Interpretação constitucional do adicional da grande invalidez

Resumo: De início cumpre arguir a seguinte questão: É justo que um aposentado por invalidez que, anos após a jubilação, venha a necessitar da assistência permanente de terceira pessoa tenha direito a um acréscimo de 25% sobre o valor do seu benefício, enquanto um beneficiário de aposentadoria não decorrente de invalidez, incorrendo na mesma situação, não tenha o mesmo direito? O presente artigo foi idealizado como intuito de que expor a possibilidade de extensão do adicional, previsto no art.45 da Lei 8.213/91, a qualquer aposentado que estiver acometido de moléstia e enfermidade grave que o impossibilite de realizar suas atividades diárias e elementares do dia-a-dia. A ideia trazida pelo legislador ao prever o adicional de 25% aos aposentados por incapacidade que necessitem de assistência permanente de outra pessoa é compensar as despesas do beneficiário com a contratação ou acordo com terceira pessoa que lhe garanta assistência permanente. Por meio de fundamentos legais, bem como, compartilhando o entendimento do nosso poder judiciário sobre o presente tema é que este trabalho será desenvolvido.

Palavras-chave: Grande Invalides. Direito Fundamental. Interpretação extensiva.

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Abstract: At the outset, the following question should be raised: Is it appropriate for a retiree who is in need of permanent third-year care after retirement to be entitled to a 25% increase over the value of his or her benefit while a beneficiary of not arising from invalidity, incurring the same situation, do not have the same right? The present article was conceived as an intention to expose the possibility of extending the additional, provided for in article 45 of Law 8.213 / 91, to any retiree who is suffering from illness and serious illness that makes it impossible to perform his daily and elementary activities. day-to-day life. The idea put forward by the legislator when providing for the additional 25% to retirees due to disability who need permanent assistance from another person is to compensate the expenses of the beneficiary with the hiring or agreement with third person that guarantees him permanent assistance. Through legal grounds, as well as, sharing our judicial understanding on this issue is that this work will be developed.

Keywords: Great Invalides. Fundamental right. Extensive interpretation.

Sumário: Introdução. 1. Principios constitucionais. 1.2 Princípio da dignidade da pessoa humana. 1.3 Princípio da isonomia. 1.4 Principio da Universalide da Cobertura e do Atendimento. 1.5 Principio da Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e Serviços. 2. Conceitos e Disposições Legais. 3. A Grande Invalidez vista Constitucionalmente. 4. A Grande e a Pequena Invalidez. 5. Do Acréscimo Adicional de 25% (vinte e cinco por cento) à todos os Aposentados que dele necessitem. 6. Jurisprudência relacionadas. 7. Considerações Finais. Referências.

“Como tudo na previdência está ligada à noção de seguro e como cada tipo de benefício tem o condão de suprir determinadas infortunísticas, aqui também a premissa se faz verdade, posto que os 25% de acréscimo servem para ajudar a custear o terceiro, que está a ajudar o grande inválido. Assim, a hipótese de incidência coberta pela norma é o pagamento ou auxílio deste, feito ao terceiro.

Desta sorte, não consigo conceber o porquê um aposentado por idade que tenha se tornado um grande inválido, necessitando da ajuda de outrem para realizar as coisas básicas da vida, também não poderá ser agraciado com tal complemento.” (Professor Carlos Alberto Vieira de Gouveia, (2012, pag. 99)

INTRODUÇÃO

Primeiramente devemos nos atentar ao momento em que mencionado adicional foi implementado para mais tarde entender, a luz da Constituição, como deve ser ele interpretado para não incorrer numa latente inconstitucionalidade.

O legislador, em 1991, ao implementar mencionada lei tinha como cenário o brasileiro com uma expectativa de vida quase que igual àquela prevista pela legislação para a aposentadoria por idade do homem trabalhador urbano – 65 (sessenta e cinco) anos de idade, nos termos do art. 48, da Lei 8.213/91. Todavia, hoje o brasileiro vive em média 74 (setenta e quatro) anos de idade dando origem a uma enorme gama de aposentados que se tornam incapazes para uma vida independente após a concessão do beneficio, seja pela idade avançada ou por acometidos de grave doença.

Neste contexto ergue-se uma lacuna. Logo, a quebra da isonomia configura.

Diante dos fatos e da lacuna existente entre o ideal proposto pelo adicional, qual seja, diminuir o impacto financeiro do aposentado que tornou-se dependente permanente de outrem é que o referido adicional deve ser interpretado.

Por meio da analogia e dos princípios constitucionais fundamentais é que o poder judiciário legitimamente hábil para, diante da averiguação de semelhanças entre fatos diferentes, por isonomia e justiça, deverão conceder seja qual for a natureza da aposentadoria do requerente o direito ao adicional , inclusive, em alusão ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim, havendo compatibilidade, atendidos os critérios fático-jurídicos para a concessão do benefício e constatada a inexistência de norma regulamentadora deve o magistrado, sendo ele “o intermediário entre a norma e a vida” fazer justiça. (DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 20. Ed. São Paulo: Saraiva. 2009. P. 422)

1. Princípios constitucionais

 “Os princípios fundamentais visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade política e o Estado e enumerar as principais opções político-constitucionais”.( Gomes Canotilho e Vital Moreira)

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Os princípios constitucionais determinam todas as diretrizes e interpretações da legislação pátria considerados como valores supremos e fundantes de nosso ordenamento jurídico.

