para a manutenção dos benefícios e serviços concedidos à população por esse setor social do Estado.
II. NATUREZA JURÍDICA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
As contribuições sociais gerais (CF, art. 149), as de seguridade social (CF, art. 195), e as previdenciárias (CF, art. 195, I, “a” e II), com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, passaram a ter natureza jurídica tributária. Essa, inclusive, é a jurisprudência mansa, pacífica e assentada nos Tribunais Superiores, inclusive no Supremo Tribunal Federal. Ademais, a doutrina pátria é uníssola em afirmar a natureza tributária dessas contribuições sociais; submetendo-se elas, em decorrência disso, ao regime jurídico tributário instaurado pela CF/88, nos arts. 145 e seguintes c/c art. 195 e seguintes.
Nesse passo, importa trazer à baila o magistral ensinamento do Ministro do STF Carlos Velloso no julgamento do RE 138.284, em 1992, em que didaticamente classificou e dissipou as dúvidas existentes quanto às espécies tributárias que convivem no atual ordenamento jurídico constitucional vigente. Transcrevemos, ipisis literis:
“As diversas espécies tributárias, determinadas pela hipótese de incidência ou pelo fato gerador da respectiva obrigação (CTN, art. 4º), são as seguintes: a) os impostos (CF, arts. 145, I, 153, 154, 155 e 156); b) as taxas (CF, art. 145, II); c) as contribuições, que podem ser assim classificadas: c.1. de melhoria (CF, art. 154, III); c.2. parafiscais (CF, art. 149), que são: c.2.1. sociais, c.2.1.1. de seguridade social (CF, art. 195, I, II, III), c. 2.1.2. outras de seguridade social (CF, art. 195, § 4º), c.2.1.3. sociais gerais (FGTS, o salário-educação, CF, art. 212, § 5º, contribuições para o SESI, SENAI, SENAC, CF, art. 240); c.3. especiais: c.3.1. de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149) e c.3.2. corporativas (CF, art. 149). Constituem, ainda, espécie tributária: d) os empréstimos compulsórios (CF, art. 148).
Diante do esposado, conclui-se, enfim, que, não paíram mais dúvidas, antes da CF/88, disseminadas pela jurisprudência e doutrina nacionais, quanto à natureza jurídica tributária das contribuições sociais, mormente às de seguridade social.
III. PROBLEMÁTICA ACERCA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS NA JUSTIÇA LABORAL
Anteriormente à EC n.º 20, de 15/12/1998, a cobrança das contribuições previdenciárias era feita por um procedimento de lançamento do crédito tributário que redundava na inscrição em dívida ativa; à época no INSS – Instituto Nacional de Seguro Social (se antes de 1990, no INPS – Instituto Nacional de Previdência Social). Em seguida, realizava-se a execução do crédito previdenciário, em regra, na Justiça Comum Federal. Essa cobrança poderia ocorrer também na Justiça Comum Estadual, caso o devedor tivesse domicilio em local onde não houvesse Justiça Federal instalada.
Com a promulgação da citada Emenda Constitucional n.º 20, em 15 de dezembro de 1998, foi acrescentado o §3º ao artigo 114 da CF, o qual foi renumerado posteriormente para o inciso VIII, com o advento da Emenda Constitucional n.º 45, em 20 de dezembro de 2004. Essas emendas constitucionais inseriram na competência da Justiça do Trabalho a execução das contribuições previdenciárias decorrentes de suas sentenças. Essa ampliação de competência da justiça especializada revitalizou-a completamente. Inobstante, nesse período, se falasse na sua extinção.
Diante desse quadro, no ordenamento jurídico brasileiro existiam duas sistemáticas de execução das contribuições previdenciárias em vigor, simultaneamente, que prevalecem até os dias atuais; o que fez surgir inúmeros problemas.
O primeiro deles, no sentido de saber se o §3 do art.114, da CF/88 (com a redação dada pela EC n.º 45/2004) revelava uma norma de eficácia plena ou limitada, na conhecida classificação de José Afonso da Silva1. Prevaleceu, no entanto, o entendimento de ser limitada, a eficácia. De fato, na medida em que sua regulamentação adveio com a Lei Federal n.º 10.035/2000, que normatizou, na Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, o procedimento para a execução das contribuições sociais previdenciárias (CLT, arts. 831 a 897).
Eis os termos da lei n.º 10.035/2000, in verbis:
“LEI No 10.035, DE 25 DE OUTUBRO DE 2000.
Art. 1o A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 831. …..”
“Parágrafo único. No caso de conciliação, o termo que for lavrado valerá como decisão irrecorrível, salvo para a Previdência Social quanto às contribuições que lhe forem devidas.” (NR)
“Art. 832.……..”
“§ 3o As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso.” (AC)*
“§ 4o O INSS será intimado, por via postal, das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, sendo-lhe facultado interpor recurso relativo às contribuições que lhe forem devidas.” (AC)
“Art. 876.……”
“Parágrafo único. Serão executados ex officio os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo.” (AC)
“Art. 878-A. Faculta-se ao devedor o pagamento imediato da parte que entender devida à Previdência Social, sem prejuízo da cobrança de eventuais diferenças encontradas na execução ex officio.” (AC)
“Art. 879. …….”
“§ 1o ……..”
“§ 1o-A. A liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas.” (AC)
“§ 1o-B. As partes deverão ser previamente intimadas para a apresentação do cálculo de liquidação, inclusive da contribuição previdenciária incidente.” (AC)
“§ 2o ……”
“§ 3o Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação por via postal do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por intermédio do órgão competente, para manifestação, no prazo de dez dias, sob pena de preclusão.” (AC)
“§ 4o A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária.” (AC)
“Art. 880. O juiz ou presidente do tribunal, requerida a execução, mandará expedir mandado de citação ao executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas, ou, em se tratando de pagamento em dinheiro, incluídas as contribuições sociais devidas ao INSS, para que pague em quarenta e oito horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora.” (NR)
“Art. 884. ……..”
“§ 4o Julgar-se-ão na mesma sentença os embargos e as impugnações à liquidação apresentadas pelos credores trabalhista e previdenciário.” (NR)
“Art. 889-A. Os recolhimentos das importâncias devidas, referentes às contribuições sociais, serão efetuados nas agências locais da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil S.A., por intermédio de documento de arrecadação da Previdência Social, dele se fazendo constar o número do processo.” (AC)
“§ 1o Sendo concedido parcelamento do débito previdenciário perante o INSS o devedor deverá juntar aos autos documento comprobatório do referido ajuste, ficando suspensa a execução da respectiva contribuição previdenciária até final e integral cumprimento do parcelamento.” (AC)
“§ 2o As varas do trabalho encaminharão ao órgão competente do INSS, mensalmente, cópias das guias pertinentes aos recolhimentos efetivados nos autos, salvo se outro prazo for estabelecido em regulamento.” (AC)
“Art. 897. ……..”
