A garantia do contraditório e seu conteúdo

Sumário:
1. Introdução 2. Aspectos históricos 3. Princípios Processuais-Constitucionais.
4. Dialética Processual 5. Princípio da Igualdade. 6. Princípio do
Contraditório. 7. Contraditório em Direito Probatório.8. O Juiz e o Princípio do
Contraditório. 9. A
efetividade do contraditório judicial.

“Quando se diz que o
procedimento legitima o resultado do exercício do poder, tem-se em vista agora
o modelo de ser dos procedimentos que o direito positivo oferece  e que
constituem o penhor da lei à preservação dos princípios constitucionais do
processo, a começar pelo contraditório. Se algum procedimento excluísse a
participação dos sujeitos envolvidos no litígio, ele próprio seria ilegítimo e
chocar-se-ia com a ordem constitucional.” Cândido Rangel Dinamarco

Introdução:

Em
nossas discussões sobre processo, cada vez mais deixamos a visão de processo
com instrumento meramente técnico e passamos a ter presente a
idéia que o processo é essencialmente, um instrumento político, que reflete, em
cada  momento histórico, o perfil ideológico do Estado1. Nessa perspectiva, o direito
processual só pode ser compreendido na perspectivas dos valores
constitucionalmente consagrados2.

O
Direito Processual Civil, ramo do direito público, é regido por normas que se
encontram na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. Existem,
também, institutos processuais cujo âmbito de incidência e o procedimento para
sua aplicação se encontram na própria Constituição, entre os quais insere-se o princípio do contraditório3, sem sombra de dúvida um dos mais
relevantes  princípios processuais constitucionais, e sobre o qual
apresentamos o presente ensaio.

Aspectos
históricos.

Necessariamente,
quando se pretende buscar as origens da constitucionalização do processo, somos
remetidos ao exame da cláusula do devido processo legal, pois ela reúne a um só
tempo, diversas garantias constitucionais do processo.

Sua
origem remonta à Magna Charta de João Sem Terra4, no ano de 1215, que significou a consagração de uma série de privilégios obtidas pelo baronato
inglês em face de um monarca debilitado em seu poder político. No seu
art. 39 temos o embrião do que viria a ser o princípio do devido processo legal.5 6

Assim,
numa primeira fase, o que se tinha era a garantia formal de um julgamento conforme
a law of the land (costumes e princípios locais), sem que houvesse
garantia quanto ao conteúdo do processo a ser aplicado. Assegurava-se, apenas,
a preexistência das normas reguladoras do procedimento, era, pois, o direito a
um julgamento qualquer.7 8

Com
a evolução é que o conceito passou-se a incorporar princípios elementares como
o de ser citado e de defender-se. Talvez com resquício desta postura, a idéia
de que o acusado deve ter um fair trail (ser tratado com lealdade no
processo) e a idéia de que não se pode estatuir senão observando as formas de
um processo regular ( the rules of natural justice)
são idéias centrais do direito inglês, direito concebido sob um aspecto
essencialmente contencioso, mais preocupado com a administração da justiça do
que propriamente com a justiça em si mesma. Segui um processo bem regulado,
cheio de lealdade – pensa o jurista inglês – chegareis quase seguramente a uma
solução de justiça. O jurista do sistema romano-germânico pensa ao contrário,
que é necessário dizer ao juiz qual é a solução de justiça; se o juiz conhece
esta solução, não se deve impedi-lo de chegar a ela, regulamentando com
excessiva minúcia o processo e as provas.9

Estas
atitudes foram, obviamente, determinadas pela história. A atitude inglesa
estabeleceu-se naturalmente num país onde não havia um corpo de direito em que
basear-se, e em que os juízes foram levados a construir empiricamente a common
law.10 A atitude  da família
romano-germânica explica-se, ao contrário, pela recepção, ou pelo menos pelo prestígio
do direito romano o qual aceitamos a herança.

ROBERT
WINESS MILLAR11 lembra
que a concepção originária do juízo como submissão voluntária a uma
controvérsia a resolução de uma autoridade superior, não dava lugar a um
procedimento contra o demandado que se negava a comparecer. Em conseqüência,
antes  do pretor romano introduzir um recurso
admitindo o uso da missio in bona com medida para forçar o
comparecimento, o direito romano carecia de autoridade para ditar sentença
contra o demandado que se negava a comparecer, seja voluntariamente ou sobre a
coação física do autor12.
A idéia de que o tribunal poderia considerar a causa na ausência do demandado,
se este notificado não comparecer, tem sua origem no procedimento contumacial
do direito romano pós-clássico13.

Princípios
processuais–constitucionais.

A
ciência processual moderna fixou, através de laboriosa e fecunda generalização,
o princípios fundamentais que dão forma e caracterizam
os sistemas de processo. Através de uma operação de síntese crítica, focaliza-se os preceitos, onde esses princípios são
consagrados, e os seus respectivos corolários, bem como a coadunação de tais
regras, em um ordenamento estatal, com outros princípios jurídicos e com as
necessidades sociais e políticas do Estado em que vigoram.14 15

O
estudo de alguns desses princípios se situam no limiar da dogmática processual,
ou seja, nos lindes desta com a zona deontólógica que as normas do direito
positivo são examinadas à luz de cânones éticos e políticos. Daí a denominação,
dada por alguns a esses postulados e preceitos informativos, de princípios
políticos do processo.16