Utilizando da definição de André Borges Netto (2007), Constituição é “o ato normativo do poder constituinte originário, sendo a fonte inicial de todo o ordenamento jurídico pátrio”. Sendo, portanto, a lei suprema, da qual se exaram os princípios fundamentais para todas as demais regras a serem estabelecidas.

Considerados normas fundamentais de conduta de um indivíduo mediante às leis já impostas. A Constituição Federal é a lei fundamental e os princípios constitucionais são o que protegem os atributos fundamentais da ordem jurídica.

Neste plano principiológico, podem-se erigir diversos princípios constitucionais que se insurgem de maneira contrária a não extensão do acréscimo legal (25%) aos aposentados por idade/tempo de contribuição etc. e pensionistas, tais como o direito à vida, a universalidade da cobertura e do atendimento da seguridade social e o da vedação da proteção insuficiente, pois incidem diretamente nas contingências sociais não programáveisàs quais os aposentados/pensionistas também estão sujeitos (velhice, invalidez, doença etc.).

1.2. Princípio da dignidade da pessoa humana

Ingo Wolfgang Sarlet salienta que:

“[…] a dignidade é, essencialmente uma qualidade inerente à pessoa humana viva, mais precisamente é condição da própria humanidade da pessoa. A vida (e o direito à vida) assume, no âmbito desta perspectiva, a condição de verdadeiro direito a ter direitos, constituindo, além disso, pré-condição da própria dignidade da pessoa humana. Para além da vinculação com o direito à vida, o direito à saúde (aqui considerado num sentido amplo) encontra-se umbilicalmente atrelado à proteção da integridade física (corporal e psicológica) do ser humano, igualmente posições jurídicas de fundamentalidade indiscutível.”

O princípio da Dignidade da Pessoa Humana é o valor moral que o cidadão possui; é o atributo que cada ser humano tem de ser merecedor de respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade.

Assegura condições existenciais mínimas para uma vida saudável e de qualidade, possibilitando uma boa relação entre os seres humanos.

Está previsto no artigo 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988, se destacando entre os fundamentos do Estado brasileiro e apresenta-se atrelado à igualdade material.

Os aplicadores do direito devem tomar muito zelo ao representar um segurado que se encontra no contexto da “grande invalidez”. Pois, encontram-se num quadro desfavorável onde às implicações de ordem física, psicológica e econômica podem comprometer a manutenção de uma vida digna. Dessa forma, podemos afirmar que a não concessão do adicional aos demais aposentados afronta diretamente a dignidade da pessoa humana e coloca em risco a garantia do mínimo existencial tutelados por nosso ordenamento.

Obviamente, a invalidez, enquanto contingência social, não acomete apenas os segurados que por este motivo encontram-se aposentados, mas sim a invalidez superveniente, a qual os demais segurados também estão sujeitos é que merece consideração frente aos dias atuais.

Logo, o princípio da dignidade da pessoa humana, ao qual se reporta a ideia democrática, como um dos fundamentos do Estado de Direito Democrático, torna-se o elemento referencial para a interpretação e aplicação das normas jurídicas – o ser humano não pode ser tratado como simples objeto.

A TNU em seus julgados tem utilizado deste principio para em fundamentar suas decisões, como ocorreu no PEDILEF 50008904920144047133, publicado em 27/05/2016 o “objetivo é dar cobertura econômica ao auxílio de um terceiro contratado ou familiar para apoiar o segurado nos atos diários que necessite de guarida, quando sua condição de saúde não suporte a realização de forma autônoma”.

Evidente que a redação do artigo 45 da Lei 8.213/91, provavelmente, por ter sido elaborada em âmbito diverso, preocupou-se demasiadamente com a espécie de aposentadoria, esquecendo-se de considerar o indispensável – as condições físicas, psíquicas e morais do aposentado seja qual for à espécie de aposentadoria.

1.3 Princípio da isonomia

Também conhecido como princípio da igualdade, juntamente com o princípio da Dignidade da Pessoa Humana representam o símbolo da democracia.

A regra isonômica encontra-se consagrada no art. 5º da CF/88 ao prever que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Igualdade esta entendida de forma pacifica na doutrina e na jurisprudência a afirmação de que este principio consiste em “tratar igualmente os desiguais na medida em que se desigualam”. (Revista do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. – Vol. 1, n. 1 (jan./mar. 1990). – Porto Alegre: O Tribunal, 1990 – v. – Trimestral. p. 121)

Os dispositivos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, sobretudo, considerando seu status de emenda constitucional, também asseguram aos deficientes tratamentos igualitários.

Destarte, o problema da isonomia só pode ser resolvido a partir da consideração e ponderação de dois pontos: elemento discriminador x finalidade da norma.