“§ 3o Na hipótese da alínea a deste artigo, o agravo será julgado pelo próprio tribunal, presidido pela autoridade recorrida, salvo se se tratar de decisão de Juiz do Trabalho de 1ª Instância ou de Juiz de Direito, quando o julgamento competirá a uma das Turmas do Tribunal Regional a que estiver subordinado o prolator da sentença, observado o disposto no art. 679, a quem este remeterá as peças necessárias para o exame da matéria controvertida, em autos apartados, ou nos próprios autos, se tiver sido determinada a extração de carta de sentença.” (NR)
“§ 8o Quando o agravo de petição versar apenas sobre as contribuições sociais, o juiz da execução determinará a extração de cópias das peças necessárias, que serão autuadas em apartado, conforme dispõe o § 3o, parte final, e remetidas à instância superior para apreciação, após contraminuta.” (AC)
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 25 de outubro de 2000; 179o da Independência e 112o da República.”
Outra questão suscitada foi a de se desvendar, se essas sistemáticas retrocitadas revelavam competência concorrente ou competência absoluta entre a Justiça Comum e a Justiça Especial Trabalhista. Prevaleceu o entendimento segundo o qual as sistemáticas em epígrafe revelavam competência absoluta.
Destarte, no procedimento do lançamento do crédito previdenciário, a competência seria da Justiça Comum Federal ou Estadual. Porém, caso os créditos tributários decorressem das sentenças proferidas pela Justiça Juslaboral seriam de sua competência absoluta. Não era concorrente, portanto, a competência.
Um terceiro problema exsurge: qual seria a delimitação dessa competência da justiça do trabalho? Poderia ela executar contribuições previdenciárias de uma sentença prolatada no ano de 1990, já transitada em julgado, mas ainda em fase de execução?
A regra da perpetuatio juristitiones – perpetuação do órgão jurisdicional – no Código de Processo Civil de 1973 (art. 87) é excepcionada quando a competência é material (ratione materiae), funcional (ratione função) ou em razão da hierarquia.
Malgrado essa regra, o INSS – sujeito ativo das contribuições previdenciárias, à época -, perfilhou o seguinte entendimento: se as sentenças tivessem o trânsito em julgado antes da Emenda Constitucional n.º 20/1998, estavam sujeitas a lançamento, e seriam executadas na Justiça Federal. Entendimento esse, aliás, contrário à regra que excepciona a perpetuação da jurisdição.
Com efeito, pela exceção à regra da perpertuatio, em razão da matéria, a Justiça Federal deveria declinar a competência para a Justiça Trabalhista, haja vista a competência absoluta desta. Essa orientação foi sufragada pelo art. 128, da Instrução Normativa/MPS n.º 03/2005, que continua com vigência hodiernamente. Leia-se a referida instrução normativa, ipisis literis:
“INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP Nº 3, DE 14 DE JULHO DE 2005 – DOU DE 15/07/2005
Seção II – Procedimentos e Órgãos Competentes
Art. 128. Serão adotados os seguintes procedimentos de fiscalização quanto às contribuições sociais incidentes sobre os fatos geradores reconhecidos por sentença proferida em reclamatória trabalhista:
I – nas decisões cognitivas ou homologatórias cumpridas ou cuja execução se tenha iniciado até 15 de dezembro de 1998, data anterior ao início da vigência da Emenda Constitucional nº 20, o AFPS, durante a Auditoria-Fiscal, ao constatar o não recolhimento das contribuições sociais devidas ou o recolhimento inferior ao devido, deverá apurar e lançar os créditos correspondentes;
II – nas decisões cognitivas ou homologatórias cumpridas ou cuja execução se tenha iniciado a partir de 16 de dezembro de 1998, é de competência da Justiça do Trabalho promover de ofício a execução da cobrança das contribuições sociais, devendo a fiscalização apurar e lançar exclusivamente o débito que porventura verificar em ação fiscal, relativo às:
a) contribuições destinadas a outras entidades ou fundos, conforme disposto no art. 94 da Lei nº 8.212, de 1991, exceto aquelas executadas pelo Juiz do Trabalho;
b) contribuições incidentes sobre remunerações pagas durante o período trabalhado, com ou sem vínculo empregatício, quando, por qualquer motivo, não houver sido executada a cobrança pela Justiça do Trabalho.
Parágrafo único. O disposto no inciso II do caput não implica dispensa do cumprimento, pelo sujeito passivo, das obrigações acessórias previstas na legislação previdenciária” (grifo nosso).
Outro problema a ser enfrentado era o concernente à possibilidade de se realizar uma execução sem título. É consabido que a sentença, antes da EC n.º 20/1998, na Justiça Trabalhista, não condenava a obrigação de recolhimento dos créditos previdenciários. Desse modo, surgiu a indagação: é possível executar as contribuições previdenciárias na seara trabalhista se a sentença não impõe uma condenação de recolher os créditos previdenciários?
Francisco Calvacanti Pontes de Miranda2 há muito tratava do assunto. Assim também o fizeram o processualista italiano Enrico Túlio Liebman, e, mais recentemente, o professor Cândido Rangel Dinamarco.
O primeiro denominou o instituto jurídico de eficácia anexa da sentença. Liebmann e Dinamarco o chamaram de eficácia secundária da sentença. Significa o referido instituto, em apertada síntese, que a sentença, por força de lei (ex lege), e independentemente da vontade das partes ou do magistrado, alcança direitos e interesses de terceiros, verbi gratia, a cobrança e pagamento de taxas, emolumentos e custas processuais. Outro exemplo disso ocorre nos negócios jurídicos em fraude contra credores ou à execução, em que o referido negócio será considerado ineficaz em relação ao credor ou ao processo executivo, sendo que a sentença atingirá direitos e interesses de terceiros sem que estes tenham sido parte no processo do qual foi proferida a decisão judicial.
Tanto isso é verdade que o ordenamento jurídico brasileiro permite a intervenção de terceiros (CPC, art. 56 a 80). Veja-se o exemplo da assistência3 simples e litisconsorcial (CPC, art. 50 a 55), em que um terceiro (assistente) se imiscui em processo alheio, para auxiliar o assistido, porquanto possui interesse (jurídico) na pretensão objeto da lide entre assistido e o adversário deste, haja vista que a sentença proferida nesse processo, por certo, atingirá direito seu.
Dessa maneira, o óbice suscitado na doutrina, pela impossibilidade de execução das retrocitadas contribuições na Justiça do Trabalho, por não haver, na sentença trabalhista, condenação específica para tanto, caiu por terra, diante da aplicação do fenômeno da eficácia anexa da sentença ou efeito secundário da sentença.
IV. AS CONDIÇÕES DA AÇÃO E OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NA EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco (Teoria Geral do Processo, São Paulo: Malheiros, 21.ª edição, página. 266),
“as condições da ação são requisitos legais a que submeteu o legislador para que alguém tivesse seu direito reconhecido na esfera jurisdicional. Ressalve-se, porém, que, mesmo quando há uma sentença consubstanciada na carência da ação (porque não se configurada as condições da ação), haverá, ainda sim, o provimento jurisdicional. As condições da ação são a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimação ad causam.”.