E
isto se explica, a toda evidência, em virtude do
influxo das normas político-constitucionais17
na estruturação do direito processual. A constituição age sobre o processo, garantido-lhe os princípios básicos, para que o processo
possa, depois, atuar convenientemente os preceitos e garantias que ela própria
contém e que projeta sobre todo o ordenamento jurídico. A bipolaridade dessas
influências associa-se , naturalmente, ao conhecimento
do poder que os juizes exercem, como guardas da Constituição e
responsáveis  pela sua interpretação fiel e cumprimento estrito. Assim
inserido nas estruturas estatais do exercício do poder, o juiz é legítimo canal
através do qual o universo axiológico da sociedade impõe as suas pressões
destinadas a definir e precisar o sentido dos textos, a suprir-lhes eventuais
lacunas e a determinar a evolução do conteúdo substancial das normas constitucionais.18

No
cenário das instituições jurídicas do país, o procedimento tem o valor de
penhor de legalidade no exercício do poder. A lei traça o modelo dos atos do
processo, sua seqüência, seu encadeamento, disciplinando com isso o exercício
do poder e oferecendo a todos a garantia de que cada
procedimento a ser realizado em concreto terá a conformidade  com o modelo
preestabelecido: desvios e omissões quanto a esse plano de trabalho e
participação, constituem violações à garantia constitucional do devido processo
legal.19

Isso
não significa que o due process of law se resolva em mera garantia de
legalidade. O que importa é a estrutura de oportunidades e de respeito as faculdades e poderes processuais, que a constituição e a
lei impõem ao juiz que comanda o processo. A observância da lei torna-se importante,
nesse contexto, como meio de preservar o devido processo inserido nessa
estrutura.

No
contexto processual bastante amplo afirmado pela doutrina moderna, due
process of law é mais do que uma garantia é o conjunto de garantias
constitucionais que de um lado, asseguram as partes o exercício de suas
faculdades e poderes processuais e, de outro, são indispensáveis ao correto
exercício da jurisdição20.
Na sua redução mais sintética, é uma garantia de justiça e consiste no direito
ao processo, ou seja, direito ao serviço judicial corretamente prestado e às
oportunidades que o conjunto de normas processuais constitucionais oferece para
a defesa judicial de direitos e interesses.21

O
processo, como conjunto de atos deve ser estruturado contraditoriamente, como
imposição  do devido processo legal que é inerente a todo sistema
democrático onde os direitos do homem encontram garantias eficazes e sólidas.

Assim
ocorre porque os preceitos de relevância processual tem
natureza de normas de garantia, ou seja, de normas colocadas pela Constituição
como garantia das partes e do próprio processo. Consectário lógico desta
assertiva é que  a invalidade do ato praticado em afronta a lei maior será
proveniente da própria Constituição ou dos princípios gerais do ordenamento ali
estabelecidos.

As
garantias constitucionais-processuais, mesmo quando
aparentemente postas em benefício da parte, visam em primeiro lugar o interesse
público na condução do processo segundo as regras do devido processo.22  Dessarte, esta garantia não
pode ser vista na ótica exclusiva de direitos subjetivos das partes e, sim,
como fatos legitimante do exercício da própria função jurisdicional. Isso
representa um direito de todo o corpo social, interessa ao próprio processo
para além das expectativas das partes e é condição inafastável para uma
resposta imparcial, legal e justa.23

Nessa
dimensão garantidora das normas constitucionais-processuais,
não sobra espaço para a mera irregularidade sem sanção. A atipicidade
constitucional, no quadro das garantias, importa sempre uma violação a
preceitos maiores, relativos à observância dos direitos fundamentais e as
normas de ordem pública.24

Contudo,
não é suficiente para a legitimação do poder a observância dos princípios
constitucionais processuais, ou somente a presença dos valores processuais. Se
o processo é instrumento que serve ao direito material não é legitimo o
processo que realiza um direito discriminador ou desatento aos valores do
“Estado Democrático de Direito”. Ora, o “democrático”, inserido na expressão,
qualifica o Estado, o que irradia os valores da democracia sobre todos os
elementos que o constituem e, assim sobre a ordem jurídica. O Direito,
portanto, é permeado por tais valores, e o seu conteúdo deve ser buscado no
sentimento popular e no interesse coletivo.25 Dessarte, não basta afirmar que é
garantido o contraditório em um procedimento desenhado para favorecer posições
que não podem ser privilegiadas26
em face dos valores da Constituição. É necessário que o procedimento também
esteja de acordo com o devido processo legal no sentido substantivo27.

Dialética
processual

Dialética28 é uma “espécie” do gênero diálogo. O
campo da dialética é o direito processual. O direito processual não foi,
contudo, uma eleição, mas uma conseqüência. É ele o guardião da dialética, em
seu sentido originário, a arte do diálogo, da discussão regrada. 29

O
diálogo então é próprio do homem, por natureza um animal social. A dialética –
Arte do diálogo regrado – confronta pontos de vista, objeto de uma controvérsia
determinada.30
No processo, esse regramento deve submeter-se ao objetivo comum, a pesquisa do
justo. 31

O
campo da eleição dialética é outro problema em cujo âmbito se manifestam opiniões divergentes. É o território das
objeções, que nada mais representam senão opiniões lançadas  ao debate em
face do problema. A dialética move-se  portanto,
na opinião dos pontos de vista, procurando estabelecer as “regras do
jogo”  que deverão presidir as relações entre os intervenientes da
discussão. Em Direito, a dialética se manifesta no processo32, especialmente no plano normativo
(CF de 1988, art. 5º, inciso LV). Sem contraditório, nenhum processo – é já uma
determinação constitucional. Uma vez posta em estado de questionamento (quaestio
juris et facti) e recortada a questão pela regra
da pertinência, o processo governa o seu movimento dialético pela audiência das
partes (auditur et altera parte). 33

É
assim a dialética processual. Em primeiro lugar temos a afirmação de uma
realidade (tese), sua negação (antítese), e finalmente, a negativa ou da
afirmação ou da negação. E, no processo, a dialética não se limita  a
operar no palco abstrato, mas atua no plano do concreto, exprimindo a
participação dos dois sujeitos do procedimento cognitivo.34 Nesse sentido é que se fala da dialética
do processo, valendo ainda lembrar que o que se intenta é remontar de uma ou de
várias hipóteses de verdade.

