Incapacidade social por doenças estigmatizantes no direito previdênciario

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Resumo: No decorrer deste estudo faremos uma breve análise da aposentadoria por invalidez sob o prisma da incapacidade social com enfoque nas doenças que causam estigma. A partir deste trabalho será demonstrada a importância da perícia complexa, a qual deverá observar o aspecto médico com referência na CIF – Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde, assim como a avaliação psicológica e social do segurado, realizada por peritos especialistas em cada matéria. Por fim, será apresentada a posição do judiciário que embora já tenha progredido em relação aos benefícios da Assistencial Social, ainda necessita de maiores avanços nas questões previdenciárias.  

Palavras- Chave: Incapacidade Social. Invalidez Social. Biopsicossocial. Estigma. Aposentadoria por invalidez.

Abstract: During this study we will make a brief analysis of the disability retirement under the prism of social disability with a focus on diseases that cause stigma. From this work will be demonstrated the importance of the complex skill , which must comply with the medical aspect with reference to the CIF – Functionality International Classification , Disability and Health , as well as psychological and social evaluation of the insured , carried out by specialists experts in each subject . Finally, the position of the judiciary will be presented that although it has made ​​progress in relation to the benefits of Social Welfare , requires further advances in social security issues.

Keywords: Social disability. Social disability . Biopsychosocial . Stigma.By disability retirement.

Sumário: Introdução. 1.Da Dignidade da Pessoa Humana e a Seguridade Social.2 Benefícios por Incapacidade. 2.1 Da Aposentadoria por Invalidez. 2.2 Aposentadoria por Invalidez Parcial. 3 Os aspectos da Incapacidade sob a Dimensão Social. 3.1 Incapacidade Laborativa. 3.2 Incapacidade Social. 3.3 Perícia Biopsicossocial. 3.4 Análise Jurisprudencial. Conclusão. Referências Bibliográficas.                     

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de 1988 foi elaborada com a premissa da proteção social, momento em que ocorreu a grande inovação da seguridade social composta pela saúde, assistência social e a previdência social, conforme dispõe o artigo 194 da Carta Magna, assegurando as necessidades básicas do indivíduo.

Nas palavras de José Afonso da Silva, os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos.[1]    

De certo, os preceitos constitucionais demonstram o indiscutível papel do Estado para proteger o cidadão contra as contingências sociais, e assim, a Previdência Social cobrirá os eventos com a perda da capacidade laborativa.

Não há razão de encarar o conceito de saúde como somente a ausência de doença, numa dimensão apenas fisiológica e desatentar às questões culturais, sociais e pessoais e, dissociar dos ideais de uma vida boa.

Por meio de uma abordagem sintética, este trabalho busca enfatizar a importância da prestação previdenciária aos que estão incapacitados socialmente, sob a ótica multidisciplinar, considerando não somente aspectos físicos/biológicos, mas também sociais, psicológicos e ambientais, o que se denomina biopsicossocial.

1. DA DIGNIDADE HUMANA E A SEGURIDADE SOCIAL

A Dignidade Humana é um preceito fundamental, tal valor foi incorporado ao Estado Democrático de Direito e declarado com um princípio jurídico, nos dizeres do filósofo Immanuel Kant “toda pessoa tem um fim em si mesma”[2], e não podendo ser instrumento do Estado, isto lhe confere dignidade e não pode ser retirada ou reduzida.    

Sob este ponto de vista, o ser humano deve ser respeitado pelo Estado e pela sociedade, evitando qualquer tratamento degradante possibilitando um mínimo existencial.

Para Luís Roberto Barroso:

“Um dos objetivos para definir o conteúdo mínimo para a dignidade humana, como premissa indispensável para libertá-la do estigma de uma ideia vaga e inconsistente, capaz de legitimar soluções contraditórias para problemas complexos. […] São conteúdos mínimos da dignidade o valor intrínseco da pessoa humana, a autonomia da vontade e o valor comunitário”..[3]

Devido ao valor absoluto o postulado da dignidade humana foi homenageado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, com a finalidade de reconhecer a aplicabilidade das políticas sociais, bem como, por orientar o ordenamento jurídico brasileiro.                                                   

O conceito de Seguridade Social começou a tomar forma no ano de 1.883 com o Chanceler alemão Otto Von Bismarck que trouxe projetos sociais para assegurar aos trabalhadores quando criou o seguro-doença, a aposentadoria e amparo ao individuo que sofreu acidente de trabalho, protegendo apenas aqueles que contribuírem para o sistema. Posteriormente, com o Lorde William Henry Beveridge (Plano Beveridge)  criou um sistema universal de proteção direcionada a todo cidadão, independente de contribuição.