Não há dúvida de que o nosso sistema não admite a adoção de normas singulares, individuais, que visem a restringir direitos. Segundo o constitucionalista português J.J.Gomes Canotilho (Direito Constitucional, p. 626), “a lei restritiva inconstitucional é toda norma que imponha restrições aos direitos, liberdades e garantias de uma pessoa ou de várias pessoas determinadas, ou ainda, que imponha restrições a uma pessoa ou a um círculo de pessoas que, embora não determinadas, podem ser determináveis”.

O Excelentíssimo Juiz Edgard Lippmann assim dispôs em seu voto (publicado na Revista do TRF da 4ª Região em 1990):

“[…] A doutrina e a jurisprudência já firmaram entendimento no sentido de que o princípio da igualdade perante a lei é um princípio dirigido ao legislador e ao julgador, exigindo que as normas jurídicas não contenham distinções que não sejam autorizadas pela própria Constituição Federal. Ao afirmar que todos são iguais perante a lei, a Constituição assegura a isonomia, mas tanto ela como a lei infraconstitucional podem desigualar. É pacífica na doutrina e na jurisprudência a afirmação que o princípio da isonomia consiste em “tratar igualmente os desiguais na medida em que se desigualam”. No caso que se apresenta para o julgamento, o problema está em saber se os apelantes são iguais ou desiguais aos ex-combatentes da 2ª Guerra Mundial, sendo necessário investigar o fator de discriminação utilizado na norma e se há correlação entre esse elemento de discriminação e o efeito jurídico atribuído à norma […]”

A descriminação não pode ser gratuita, o fator de descriminação deve guardar relação de pertinência logica com a diferenciação que dele resulta. Segundo Roger Raupp Rios, em seu livro O principio da igualdade e a discriminação por Orientação Sexual:

 “a indução fundamental, portanto, colocada pela igualdade material reside na determinação da característica a ser levada em conta no juízo de equiparação ou diferenciação, para os fins da instituição de um tratamento jurídico. Dito de outro modo, a igualdade na lei, ao atentar para inúmeras e multifacetadas diferenças existentes entre as pessoas e situações, objetiva reconhece-las e a elas empregar desigual consideração jurídica na proposta destas”

“Somente diante de uma razão suficiente para justificação do tratamento desigual, portanto, é que não haverá a violação do principio da igualdade. Ora, a suficiência ou não da motivação da diferenciação é exatamente um problema de valoração

Dessa forma, caso o fator diferencial não tenha conexão logica com a disparidade de tratamento jurídico, a distinção estabelecida afronta o principio da igualdade devendo ser considerada inconstitucional.

A invalidez superveniente a aposentadoria é fato em um país aonde a expectativa de vida vem aumentando e, como consequência, muitos aposentados começaram a necessitar permanente da assistência de outra pessoa. Nessa conjuntura, como já mencionado, é que o auxilio previsto pelo legislador em 1991 deve ser analisado.

Como norma extraída do art. 45 visa tutelar, principalmente, a situação de dependência, ou seja, necessidade permanente dos cuidados de outrem para com o aposentado independente do momento em que esta “grande invalidez” surgiu é que torna-se sustentável a extensão do adicional aos demais aposentados de diversas categorias, sob pena de incorrer-se em tratamento desigual de segurados que se encontram em situação semelhante.

1.4 Principio da Universalide da Cobertura e do Atendimento

Previsto no art. 194, I, da CF/88 este é Principio Constitucional da Seguridade Social disposto no art. 194, I, da CF/88 que deve ser analisado em duas dimensões:

-A universalidade da cobertura está diretamente ligada aos riscos sociais que serão amparados pelo sistema, isto é, todo e qualquer risco social toda e qualquer situação de vida que possa levar ao estado de necessidade – deve ser amparado pela Seguridade Social, tais como: maternidade, velhice, doença, acidente, invalidez, reclusão e morte.

-Já a universalidade do atendimento diz respeito à proteção dos titulares, isto é, todos os residentes em território nacional – brasileiros ou estrangeiros que aqui se encontrem. Assim, em outras palavras, o legislador brasileiro deve ter por meta a cobertura de um número cada vez maior de necessidades e da pessoas abrangidas.

A universalidade da proteção social (CF/88, art. 194, I), enquanto objetivo fundamental da política social, não pode ser ilidida por norma infraconstitucional que culmine por proteger insuficientemente o direito fundamental aos meios de subsistência em situação de adversidade.

“O princípio da proibição de proteção insuficiente assegura que o direito fundamental social prestacional não pode ser iludido pelo Poder Público, quer mediante a omissão do dever de implementar as políticas públicas necessárias à satisfação desses direitos, quer mediante a adoção de política pública inadequada ou insuficiente’ (Precedente do STF na Reclamação 4.374, j. 19/11/2013).

É preciso interpretar a legislação ordinária de modo a evitar-se que o direito fundamental social seja esvaziado em determinadas circunstâncias e culmine, como no caso, por não guardar possibilidade de prover ao segurado os recursos materiais necessários para assegurar-lhe o mínimo existencial”. (Recurso Inominado 5005574-30.2011.404.7001, Terceira Turma Recursal do PR, Relator José Antonio Savaris, j. 04/09/2013).