A conceituação dos pressupostos processuais também é dada pelos supracitados autores, que ensinam:
“os pressupostos processuais, por sua vez, são os requisitos para a constituição de uma relação processual válida (ou seja, com viabilidade para se desenvolver regularmente – v. CPC, art. 267, IV)”. (Op. Cit. págs. 296/297).
E arrematam os renomados autores:
“Assim sendo, são pressupostos processuais: a) uma demanda regularmente formulada (CPC, art. 2.º; CPP, art. 24); b) a capacidade de quem formula; c) a investidura do destinatário da demanda, ou seja, a qualidade de juiz. A doutrina sintetiza esses requisitos nesta fórmula: uma correta propositura da ação, feita perante uma autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juízo.”
IV. 1. A LEGITIMIDADE ATIVA ad causam E ad processum DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS:
A CLT (DECRETO–LEI N.º 5.452, de 1.º, de maio de 1943) mencionava, sem rigor técnico, tanto o INSS quanto à Previdência Social, como legitimado ativo para cobrar e executar essas contribuições.
No período da EC n.º 20/98, a legitimidade ativa para a causa – ad causam – era do INSS. A legitimidade para o processo (ad processum), por sua vez, era da Procuradoria do INSS.
A partir de 2002, essa legitimidade processual, passou a ser da Procuradoria Geral Federal – PGF, órgão vinculado à Advocacia Geral da União – AGU, nos termos da lei federal n.º 10.480/2002.
A Lei Federal n.º 10.480/2002, verbis:
“LEI No 10.480, DE 2 DE JULHO DE 2002.
Dispõe sobre o Quadro de Pessoal da Advocacia-Geral da União, a criação da Gratificação de Desempenho de Atividade de Apoio Técnico-Administrativo na AGU – GDAA, cria a Procuradoria-Geral Federal, e dá outras providências.
Art. 9o É criada a Procuradoria-Geral Federal, à qual fica assegurada autonomia administrativa e financeira, vinculada à Advocacia-Geral da União.
Parágrafo único. Incumbe à Advocacia-Geral da União a supervisão da Procuradoria-Geral Federal.
Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.” (grifamos).
Todavia, surge, em outubro de 2004, a medida provisória n.º 222/2004, que altera a legitimidade ativa para a causa, passando a ser, nesse momento, da Secretaria da Receita Previdenciária – SRP, e não mais do INSS. Desse modo, o Executivo Federal criou um órgão só para a arrecadação e cobrança das contribuições previdenciárias (SRP) e deixou o benefício para o INSS.
A legitimidade para o processo permaneceu com a Procuradoria Geral Federal – PGF. Essa MP foi convertida na Lei Federal n.º 11.198/2005, que vigorou até o surgimento da MP n.º 258/2005, que criou a Super Receita.
Essa medida provisória (258/05) transferiu a titularidade (sujeição ativa) do crédito previdenciário à União. Dando-lhe, assim, a legitimidade ativa ad causam. Por outro lado, a legitimidade ad processum passou para Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN (CF/88, art. 131, §3.º c/c LC/73, art. 12, I).
A malsinada MP n.º 258/2005 não foi votada no Senado Federal (CF, art. 62, § 9.º), perdendo sua eficácia desde a publicação por decurso de prazo (CF, art. 62, § 3.º). Isso ocasionou o status a quo da sistemática das contribuições em análise, ou seja, a sujeição ativa permaneceu com o INSS, e a execução fiscal continuou por conta da PGF.
E assim se fez até a edição da Lei Federal n.º 11.457, publicada no DOU em 16 de março de 2007, que criou a Secretaria da Receita Federal do Brasil – SRFB, órgão da administração direta subordinado ao Ministro de Estado da Fazenda. Transferindo, dessarte, novamente a titularidade do crédito previdenciário à União Federal.
Nos termos dos arts. 2.º e 3.º da citada lei, compete à União, por meio da Receita Federal do Brasil, arrecadar, fiscalizar, administrar, lançar, e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11, da Lei n.º 8.212/1991 – Lei de Benefícios Previdenciários. Vejamos, verbis:
“LEI Nº 11.457, DE 16 DE MARÇO DE 2007.
Art. 2o Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007).
Art. 3o As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei. (Vide Decreto nº 6.103, de 2007).”
Por outro lado, essa lei n.º 11.457/2007 permite uma delegação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN à Procuradoria Geral Federal – PGF para a cobrança das contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças trabalhistas.
Tal se deveu a norma inscrita no inc. II, do parágrafo 3º, do art. 16 da Lei da Super Receita, verbis:
“§ 3.º Compete à Procuradoria-Geral Federal representar judicial e extrajudicialmente: […]
II – a União, nos processos da Justiça do Trabalho relacionados com a cobrança de contribuições previdenciárias, de imposto de renda retido na fonte e de multas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações do trabalho, mediante delegação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional”. (grifei).
A delegação supracitada veio com a Portaria PGF/PGFN n.º 433, de 25 de abril de 2007, que normatizou a delegação da competência da PGF para representar a União perante a Justiça do Trabalho. Veja-se, verbis:
“Portaria PGF/PGFN n.º 433, de 25 de abril de 2007
O Procurador-Geral da Fazenda Nacional e o Procurador-Geral Federal, no uso de suas atribuições e tendo em vista o disposto no art. 16, parágrafo 3º., II e parágrafo 4º. da Lei 11457, de 16 de março de 2007, resolvem:
Art. 1º. Fica delegada à Procuradoria-Geral Federal – PGF a representação judicial e extrajudicial da União nos processos perante à Justiça do Trabalho relacionados com a cobrança de contribuições previdenciárias e de imposto de renda retido na fonte.
Art. 2º. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN e a Procuradoria-Geral Federal – PGF editarão os atos normativos relativos à representação judicial e extrajudicial da União nas matérias de que trata o art. 1º.
Parágrafo único: Permanecem em vigor os atos normativos editados pela Procuradoria-Geral Federal – PGF, ou de observância por este órgão, relativos à representação judicial e extrajudicial da União e do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS nas matérias de que trata o art. 1º. desta portaria, até a edição dos atos de que trata o caput.
Art. 3º. A delegação referida no art. 1º. será comunicada aos órgãos judiciários pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Art. 4º. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação”.
Em suma, nada mudou na representação da arrecadação das contribuições previdenciárias da Justiça Especializada Obreira. Continua, portanto, a PGF representando a União Federal na justiça trabalhista no que concerne à execução dessas contribuições.
Diante desse cenário, pergunta-ser: Um advogado particular, contratado pela União Federal, com fundamento na Lei n.º 8.666/1993 (art. 25, III c/c art. 13, V), pode representá-la na execução fiscal de contribuições previdenciárias?
Nos termos do art. 1.º, da Lei Federal n.º 6.539/19784, é autorizado ao INSS, nas localidades onde não há procuradores federais, ser representado por advogados contratados. Todavia, nessa lei somente existe autorização ao INSS. A União, a contrário sensu, e pelo princípio da legalidade púbica (CF, art. 37, caput), está proibida de contratar advogados privados para representá-la nos executivos fiscais. Esse é o entendimento mais razoável e que se coaduna com os princípios que regem a administração pública.