Segundo Celso Barroso Leite a “proteção social, portanto, é o conjunto de medidas de caráter social destinadas a atender certas necessidades individuais; mais especificamente, às necessidades individuais que, não atendidas, repercutem sobre os demais indivíduos e, em última análise, sobre a sociedade.”[4]

Neste sentido, o Estado não pode se manter omitir em frente aos conflitos sociais gerados pelas circunstâncias econômicas, tampouco quando ocorrer infortúnios que levam a perda da capacidade laborativa, em que o indivíduo não garanta com suas próprias forças, o mínimo necessário para a sua sobrevivência e a daqueles que dela dependam.

2. BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Os benefícios por incapacidade tem a finalidade de resguardar a dignidade humana e garantir o sustento do segurado e o de sua família diante da impossibilidade de desempenhar atividades laborativas.

Nos termos do artigo 201, inciso I da Carta Magna[5], a Previdência Social cobrirá os eventos decorrentes de doença e invalidez, portanto, o segurado será amparado em face às contingências sociais.  

Logo, para cada risco é garantido um benefício correspondente as condições previstas na Lei de Benefícios n. 8.213 /1991[6], os benefícios por incapacidade estão previstos nos artigos 18, inciso I, alíneas “a,, “e”, e “h”, 42 a 47, 59 a 64, e 86, da lei retro mencionada.

A concessão desses benefícios depende do cumprimento de requisitos legais, quanto ao grau, a duração da incapacidade e a abrangência da tarefa desempenhada.

O auxílio doença será concedido ao segurado que estiver Total e Temporariamente incapacitado para o trabalho, a aposentadoria por invalidez será devida se a incapacidade laborativa for Total e Permanente, enquanto que, o auxílio acidente ocorrerá quando o segurado estiver Parcial e Permanentemente incapaz de exercer seu labor.

Em relação à tarefa desempenhada, a incapacidade pode ser  classificada em uniprofissional em que o impedimento se refere a apenas uma atividade específica, pauciprofissional nesta condição a o impedimento alcança poucas atividades, multiprofissional quando a incapacidade atinge várias atividades profissionais, omniprofissional está relacionada ao desempenho de toda e qualquer atividade laborativa.

2.1 Da Aposentadoria por Invalidez

A aposentadoria por invalidez está disciplinada entre os artigos 42 e 47 da Lei n. 8.213/91, e tem como requisito o cumprimento da carência o segurado for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para a atividade que lhe garanta a subsistência.  

Utilizando-se o conceito de Wladimir Novaes Martinez (1999 apud CASTRO. LAZZARI, 2014, p. 752): aposentadoria por invalidez é benefício de pagamento continuado, de risco imprevisível, devido à incapacidade presente para o trabalho.

Este benefício não será concedido ao segurado que portar doença incapacitante antes de se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, exceto se sobrevier o agravamento após o ingresso, de acordo com a Súmula n. 53 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.

2.2 Aposentadoria por Invalidez Parcial

Os benefícios previdenciários possuem extrema importância ao trabalhador, mesmo que a incapacidade seja parcial, poderá ser concedida a aposentadoria por invalidez.   

Nos termos da Súmula n. 47 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais dispõe que “uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria por invalidez”.

Nesta modalidade de benefício o segurado possui doença que o incapacite parcialmente ao exercício de atividade laborativa, porém, deve observar os aspectos socioeconômicos, culturais e pessoais, a fim de verificar se é possível o seu reingresso ao mercado de trabalho.

Ocorre que, na prática, deve existir a incapacidade biológica ou psicológica somada à problemas de ordem social para que seja deferido o benefício pela incapacidade parcial ao trabalho. 

Por consequência, além dos requisitos elencados no artigo 42 da Lei de Benefícios n. 8.213 de 1991, o magistrado não deve se atentar apenas em laudo médico pericial, mas também considerar as condições pessoais do segurado, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

3.OS ASPECTOS DA INCAPACIDADE SOB A DIMENSÃO SOCIAL

3.1 Incapacidade Laborativa

Importante mencionar que deficiência não se confunde com incapacidade, sendo que esta primeira é definida como as anormalidades nos órgãos, sistemas e nas estruturas do corpo, enquanto que incapacidade é a consequência da deficiência com reflexo no rendimento funcional, ou seja, no desempenho das atividades há uma desvantagem e tem efeito na adaptação do indivíduo ao meio ambiente[7].