Surge
daí uma inarredável conclusão: as partes são necessárias para o desenvolvimento
do processo. Devem representar os interesses opostos com relação a definição e qualificação do fato declarado. A parcialidade
das partes é essencial a função jurisdicional no
momento da análise, assim como no momento da síntese é essencial a
imparcialidade do juiz. Daí a profunda afirmação de Tito Carnacini, no sentido
de que se il processo serve alle parti, alla loro volta le parti servono al
processo35.

A
correspondência e equivalência assinaladas influenciam a própria estrutura do
procedimento, necessariamente dialética, e devem condizer ainda com a dinâmica
dialética do processo. Vale dizer, com outras palavras, que a simetria, mútua
implicação e substancial paridade das posições subjetivas traduzir-se-á
na possibilidade de cada um dos participantes intervir de forma não episódica
e, sobretudo, no exercício de um conjunto de controles, reações e escolhas, bem
como a necessidade de submissão aos controles e reações alheias. 36 37

Princípio
da igualdade.

Constitucionalmente
consagrado o princípio da igualdade38
perante a lei traz, como conseqüência, o princípio de igualdade das partes no processo.39
Dentro das necessidades técnicas do processo, deve a lei propiciar ao autor e
réu uma atuação processual em plano de igualdade.40 No processo de conhecimento, essa
igualdade41 deve
consistir em dar a ambas as partes análogas possibilidades de alegações e
provas.

A
igualdade pode ser vista sob seu aspecto meramente formal, contrapondo-se à
igualdade material. E pode ser vista sob o ângulo do esforço de transformação
de igualdade formal em igualdade material. O que significa em outras palavras,
que a igualdade tem um dimensão estática e outra
dinâmica. Na dimensão estática, o axioma de que todos são iguais perante a lei
parece configurar, como foi observado, mera ficção
jurídica, no sentido de que é evidente de que todos são desiguais – como na
denúncia de George Orwell, na obra Animal Farm: “Onde todos os animais são
iguais, uns são mais iguais que os outros” – mas esta patente desigualdade
é recusada pelo legislador. A isonomia supera assim, as desigualdades, para afirmar
uma igualdade meramente jurídica.42

Na
dimensão dinâmica, porém verifica-se caber ao Estado suprir as desigualdades
para transformá-las em igualdade real. O contraditório não se identifica com
igualdade estática, aquela puramente formal, das partes no processo; não
exprime a simples exigência de que os sujeitos possam agir em plano de
paridade; nem determina  ao juiz o mero dever de levar em conta a
atividade de ambos, permitindo que façam ou até deixem de fazer alguma coisa. O
contraditório, como contraposição dialética paritária e forma organizada de
cooperação no processo, constitui o resultado da moderna concepção da relação
jurídica processual, da qual emerge o conceito de igualdade de armas.

Princípio
do contraditório.

O
processo é, antes de tudo, um instrumento através do qual o poder é exercido,
já que hoje se compreende que todo poder é exercido através de um procedimento,
que se caracteriza como processo desde que seja realizado em contraditório. Existe
processo quando, em uma das fases do iter de formação de um ato, é
contemplada a participação não só do seu autor, mas de todos
destinatários dos seus efeitos, em contraditório.43

A
essência do princípio do contraditório exige que dele participem pelo menos
dois sujeitos, um “interessado” e um “controinteressado”: sobre
um dos quais o ato final é destinado a desenvolver efeitos favoráveis e sobre
outro efeitos prejudiciais.44

Luigi
Paolo Comoglio45, em
passagem que vale a pena transcrever, sinalou alguns aspectos do contraditório,
o qual considerou como “mezzo essenciale” per la realizacione dello scopo
tipico del processo”, guarantendo que
l’accertamento e l’attuazione del diritto controverso avvengano
“su un piano di paritaria difesa delle parti”, sì da imporre la piena
regolarità non solo dell`instaurazione, ma anche del successivo svolgimento del
guidizio, sino alla pronuncia della decisione definitiva. Ma si tende, anche, a
porre in evidenza lo estretto raporto di mezzo a fine, che
intercorre tra la garanzia  di un effettivo contraddittorio, quale
esigenza primaria di compartecipacione attiva di tutte le parti al
dibattito processuale, ed i diritti di difesa di ciascuna di esse, quali
espressioni essenciali della personalità umana, considerata come soggetto
(e nom mai come oggetto) in um processo “equo” e “giusto”. In tale
ottica, se la partecipazione delle parti a tutti gli atti del processo, e
soprattutto quelli com cui si acquisiscono “elementi instruttori”, garantisce
l`esecizio di quei fondamentali diritti, assicurnado pure la tendenziale
“genuinità” delle prove aquisite od assunte, (…) correlandosi in modo
indissolubile con i principi di imparzialità ed di indipendenza
del guidice che à chiamato a pronunciarsi (grifos, também no original).

