A adoção de precedentes vinculativos

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1. Considerações Iniciais


O processo civil contemporâneo na perspectiva dos direitos fundamentais deve ser estudado dentro do neoconstitucionalismo. 


Tendo em vista que a Constituição é fonte em que todos os demais ramos do direito encontram sua morada, se torna evidente que algumas concepções clássicas acerca do direito processual imbricado em formalismos desnecessários, ou formalismo excessivo[1], e em concepções privatistas e liberais, precisam ser aprimoradas. Adentra-se em um modelo de processo civil com a valorização de tutelas diferenciadas relacionadas às técnicas processuais adequadas[2], com uma profunda de interdependência com o direito material com vistas a uma tutela efetiva e não meramente formal ou abstrata do direito. Assim, será prestada uma tutela jurisdicional adequada e efetiva em uma sociedade democrática e pluralista, por meio do devido processo legal, como forma de controle do correto exercício do poder de julgar, contra arbitrariedades do Estado e afronta aos direitos fundamentais.


Nesse ponto, optou-se pela escolha de temas específicos para objeto de debate. Assim, questiona-se o atual papel do Estado-Juiz na produção da norma de decisão[3], tendo em vista a força dos princípios inerentes àquela nova interpretação pós-positivista da Constituição, dando ensejo ao processo cooperativo, fase melhor definida como “Neoprocessualismo”. E, ainda, a Força dos Precedentes[4], típicos da Common Law em um sistema Codificado, de Civil Law, na qual, como se demonstrará, a tradição brasileira, possui um sistema jurídico híbrido em que se faz presente o controle difuso e concentrado de constitucionalidade a repercutir, de sobremaneira no processo civil, a exemplo do que estabelecem os artigos. 557, caput, 475-L, §1º. e 741, parágrafo único do Código de Processo Civil. De efeito o grande cerne da questão é não mais de admitir que casos iguais tenham decisões diferentes no ordenamento jurídico, sob pena de se afrontar a segurança jurídica.


Nesse contexto, diante de tais questões postas, como o Estado-Juiz, dentro de sua atuação no processo civil na atual conjuntura constitucional deverá enfrentar tais indagações? É o que passamos a discorrer.


2. O Neoconstitucionalismo


Imperioso se faz destacar o surgimento do Constitucionalismo para darmos seguimento à concepção do então neoconstitucionalismo. De efeito, parte-se do Estado de Direito de concepções liberais, de liberdade política e de limitação do poder.


Canotilho sintetiza muito bem este momento como “teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade”.[5] Ou seja, o Estado só é constitucional e racionalmente constituído, consoante lição de Miranda “desde que os indivíduos usufruam de liberdade, segurança e propriedade e desde que o poder esteja distribuído por diversos órgãos”.[6] Tal idéia é fortalecida no art. 16 da Declaração de 1789: “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.


Tal momento histórico do Estado Moderno reflete a preponderância do Poder Legislativo, em sua esmagadora maioria composta por representantes da burguesia, tendo em vista a desconfiança advinda do “ancien régime” monárquico e absolutista. Tem-se aqui a visão negativa dos direitos fundamentais de primeira dimensão, cuidando-se dos direitos civis e políticos do cidadão e a não ingerência por parte do Estado em sua vida privada.


Imperioso referir, dentro do tema abordado, o marco da superação de uma Constituição política, para um texto supremo dotado de eficácia normativa.[7] O fato é que, lembra Sarmento, “para se compreender o neoconstitucionalismo, vale percorrer, de formas sintética e panorâmica o processo histórico que ensejou o seu advento. Esta trajetória corresponde a fenômenos que ocorreram na Europa Ocidental, a partir do segundo pós-guerra”.[8]  O marco constitucional do novo direito constitucional foi neste período, especialmente da Alemanha e na Itália, ao passo que no Brasil foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar, assinala Barroso.[9]


Nesse sentido, é na história constitucional Alemã, a partir da Lei de Bonn de 1949, que parte-se da verdadeira revolução paradigmática do sentido e alcance das normas constitucionais. Assim, se adentra em alguns aspectos históricos do Tribunal Constitucional alemão, instalado em 1951, (Bundesverfassungsgericht) no final da Segunda Guerra Mundial, principalmente quanto a Constituição como ordem objetiva de valores.


Nesse contexto, como bem esclarece Leal, um dos fatores mais marcantes na atuação do Bundesverfassungsgericht foi sua capacidade construtiva no sentido de fortificação e consolidação dos direitos fundamentais, tomando-se como referência a noção de dignidade humana.[10]


Esta concepção da Constituição como ordem de valores tem seu marco a partir de importante decisão do Bundesverfassungsgericht referente ao caso Lüth, na qual se construiu o entendimento de que os direitos fundamentais possuem uma dupla dimensão, isto é, caracterizam-se, ao mesmo tempo, pelo caráter subjetivo e objetivo. Tal perspectiva decorre a Ausstrahlungswirkung (eficácia de irradiação), na medida em que a dimensão objetiva fornece diretrizes para a aplicação e interpretação de todo o direito infraconstitucional[11], ou ainda, uma irradiação dos direitos fundamentais para todo o ordenamento jurídico, inclusive abrangendo atos de particulares (eficácia horizontal).