1.5 Principio da Seletividade e Distributividade na Prestação dos Benefícios e Serviços

Prenunciado no inciso III, do art. 194, da CF/88, este princípio deve ser analisado separadamente: a seletividade procura mitigar o Principio da universalidade de cobertura vez que os recursos estatais são escassos e limitados; enquanto que a distributividade ameniza o Principio da Universalidade de atendimento.

Em outras palavras, a seletividade seria selecionar entre os benefícios e serviços a serem mantidos pela seguridade social conforme necessidades sociais prioritárias e, a distributividade seria a priorização da proteção social aos mais necessitados, valorizando a distribuição de renda e o bem estar social.

O legislador ao estabelecer a possibilidade do acréscimo de 25% apenas aos aposentados por invalidez, em detrimento das demais espécies, incide, nos dias de hoje, vicio de constitucionalidade. Ao passo que estabelece tratamento diferenciado a segurados que estão na mesma situação, o que afronta o principio em questão, tanto quanto o próprio principia da isonomia ou igualdade, ao revelar tratamento discriminatório.

2. Conceitos e Disposições Legais

A Previdência Social garante ao Segurado, uma vez cumpridos os requisitos necessários, o benefício de Aposentadoria por Invalidez, conforme preceitua o artigo 42 e seguintes da Lei de Benefícios (Lei nº 8.213/91).

A aposentadoria por invalidez possuirá uma renda mensal equivalente a 100% do salário de benefício do segurado, a ser apurado pela Autarquia Previdenciária.

O valor mensal deste benefício por incapacidade, nos termos do artigo 45 do Diploma Legal acima mencionado, será acrescido em 25%, desde que o segurado comprove a necessidade do auxílio permanente de terceiros para o exercício de suas atividades cotidianas.

 Uma vez comprovada a necessidade, a renda mensal da prestação previdenciária será acrescida, ainda que o valor final ultrapasse máximo legal permitido, sendo recalculada sempre que houver reajuste no benefício que lhe deu origem, lembrando que tal acréscimo será cessado com o óbito do aposentado, não sendo este percentual incorporado ao valor da pensão eventualmente percebida pelos dependentes do segurado instituidor.

O Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), em seu Anexo I, disponibiliza uma relação das situações capazes de gerar o direito ao recebimento do acréscimo de 25% na renda mensal da Aposentadoria por Invalidez.

Essa relação, no entanto, possui caráter meramente exemplificativo, pois outras lesões ou enfermidades incapacitantes poderão levar o segurado aposentado a depender de assistência permanente de outras pessoas, desde que comprovada por meio de perícia médica competente.

Portanto, nos termos do artigo 45 da Lei nº 8.213/91, o acréscimo de 25% no valor do benefício é destinado única e exclusivamente aos beneficiários da Aposentadoria por Invalidez. Esta é a conclusão alcançada pela aplicação da interpretação restritiva do citado dispositivo legal.

Entretanto, alguns dos nossos Tribunais vêm adotando o entendimento segundo o qual “é extensível às demais aposentadorias concedidas sob o regime geral da Previdência Social, que não só a por invalidez, o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, uma vez comprovada a incapacidade do aposentado e a necessidade de ser assistido por terceiro”.

Considerando o caráter alimentar da aposentadoria que tem o objetivo de garantir ao segurado sua manutenção e de sua família, de forma digna; e o caráter assistencial do auxilio para acompanhante, não há justificativa plausível que impossibilite estender o acréscimo de 25% aos demais aposentados quando estes se encontrarem em situação semelhante àquele que previsto em lei.

Assim, havendo compatibilidade, atendidos os critérios fático-jurídicos para a concessão do benefício e constatada a inexistência de norma regulamentadora deve o magistrado, sendo ele “o intermediário entre a norma e a vida” fazer justiça. (DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 20. Ed. São Paulo: Saraiva. 2009. P. 422)

3. A Grande Invalidez vista Constitucionalmente.

A Seguridade Social, conforme art.194 da CF/88 : “é um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social (art. 194 da CF).

É, portanto, um sistema de proteção social que abrange os três programas sociais de maior relevância: a previdência social, a assistência social e a saúde.

A Constituição Federal, também conhecida como “Constituição Cidadã”, tem no seu Título I – "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", traz o Capítulo I, que é dedicado aos "direitos e deveres individuais e coletivos", e o Capítulo II, aos "direitos sociais, os quais têm por propósito assegurar aos indivíduos condições materiais tidas como imprescindíveis para o pleno gozo dos seus direitos.

Ao concentrar diversos categorias de direitos, a Constituição Federal de 1988 segue os parâmetros estipulados pela Declaração Universal de 1948, Reafirmado pelo Programa de Ação de Viena de 1993, que estipula como parâmetro primordial a defesa dos direitos humanos, considerando-o indivisível e sua interdependência.

O art. 6º. da Constituição Federal nos traz os direitos sociais: direito à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção, à maternidade; à infância e à assistência aos desamparados.

Nesse contexto, o direitos sociais devem ser resguardados e implementados pelo Estado, exigindo deste uma intervenção na ordem social que assegure os critérios de justiça. Diferentemente dos direitos a liberdade, o estado deve atuar a fim de diminuir as desigualdades sociais existentes.