 Esse
contraditório46
amplamente entendido, há de ser pleno e efetivo,
indicando a real participação das partes na relação jurídica processual. E,
plenitude e efetividade do contraditório indicam a necessidade de se utilizarem
todos os meios necessários para evitar a disparidade de posições no processo possa
incidir sobre seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual de forças.
A quem age e a quem se defende em juízo devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de obter a tutela de suas razões47.

No
Brasil, a garantia do contraditório processual-penal sempre mereceu
consagração, expresso ou tácita, nos textos constitucionais até 196948,
a partir de 1988, a Constituição ampliou sua abrangência
garantindo aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
recursos e meios a ela inerentes” (art. 5º, LV); assim, hoje a garantia do
contraditório é inerente a todo tipo de processo. 49

Todavia,
conquanto irrestrito no processo de cognição amplo e exauriente, o princípio
pode sofrer algumas limitações com a sumarização do processo de conhecimento e
ainda no processo de execução e cautelar, afeiçoando-se à finalidade e
estrutura da função processual. A história do direito processual esta repleta
de exemplos de coarctação do princípio da audiência bilateral.50

No
processo de execução  não se podendo considerar o
executado mera sujeito passivo da execução, cabendo-lhe todo direito de
nela participar para fiscalizar seu andamento, evitando abusos e concorrendo
para a sua realização de acordo com os ditames da lei e da justiça, sendo assim
indiscutível ocorrer aí também o contraditório. Em face da peculiaridade
estrutural  dessa função processual, trata-se de um contraditório parcial
quanto aos temas submetidos aos diálogo entre as
partes e, além disso, atenuado, porque limitado os poderes probatórios e de
asserção das partes e restritos os provimentos do juiz. 51

O
princípio do contraditório é inerente às partes litigantes – autor, réu,
litisdenunciado, opoente, chamado ao processo, assistente e ao Ministério
Público. Todos aqueles que tiverem alguma pretensão de direito material a ser
deduzida no processo tem direito de invocar o princípio do contraditório em seu
favor. Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas,
realizarem as provas que requereram para demonstrar a existência de seu
direito, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos
os seus termos.

No
processo administrativo igualmente incide o contraditório52. No Estatuto da Criança e
Adolescente o processo administrativo para apuração de ato infracional cometido
por criança e adolescente, é informado pelo contraditório e
ampla defesa, pois seu objetivo é a aplicação de medida sócio-educativa
pela conduta infracional, que se assemelha à imposição de sanção
adminsitrativa. Igualmente, os procedimentos de Direito Desportivo, aos quais,
a teor do art. 30, do Decreto 981 de 11 de novembro de 1993, que regula a Lei
nº 8.672, de 06 de julho de 1993, “Lei Zico” que institui Normas Gerais sobre Desportos.53 54

Nelson
Nery Jr. adverte que nos procedimentos de jurisdição voluntária, é preciso que
se tenha em conta não se tratar de observar o contraditório em seu
aspecto  técnico processual, de dar aos litigantes
igualdade de chances, porque não existem partes em sentido técnico
aliado ao fato de que o princípio inquisitório ser o que preside os
procedimentos de jurisdição voluntária55.

No
processo de execução, seja com os embargos de devedor, seja com a presença de
exceção de pré-executividade, ou ainda através de alegação de outra questão de
ordem pública.56
Na mesma esteira, sobre todo e qualquer ato praticado no processo de execução,
deve dar-se oportunidade ao devedor de falar (ex: atualização de um
cálculo, ordem de preferência na penhora). Nota-se a limitação do contraditório
no processo de execução, limitação esta, oriunda da própria natureza do
processo de execução.57

Há,
contudo, limitação imanente à bilateralidade da audiência no processo civil,
quando a natureza e a finalidade do provimento jurisdicional almejado ensejarem a necessidade de concessão de medida liminar, inaudita
altera pars, como é o caso da antecipação dos efeitos da tutela (art. 273,
CPC), do provimento cautelar ou das liminares em ação possessória, mandado de
segurança, ação coletiva e ação civil pública. Isto não quer significar,
entretanto, violação do princípio constitucional, portanto a parte terá
oportunidade de ser ouvida intervindo posteriormente no processo, inclusive com
direito a recurso  contra a medida liminar concedida sem sua participação.
Aliás, a própria provisoriedade dessas medidas implica a possibilidade de sua
modificação posterior por interferência da manifestação da parte contrária, por
exemplo.58

Existe
toda uma trama de incertezas, probabilidades e riscos no direito processual.
Para aumentar a segurança e com isso, a austeridade da Justiça, possibilitando
decisões e soluções mais justas e adequadas ao direito material, é que esta aí
a garantia do contraditório como instrumento de que se vale o legislador para
evitar os riscos de medidas que não estejam de acordo com os juízos axiológicos
de toda a sociedade. O  preceito audiatur et altera parte, é, e
continua a ser, aquele que se manifesta na exigência de provocar o
contraditório, essencial ao caráter bilateral da demanda e da pluralidade do sujeitos interessados no procedimento. A possibilidade de
diálogo anteriormente a formação do provimento e a possibilidade de poder fazer
as próprias razões em posição de simétrica paridade, representa uma exigência
imprescindível de respeito a garantia constitucional
do contraditório59.
Este é o conteúdo da garantia do contraditório.