Nesse diapasão, o reconhecimento dos valores constitucionais para todo o sistema jurídico inaugurou a fase do neoconstitucionalismo, que como bem sintetiza Cunha Júnior, “proporcionou o florescimento de um novo paradigma jurídico: o Estado Constitucional de Direito”[12], ou ainda, como destaca Comanducci “si adopta el modelo axiológico de Constitución como norma”.[13]


Instaura-se a corrente da teoria crítica do positivismo em expoentes juristas como Zagrebelsky, ao ponto de o mesmo afirmar que “El Estado constitucional está en contradición com esta inercia mental”.[14]


Imperioso referir nesta fase, que “a jurisprudência de valores” do Bundesverfassungsgericht não é imune a críticas no sentido de um ativismo judicial em defesa dos valores constitucionais.


Contudo, inegável a contribuição acerca do alcance da realidade do texto maior. Inicia-se também a concepção da força normativa dos princípios revestidos de elevada carga axiológica. A idéia do pós-positivismo, pois, é marco filosófico do Neoconstitucionalismo.


É de ser relevada a doutrina de Dworkin[15] e Alexy[16], no sentido de afirmarem uma conexão necessária entre Direito e Moral, além, indiscutivelmente, da enorme contribuição acerca do estudo de regras e princípios. Não abordaremos no presente estudo um aprofundamento da teoria completa dos renomados autores. Todavia, imperioso, ao menos enfatizar o significado da norma jurídica, socorrendo-nos a Ávila no qual entende que “normas não são textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática de textos normativos. Daí se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto da interpretação; e as normas, no seu resultado”.[17] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal faz uso desta distinção constantemente, a exemplo do uso hermenêutico da Interpretação Conforme e da Declaração de Nulidade Parcial sem redução de texto. Nesse sentido o STF, recentemente, quanto ao reconhecimento da união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. No voto proferido pelo relator, Min. Ayres Britto, deu-se a interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família.


Consoante lição de Marinoni, “a verdade é que o pleno conhecimento do direito legislado não apenas é impossível, mas igualmente dispensável para a previsibilidade e para a tutela da segurança”.[18] Ora, na doutrina pós-positivista jamais se pode imaginar que o legislador cria o texto e norma. Cabe ao intérprete dar sentido aos textos e alcançar a norma jurídica na realidade do direito posto à sua análise. Com efeito, a previsibilidade depende da interpretação judicial, ou seja, da norma de decisão e, por conseqüência, a segurança jurídica está ligada à decisão judicial e não à norma jurídica em abstrato.[19]


Portanto, o pensamento de matriz liberal de vincular o juiz à lei, tendo em vista o mito de que o Legislador produz o texto e o sentido do texto cai por terra. Com isso, tendo em vista não mais existir a possibilidade de uma atuação restrita do juiz à lei, e tendo em vista a abertura hermenêutica oriunda do neoconstitucionalismo, a existência de cláusulas gerais e conceitos indeterminados nas leis e princípios, como alcançar a unidade do direito e sua coerência interna, através da igualdade de decisões judiciais, e por conseqüência a Segurança Jurídica?


Não há, a nosso ver, outra maneira a não ser adotar o sistema de precedentes vinculativos no direito brasileiro. No atual Estado Democrático de Direito não se pode mais admitir decisões deferentes para casos iguais. Não se pode mais tolerar tratar os iguais de forma desigual.


Abordado, de forma bastante sintética acerca do neoconstitucionalismo, demonstrar-se-á a sua devida relação com o Processo Civil contemporâneo e a necessidade da adoção de precedentes vinculativos no processo civil.


3. Os Precedentes Vinculativos no Sistema Híbrido Brasileiro Civil Law – Common Law como mecanismo de realização dos direitos fundamentais e da segurança jurídica.


Como demonstrado em linhas anteriores, a normatividade do texto constitucional é condição formadora do constitucionalismo contemporâneo. Mas e o processo civil? Existe um novo processo civil? Está amadurecido entendimento do papel do processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais em uma sociedade democrática e pluralista em que há, também, a defesa de interesse público, inclusive de controle e realização de políticas públicas através desta “litigação”[20]? Tais questões são mínimas frente a muitas outras que poderiam ser feitas, mas para a provocação do leitor restam suficientes.


É de ser relevado que o reconhecimento da autonomia da ciência processual, a partir de Bülow em 1968, marco da ciência processual[21], deu lugar a um movimento de extrema autonomia, fazendo um processo de finalidade puramente jurídica, sendo ele um instrumento a serviço do direito material,[22] escudo frente às aspirações axiológicas da sociedade. A saber, confrontavam-se duas correntes metodológicas que fizeram escola na primeira metade deste século. Uma delas, a de Chiovenda, sustentava ser a jurisdição um escopo da atuação da vontade concreta da lei, a partir da vontade do legislador, ou seja, o poder estatal estava na lei[23]. A outra dessas doutrinas, de Carnelutti, tinha como sendo o escopo do processo a justa composição da lide, sendo a lei, por si só, insuficiente para compor a lide, sendo necessária para tanto a atividade do juiz.[24] Todavia, nenhuma dessas doutrinas, assevera Dinamarco, “buscou examinar o sistema processual pelo ângulo externo e metajurídico nem de investigar os substratos sociais, políticos e culturais que legitimam a sua própria existência e o exercício da jurisdição pelo Estado”.[25] Dinamarco, então, teve o mérito de negar o caráter puramente técnico do processo, direcionando-o “aos valores tutelados na ordem político-constitucional e jurídico material (os quais buscam efetividade através dele)”, assim como o reconhecimento da inclusão do processo “no universo axiológico da sociedade a que se destina”, retirando do processo o caráter de ciência neutra em relação às “opções axiológicas do Estado”.[26]