Conforme elucida Excelentíssimo Sr. Min. do STF, Gilmar Mendes, referindo-se ao dirigismo da CF/88, relativo aos direitos sociais, nos autos da Rcl. n° 4374/PE:

“Assim, há que se levar em conta que a institucionalização da democracia em 1988 veio acompanhada de uma agenda social que, em muito, transcende os aspectos meramente formais. Optou-se por um modelo constitucional fortemente dirigente, que, de forma extremamente analítica, disciplinou uma série de questões da vida nacional. Em um país como o Brasil, em que o acesso a direitos sociais básicos ainda não é garantido a milhões de pessoas, não surpreende a generosidade do Poder Constituinte que, em síntese, traduziu essa perspectiva de que o Estado constitucional também é um espaço de síntese e de proclamação de esperanças que, historicamente, foram esquecidas. (…) Destarte, como tenho analisado em estudos doutrinários, os direitos fundamentais não contêm apenas uma proibição de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote). Haveria, assim, para utilizar uma expressão de Canaris, não apenas uma proibição de excesso (Übermassverbot), mas também uma proibição de proteção insuficiente (Untermassverbot) (Claus-WilhelmCanaris, Grundrechtswirkungen um Verhältnismässigkeitsprinzip in der richterlichen Anwendung und Fortbildung des Privatsrechts, JuS, 1989, p. 161).

Parte-se, aqui, para uma compreensão da carga valorativa contida nos comandos normativos da “Constituição Cidadã” de 1988, sob uma análise teleológica, ideológica e principiológica dos institutos e princípios que animam abstratamente a mens legis orientadora do Poder Constituinte a fim de que, ao caso concreto, se confira concretude e efetividade a tais valores.

A origem do termo “previdência” é do latim pre videre, significando ver com antecipação as contingências sociais e buscar supera-las. É a forma do Estado agir com prudência e se precaver aos eventuais acontecimentos indesejados, cujo objetivo maior é abarcar os segurados e, indiretamente, seus dependentes.

Quanto ao adjetivo “social” deve ter relevância no sistema previdenciário, pois tem a finalidade de garantir ao trabalhador e seus familiares um “mínimo existencial”, ou seja, uma reserva básica de direitos sociais para ampará-los nos infortúnios previstos e tutelados pelo art. 201 e seus incisos da CF/88, e mencionados pelo §1°, art. 9°, da Lei n° 8.213/91 (LBPS), pelo art. 3° da Lei n° 8.212/91 (LCPS), e pelo parágrafo único, art. 6°, do Decreto n° 3.048/99 (RPS).

Considerando o até aqui exposto o direito abarcado no artigo em discussão é um direito social e assistencial que deve ser prestado a todos que dele precisem, tendo como escopo a busca do bem comum (art. 37, caput, da CF/88).

4. A Grande e a Pequena Invalidez

A invalidez de que trata o art.45 da Lei Federal n.8213/1991: “É a incapacidade total e permanente de tal proporção que acarreta a necessidade permanente do auxílio de terceiros para o desenvolvimento das atividades cotidianas, em virtude da amplitude da perda da autonomia física, motora ou mental que impede a pessoa de realizar os atos diários mais simples, v. g., a consecução das necessidades fisiológicas, higiene, repouso, refeição, lazer, dentre outros.” (Horvath Júnior, 2010, p. 260).

Existe uma distinção doutrinaria que considera a invalidez de duas maneiras:

-A grande invalidez que seria aquela em que o segurado, além da incapacidade definitiva para o labor, possui incapacidade para as atividades diárias comuns, necessitando, assim, do auxílio permanente de terceiros em função das limitações físicas, motoras e psíquicas oriundas de patologia/acidente. É o elemento subjetivo do conceito da invalidez prevista no art. 45 da Lei n° 8.213/91.

-E a pequena invalidez seria a incapacidade permanente para as atividades laborais que ocasionaria o direito a percepção de aposentadoria por invalidez do segurado.

A incapacidade substancial e permanente para o trabalho e para as atividades diárias (contingência social) é o fato gerador do acréscimo, cujo caráter é de prestação social devida ao trabalhador e, de forma reflexa, aos seus familiares.

Importa observar que não há necessidade de correlação entre a causa que deu origem a aposentadoria por invalidez e a que concedeu o complemento. Dessa forma, temos que o risco que pretende contemplar reside efetivamente na necessidade da assistência permanente de uma pessoa, independentemente de eventual invalidez anterior, das circunstancias que a determinaram, bem como do momento em que esta surgiu.

A própria Constituição Federal/88 previu o evento da invalidez e revelou sua vontade de amparar aqueles por ela (invalidez) acometidos e que têm de suportar seus efeitos, a exemplo do disposto no inciso I, do § 1°, do art. 40 (no âmbito dos regimes de previdência próprio dos servidores públicos civis), e no art. 201, inciso I (no âmbito do regime geral de previdência social). E o legislador infraconstitucional o pormenorizou no art. 186, I, da Lei n° 8.112/90 (RPSSP); no art. 18, I, a, e do art. 42 ao 47 da Lei n° 8.213/91; na alínea a, I, do art. 25 e do art. 43 ao 50, do Decreto n° 3.048/99; e trouxe definição de invalidez no inciso III do art. 4° do Decreto n° 6.214/07.