Contraditório
em direito probatório.

A
prova no processo civil é usada com o objetivo de acertar os fatos no âmbito do
processo, o direito de produzir prova engloba o direito à adequada oportunidade
de requerer sua produção, o direito de participar da sua realização e o direito
de falar sobre os seus resultados.60 No
caso de prova determinada de ofício vale o mesmo, pois a parte não só tem o
direito de sobre ela se pronunciar, mas também o direito de participar da sua
realização.61

Toda
e qualquer atividade instrutória há de ser produzida em contraditório. Nesta
perspectiva a regra do contraditório manifesta uma série de implicações, entre
as quais assumem particular relevo na aquisição e na valoração da prova em
vista da decisão sobre o fato. Ainda sobre este ponto, aparece a função de
garantia do contraditório como meio de oferecer controle, disponível às partes,
sobre o uso de provas por parte do juiz.62

Com
efeito. A regra do contraditório pode funcionar antes de tudo como controle da
determinação do material probatório destinado a constituir a base para a
decisão. Introduzir no processo prova destinada a
confirmar uma versão do fato diversa ou contraditória a dedução da prova
contrária tendente  a fornecer elementos de confronto e contradição. O
contraditório, como garantia da parte atua como importante elemento de controle
no procedimento de formação da prova. Uma ulterior – the lest, but not the
least – função de controle ainda ocorre quando este tem como finalidade
influir sobre a valoração das provas por parte do juiz.63

A
garantia do contraditório significa, antes de mais nada, que a ambas as partes
há de conceder iguais oportunidades de pleitear a produção de provas. Não deve
haver disparidade de critérios no deferimento ou indeferimento dessas provas
pelo órgão jurisdicional.64 Também significa que as partes terão
as mesmas possibilidades de participar dos atos probatórios e de
pronunciamentos sobre os seus resultados.

A
exigência do contraditório, na formação e produção de provas, vem sendo
desdobrada, na experiência jurisprudencial e na lição doutrinária,
em diversos aspectos, assim desdobrados por Guiseppe Tarzia65: a) a proibição de utilização
de fatos que não tenham sido previamente introduzidos pelo juiz no processo e
submetidos a debate pelas partes; b) a proibição de utilização de provas
formadas fora do processo ou de qualquer modo colhidas na ausência das partes c)
o dever do juiz, que disponha de poderes de ofício para a admissão de um meio
de prova, de permitir às partes, antes de sua produção, apresentar os meios de
prova que pareçam necessários em relação aos primeiros; d) o dever de permitir
a participação dos interessados na produção das provas.

Em
última análise, tanto será viciada a prova que for colhida sem a presença do
juiz, como será a prova que for colhida pelo juiz sem a presença das partes. De
igual sorte invalida é a prova produzida sem a presença do juiz. Isso ocorre
como consectário lógico do princípio do juiz natural e da impossibilidade de
integração extrajudicial do contraditório.

A
presença das partes também é condição para a validade das provas. A garantia
não significa apenas que a parte possa defender-se contra as provas
apresentadas contra si, exigindo-se, ainda, que seja colocada em condição de
participar, assistindo as que forem colhidas de ofício pelo juiz. É que tudo
quanto for utilizado sem a prévia intervenção e participação das partes acaba
sendo deduzido ao conhecimento privado do juiz.

Aplicam-se,
tais princípios, a todos os meios de prova em direito admitidos66. Com relação aos depoimentos,
igualmente, não poder-se-á admitir exceções, visto
inclusive estar erigido em norma supranacional pela Convenção Européia dos
Direitos do Homem, que reconhece ao acusado o direito de inquirir ou fazer
inquirir as testemunhas.

Pelo
que já foi dito, não pode pairar qualquer sombra de dúvida quanto a
intransponível necessidade de qualquer documento juntado aos autos ser
cientificado as partes, para a observância do contraditório. Assim o é, por que
ao documento oferecido por qualquer uma das partes ou por qualquer outra
razão  junto aos autos, sempre será licito opor outro documento, capaz de
invalidá-lo, contrariá-lo ou esclarecê-lo.

Os
mesmos princípios aplicam-se com relação as perícias.
Importante destacar que a perícia67,
qualquer que seja a natureza que se lhe atribua, deve ser produzida sob o pálio
do contraditório, com toda e qualquer atividade que sirva para preparar o
espírito do juiz e conseqüentemente, a “instruir”. Conclui-se, pois, que a
contraditoriedade é garantida na instrução, entendida em sentido lato, para
nela se compreenderem todas as atividades  que visam preparar o espírito do
juiz.

O
conteúdo do contraditório.

De
nada serviria assegurar às partes o direito à prova, se o juiz pudesse
deixar  de apreciá-la e valorá-la, no momento do julgamento68. Daí, todas as provas e alegações
das partes devem ser objeto de acurada analise a
avaliação, sob pena de infringência do referido princípio. 69

Trata-se
de assegurar o direito que tem as partes de ser ouvidas e ver examinadas pelo
órgão julgador as questões que houverem suscitados.
Essa prerrogativa deve entender-se ínsita no direito de ação, que não se
restringe, segundo a concepção hoje prevalente, à mera possibilidade de por em
movimento o mecanismo judicial, mas inclui a de fazer valer razões em juízo de
modo efetivo e, por conseguinte, de reclamar  do órgão judicial a
consideração atenta dos argumentos e provas trazidos aos autos.70