Revela-se inegável a contribuição doutrinária do instrumentalismo, a partir da conduta proativa do juiz em relação à realidade social, além da quebra da rigidez formal do processo. Todavia, tal corrente encontra críticas, como a de Amaral, referindo que “não obstante o argumento contrário continua restrita à mera técnica, cuja eleição depende da apreensão, pelo juiz, dos valores reconhecidos pela sociedade”[27], ou seja, “tais valores encontram-se somente no campo social, para serem apreendidos pelo intérprete, que usa o processo apenas como instrumento de concretização”.[28] Outra crítica balizada é a de Oliveira e Mitidiero, ao afirmarem mostrar-se inadequado a função puramente declaratória à jurisdição, o que desvaloriza o papel do juiz e das partes ao longo do processo, devendo ser a jurisdição uma “verdadeira reconstrução da ordem jurídica mediante o processo, tendo por matéria prima a afirmação de seus participantes a respeito da situação litigiosa”.[29]


Tais idéias confluíram para a compreensão do processo civil a partir de uma nova metodologia, uma nova fase do desenvolvimento processual denominada formalismo-valorativo, liderada por Oliveira[30] em linha de pesquisa da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. A referida corrente, busca equacionar de forma adequada as relações entre direito e processo, entre processo e Constituição, e colocar o processo no centro de sua teoria, destacando, também, que o formalismo do processo é formado a partir de valores – justiça, igualdade, participação, efetividade, segurança -, base axiológica a partir da qual se consubstanciam os princípios, regras e postulados para a sua elaboração dogmática, organização, interpretação e aplicação. Assim, a técnica passa ao segundo plano, consistindo em mero meio para atingir o valor, sendo que o fim último do processo já não é apenas a realização do direito material, mas a concretização da justiça material, segundo as particularidades do caso, e a pacificação social. Além disso, a lógica é argumentativa, problemática, da racionalidade prática. O juiz, mais do que ativo, dever ser cooperativo, como exigido por um modelo de democracia participativa e a nova lógica que informa a discussão judicial, idéias essas inseridas num novo conceito, o de cidadania processual.[31]


Oportuno se torna referir a crítica de Cambi à expressão formalismo-valorativo. Segundo o mesmo “tal denominação nos parece equívoca, pois o formalismo, em si mesmo, já é uma deformação”, preferindo então conceituar a nova fase metodológica do Direito Processual Civil como “neoprocessualismo”.[32] Entretanto, admite o jurista que a percepção epistemológica do termo adotado pela escola gaúcha está correta, não devendo os estudiosos se perder no nome dado ao fenômeno. De efeito, a idéia de formalismo como uma deformação, vem de Liebman, que ressalta a função das exigências formais como fator de garantia, mas repudia os exageros inerentes ao culto das formas como se fosse um valor em si mesmo.[33]


Nesse contexto, filia-se ao pensamento Didier Jr., quando frisa que “o temo Neoprocessualismo tem uma interessante função didática, pois remete rapidamente ao Neoconstitucionalismo”, justificando-se o prefixo “neo” para as novas premissas teóricas acerca do processo. Mas, acrescenta o autor, as premissas são as mesmas do formalismo-valorativo, em destacar a importância que se deve dar aos valores constitucionalmente protegidos na pauta de direitos fundamentais na construção e aplicação do formalismo processual, além de pautar-se no reforço dos aspectos éticos do processo com especial destaque ao princípio da cooperação.[34]


O fato é que se inaugura a busca da cidadania processual, ou seja, como leciona Zaneti Jr., “o direito de ação passa a ser um direito cívico (status activus processualis)”.[35]


Nesse viés, para que se construa uma sociedade onde se sobressaiam os valores éticos e emancipatórios estabelecidos no texto constitucional, o processo deve ser pensado sob o enfoque de uma cidadania ativa. Adentra-se na idéia de um processo cooperativo, que na lição de um de seus mais talentosos defensores “parte da idéia de que o Estado tem como dever primordial propiciar condições para a organização de uma sociedade livre, justa e solidária, fundado na dignidade da pessoa humana”.[36] Seguindo o jurista gaúcho, “o juiz do processo cooperativo é um juiz isonômico na condução do processo e assimétrico no quando das decisões processuais e materiais da causa”, ocupando uma dupla posição: “paritário no diálogo e assimétrico na decisão”.[37]


Oportuna a síntese de Didier Jr. acerca do processo cooperativo ao destacar que: 