Nessa linha de raciocínio, a incapacidade laborativa trata-se da barreira que o indivíduo detém para a inserção ao mercado de trabalho, possui aspecto multidimensional e não pode ser analisado somente sob a ótica médica.

Desta forma, o aspecto socioeconômico está presente no risco social e deve ser protegido pelo sistema previdenciário.

3.2 Incapacidade Social

Por um período acreditava-se na concepção dualista de mente e corpo, na visão de Descartes, que a saúde baseava-se apenas em ausência de doença da condição física, porém, mais adiante, este pensamento evoluiu e a OMS (1946) definiu que a saúde é um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não meramente a ausência de doença ou enfermidade.

 Ínsita a ideia de que o incapaz socialmente é aquele que já está no mercado de trabalho, porém não consegue manter-se por fatores de idade, nível de escolaridade, e doenças de estigma, o risco que a permanência na atividade pode causar a terceiros, bem como, a própria doença com interferência na vida social.

Ressalta-se que muitas pessoas em geral, apresentam reação negativa diante de determinadas enfermidades. Trata-se de um elemento depreciativo, uma marca social de inferioridade.

Erving Goffman (1975 apud SIQUEIRA. CARDOSO, 2006) foi o primeiro a relatar o conceito de estigma sob a visão social e revela que a sociedade estabelece os meios de categorizar as pessoas e o total de atributos considerados como comuns e naturais para os membros de cada uma dessas categorias.

Miguel Horvath Junior aborda o tema e afirma que a invalidez social tende a crescer com as tendências sociodemográficas atrelado ao processo produtivo cada vez mais centrado na busca crescente por aumento de produtividade.

Neste sentido, o artigo 5o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro preconiza “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”[8]

Podemos citar as pessoas soropositivas, que devido a evolução da medicina podem controlar os sintomas da doença, no entanto, em face da elevada estigmatização social, há discriminação para se manter ou buscar emprego.

Neste sentido, a Súmula 78 da TNU dispõe que a incapacidade deve ser analisada em sentido amplo, o magistrado deve analisar as condições pessoais, sociais, culturais, econômicas e circunstâncias relativas à empregabilidade do segurado portador de doença estigmatizante (HIV) que em razão do preconceito possui dificuldades de encontrar trabalho.

Há ainda outras doenças, mesmo assintomáticas, na percepção de algumas pessoas também podem causar estigma, comprometendo sobremaneira a identidade social e a inserção no mundo corporativo.

As doenças mentais que desqualificam o indivíduo enquanto a validade do seu poder contratual, com descrédito, pois consideram os seus atos imprevisíveis e até perigosos.  A obesidade mórbida que devido não se encaixar num estereótipo, associam a falta de controle sobre o corpo, sustentada pela burocratização do mercado de trabalho que valoriza imensamente a aparência. As doenças de pele, mesmo as não contagiosas, as pessoas sentem repulsa por acreditar numa possível transmissão. A Diabetes Mellitus, que exige monitoramento e cuidados especiais. A  epilepsia, por não ser possível prever as crises, entre outras doenças que possam causar estigma.

Apesar da Constituição Federal, no artigo 3º, inciso IV proibir qualquer forma de discriminação (ato de ação ou omissão que viola os direitos de outrem), na prática a discriminação ainda é evidente.

3.3 Perícia Biopsicossocial

A perícia realizada no Instituto Nacional do Seguro Social – INSS do segurado filiado ao RGPS abrange a análise médica ou psicológica, observando apenas os aspectos clínicos, entretanto, na esfera dos benefícios da Assistência Social, a perícia holística já vem se efetivando.

Para atender as necessidades de conhecer sobre as consequências das doenças, a Organização Mundial de Saúde elaborou a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde (CIF), que considera as características de saúde do segurado dentro do contexto individual e ambiental.

A CIF (CIF-2004, p.215) teve o devido cuidado de não rotular sistematicamente as pessoas, de modo que as categorias são neutras, justamente para evitar a depreciação, o estigma e as conotações inadequadas.

O artigo 2º da Portaria Conjunta n. 02 do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome- MDS e INSS determina que a avaliação da pessoa com deficiência seja baseada na CIF, constituída pelos fatores ambientais, funções e estruturas do corpo, atividades e participação.

A CIF permite integrar os aspectos médicos e sociais, pois há necessidade de analisar características biológicas, psíquicas e sociais do segurado na avaliação da incapacidade funcional.  