A
razão da necessidade de motivar pode ter dois enfoques distintos. A mais antiga
atém-se a razões exclusivamente técnicas, endoprocessuais, restritas as partes,
às quais se assegura o direito de conhecer as razões da decisão, para
adequadamente, impugná-la, e aos órgão judiciais de
segundo grau para dar-lhes meios de controlar a justiça e legalidade das
decisões submetidas a sua revisão.71

Frise-se
que entre as iniciativas práticas do dever de motivar, inserem-se
inquestionavelmente o direito das partes de serem ouvidas e verem apreciadas as
questões suscitadas, as provas e as razões ulizadas. O que representa
desdobramento das garantias do direito de ação de defesa e do contraditório,
satisfeitos agora pelo direito à avaliação dos argumentos e provas carreados
aos autos. Daí, a parte da motivação da sentença, apresenta-se como o mais
válido ponto de referência para verificar-se se sua atividade defensiva foi
efetivamente respeitada.

Uma
vez proposta a demanda concede-se poderes instrutórios
ao juiz, subtraindo da parte o poder de disposição formal do processo, devendo
as partes aportar a necessária colaboração para aquisição de material
probatório. Daí, evidenciando a falta de nítida e rígida repartição de funções
entre as partes e o órgão judicial, temos na verdade
um entrelaçamento de ambas as atividades, com mútua colaboração, tanto na
pesquisa dos fatos quanto na valoração jurídica da causa.72

A
colaboração só se ostenta possível se as partes sabem ou possam saber de que
depende, no caso concreto, o ponto de vista do órgão judicial. De modo nenhum pode-se admitir sejam as partes surpreendidas  por
decisão que se apóie, em ponto decisivo numa visão jurídica de que não se
tenham apercebido, ou considerada sem o maios significado: deve-se dar as
partes conhecimento de qual direção o direito material corre perigo.73 Permitir-se-á apenas o
aproveitamento, na sentença, dos fatos sobre os quais as partes tenham tomado
posição. Isso ocorre mesmo em matérias as quais deva o juiz pronunciar-se de
ofício, sob pena de infringência da garantia.74

Nessa
perspectiva, o princípio deve ter por conteúdo também a
oportunidade concedidas às partes para se manifestarem, em prazo
razoável, sobre as questões de fato e de direito essenciais para a decisão das
causa, pouco importanto que seu exame decorra de decisão  voluntária do
órgão judicial ou por imposição da regra iura novit curia.

O
que foi dito implica, no essencial, a idéia de recíproco condicionamento e
controle da atividade das partes e da atividade do órgão judicial, a apontar à
dupla função assumida pelo contraditório: por um lado garantir a igualdade
entre as partes: por outro, satisfazer o interesse público na descoberta da
verdade e realização da justiça. Assim concebido, não se pode deixar de
reconhecer também no contraditório um poderoso fator de contenção do arbítrio
do juiz.75

Efetividade
do contraditório.

O
regime democrático significa, acima de tudo, paticipação. A participação no
poder é da essência da democracia. É essa participação que legitima o exercício
do poder. O fundamento de legitimidade do processo jurisdicional não poderia
ser diferente. O exercício do poder estatal através do processo jurisdicional
há de ser legítimo, mas a legitimidade do exercício do poder somente pode ser
conferida pela abertura à participação. Ora, se o processo jurisdicional deve
refletir o Estado Democrático de Direito, a idéia básica do processo deve ser a
de garantir aos interessados uma participação efetiva no procedimento que vai
levar à edição da decisão.76 A participação no processo
jurisdicional, portanto, está vinculada à idéia de efetividade do contraditório77.

Assim
o é por que a legitimidade do exercício da jurisdição está ligada a uma
possibilidade real, e não meramente formal, de participação78. Um processo em que a parte não
possa participar efetivamente79
configura um atentado contra tudo aquilo que se tem de mais essencial no
processo jurisdicional80.

Assim
define-se por contraditório, de um lado a necessidade de dar-se conhecimento da
existência da ação e dos atos do processo às partes, e, de outro, a
possibilidade delas reagirem  aos atos que lhe forem desfavoráveis. Os
contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, realizarem as
provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma,
direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos.

A
efetividade do contraditório é exigência deste e graduada conforme o teor da
indisponibilidade do direito substancial em conflito. Os dois
pólos dessa garantia, a informação e a reação correspondem a dois postulados de
maior espectro do próprio Estado Democrático, que são a liberdade de informação
e a participação da sociedade. Tem-se informação para melhor participar. No
processo, é assegurado a informação sempre e, quando o
direito é disponível, a reação dos atos do adversário e do próprio juiz
dependerá das opções da parte, que cumprirá os ônus ou sofrerá as
conseqüências. Por outro lado, na medida da indisponibilidade do direito
substancial, estreita-se a disponibilidade das situações ativas no processo, de
modo que da não participação deixem decorrer as conseqüências mais graves que
se tem em caso de direitos disponíveis81.