“Esse modelo caracteriza-se pelo redimensionamento do princípio do contraditório, com a inclusão do órgão jurisdicional no rol dos sujeitos do diálogo processual, e não mais como um mero espectador do duelo das partes. O contraditório volta a ser valorizado como instrumento indispensável ao aprimoramento da decisão judicial, e não apenas como uma regra formal que deveria ser observada para que a decisão fosse válida.”[38]


É de ser relevado que a doutrina tradicional costuma identificar dois modelos de processo na civilização ocidental influenciada pelo iluminismo: o modelo dispositivo e o modelo inquisitivo. A partir desta divisão a doutrina costuma identificar dois modelos de estruturação do processo: o modelo adversarial e o modelo inquisitorial.[39] Naquele, relaciona-se a forma de competição ou disputa, desenvolvendo-se como um conflito entre dois adversários diante de um órgão jurisdicional relativamente passivo, cuja principal função é a de decidir. Este, por sua vez, organiza-se como uma pesquisa oficial, sendo o órgão jurisdicional o grande protagonista do processo.[40]


Nesse sentido, a partir do processo cooperativo, assinala Cambi, “ao conduzir o diálogo processual, tendo como escopo final à promoção dos direitos fundamentais e à justiça da decisão.[41] Nessa quadra aduz Mitidiero:


“Coloca-se o órgão jurisdicional como um dos participantes do processo, igualmente gravado pela necessidade de observar o contraditório ao longo de todo o procedimento. Por força do contraditório, vê-se obrigado ao debate, ao diálogo judiciário. Vê-se na contingência, pois de dirigir o processo isonomicamente, cooperando com as partes, estando gravado por deveres de esclarecimento, prevenção, consulta e auxílio para com os litigantes.”[42]


O neoprocessualismo, neste contexto, implica na ruptura de paradigmas, em romper com as amarras do positivismo e do formalismo jurídicos perniciosos, concebendo o processo como um veículo da tutela dos direitos materiais.[43]


É preciso insistir no fato de que a cidadania não se resume ao exercício do voto, sendo a democracia participativa algo inerente no Estado Democrático e Pluralista. Como leciona Zaneti Jr., a racionalidade democrática hoje exige uma participação substancial do cidadão na tomada de decisão. O retorno ao juízo significa quebrar a moldura da abstração da democracia representativa. A autoridade, no juízo, é compartilhada, em uma visão coordenada do poder entre juiz, o autor e o réu.[44] É o status activus processualis redirecionado aos procedimentos atinentes do processo na fase neoprocessual, ou seja, o direito fundamental à organização e ao procedimento como direito positivo frente ao Estado e aos demais órgãos de atuação do poder na sociedade democrática. Não se pode esquecer, também, que o processo passa a ser viável para a implantação de políticas públicas, tanto na busca da justiça da decisão, como na abertura democrática (debate em contraditório).[45] De efeito, o direito processual civil exerce papel determinante, por ser direito fundamental compartilhado em essência, a natureza democrática.[46]


Costuma-se afirmar que o Brasil é o país cujo direito se vincula à tradição civil Law. Todavia, não é bem esta a realidade da tradição jurídica brasileira, ao passo que temos um direito constitucional de inspiração estatudinense e um direito infraconstitucional inspirado na tradição romano-germânica. Há o controle de constitucionalidade difuso, inspirado na judicial review estatudinense e o concentrado, modelo austríaco. Há inúmeras codificações legislativas (civil law) e, ao mesmo tempo constrói-se um sistema de valorização dos precedentes judiciais de inspiração da tradição common law. O fato é que a convergência entre as duas tradições no Brasil resta clara. Adentra-se na valorização da jurisprudência, ao passo de ser até considerada fonte primária do direito[47], ou como meio suplementar de integração do Direito[48]. Independente do posicionamento adotado a implicar em uma nova visão da teoria do direito nos deterá a força dos precedentes no direito brasileiro, cuja fonte está em um devido processo legal, seja em sua dimensão procedimental, seja em sua dimensão substancial, na perspectiva do processo cooperativo, para que a construção das decisões “justas”, no momento em que reiteradas por órgãos colegiados pela ratio decidendi[49], se tornem vinculativas, mediante o stare decisis[50] permitindo, destarte, a segurança jurídica. Isto, porque não se pode mais tolerar no atual Estado Constitucional que “decisões diferentes para casos iguais”. De efeito, no que concerne à jurisprudência dominante, a mesma tem de ser analisada pelo que não é, ou seja, definida por exclusão, não sendo assim classificada se formado por um único órgão deliberativo; havendo competência para mais de um órgão do tribunal da respectiva matéria, deverão estar assentes todos os órgãos. Isso não impede a existência de votos divergentes, porém o principal é que a discussão interna sobre a questão debatida seja posta as claras,[51] sempre na visão cooperativa e democrática do processo desde sua instância inicial.