5. Do Acréscimo Adicional de 25% (vinte e cinco por cento) à todos os Aposentados que dele necessitem

O artigo 45 da lei 8213/91 em sua redação:

“O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).”

Tendo o mencionado adicional o condão de minimizar o impacto financeiro decorrente da contratação de um cuidador, não se deve associar o significado de o mínimo para se viver com o direito à subsistência.

Quando a doença faz o aposentado carecer de um cuidador permanente a lei deve oferecer o mínimo a sua dignidade, conforme dispõe o artigo 201, I da Carta Magna.

 Neste sentido, o desembargador federal Rogério Favreto em seu relatório afirma que (2013):

“O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria. A vida vem em primeiro lugar e acima de qualquer outro direito, sendo considerada fundamental pela renomada Constituição Federal”.

Neste contexto, o princípio da máxima eficiência da Constituição, no âmbito dos direitos fundamentais, deve alcançar o sistema previdenciário e suas finalidades por meio de uma interpretação efetiva dos princípios-normas constitucionais. O objetivo é adaptar a realidade principiológica-normativa da CF/88 à realidade socioeconômica dos destinatários da norma.

Segundo afirma o Desembargador Favareto em seu voto concedendo a extensão do acréscimo:

“ O fato de a invalidez ser decorrente de episódio posterior à aposentadoria, não pode excluir a proteção adicional ao segurado que passa a ser inválido e necessitante de auxílio de terceiro, como forma de garantir o direito à vida, à saúde e à dignidade humana. A justiça não deve fazer diferença entre o aposentado por invalidez que necessita do auxílio de cuidador permanente e outro aposentado que aposente em qualquer outra modalidade de aposentadoria que venha se tornar inválido e incapaz de se cuidar sozinho.”

"o julgador deve ter a sensibilidade social para se antecipar à evolução legislativa quando em descompasso com o contexto social, como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais".

É indiscutível e indispensável reconhecer a força normativa dos princípios. A atividade interpretativa da norma deve guiar-se não somente pela regra (enunciado) nela contida, mas também pelo princípio que influenciou a elaboração do próprio enunciado normativo para, assim, atingir-se a finalidade pretendida pelo legislado.

Pelo exposto, quer-se aqui demonstrar que não se vislumbra justificativa plausível para que haja um discriminem na concessão do acréscimo legal de 25% aos demais aposentados que, em idêntica situação fático-jurídica de incapacidade laborativa, dependência e ausência de autodeterminação para as atividades diárias comuns da vida, relativamente aos que fazem jus ao referido acréscimo, uma vez que este sequer está vinculado a qualquer tipo contribuição/prestação pecuniária por parte dos segurados da previdência social, mas tão somente aos critérios objetivos (aposentadoria, condição de ser segurado/beneficiário/dependente etc.) e subjetivos (invalidez, dependência permanente de terceiros) ensejadores de sua concessão.

Tal entendimento decorre do previsto em norma de âmbito internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que prevê, no seu art. 25, item 1, a necessidade de assegurar o amparo material à pessoa humana inválida como um direito de todo homem (direito universal), verbis:

“1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência fora de seu controle”.

Em 12/05/2016, A TNU (Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, órgão do Poder Judiciário responsável pela uniformização da jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Federais), firmou o entendimento de que são extensíveis às demais aposentadorias concedidas sob o Regime Geral da Previdência Social, e não só a por invalidez, o adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91.

Importa ressaltar ainda, que jurisprudência não vem admitindo a concessão do adicional à pessoas que se percebem o benefício de prestação continuada, sob fundamento da ausência de previsão legal, de forma semelhante às decisões que negam tal majoração aos aposentados especiais, por tempo de contribuição e por idade.

Entretanto, cabe destacar a natureza do adicional de 25% que é definida como assistencial, conforme o REsp. Nº 1.533.402/SC:

“[…] 5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença”.

Por conseguinte o acréscimo ao valor da aposentadoria previsto no art.45 da LBPS independe da contribuição do sujeito, visto que diante da falta de fonte de custeio não há que se mencionar a necessidade de contribuição previdenciária para fazer jus ao benefício.

Diante do exposto, a aplicação dos fundamentos utilizados para a concessão do adicional de 25% às demais aposentadorias – princípio da isonomia, interpretação analógica e análise sistêmica da norma, poder-se-ia ser aplicado para os benefícios de prestação continuada.

Tendo a majoração fundamento assistencial e frente a necessidade de termos um sistema coerente dos benefícios assistências e previdenciários, nada mais plausível do que abranger, em caso de grande invalidez, os beneficiários da assistência social.

Em suma, a proteção às pessoas com deficiência, como no caso de invalidez, agravada pela velhice e necessidade de apoio permanente de outra pessoa, deve ser efetivada com a aplicação dos direitos à saúde, combate à discriminação e respeito à dignidade, previstos e acolhidos na Convenção Internacional pelo Brasil, em complemento às disposições antes referidas, que atendem os objetivos fundamentais da Carta Federal de erradicar as desigualdades sociais e promover o bem de todos, sem quaisquer formas de discriminação (art. 3º, incisos III e IV, CF).”