Por
outro lado, o contraditório ha de ser equilibrado, combatendo os litigantes em
paridade de armas; essa é a projeção processual do princípio constitucional da
isonomia que ilumina todo o procedimento mediante o qual se exterioriza a
participação contraditória.82 83

A
efetividade do Princípio do Contraditório também reflete-se
na congruência de prazos fixados, na lei processual a fim de colocar colocar o
interessado em condições de conhecer o dies a quo e de utilizar, em sua
inteireza, o tempo que lhe foi concedido. O prazo estabelecido em lei deve
adequar-se ao desempenho das atividades defensivas, de modo que, em concreto,
leve a efetiva possibilidade de tutela.84 85

 

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Notas:

1. Segundo Nicolò
Trocker, Processo Civile e Costituzione, Studi di Diritto Comparto a cura di
Mauro Cappelletti, Milano, Giuffrè Editore, 1974, pág. 94 observa-se no
pós-gerra em diversos países do mundo que utilizou-se
a Constituição como instrumento mais válido para instaurar uma nova ordem
político e social e para ofercer uma resposta historicamente as anciosas
interrogação do momentoem diversos países do mundo. Também Luigi Paolo Comoglio
em palestra proferida na II Jornada Brasileira de Direito Processual Civil,
Brasília, 14 de agosto de 1997, sobre o tema Os modelos de Garantias
Constitucionais do Processo, lembra que nas principais Convenções
Internacionais e Contituições da Europa, determinou-se uma série de garantias
atinentes a função jurisdicional e ao processo – em
particular aquelas atinentes a função jurisdicional e ao processo – em
particular aquelas derivadas dos mais significativos princípios de natural
justice (habitualmente descritos nos brocardos latinos: meno judex sine actore,
ne eat judex ultra petita et alligata partium, nemo judex sine actore, ne eat
judex ultra petita et allegata partium, nemo judex in causa sua, audiatur et
altera pars, nemo inauditus dammari potest) – foram progressivamente se
impondo como “fundamentais” e “invioláveis”, no contexto geral dos direitos e
das liberades pessoais do indivíduo, em virtude de uma contingente necessidade
jurídico-política.

2. No magistério de
Joaquim Gomes Canotilho, Procedimento, Processo e Organização,
Boletim da Faculdade de Coimbra, pág. 192: “Reconhece-se, hoje, sem grandes
objecções, aos direitos fundamentais a natureza de “máximas processuais” direta
ou indiretamente determinadoras da conformação do processo. (…) A força
determinadora imediata dos direitos fundamentais significa que estes
influenciam, de forma direta, a posição jurídico material dos
indivíduos perante os tribunais. (…) A determinação mediata, embora
não se possa descrever através de fórmulas gerais, significa , positivamente, a
obrigatoriedade de conformação do processo de acordo com os direitos,
liberdades e garantias, e, negativamente, a proibição da estruturação
processual em violação dos direitos materiais. Mais adiante reconhece o citado
autor que os direitos processuais fundamentais “garantem, tal como os outros
direitos e liberdades, posições jurídicas subjetivas e possuem, por
conseqüencia, a natureza de direitos de defesa perante os poderes públicos. Tal
como outros direitos, transportam também uma dimensão
objetivo-institucional, funcionando como princípios jurídicos objetivos para a
conformação da organização dos tribunais e do processo judicial.”

3. Segundo Robert Winnes
Millar, Los Principios Formativos del Procedimiento
Civil, trad. Catalina Grassmann, Ediar, Buenos Aires, este constitui-se “El más destacado de los principios
cuestionados acaso sea el concepto de que han de ser oídas ambas partes: el
princípio de la audiência bilateral (Grundsatz des beiderseitigen Gehoers).”Inseparável
em absoluto da administração da Justiça organizada, encontra igual expressão no
preceito romano: auditur et altera pars e no provérbio em rima da
Alemanha medieval: “Eines mannes, red ist Keine red, der richter soll die
dell verhoerem deed” ( A alegação de um só homem não é alegação, o Juiz
deve ouvir a ambas as partes.)

4. Sálvio de Figueiredo
Teixeira, O Processo Civil na Constituição, RP 59 (1989) pág. 79

5.”Nullus liber homo
capiatur vel imprisionetur aut disseisetur libero tenemento suo vel
libertatibus, vel liberis consuestudinibus suis, aut utlagetur, aut exuletur,
aut aliquo modo destruatur, nec super e o ibimus suis, aut utlagetur, aut
exuletur, aut aliquo, modo destruatur, nec super e o ibimus, nec super
eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum, ver per legem
terrae.”

6. Já na Bíblia, quando
Deus, no momento de expulsar Adão, chamou: “Adamo, ubi es?” Ele sabia
onde estava Adão, mas perguntou-o, chamou-o.

7. O termo hoje
consagrado, due processo of law, foi utilizado somente em
lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo III, denominada Statute
of the Liberties of London, assim  disposto “None
shall be condemned without trial. Also,
that no man, of what estate or condicion that he be, shall be put out of the
land or tement, nor taken or imprisioned, nor disinherited, nor put to death,
without being brought to aswer by due process of law.

8. Nelson Nery Jr.,
Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 4º ed., RT, São Paulo,
pág. 29 lembra que antes mesmo da Constituição Federal Americana, de 1787,
algumas constituições estaduais já grantiam o due process of
law, entretanto, somente a “Declaração dos Direitos” de Maryland, de
03.11.1776, que fez pela primeira vez referência expressa ao trinômio, hoje
insculpido na Constituição Federal Norte-Americana, vida-
liberdade-propriedade, dizendo em seu inciso XXI que “that no freman
ought to be taken, or imprisoned, or disseized of his freehold, liberties, or
privilegies, or outlawed, exiled or any manner destryed, or deprived of his life,
liberty, or property, by the judgmente of his peer, or by the law of the
land.