IV. 2. A LEGITIMIDADE PASSIVA (SUJEIÇÃO PASSIVA)
Nos tributos previdenciários em comento existem quotas a cargo do empregado e quotas a cargo do empregador ou tomador de serviços. Todavia, a União não vai executar os trabalhadores e os empregadores concomitantemente. Isso porque, no que pertine à parte do empregador/tomador, ele próprio figurará como sujeito passivo direto (CTN, art. 121, par. único, I) – contribuinte do tributo. Já com relação à do empregado; o empresário figurará no pólo passivo da relação, mas dessa vez, como responsável tributário (CTN, art. 121, par. único, II), haja vista ser ele quem recolhe a quota do trabalhador, tendo a legislação o escolhido como sujeito passivo dessa relação jurídica tributária. Dessa forma, a execução fiscal será direcionada diretamente contra o empregador ou tomador.
Noutro quadrante, observa-se, que, há certa discussão doutrinária em relação ao empregador doméstico, uma vez que a lei n.º 8. 212/1991 dispõe que determinadas pessoas físicas que exercem atividade remunerada se equiparam a pessoa jurídica para fins previdenciários, como o contribuinte individual em relação ao segurado que lhe presta serviço, as cooperativas, as associações ou entidades de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular estrangeira (art. 15, parágrafo único). Ocorre que, o empregador doméstico não exerce atividade lucrativa. Não há entendimento majoritário na doutrina. E as discussões doutrinárias continuam.
Existem também as figuras do contribuinte individual e do eventual, que não são empregados no conceito do Direito Material do Trabalho, mas assim mesmo, cabe ao tomador de serviços arcar com o pagamento dessas duas quotas previdenciárias. Nesses casos, em regra, o tomador paga o tributo com alíquota de 20% sobre a nota fiscal de serviços. Ao passo que, ao prestador de serviços a lei faculta uma compensação quando realiza seu labor a outros prestadores, reduzindo, pois, sua cota, que recairá sobre uma alíquota de 11%.
V. A RESPOSABILIDADE DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES
Os sócios da Sociedade Limitada e o Empresário Individual podem responder solidariamente pelas dívidas previdenciárias da empresa (Lei Federal N.º 8.620/1993, art. 13). Senão vejamos, in verbis:
“LEI Nº 8.620, DE 5 DE JANEIRO DE 1993.
Altera as Leis n.ºs 8.212 e 8.213, de 24 de julho de 1991, e dá outras providências.
Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.
Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.”
Essa lei estabelece de forma expressa a responsabilidade direta dos sócios da limitada e daqueles que possuem firma individual quanto ao pagamento das contribuições previdenciárias. Essa responsabilidade é solidária e subsidiária quantos aos acionistas controladores, administradores, gerentes e diretores.
Não obstante essa solidariedade, na prática forense, o que se faz é uma interpretação sistemática com o CPC e o CTN, e, aplica-se, uma responsabilidade subsidiária do sócio administrador. Assim, primeiro deve se esgotar o patrimônio da sociedade, para só então executar o dos sócios.
Cumpre dizer, que essa norma se encontra no Supremo Tribunal Federal para análise de sua constitucionalidade (RE 567.932-2/RS), já recebido por atender ao pressuposto de admissibilidade, consistente na repercussão geral (CF, art. 102, §3.º, na redação da EC n.º 45/04). Devermos aguardar o julgamento desse RE pela Corte Suprema, para saber qual a interpretação que será dada ao acima citado art. 13, da prefalada lei 8.620/93, que trata da responsabilidade solidária dos sócios pelas dívidas tributárias da Seguridade Social.
VI. OS TÍTULOS EXTRAJUDICIAS NA JUSTIÇA TRABALHISTA
Pela CLT (art. 876, caput), o Termo de Ajustamento de Conduta – TAC e o acordo celebrado perante a Comissão de Conciliação Prévia – CCP são títulos executivos extrajudiciais.
Entretanto, para uma corrente amplamente majoritária, as contribuições previdenciárias decorrentes dos acordos celebrados perante a Comissão de Conciliação Prévia e os TAC’s firmados perante o Ministério Público do Trabalho – MPT, não podem ser executados pela Justiça do Trabalho tendo em vista a disposição expressa na CF/88 (art. 114, VIII, com a redação da EC. N.º 45/04) limitando a execução das contribuições previdenciárias das sentenças que proferir. Vejamos, in vebis:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:(…)
VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”. (grifei).
Para uma segunda corrente, minoritária (Alexandre Aga Belmonte, Desembargador do TRT 1.ª Região/RJ, em artigo publicado na LTR, em 2003), essa execução é possível. Essa posição, conquanto considere existir a possibilidade de execução decorrente de acordos nas CCP’s e no MPT, não tratou de modo expresso sobre a fundamentação jurídica desse entendimento.
Conclui-se, portanto, que os títulos judiciais – as sentenças e os acordos homologados judicialmente (CF, art. 114, VIII) -, são passíveis de execução das contribuições previdenciárias. Já os títulos extrajudiciais (TAC’s e CCP’s) prevalece o entendimento pela impossibilidade.
Quanto às sentenças judiciais, máxime as condenatórias, não há qualquer dúvida, quando na sentença houver verbas que integra o salário de contribuição (Lei n.º 8.212/91, art. 28, incisos I a IV) elas serão executadas, inclusive de ofício pelo magistrado trabalhista. Vale lembrar que o art. 28, § 9.º, da Lei n.º 8.212/1991, prevê as verbas que não integram o salário de contribuição, isto é, sobre essas verbas não incidirá contribuição previdenciária.
No pertinente às verbas sobre as quais incidirá tributação, destaca-se o aviso prévio indenizado, posto ser ela a verba indenizatória que mais traz celeuma doutrinária, uma vez que a citada legislação federal no seu art. 28, §9, que veda a incidência tributária sobre determinadas verbas, não faz qualquer menção a ela (aviso prévio indenizado). O que, a contrário sensu, chegar-se-ia à conclusão de que sobre o aviso prévio indenizado incidiria contribuição previdenciária, já que ela não faz parte do rol das verbas excluídas da tributação. Ocorre que, o Decreto n.º 3.048/1999, (Regulamento da Previdência Social) determina de forma categórica que o aviso prévio indenizado não integrará o salário de contribuição, extrapolando, destarte, os limites da lei, que, como dito, não fez qualquer menção a essa verba indenizatória.
Como no ordenamento constitucional brasileiro vigente, segundo a maioria da doutrina, é vedada a utilização de decretos autônomos ou independentes (CF, art. 84, VI, alíneas a e b), o entendimento lógico-jurídico prevalecente é o de que o aviso prévio indenizado integra o salário de contribuição, e sobre ele incidirá as multicitadas contribuições.