No mesmo sentido, a Lei Complementar n. 142 de 2013, no artigo 2º, que regula a Aposentadoria da pessoa com deficiência segurada pelo RGPS, também determina que a avaliação deva abranger as condições que possam obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Por outra perspectiva, tamanha é a importância do laudo do Assistente Social que o artigo 88 da Lei n. 8.213 de 1991 determina que o Serviço Social esclareça junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los junto a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

 Na esfera judicial, o Código de Processo Civil, no artigo 475 dispõe que em se tratando de perícia complexa, o juiz poderá nomear mais de um perito, desta forma, garante a possibilidade de realizar a perícia biopsicossocial.   

E, apesar da suma importância em realizar a perícia, nos termos do artigo 479 do mesmo diploma, o juiz não está adstrito ao laudo pericial podendo formar sua convicção em outros elementos. 

Assim, a perícia não deve somente verificar se o segurado tem a capacidade laborativa no âmbito de sua saúde, mas avaliar se o mercado de trabalho aceitará a pessoa portadora de doença com estigma.

3.4. Análise Jurisprudencial

O Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de reconhecer a aposentadoria por invalidez parcial levando-se em consideração as condições pessoais do segurado, conforme o acordão do REsp nº 965.597/PE.

Igualmente, decisões recentes de diversos tribunais do país partilham os mesmos pontos, apesar da incapacidade parcial, se houver obstáculos ao reingresso ao mercado de trabalho devido aos aspectos socioeconômicos, culturais e profissionais do trabalhador, o benefício por incapacidade poderá ser concedido.

A Súmula n. 77 da Turma Nacional de Uniformização descreve que o julgador não é obrigado a analisar as condições pessoais e sociais quando não reconhecer a incapacidade do requerente para a sua atividade habitual, a aplicação deste contexto trata-se de um verdadeiro retrocesso social.

A consideração da juíza federal Kyu Soon Lee no PEDILEF n. 5003198-07.2012.4.04.7108 foi diferente desta súmula:

“Entendo que toda doença que possa acarretar grande estigma social, como a aids, a hanseníase, a obesidade mórbida, as doenças de pele graves, e outras, constituem exceção à aplicação da súmula citada, necessitando o magistrado realizar a análise das condições pessoais, sociais, econômicas e culturais do segurado”.

Este pensamento indica que mesmo diante da doença assintomática, a incapacidade deve ser aferida com base nos aspectos sociais do segurado.

Entretanto, em pesquisas realizadas nos tribunais federais e juizados especiais federais, essa linha de raciocínio vem sendo aplicada, predominantemente, aos casos de portadores do vírus HIV, as demais doenças que causam estigma são raramente discutidas.

CONCLUSÃO

Este trabalho verificou que o preconceito e a intolerância permanecem na sociedade e impedem a inserção ao mercado de trabalho o segurado que possuir doença estigmatizante e, em decorrência disso, este não aufere um mínimo necessário para garantir o próprio sustento.

A problemática deste tema é a falta de legislação que abarque a incapacidade social, ao passo que a invalidez não deve ser compreendida somente sob o ponto de vista médico, mas também do psicólogo e do assistente social.

Assim, o trabalhador não pode ser abandonado à própria sorte, a dignidade da pessoa humana é o princípio norteador para que o segurado incapaz socialmente seja respeitado em sua essência, sendo dever do Estado não se omitir e prestar esta proteção social, a fim de que não se transforme em um benefício assistencial futuramente.

 

Referências
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Notas:
[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 286.
[2] SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. Disponível em: <http://www.esdc.com.br/seer/index.php/rbdc/article/view/137>. Acesso em 22 de jul.  2016.
[3] BARROSO, Luís Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf>. Acesso em 15 de jul. de 2016.
[4] LEITE, Celso Barroso apud CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário.16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 5.
[5] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 18 jul. 2016.
[6] BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em:
[7] FARIAS, Norma. BUCHALLA, Cassia Maria. A classificação internacional de funcionalidade, incapacidade e saúde da organização mundial da saúde: conceitos, usos e perspectivas. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1415-790X2005000200011>. Acesso em 21 de jul. 2016.
[8] BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657 de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em 20 de jul. 2016.

Informações Sobre os Autores

Cibele Araújo Clemente do Prado

Advogada. Graduada em Direito pela UNINOVE. Pós-Graduanda Direito da Seguridade Social pela Faculdade Legale. Pós-Graduanda em Direito Acidentário pela Faculdade Legale

Carlos Alberto Vieira de Gouveia

Carlos Alberto Vieira de Gouveia é Mestre em Ciências Ambientais e Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais; Vice-Presidente para a área Previdenciária da Comissão Direitos e Prerrogativas e Presidente da Comissão de Direito Previdenciário ambas da OAB-SP Coordenador do curso de pós-graduação em Direito Previdenciário da Faculdade Legale


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