6. Jurisprudência relacionada

À luz de todo exposto segue a jurisprudência acerca do tema objeto de estudo.

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA FORMULADO PELO INSS. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA PROCESSUAL. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DA TNU. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. POSSIBILIDADE. INCIDENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Prolatado acórdão pela Turma Recursal de Alagoas, o qual manteve a sentença que julgou procedente o pedido de conversão de aposentadoria por idade em aposentadoria por invalidez com o adicional de 25%. 2. Incidente de Uniformização de Jurisprudência interposto tempestivamente pelo INSS, com fundamento no art. 14, § 2º, da Lei nº 10.259/2001. Alega o recorrente que o acórdão recorrido diverge do entendimento da Turma Recursal de Goiás, segundo o qual não é possível a referida conversão, uma vez as aposentadoria por idade, por tempo de contribuição e especial são irreversíveis e irrenunciáveis, a teor do disposto no art. 181-B do Decreto nº 3.048/99. […] 5. No tocante ao direito material em controvérsia, reputo comprovada a divergência jurisprudencial, razão pela qual passo à análise do mérito. 6. No caso concreto, a discussão diz respeito à possibilidade ou não de conversão de aposentadoria por idade em aposentadoria por invalidez. 7. Esta Turma Nacional de Uniformização segue o entendimento, consonante com o posicionamento do STJ (REsp nº 1.334.488/SC, Representativo de Controvérsia) no sentido que o benefício de aposentadoria por idade, assim como por tempo de contribuição e especial, revestem-se da natureza de direito patrimonial renunciável e reversível. 8. O cerne da discussão contida na PET nº 8.368/SC, julgada pela Colenda Corte em 23/09/2014, dizia respeito ao condicionamento ou não de tal renúncia à devolução dos valores recebidos a título do benefício renunciado. À guisa de informação, decidiu-se pela desnecessidade de devolução, conforme ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE (PRECEDENTES). Incidente de uniformização de jurisprudência provido. 9. Portanto, sendo o benefício de aposentadoria por idade renunciável e reversível, possível é sua conversão em aposentadoria por invalidez. 10. Incidente de Uniformização de Jurisprudência conhecido e desprovido, para (i) firmar a tese de que a aposentadoria por idade é direito patrimonial renunciável, e possível a conversão em aposentadoria por invalidez, desde que atendidos os requisitos deste; (ii) manter o acórdão recorrido.Acordam os membros da TNU – Turma Nacional de Uniformização CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Incidente de Uniformização de Jurisprudência interposto, nos termos do voto-ementa da Juíza Federal Relatora.( TNU, PEDILEF 05014264520114058013, JUÍZA FEDERAL KYU SOON LEE, TNU, DOU 24/10/2014 PÁGINAS 126/240)

PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25%. APLICAÇÃO ANALÓGICA ÀS DEMAIS APOSENTADORIAS. FONTE DE CUSTEIO. ARTIGO 195, § 5º, DA CF. INCIDENTE NÃO CONHECIDO. 1. Não sendo demonstrada, de forma específica, a divergência jurisprudencial, não se admite o incidente de uniformização. 2. De qualquer forma, o acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento uniformizado por esta TRU, no sentido de que "a aplicação analógica do art. 45 criaria um novo tipo de benefício, com requisitos próprios e distintos (embora semelhantes) aos da aposentadoria por invalidez, sem a devida fonte de custeio, o que conflita com o art. 195, § 5º da CF" (IUJEF n.º 0010550-56.2009.404.7254, Relator Antonio Fernando Schenkel do Amaral e Silva, D.E. 02.09.2011). 3. Aplicação da questão de ordem n.º 13 da TNU. 4. Incidente não conhecido (Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Incidente de Uniformização JEF n. 5007059-55.2013.404.7111, Relator p/ Acórdão Leonardo Castanho Mendes, juntado aos autos em 29/04/2015.)

PREVIDENCIÁRIO. ART. 45 DA LEI DE BENEFÍCIOS. ACRÉSCIMO DE 25% INDEPENDENTEMENTE DA ESPÉCIE DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE OUTRA PESSOA. NATUREZA ASSISTENCIAL DO ADICIONAL. CARÁTER PROTETIVO DA NORMA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRESERVAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESCOMPASSO DA LEI COM A REALIDADE SOCIAL. 1. A possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista regularmente para beneficiários da aposentadoria por invalidez, podendo ser estendida aos demais casos de aposentadoria em face do princípio da isonomia. 2. A doença, quando exige apoio permanente de cuidador ao aposentado, merece igual tratamento da lei a fim de conferir o mínimo de dignidade humana e sobrevivência, segundo preceitua o art. 201, inciso I, da Constituição Federal. 3. A aplicação restrita do art. 45 da Lei nº. 8.213/1991 acarreta violação ao princípio da isonomia e, por conseguinte, à dignidade da pessoa humana, por tratar iguais de maneira desigual, de modo a não garantir a determinados cidadãos as mesmas condições de prover suas necessidades básicas, em especial quando relacionadas à sobrevivência pelo auxílio de terceiros diante da situação de incapacidade física ou mental. 4. O fim jurídico-político do preceito protetivo da norma, por versar de direito social (previdenciário), deve contemplar a analogia teleológica para indicar sua finalidade objetiva e conferir a interpretação mais favorável à pessoa humana. A proteção final é a vida do idoso, independentemente da espécie de aposentadoria. 5. O acréscimo previsto na Lei de Benefícios possui natureza assistencial em razão da ausência de previsão específica de fonte de custeio e na medida em que a Previdência deve cobrir todos os eventos da doença. 6. O descompasso da lei com o contexto social exige especial apreciação do julgador como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais. A jurisprudência funciona como antecipação à evolução legislativa. 7. A aplicação dos preceitos da Convenção Internacional sobre Direitos da Pessoa com Deficiência assegura acesso à plena saúde e assistência social, em nome da proteção à integridade física e mental da pessoa deficiente, em igualdade de condições com os demais e sem sofrer qualquer discriminação. (TRF4, AC 0017373-51.2012.404.9999, Quinta Turma, Relator Rogerio Favreto, D.E. 13/09/20)