Há entendimentos doutrinários em sentido oposto a tributação sobre o aviso prévio indenizado. Dentre eles destaca-se, o do professor Leandro Soares5, pois segundo ele, a EC n.º 20/1998 veda que se leve para cômputo do tempo de trabalho o tempo de serviço fictício (CF, art. 40, §10), conseqüentemente, se não se pode levar tempo de serviço ficto para efeito de aposentadoria e cômputo de trabalho, também não se pode permitir que sobre esse período (fictício) incida contribuição previdenciária. Portanto, para o juiz do trabalho e ex-procurador federal acima citado, essa proibição constitucional, plasmada no § 9.º, do art. 40, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n.º 20/98, afasta a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Não é, pois, o entendimento que prevalece, uma vez que, a maioria da doutrina e jurisprudência é no sentido da possibilidade de se tributar o aviso prévio indenizado.
No que se refere às sentenças homologatórias de acordos trabalhistas sobre verbas de natureza salarial, estão elas imunes à discussão quanto a ensejar incidência de contribuições previdenciárias. Prevalecendo o entendimento no sentido positivo.
A grande discussão doutrinária existe quanto ao provimento jurisdicional de cunho declaratório, que esteja contido no acordo ou que emane de uma sentença declaratória, que reconhece o vínculo empregatício.
Inicialmente havia duas correntes. A primeira, que era majoritária, entendia que poderia haver a execução de contribuições previdenciárias com base em um provimento de cunho declaratório, com base no princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, pois o art. 114, inciso VIII, da CF/88, não exclui nenhum tipo de decisão judicial. O Tribunal Superior do Trabalho chegou a pacificar este entendimento através do enunciado da súmula n.º 368, na antiga redação. Vejamos alguns julgados desse Excelso Tribunal do Trabalho a respeito da temática, in verbis:
A JURISPRUDÊNCIA DO TST:
“RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ACORDO JUDICIAL. Extrai-se da norma do § 3º do art. 114 da Constituição Federal de 1988 que “sentenças que proferir” envolve também o acordo homologado pelo juiz trabalhista, o qual, por sua vez, equipara-se à sentença transitada em julgado. Logo, diferentemente do que entendera o Regional, não há distinção na norma constitucional, sendo que onde o legislador não distinguiu, não cabe ao julgador fazê-lo. Assim, ainda que o acordo tenha sido firmado no simples reconhecimento do vínculo empregatício, com efeito meramente declaratório da sentença e a contribuição incidente sobre as parcelas pagas no curso de vínculo, destaca-se a competência material desta Justiça Especializada para julgar o feito.” (TST, 4ª Turma, RR 33940-2002-900-24-00, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, julgamento, em 26/02/2003, DJ 14/03/2003).
“EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO, ENTRE RECLAMANTES E RECLAMADA, E INCIDENTES SOBRE PARCELAS PAGAS NO CURSO DA CONTRATUALIDADE. Nos termos do § 3º do art. 114 da Constituição, que foi acrescido pela Emenda Constitucional nº 20/98, é competente a Justiça do Trabalho para a execução, de ofício, de contribuições previdenciárias decorrentes de sentença declaratória de reconhecimento de vínculo de emprego e que determinou a anotação da CTPS, embora não tenha havido condenação ao pagamento dos salários no período respectivo. Trata-se de atribuir à norma constitucional a máxima eficácia. Recurso de Revista conhecido e provido.” (grifado). (TST, 3ª Turma, RR 490-2001-003-24-40, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, julgamento, em 01/10/2003, DJ 24/10/2003).
“RECURSO DE REVISTA – DECISÕES HOMOLOGATÓRIAS DE ACORDOS QUE CONTENHAM PARCELAS INDENIZATÓRIAS – NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL QUE NÃO CONHECEU DO RECURSO ORDINÁRIO DO INSS. De acordo com o art. 832, § 3º, da CLT, a sentença que homologar acordo deve indicar a natureza das parcelas deferidas e a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias. Assim, tendo a decisão de primeiro grau se limitado a homologar o que foi acordado entre as partes, as quais atribuíram natureza indenizatória à totalidade das parcelas objeto do acordo, incluindo o não-reconhecimento de vínculo empregatício, e não discriminando a responsabilidade pelo pagamento das parcelas previdenciárias, a interposição de recurso ordinário pelo INSS contra a sentença homologatória encontra amparo no art. 832, §§ 3º e 4º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST, 4ª Turma, RR 6841-2002-902-02-00, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, julgamento, em 06/08/2003, DJ 05/09/2003).
A segunda corrente, encampada pelo Min. do TST João Oreste Dalazen, defende a impossibilidade de execução de contribuição previdenciária de uma sentença de cunho meramente declaratório, por não ser essa sentença considerada título executivo judicial.
Apesar das divergências, o TST estava aceitando as cobranças decorrentes de sentenças declaratórias, mas o INSS não estava averbando o tempo como de serviço para fins previdenciários, com fundamento legal no art. 55, §3º da lei n.º 8. 213/19916 – lei dos benefícios previdenciários -, que somente possibilita a averbação de tempo de serviço se houver início de prova material. Aliás, o STJ sumulou esse entendimento por meio do enunciado da súmula n.º 1497. Por conta disso, o TST, por meio da resolução n.º 138, de 10 de maio de 2005, alterou o enunciado da S. 368, para não mais permitir a cobrança de contribuição previdenciária para períodos de vínculo de emprego reconhecidos por sentença declaratória. Vejamos, verbis:
SÚMULA N.º 368 DO TST
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 32, 141 e 228 da SDI-1) (inciso I alterado pela Res. 138/2005, DJ 23.11.05) I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 – Inserida em 27.11.1998). II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT nº 03/2005. (ex-OJ nº 32 – Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 – Inserida em 20.06.2001) III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 – Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 – Inserida em 20.06.2001). Histórico Redação original – Res. 129/2005 – DJ 20.04.05 – Republicada com correção no DJ 05.05.05 368. (…) I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, objeto de acordo homologado em juízo. (ex-OJ nº 141 – Inserida em 27.11.1998) (grifamos).
Noutro quadrante, a Lei da Super Receita (n.º 11. 457/2007) alterou a redação do parágrafo único, do art. 876, da CLT, para permitir a cobrança de contribuições previdenciárias também com relação ao período de vínculo de emprego reconhecido em sentença declaratória. Assim, a mencionada súmula do TST encontra-se, atualmente, em dissonância com a consolidação das leis trabalhistas (art. 876, parágrafo único, com a redação dada pela lei n.º 11. 457/07).
Impede dizer, por oportuno, que a obrigação tributária (pagamento das contribuições sociais) não se confunde com a obrigação previdenciária (direito aos benefícios da previdência social). Isso se evidencia, ainda mais, quando a execução fiscal é realizada por iniciativa da União (representada pela PGF). Nesse caso, percebe-se, pois, que, a obrigação tributária e a previdenciária são institutos diversos. Igualmente, a existência do período de graça previdenciário8 (Lei 8.212/91, art. 15, I a VI, §§ 1.º a 4.º) é fundamento jurídico para sustentar essa vertente.
Para o citado professor Leandro Soares, essas obrigações, embora diversas, se relacionam, haja vista que, caso não haja contribuição previdenciária, não fará jus, os segurados, aos benefícios da Previdência Social, salvo nos casos em que incida o período de graça supracitado.