Destaca-se que no Brasil, o respeito aos precedentes não está incorporado na cultura jurídica, ao passo que em regra, os juízes e os Tribunais não têm o dever de respeitar as decisões dos Tribunais Superiores, sendo que mesmo internamente, nos próprios Tribunais Superiores, não raro, a mesma questão de direito é julgada de maneira diferente por cada um dos órgãos fracionários. Os precedentes somente são vinculativos nas decisões proferidas nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade (art. 102, §2º., CF) e nas súmulas vinculantes (art. 103-A, caput, da CF).


Oportuno referir que precedente, decisão judicial, jurisprudência e súmula não são termos sinônimos.


Nesse viés, toda decisão judicial não se configura como sendo um precedente. Conforme leciona Marinoni e Mitidiero, só há sentido em se falar em precedente “quando se tem uma decisão dotada de determinadas características, basicamente a potencialidade de se firmar como paradigma para a orientação dos jurisdicionados e dos magistrados”.[52]


Nesse sentido, se todo o precedente é uma decisão, nem toda decisão constitui precedente. Note-se que forma-se um precedente quando a decisão enfrenta todos os principais argumentos relacionados à questão jurídica no caso concreto, incluindo-se aí a análise fática. Como aduz Soares, o precedente “não é uma regra abstrata, mas uma regra intimamente ligada aos fatos que lhe deram origem, razão pela qual o conhecimento das razões é imprescindível”.[53]


Em resumo, ainda na esteira de Marinoni e Mitidiero,
“é possível dizer que o precedente é a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia, deixando-a cristalina”. [54]


É de ser relevado a existência de técnicas e instrumentos para a uniformização da jurisprudência, a exemplo do art. 518, § 1 º, do CPC (possibilita ao magistrado não receber o recurso de apelação quando a sentença estiver em consonância com a súmula do STJ e STF), 543-C, DO CPC (permite ao STJ o julgamento por amostragem quando houver multiplicidade de recursos em idêntica questão de direito, com a suspensão dos processos em tramitação com fundamento idêntico até que STJ julgue o mérito), 557, caput, e §1 º A, do CPC (permite ao relator, em decisão monocrática, negar seguimento quando em confronto com Súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do STF, STJ), e as Súmulas vinculantes (Art. 103-A, da CF) e o Pedido de Uniformização de Jurisprudência (art. 14, da Lei 1.259/2001), entre outros.


Entretanto, tais instrumentos e técnicas não são suficientes para atender de forma célere e efetiva o direito material. Isto, por que, a exemplo do Pedido de Uniformização, a parte terá que esperar por tempo demasiado para ter a resolução de seu litígio.


Em razão disso, a adoção do sistema de precedentes no processo civil brasileiro proporciona a prestação jurisdicional de forma adequada, célere e efetiva.


É preciso referir a necessidade de fazer parte da tradição do direito brasileiro, temas como distinguish, que trata da distinção entre os casos julgados e o caso em julgamento; e o overrule, alertando para a possibilidade de superação dos precedentes anteriores (o direito é dinâmico). Ao encontro disso, está o art. 103-A da CF (EC 45/2004) que sinaliza a revisão e cancelamento das súmulas vinculantes.


Nesse viés, o que deve imperar é a argumentação. Nesse contexto, preciosa a lição de Clève:


“Por conta dessa circunstância, a segurança jurídica não decorre mais apenas das características intrínsecas ao Direito, ao sistema normativo ou às próprias categorias jurídicas, e sim de uma bem fundada teoria da argumentação. Não houve uma superação de Kelsen, mas uma transposição de sua teoria: se o papel da ciência jurídica era definir uma moldura, e dentro dessa moldura qualquer solução seria aceitável, hoje nenhuma solução é aceitável sem argumentação. Uma carga argumentativa capaz de convencer, e não somente a autoridade, é imprescindível para justificar a legitimidade do discurso. A segurança jurídica, portanto, está no rigor da argumentação e da motivação, e não apenas na esfera do objeto do Direito que, fragmentado, sequer conforma um sistema. No campo da linguagem só se faz sistema por meio da atuação do operador jurídico.”[55]


Imperioso referir que o fortalecimento dos precedentes não significa dizer que haverá um “engessamento” do direito. Valoriza-se na fase do neoconstitucionalismo e neoprocessualismo, como visto, a devida argumentação. O juiz terá o ônus argumentativo ao usar ou distinguir um precedente. Assim, não caberá a dispensa dos argumentos e fundamentação com o simples uso do precedente. Desta forma, combata-se um costume freqüente das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais ao citar em seus acórdãos jurisprudência abaixo referida para se eximir de fundamentar:


“(…) Saliente-se que, conforme entendimento do STJ, “o magistrado, ao analisar o tema controvertido, não está obrigado a refutar todos os aspectos levantados pelas partes, mas, tão somente, aqueles que efetivamente sejam relevantes para o deslinde do tema” (REsp 717265, 4ª T, DJU1 12/3/2007, p. 239). No mesmo sentido: “não está o juiz obrigado a examinar, um a um, os pretensos fundamentos das partes, nem todas as alegações que produzem: o importante é que indique o fundamento suficiente de sua conclusão, que lhe apoiou a convicção no decidir” (STF, EDcl/RE 97.558/GO, 1ª T, Rel. Min. Oscar Correa, RTJ 109/1098)’.