Frente a isto, implica em dizer que no mês de março do corrente ano a ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Assusete Magalhães deferiu liminar para suspender todos os processos em tramitação nos juizados especiais federais que tratem da possibilidade de concessão do adicional de 25%, previsto no artigo 45 da Lei 8.213/91, a outros benefícios além da aposentadoria por invalidez.

A decisão foi proferida pela ministra ao admitir o Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (PUIL) 236, apresentado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra acórdão da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU).

O INSS alega que o acórdão da TNU segue linha contrária à jurisprudência dominante do STJ, ao considerar possível a extensão do adicional às aposentadorias por idade e por tempo de contribuição, mesmo havendo diversos precedentes da corte que limitam a concessão do adicional aos aposentados por invalidez.

7. Considerações Finais

Este artigo tem o proposito mostrar que a análise legalista da norma em evidencia fere frontalmente os princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana, da Isonomia no Tratamento dos Segurados, pois entender ao contrário estaria desprezando o direito à vida e a saúde do segurado, que na condição de incapacitado, não consegue realizar os atos mais comuns da vida diária.

O envelhecendo populacional fez com o risco social abrangido pela norma deva ser analisado ampliadamente. Hoje o aposentado sobrevive quase duas décadas tendo como única fonte de renda o valor de seu beneficio e , em muitos casos, com a avançar da idade e consequente aumento de necessidades da pessoa idosa é que surge a obrigação, considerando que não há vedação, de aplicar os 25% as demais categorias de aposentadorias com intuito de realizar a justiça social e a isonomia entre os segurados, e dignidade da pessoa humana para seu mínimo existencial e garantia dos direitos fundamentais.

Assim, enquanto o legislador não adequar esta lei a realidade social hoje enfrentada devemos utilizar da hermenêutica como solução deste empasse. É por meio do aspecto da força normativa dos princípios constitucionais e da interpretação sistemática, com fulcro de diminuir o grande problema da ausência de efetividade dos direitos sociais no Brasil que a norma em apreço deve ser analisada, não sendo permitido um comando infraconstitucional reprimir o direito de uma pessoa por mera opção legislativa, a ponto de a norma não cumprir sua finalidade ideológica, qual seja, assegurar o mínimo existencial ao aposentado que necessita de um acompanhante.

 

Referências
BRASIL. Congresso Nacional. Decreto n. 3.048 de 06 de maio de 1999. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm>.
______. Congresso Nacional. Lei n. 8.212 de 24 de julho de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8212cons.htm>.
______. Congresso Nacional. Lei n. 8.213 de 24 de julho de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8213cons.htm>.
______. Congresso Nacional. Lei n. 8.742 de 7 de dezembro de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8742.htm>. Acesso em 10 de junho de 2016.
______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
______. Ministério de Desenvolvimento e Assistência Social. Benefícios Assistenciais. Disponível em: <http://mds.gov.br/assuntos/assistencia-social/beneficios-assistenciais/bpc/bpc.
______. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Acórdão na Apelação Cível 0017373-51.2012.404.9999/RS. Relator: Rogério Favreto. DJF4R de 09 de set de 2013.
______. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Agravo de Instrumento n. 0004564-82.2014.404.0000. Relator: Roger Raupp Rios. Data de Julgamento: 02/12/2014, D.E. 21/01/2015.
______. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Embargos Infringentes na Apelação Cível n. 0017373-51.2012.404.9999/RS. Relatora: Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, Data de julgamento 24/07/2014, D.E. 22/08/2014.
______. Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência. Incidente de Uniformização n. 50033920720124047205. Relator: Juiz Federal Wilson José Witzel. Data de Julgamento: 21 de out de 2015. Publicado no DJ de 29 de out de 2015.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo : Celso Bastos, 2001.
MIRANDA, Jediael Galvão. Direito da Seguridade Social. Rio de Janeiro (RJ): Elsevier, 2007.
STRIEDER, Jéssica de Souza. A extensão do complemento de 25% da aposentadoria por invalidez para as aposentadorias por idade e tempo de contribuição.

Informações Sobre o Autor

Ana Lídia Costa Batista

Advogada formada em 2010 pela IMES-FAFICA Catanduva/sp


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