Dessarte, quando a PGF realiza a execução das contribuições previdenciárias na justiça trabalhista, deveria ser averbado o tempo de serviço, para fins de recebimento de benefícios previdenciários. Contudo, tal não significa que o juiz trabalhista possa determinar a averbação do tempo de serviço do segurado ao INSS, posto que, competente, para tanto, a justiça federal. Aliás, esse entendimento está plasmado na OJ n.º 57 da SDI-2 do TST9. Ademais, pelo princípio da inércia da jurisdição (CPC, art. 2.º) a averbação retrocitada apenas seria possível após a provocação do interessado.
Diante desse quadro, surge a pergunta: o empregado (reclamante) propõe ação trabalhista em que o mesmo formula na petição inicial pedido de condenação do reclamado (empregador) ao recolhimento de contribuições previdenciárias não realizadas enquanto durou a relação de emprego. Seria isso possível, tendo em vista as condições da ação e os pressupostos processuais das contribuições previdenciárias na justiça obreira?
Para essa resposta surgiram duas correntes. A primeira entende ser possível conhecer e deferir o pedido, condenando o empregador a recolher as contribuições que não foram feitas na época própria. Para essa corrente, existe pertinência subjetiva, porque o empregado é prejudicado em seu direito ao recebimento de benefícios, em virtude de ato ilícito do empregador. Não é o entendimento que prevalece.
A segunda corrente prevalecente entende impossível sequer conhecer do pedido, e sustenta a incompetência da Justiça do Trabalho para tal desiderato. Para ela, o art. 114, inciso VIII, da CF/88, limita a execução das contribuições decorrentes das sentenças que proferir.
Para o tantas vezes citado Leandro Soares, realmente é impossível conhecer desse pedido por ilegitimidade ativa ad causam (para a causa) do empregado, porquanto que o titular do tributo é a União Federal. Dessa maneira, o reclamante/empregado não poderia pleitear o recolhimento de um crédito previdenciário que tem como sujeito ativo tributário a União. Mesmo aplicando-se a teoria da asserção10, neste sentido, deveria esse processo, nessa parte, ser extinto sem resolução do mérito (CPC, art. 267, VI) por ausência de uma das condições da ação – ilegitimidade ativa ad causam.
Por outro lado, caso proferida uma sentença condenando o empregador ao pagamento de uma verba trabalhista sobre a qual incida contribuições previdenciárias a União não deve ser intimada da sentença que condene a verba trabalhista ou de sentença meramente declaratória, uma vez que esse ente federativo apenas será intimado em caso de acordos – sentença homologatória de conciliação (CLT, art. 831, parágrafo único).
Nessa perspectiva, observa-se, que, com a publicação e vigência da lei n.º 11.457/07, a intimação da União Federal deve ser realizada nos termos do art. 20, da lei n.º 11.033/200411, com remessa dos autos. Essa é uma prerrogativa dos Procuradores da Fazenda Nacional – PFN`s. Ocorre que, na prática, por ser a União representada pela Procuradoria Geral Federal – PGF, nos termos da Portaria PGF/PGFN n.º 433/2007, na execução das contribuições previdenciárias na Justiça Laboral, não se tem aplicado a prerrogativa de remessa dos autos, pois esta somente é prevista para os PFN`s.
Outra discussão é a de se saber se cabe recurso da União da sentença condenatória de verba trabalhista. A resposta que tem prevalecido é no sentido positivo. Na medida em que a União Federal faz jus ao direito de recorrer como terceiro interessado ou prejudicado, ainda que não seja intimada, porque possui interesse jurídico.
E esse prazo recursal será de 16 dias (CPC, art. 188, aplicado subsidiariamente por força do art. 769, da CLT), contado, para uma primeira corrente, da intimação da parte a que o recurso de terceiro visa a beneficiar. Essa posição é minoritária porque o recurso da União, nessa hipótese, visa a seu próprio interesse. Para uma segunda corrente (Manoel Antônio Teixeira Filho), a contagem do prazo começa da última intimação das partes. É o entendimento majoritário, e o único a ser aplicado à hipótese.
No concernente à sentença homologatória de conciliação cabe recurso da União, nos termos da CLT (art. 831, par. único,), podendo ser recurso ordinário ou agravo de petição, dependendo da fase em que o processo se encontra. O recurso vai combater a natureza jurídica delimitada no acordo para as parcelas objeto do ajuste.
Podem as partes no acordo estipular a natureza jurídica para parcela que não havia sido pleiteada na inicial, e.g., quando o autor pleitear horas extras na exordial, pode-se fazer um acordo com relação aos danos morais. É possível com base no art. 475-N, inciso III do CPC (com a redação da lei n.º 11.232/2005). Porém, ressalte-se, que, esse artigo não deve ser interpretado como uma “porta aberta” a fraudes, e deve ser compatibilizado com o art. 128, do Código de Processo Civil, que consagra o princípio da congruência ou da correlação dos pedidos. Vejamos, verbis:
“Art. 128. O juiz decidirá a lide nos termos em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.”
De outra banda, impede dizer que o Ministério Público do Trabalho não pode recorrer na qualidade de custos legis / custos iures / órgão interveniente (CPC, art. 82, I a III), haja vista que não se trata de interesse público a justificar essa intervenção. Não há confundir interesse público primário, da coletividade com interesse da Fazenda Pública, interesse público secundário. Essa a posição predominante tanto no MPT quanto no TST.
VII. SISTEMÁTICA PROCEDIMENTAL INERENTE À EXECUÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
Transitada em julgado a sentença trabalhista, pode o juiz intimar as partes para se manifestarem sobre os cálculos apresentados. Com relação à União a intimação é obrigatória para impugnar os cálculos de liquidação apresentados pelas partes ou pelo perito, no prazo de 10 dias, sob pena de preclusão temporal (CLT, art. 879, §3º, com redação da lei n.º 11.457/07). A rigor, a intimação da União é para impugnação dos cálculos, e não para apresentá-los. Nesse sentido, é a posição do retrocitado professor Manoel Antonio Teixeira Filho12. A União, porém, na prática, acaba apresentando-os.
Apresentado os cálculos, incide juros, multas e correção monetária conforme a sistemática dos créditos previdenciários. Os juros vão ser cobrados com base na variação da taxa selic e a multa de acordo com a lei n.º 8.212/91 (arts. 34 e 35). Atualizado o cálculo, segue-se a decisão homologatória; ao depois, a decisão de liquidação, e, logo em seguida, inicia-se a execução. Pela letra da lei deveria ocorrer simultaneamente a execução do crédito trabalhista e do previdenciário. Inclusive, vale lembrar que a citação para pagar em 48 horas (CLT, art. 880, caput) abrange ambos os créditos.
Porém, vale o registro de que existem, no país, inúmeras varas trabalhistas que adotam, para a execução previdenciária, autos de execução incidental diversos dos da execução trabalhista.