É de ser observado que ao se defender a adoção de precedentes no direito brasileiro, não está a se defender a falta de argumentação e motivação dos juízes, que com o advento do neoprocessualismo deverão enfrentar todas as matérias de fato e de direito trazidas pelas partes. Destaca-se que fundamentar validamente não é explicar a decisão. O magistrado explica, e não fundamenta, quando refere ter decidido o caso baseado em lei “x” ou súmula “y”. Ao juiz contemporâneo cabe ir mais além, argumentado toda a construção da decisão, então baseada em um precedente.


4. Considerações Finais


A necessidade de reformulação do processo civil brasileiro a partir da influência do Neoconstitucionalismo resta evidente. Assim, a visão pós-positivista do direito implica em uma nova fase processual, o Neoprocessualismo, método novo de vislumbrar um processo cooperativo. De efeito, o juiz, mais do que ter uma conduta proativa, dever ser cooperativo, como exigido por um modelo de democracia participativa e a nova lógica que informa a discussão judicial, idéias essas inseridas num novo conceito, o de cidadania processual (status activus processualis). Aliado a isso, vem a necessidade de uma reformulação da idéia do processo de tradição civil law, fato este ultrapassado. A tradição jurídica brasileira, com as suas particularidades, é bem verdade, há tempos insere a tradição common law em seu sistema jurídico. O rumo à força aos precedentes é algo que não se pode omitir. O fortalecimento do Direito e da Segurança Jurídica implicam nesta reformulação medodológica tanto pelos tribunais como nos juízos de primeira instância em prol da realização dos direitos fundamentais.


 


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SILVA, Lucas Cavalcanti da. Controle Difuso de Constitucionalidade e o Respeito aos Precedentes do Supremo Tribunal Federal. MARINONI, Luiz Guilherme (Coord). A Força dos Precedentes. Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Salvador: Editora PODIVM, 2010.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. 9ª. ed. Madrid: Trotta, 2009.

ZANETI JR, Hermes. Processo Constitucional. O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.

 

Notas:

[1] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. São Paulo: Revista do Processo, v.137, p.07-31, jul. 2006.

[2] Nesse sentido, remete-se ao leitor em pioneira obra de Luiz Guilherme Marinoni, Técnica Processual e Tutela dos Direitos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 146, cujo ilusre jurista sistematiza de um lado as tutelas dos direitos, e de outro as técnicas processuais voltadas para a sua execução, vislumbrando-se uma melhor relação entre o direito material e o processo.

[3] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 28. “O intérprete produz a norma jurídica não por diletantismo, mas visando à sua aplicação a casos concretos. Interpretamos para aplicar o direito e, ao fazê-lo – já vimos, linhas acima, não nos limitamos a interpretar (=compreender) os textos normativos, mas também compreendemos (interpretamos) os fatos. A norma jurídica é produzida para ser aplicada a um caso concreto. Essa aplicação se dá mediante a formulação de uma decisão judicial, uma sentença, que expressa a norma de decisão”.

[4] Destaca-se o Projeto de Lei do Senado, PLS n. 166, de 2010, o então anteprojeto da Reforma do Código de Processo Civil, Seção XX, “Da Eficácia Vinculante dos Fundamentos Determinantes da Decisão”, evidenciando a extrema importância acerca do tema.

[5] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª. Ed. Coimbra: Almeida, 2003, p. 51.

[6] MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 166.

[7] HESSE, Konrad. Força Normativa da Constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris, 1991, p. 22. “A interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa determinada situação”.

[8] SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In: NOVELINO, Marcelo (Org.). Leituras Complementares de Direito Constitucional. Bahia: JusPodvm, 2009, p. 34.

[9] BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e transformações do direito constitucional contemporâneo. In: (Org.) LIMA, Martonio Mont´Alverne Barreto. ALBUQUERQUE, Paulo Antônio de Menezes. Democracia, Direito e Justiça: estudos internacionais em homenagem a Friedrich Müller. Florianópolis: Conceito Editorial, 2006, p. 483.

[10] LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: Reflexões sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdição Constitucional na Ordem Democrática – Uma Abordagem a partir das Teorias Constitucionais Alemã e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p. 62.

[11] LEAL, op. cit., p. 63-66.

[12] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 9.

[13]COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. In: CARBONEL, Miguel (Coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 84.

[14] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. 9ª. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 33.

[15] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

[16] ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª. ed. Madrid: Trotta, 2007 e Teoría de la argumentación jurídica. 2ª. ed. Madrid: Trotta, 2007.

[17] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 4ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 22.

[18] MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na Dimensão da Segurança Jurídica. MARINONI, Luiz Guilherme (Coord). A Força dos Precedentes. Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Salvador: Editora PODIVM, 2010, p. 214.

[19] MARINONI, Luiz Guilherme. O Precedente na Dimensão da Segurança Jurídica. MARINONI, Luiz Guilherme (Coord). A Força dos Precedentes. Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Salvador: Editora PODIVM, 2010, p. 214. 

[20] DIDIER. JR, Fredie. ZANETI JR, Hermes. Curso de Processo Civil. Processo Coletivo. Volume 4. Salvador: Editora Podivm, 2009, p. 36.

[21] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Gomes, Fábio Luiz. A Teoria Geral do Processo Civil. 4ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2006, p. 36.

[22] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume 1. 6ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 129.

[23] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 35.

[24] MARINONI, op. cit., p. 37-38.

[25] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Volume 1. 6ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 129-130.

[26] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 10ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 24-27.

[27] AMARAL, Guilherme Rizzo. Cumprimento e Execução de Sentença sob a ótica do formalismo-valorativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 30.

[28] AMARAL, op. cit., p. 46.

[29] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Volume 1. São Paulo: Atlas, 2010, p. 15.

[30] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do Formalismo no Processo Civil. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva: 2003, p. 111-115.

[31] OLIVEIRA. MITIDIERO, op. cit., p. 16.

[32] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 115.

[33] DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 6ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 43-44. Todavia, a expressão “formalismo no processo” é utilizada no sentido de formalismo ou forma em sentido amplo, portanto, como algo que vislumbra “a totalidade formal do processo, compreendendo não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação de sua atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais”, investindo-se, assim, na “tarefa de indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo, circunscrever o material a ser formado, estabelecer dentro de quais limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu desenvolvimento”, com o que “convém, portanto, a própria idéia do processo como organização da desordem, emprestando a previsibilidade a todo procedimento” (OLIVEIRA,  op. cit., p. 6-7).

[34] DIDIER. JR, Fredie. Curso de Processo Civil. Volume 1. 12ª. ed. Salvador: Editora Podivm, 2010, p. 28-29.

[35] ZANETI JR, Hermes. Processo Constitucional. O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 63. Importante acrescentar na lição de Leal, que a cidadania ativa, identificada pela noção de status activus processualis, parte da doutrina de Peter Häberle ao reconhecer um novo espaço à dimensão processual/procedimental, dando impulso e refundando, assim, a noção de status activus processualis desenvolvida por Jellinek, uma vez que esses direitos se caracterizam por e pressupõem, antes de mais nada, um direito de participação. (In:Jurisdição Constitucional e Cidadania no Contexto Democrático: Perspectivas de uma Jurisdição Constitucional Aberta. REIS, Jorge Renato. LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos Sociais e Políticas Públicas: Desafios Contemporâneos. Tomo 09. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2009, p. 2871-2877). Ou ainda, consoante lição de Canotilho, “o cidadão, ao desfrutar de instrumentos jurídico-processuais possibilitadores de uma influência directa no exercício das decisões dos poderes públicos que afectam ou podem afectar os seus direitos, garante a si mesmo um espaço de real liberdade e efectiva autodeterminação”. (In: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. 1ª. ed. 3ª. tir. : São Paulo: Editora Revista dos Tribunais; Portugal: Coimbra, 2008, p. 73.).

[36] MITIDIER0, Daniel. Colaboração no Processo Civil. Pressupostos sociais, lógicos e éticos. Coleção Temas Atuais de Direito Processual Civil. V. 14. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 102.

[37] MITIDIER0, op, cit., p. 72-73. Para elucidação, o processo isonômico é concebido a partir de certa indistinção entre indivíduo, sociedade e o Estado, assumindo a dialética papel central na busca da resolução de problemas jurídicos. O processo assimétrico, por sua vez, conta para sua configuração com uma radical separação entre indivíduo, a sociedade civil e o Estado, assumindo este o papel de apropriar-se do direito no processo, visando tornar segura e certa a realização do direito posto. Ratifica-se, no modelo cooperativo, o juiz assume uma dupla posição como visto.

[38] DIDIER, op, cit., p. 77.

[39] Idem, p. 74.

[40] Idem, ibidem

[41] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Direitos fundamentais, políticas públicas e protagonismo judiciário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 116.

[42] MITIDIER0, op. cit.,p. 75.

[43] CAMBI, op. cit., p. 116-117. Para não se cair em abstrações para os leitores mais pragmáticos, interessante a exemplificação de Cambi do processo cooperativo na prática forense: “Assim, o magistrado, antes do órgão judicial indeferir a petição inicial e extinguir o processo sem resolução de mérito (arts. 267, I, e 295, CPC), deve permitir que o demandante emende a petição inicial (art. 284, CPC). Ao proceder a organização do processo, deve valer-se da audiência preliminar do art. 331 do CPC não apenas para fins de conciliação, mas, mesmo em se tratando de direitos indisponíveis ou que não possam ser objeto de transação (art. 84), deve aproveitar a oportunidade do ato processual para, de preferência de forma oral, sanear o processo e gerir a atividade probatória (fixando os pontos controvertidos, deferindo meios de prova admissíveis e relevantes, bem como máxima efetivação da garantia processual do contraditório, para que não gere decisões surpresas, embora sem prolongar demasiadamente o debate, com deferimento de atos inúteis ou não razoáveis, a fim de inibir o abuso do direito do princípio da boa-fé objetiva (v.g., art. 187, CC e ARTS. 14-18, CPC), além de proceder à distribuição adequada dos ônus do tempo do processo (v.g., arts. 273, 461, §3º., e 798, CPC). A decisão deve ser adequadamente motivada, assegurando pela completude da motivação, que os argumentos dos demandantes seja, devidamente, apreciados, como manifestação final da dinâmica do contraditório. O juízo de admissibilidade dos recursos não pode ser marcado pela inflexível submissão às formas (v.g., o preparo insuficiente, quando evidenciada a boa-fé não pode impedir a análise do mérito recursal. O processo colaborativo deve culminar com uma fase executiva marcada pela tutela específica das obrigações, guiada pelas tutelas diferenciadas e implementada pela correta utilização dos poderes-deveres do magistrado na satisfação do resultado útil do processo (v.g., arts. 461, §§4º. e 5º., 600-601, 649, II,  652, §3º., e 655-A do CPC)”.