O art. 880, caput, da CLT, faculta ao executado apresentar embargos à execução, após garantir o juízo. A União, por sua vez, pode não concordar com a decisão homologatória do cálculo e, da mesma forma que o exeqüente, pode apresentar impugnação à sentença de liquidação (CLT, art. 884). O prazo para essa impugnação é discutível, porque pela redação da CLT o prazo é de 5 dias para todos, inclusive para o Fisco. Ocorre que, a lei n.º 9.494/1997 estabelece que o prazo do art. 884, da CLT para a Fazenda Pública será de 30 dias. O colendo TST, contudo, considerou que o prazo é de 5 dias mesmo, porque a finalidade da citada lei foi alterar o prazo para a Fazenda Pública se manifestar em embargos à execução e não como exeqüente. Ressalte-se, que o Supremo Tribunal considerou esse prazo de 30 dias para a Fazenda Pública constitucional.
Após o julgamento dos embargos ou da impugnação do credor trabalhista (empregado) e do credor previdenciário (União Federal), cabe agravo de petição no prazo de 08 dias para o trabalhador e de 16 dias para a Fazenda Pública.
Quanto ao procedimento de arrematação deve ser observado o privilégio do credor trabalhista (CTN, art. 186, caput).
VIII. MOMENTO DO FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA EXECUTADA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Como dito alhures, as contribuições sociais, inclusive as de seguridade social, dentre estas as previdenciárias, com o advento da Constituição Federal de 1988, ganharam tratamento constitucional tributário, aplicando-lhes toda a sistemática reservada aos tributos pela Carta Magna (CF, arts. 145 e seguintes c/c art. 195 e seguintes).
Como tributos que são, as contribuições de seguridade social têm seus elementos essenciais previstos em lei (CTN, art. 97, I a IV), como hipótese de incidência, fato gerador, base de cálculo, alíquota, sujeito ativo, sujeito passivo.
No que concerne ao elemento fato gerador das contribuições do art. 11, parágrafo único, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei n.º 8.212/1991, existe discussão doutrinária para saber qual o momento de sua ocorrência na justiça trabalhista. Quatro correntes se digladiam.
A primeira entende que o momento do fato gerador da contribuição previdenciária se caracterizaria no momento do pagamento ao credor trabalhista, tendo por fundamento o provimento n.º 02/1993 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, hoje incorporado ao art. 83 da consolidação dos provimentos da Justiça do Trabalho, e a OS INSS/DAF 66/97. Vejamos esses atos normativos, verbis:
PROVIMENTO N.º 02/1993/TST/CGJT:
“Art. 5º. O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutivado débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal.”
OS INSS/DAF N.º 66/1997:
“Item 12. O fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento de valores correspondentes a parcelas integrantes do salário-de-contribuição, à vista ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal.”
Percebe-se, diante da fundamentação legal em que se baseia essa posição, que ela desconsidera a imperatividade dos tributos, porquanto que o fato gerador do tributo decorre da lei e não da vontade das partes (CTN, arts. 3.º e 4.º). Portanto, impossível o pagamento que o devedor trabalhista (empregador) realizaria servir como fato gerador de tributo. É inconcebível ficar a mercê da vontade desse devedor, o fato gerador dessas contribuições, uma vez que esta vontade não pode atuar como fator determinante para a incidência do tributo.
Ademais, tanto o Provimento quanto a Ordem de Serviço supracitados são atos administrativos. É cediço que o fato gerador de tributos decorre da lei, em sentido estrito, princípio da legalidade estrita (CTN, art. 97, III). O art. 100, inciso I, do CTN, até atribui força normativa aos atos administrativos dos órgãos incumbidos da arrecadação de tributos, mas tais atos possuem natureza apenas complementar, não podendo exorbitar o conteúdo da lei. Outrossim, a OS 66/1997 do INSS foi revogada pela já citada Instrução Normativa n.º 03/2005, do Ministério da Previdência Social, pela Secretaria da Receita Previdenciária.
Por outro lado, o citado Provimento do colendo TST (n.º 02/1993/TST/CGJT) é irrelevante, uma vez que esse Egrégio Tribunal não figura como sujeito ativo da contribuição previdenciária em análise, e assim, não poderia expedir tal ato determinado o momento do Fato Imponível de contribuições que não lhe pertence. Posto que, à União Federal cabe legislar sobre tal assunto
Uma segunda corrente vislumbra a ocorrência do fato gerador na decisão homologatória dos cálculos, fundamenta-se no art. 276, caput, do Decreto n.º 3.048/99. Veja-se o referido decreto, ipisis literis:
DECRETO 3.048/1999:
“Art. 276. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.”
Complementa o § 7.º, do citado artigo:
“§ 7º – Se da decisão resultar reconhecimento de vínculo empregatício, deverão ser exigidas as contribuições, tanto do empregador como do reclamante, para todo o período reconhecido, ainda que o pagamento das remunerações a ele correspondentes não tenha sido reclamado na ação.”
O § 9.º, por sua vez, determina:
“É exigido o recolhimento da contribuição previdenciária de que trata o inciso II do art. 201, incidente sobre o valor resultante da decisão que reconhecer a ocorrência de prestação de serviço à empresa, mas não o vínculo empregatício, sobre o valor total da condenação ou do acordo homologado, independentemente da natureza da parcela e forma de pagamento.”
E o art. 277, caput, arremata:
“Art. 277. A autoridade judiciária deverá velar pelo fiel cumprimento do disposto no artigo anterior, executando, de ofício, quando for o caso, as contribuições devidas, fazendo expedir notificação ao Instituto Nacional do Seguro Social, para dar-lhe ciência dos termos da sentença, do acordo celebrado ou da execução.”
Essa segunda tese, igualmente, viola o caráter de imperatividade dos tributos e, ainda que em menor grau, a incidência do tributo também ficaria sob a vontade das partes, quando da homologação dos cálculos pelo magistrado, tendo em vista o acordo celebrado entre elas.
Além disso, o decreto não pode extrapolar o conteúdo da lei que visa a complementar (art. 84, VI, “a” e “b”, da CF/88). A lei dos benefícios previdenciários (8.213/91) não tem disposição nesse sentido. Na verdade, a interpretação constitucional dada pela doutrina ao referido decreto é na perspectiva de que ele não tratou do fato gerador, mas tão-somente do momento do recolhimento (pagamento) do tributo.
Uma terceira corrente vislumbra a ocorrência do fato gerador no trânsito em julgado da sentença ou da celebração do acordo. Essa corrente já foi acolhida pelo colendo TST. Também ofende o caráter de imperatividade da contribuição. Igualmente, e em certa medida, deixa-se entregue às partes a ocorrência do fato gerador; além de acarretar a convalidação da tese unitária do ordenamento jurídico. Tese essa já superada há um século, que parte da premissa de que o direito subjetivo só passa a existir a partir da sua confirmação pela sentença judiciária.
A Teoria Unitária teve sua gênese com as lições do lendário Hans Kelsen. Ensina esse renomado jurista que:
“… pela tese unitária só através da verificação, efetuada na decisão judicial, de que uma norma geral a aplicar ao caso apresentado perante o tribunal é vigente – e tal norma é vigente quando foi criada constitucionalmente -, esta norma torna-se aplicável ao caso concreto e cria-se, através dela, para este caso, uma situação jurídica que antes da decisão não existia. Em suma, a tese unitária toma por base a premissa de que “é simplesmente contrário à razão falar de um direito, objetivo ou subjetivo, que seja existente antes e além da ação (leis, fatos, condições etc.)”, conforme defendido por Salvatore Satta. (Teoria Pura do Direito, tradução de João Baptista Machado, Editora Martins Fontes, 1985, págs. 248 – 256, apud Jorge Pinheiro Castelo, O Direito Processual do Trabalho na Moderna Teoria Geral do Processo, LTr Editora, 2ª edição, pág. 40).
A propósito, importante citar os ensinamentos do jurista Jorge Pinheiro Castelo, verbis:
“O entendimento de que o direito só existe quando surge a necessidade de constranger o obrigado a observá-lo através da jurisdição, deixa obscuro e sem significado a generalidade dos casos nos quais o direito atua (no plano material), justamente, porque foi, espontaneamente, observada a vontade da norma jurídica. O direito material, na generalidade dos casos, impõe-se com respeito às pessoas físicas e jurídicas e molda a vida da sociedade naturalmente sem a necessidade da jurisdição. Na realidade, somente nos casos patológicos, onde ocorre a inobservância, ou resistência à aplicação natural da regra jurídica, é que se faz necessário recorrer ao direito de ação e à jurisdição.” (Direito Processual Civil, vol. I, tradução de Luiz Autuori, Rio de Janeiro, Editora Borsoi, 1973, págs. 162 – 164, apud Jorge Pinheiro Castelo, op. cit., pág. 40).
Nessa linha, arremata o processualista Cândido Rangel Dinamarco:
“o jurista de nossos dias sabe que os direitos existem e cumprem ordinariamente sua função social, independentemente de passar pelo crivo do judiciário.” (Op. cit., págs. 42 e 43).
Com efeito, há muito tempo prevalece a tese dualista do ordenamento jurídico, por ela a sentença apenas reconhece o direito pré-existente, não o cria. Dessa maneira, a sentença não cria o fato gerador preexistente, somente o reconhece.
Finalmente, a quarta e última corrente, que prevalece majoritariamente, adotada inclusive pelo doutrinador Wladimir Novaes Martinez13, que vislumbra a ocorrência do fato gerador no momento em que a verba trabalhista, que integra o salário de contribuição (art. 28, da lei 8.212/91) deveria ter sido paga, consumando-se, assim, o fato gerador da obrigação previdenciária na justiça obreira. No caso de acordo homologado pelo juiz do trabalho, o ideal é que este delimite o período de tempo laborado. Se não o fizer, somente é possível considerar consumado o fato gerador da obrigação tributária, para essa corrente, no momento do vencimento de cada parcela constante desse acordo.
CONCLUSÕES
À vista do exposto, concluí-se:
a) As contribuições sociais gerais (CF, art. 149), as de seguridade social (CF, art. 195 c/c art. 239, caput), e as previdenciárias (CF, art. 195, I, “a” e II), com a Constituição da República de 1988, possuem natureza jurídica tributária. Essa, inclusive, é a jurisprudência mansa, pacífica e assentada no Supremo Tribunal Federal e também o pensamento unissólo da doutrina pátria;
b) No ordenamento jurídico brasileiro vigente convivem, concomitantemente, duas sistemáticas de execução das contribuições previdenciárias. Uma a ser cobrada e executada na justiça comum (federal ou estadual), e outra, que tem seu procedimento fiscal específico a ser desenvolvido na justiça especializada do trabalho;
c) Atualmente, com a vigência da Lei da Super Receita (11.457/2007), a legitimidade ativa ad causam das contribuições previdenciárias, na justiça obreira, é da União Federal; enquanto que a legitimidade ativa ad processuam continua com a PGF, nos termos da Portaria 433/2007 da PGF/PGFN c/c art.16, § 3.º, inciso II, da citada lei 11.457/07. A sujeição passiva (legitimidade passiva), por sua vez, é do empregador (ou tomador de serviços), figurando tanto como contribuinte (quando do pagamento de sua quota parte) quanto como responsável tributário (quando do pagamento da quota que recolhe em nome do empregado ou de que lhe preste serviços), conforme determina a legislação de regência (lei 8.212/1991);
d) Os sócios da Sociedade Limitada e o Empresário Individual respondem solidariamente e subsidiariamente com a pessoa jurídica pelas obrigações tributárias para com a Seguridade Social, nos exatos termos da Lei Federal n.º 8.620/1993, no seu art. 13, caput e parágrafo único. Cumpre dizer, que essa norma encontra-se sob análise de sua constitucionalidade em controle difuso no Supremo Tribunal Federal, por meio do RE 567.932-2/RS.
e) O entendimento amplamente majoritário é no sentido de que as contribuições previdenciárias decorrentes dos acordos celebrados perante a Comissão de Conciliação Prévia e os Termos de Ajustamento de Condutas firmados perante o Ministério Público do Trabalho não podem ser executados pela Justiça do Trabalho, por conta da disposição expressa na CF/88 (art. 114, VIII, com a redação da EC. N.º 45/04), que limita a execução das contribuições previdenciárias decorrentes de suas sentenças.
f) A Lei no 10.035, de 25 de outubro de 2000, alterou substancialmente os artigos da CLT (arts. 831 a 897), para estabelecer os procedimentos, no âmbito da Justiça do Trabalho, de execução das contribuições devidas à Previdência Social. Portanto, desde 25 de outubro de 2000, toda sistemática das contribuições previdenciárias na justiça trabalhista encontra-se devidamente fundamentada na CLT.
g) No que concerne ao momento do Fato Gerador da obrigação tributária das contribuições em estudo, as discussões são infinitas; surgindo, nesse quadro, pelo menos quatro correntes que tentam explicitar o momento exato da ocorrência desse fenômeno tributário na esfera trabalhista. As três primeiras correntes, nesse trabalho citadas, são criticadas por desconsiderar a imperatividade dos tributos (CTN, arts. 3.º e 4.º), e deixar a mercê das partes a ocorrência do fator gerador dessas contribuições. Assim, a corrente doutrinária mais acertada, ao nosso sentir, é aquela encabeçada pelo advogado e especialista em direito previdenciário Wladimir Novaes Martinez, que advoga a tese de que o momento correto para se vislumbrar a ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias na justiça laboral, é quando as verbas trabalhistas de natureza salarial, que integram o salário-de-contribuição (art. 28, da lei 8.212/91) deveriam ter sido pagas pelo empregador aos seus empregados ou prestadores de serviço14. Entretanto, em caso de acordo submetido ao crivo do Judiciário Trabalhista para homologação, mister se faz que esse acordo delimite expressamente o período de tempo de labor.
“Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado: (…) § 3º A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.”.
Informações Sobre o Autor
Fagner César Lobo Monteiro
Bacharel em Direito. Pós-graduado em Direito Constitucional. Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho. Procurador do Estado de Pernambuco e Advogado. Professor e Palestrante.