[44] ZANETI JR, op. cit., p. 63

[45] Idem, p. 68. Destaca ainda o autor que “devemos emancipar o juízo e o direito, quebrando regras de fixidez (o advento de cláusulas gerais já denota essa tendência), mas garantindo normas para a previsibilidade da atuação do poder-dever de prestar a jurisdição (juiz) e de participação (partes) na formação da decisão (juiz Hermes). Essa é a legitimidade institucional que fica para além da mera validade formal das regras na democracia contemporânea. (ZANETI JR, op. cit., p. 126-125).

[46] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Do Formalismo no Processo Civil. 2ª. ed. São Paulo: Saraiva: 2003,  p. 270.

[47] ZANETI JR, op. cit., p. 252. Segundo o autor, “a natureza das mudanças decorrentes do pós-positivismo (constitucionalização e principialização dos direitos) e a conformação atual do direito no nosso ordenamento jurídico (súmulas vinculantes, decisões com efeito vinculativo e jurisprudência dominante dos tribunais), reconhecidamente uma tendência internacional, revelam uma insofismável realidade: a jurisprudência como fonte primária no direito contemporâneo brasileiro.”

[48] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. 4ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 83. Segundo o ilustre jurista “não parece haver demasia em reconhecer que hoje a jurisprudência já está recepcionada como meio suplementar de integração do Direito, atuando como elemento catalizador e organizador das lides trazidas ao Judiciário, assim permitindo o agrupamento das demandas afins, por modo que todas recebam um tratamento judiciário isonômico”.

[49] “A vinculação do caso presente a uma decisão anterior que cuida de situações de fato e de Direito semelhantes advém dos motivos, princípios e interpretações acolhidas pelo órgão judiciário. A força dos precedentes advém, portanto, de sua fundamentação, de sua ratio decidendi ou holding, definido pela doutrina como ‘a regra explícita ou implicitamente tratada pelo juiz como um passo necessário a atingir a decisão, à luz das razões por ele adotadas. A importância da ratio decidendi para a teoria do stare decisis revela que a corte superior não é a única protagonista na formação do precedente, pois juízes e tribunais hierarquicamente inferiores também exercem papel importante nessa seara”. (In: SILVA, Lucas Cavalcanti da. Controle Difuso de Constitucionalidade e o Respeito aos Precedentes do Supremo Tribunal Federal. MARINONI, Luiz Guilherme (Coord). A Força dos Precedentes. Estudos dos Cursos de Mestrado e Doutorado em Direito Processual Civil da UFPR. Salvador: Editora PODIVM, 2010, p. 159.

[50] O termo stare decisis deriva do latim e, em sua forma original, dizia: satare decisis et non quieta movere, ou seja, “mantenha aquilo que já foi decidido e não altere aquilo que já foi estabelecido”, legado da tradição common law, a balizar o julgamento de casos. A teoria do stare decisis significa mais do que simplesmente valorizar o precedente, mesmo porque qualquer juiz poderia proferir a decisão que quisesse e justificá-la ao achar algum precedente, por pior ou mais antigo que ele seja. O valor do stare decisis se manifesta pela forma como consagra o papel do Poder Judiciário na criação e na afirmação do Direito, negando ao juiz o poder de resolver conflitos com base em suas opiniões isoladas, orientado por sua individualidade. (In: SILVA, op. cit., p. 158).

[51] ZANETI JR, op. cit., p. 260.

[52] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEDO, Daniel. O PROJETO DO CPC: Crítica e Propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 164-165.

[53] SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: Introdução do Direito dos EUA. 2 ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 41.

[54] MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIEDO, Daniel. O PROJETO DO CPC: Crítica e Propostas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 165.

[55] CLÈVE, Clèmerson Merlin. Estado Consitucional, Neoconstitucionalismo e Tributação. Disponível em www.cleveadvogados.com.br/…/neoconstitucionalismo-jurisdicao-constitucional-tributacao.doc.doc. Acessado em 01 out. 2010.

Informações Sobre o Autor

Eduardo Brol Sitta

Pós-graduado em Direito Processual Civil e Constitucional pela Faculdade Meridional/IMED de Passo Fundo. Pós-graduando em Direito Previdenciário pela Universidade de Passo Fundo/UPF. Aluno Especial da Cadeira de Jurisdição Constitucional do Mestrado em Constitucionalismo Contemporâneo da Universidade de Santa Cruz do Sul/UNISC. Advogado.


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