9. David, René, Os
Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, Tradução Martins Fontes, São
Paulo, 1996, pág. 19 ainda lembra o mesmo autor: “A common law foi formada
pelos juízes, que tinham de resolver litígios particulares, e hoje ainda é
portadora, de forma inequívoca, da marca desta origem. A regra de direito da
common law, menos abstrata que a regra de direito da família romano-germânica,
é uma regra que visa dar solução a um processo, e não formular uma regra geral
de conduta para o futuro.”

10.  Walter
Habscheid, As Bases do Direito Processual Civil, RP
(1978) 11-12/140, lembra que relativamente ao princípio do contraditório a
sistemática da doutrina anglo-saxonica cinde o direito de ser ouvido num right
to notice – direito a ciência da demanda – do right
to be heard (direito de ser ouvido), ambos os
elementos necessários de um julgamento justo (fair trial), traduz de maneira imperfeita no direito
de cada parte de obter um conhecimento adequado dos atos processuais realizados
contra ela e um deireito de tomar conhecimento dos próprios atos.

11. Robert Winess
Millar, obra citada, pág. 47.

12. Segundo o mesmo
autor, este também foi o procedimento utilizado no Direito Canônico, exercia-se
coação sobre o autor mediante coação sobre o demandado através do desterro,
excomunhão, colocando o autor na posse dos seus bens (possessio tedialis)
e medidas análogas.

13. Robert Winnes
Millar, obra citada, pág. 51, afirma que nos Tribunais Ingleses, até a
Common Law Procedure Act (lei sobre o procedimento de direito escrito) de
1852, os tribunais que originariamente somente poderiam exercer coação contra a
pessoa do demandado, passaram a ter o direito de seqüestrar seus bens e, a
partir daí adquiriram jurisdição para ditar contra o demandado ausente, um ato
que lhe dava como confesso da versão apresentada pelo autor (decreo pro
confesso)

14. José Frederico
Marques, Instituições de Direito Processual Civil, Rio de Janeiro,
Forense, 3º ed., Vol. II. pág. 93.

15. Walter Habscheid,
As Bases do Direito Processual Civil, RP (11-12) 119 lembra que o processo
civil é uma instituição do Estado. O estado encarna a organização social, o
direito processual reflete as idéias éticas, ideológicas e políticas que
caracterizam uma dada sociedade. Conseqüentemente, o direito processual civil
não pode e não deve ser considerado de forma isolada, mas, na verdade,
englobado em tais idéias e concepções, que se expressam na ordem
constitucional. Aproximarmo-nos do direito processual, sem levarmos em consideração
tais fundamentos, significaria fechar os olhos diante do fato de que ele (o
direito processual) é um dos domínios do direito, onde as bases do “sistema” se
refletem mais claramente.

16. José Frederico
Marques, obra citada, pág. 94.. O processo civil brasileiro esta
preso  e ligado aos imperativos jurídico-constitucionais, de ordem
genérica, de um sistema estatal moldado nos postulados da Democracia, ou melhor
dizendo: da legalidade democrática. Os cânones fundamentais de seu sistema não
podem fugir por isso de obrigatório enquadramento no espírito da lei maior.

17. José Joaquim Gomes
Canotilho, Direito Constitucional, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, 5º
ed.,  pág. 61, lembra que na Idade Média assistimos ao desenvolvimento da
lei fundamental. “Nos primeiros tempos, corresponde a
sedimentação, em termos vagos, de um conjunto de princípios ético-religiosos e
de normas consuetudinárias ou pactícias, que vinculavam reciprocamente o rei e
as várias classes sociais, não podendo ser violadas pelo titular do poder
soberano.”

18. Cândido Rangel
Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, São Paulo, Malheiros, 5º
ed., revista e atualizada,  pág. 41.

19. Cândido Rangel
Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, São Paulo, Malheiros, 5º ed.
revista e atualizada, pág. 131,

20. Como já notara José
Frederico Marques, Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária, 2º ed., São
Paulo, Saraiva, 1959, pág. 24, “A importância da Constituição, no tocante ao
processo, é das maiores, não só porque na Lei Básica se acham regras que o legislador
ordinário não pode violar, como também porque o “processo” concebido como
garantia de justiça, nada mais significa que a imediata e direita
complementação dos mandamentos constitucionais.” mais adiante, pág. 25 “ (…) o Direito Processual Civil tem por pressupostos os
princípios jurídicos da Constituição, não só no que tange com a atividade
judiciária e a estrutura dos respectivos órgãos, como também no que diz
respeito às relações do indivíduo com o poder estatal em que se encarnam as
funções jurisdicionais.”

21. Como
bem acentua Cândido Dinamarco, Fundamentos do Processo Civil Moderno,
São Paulo, RT, 1987, 2º ed., pág. 85, na relação entre o Estado e a População
existem garantias individuais asseguradas no âmbito constitucional e existem
regras para que cada um conheça previamente a medida da interferência do Estado
na sua esfera de direitos, a medida da autoridade do Estado na sua esfera de
direitos, a medida da autoridade  do Estado, e conheça também as
formas  pelas quais ele exerce este poder. Então, nas medidas do e
nas formas do exercício do poder, o próprio Estado se autolimita.

22. Grinover, Ada
Pelegrini, As Nulidades no Processo Penal, São Paulo, Malheiros, 3º ed.,
pág. 19/20

23. Grinover, Ada
Pelegrini, obra citada, pág. 20.

24. Assim afirma Ada
Pellegrini Grinover, obra citada, pág. 20 ”Toda vez que houver infringência
a princípio ou norma constitucional-processual que desempenhe função de
garantia, a ineficácia do ato praticado em violação à Lei Maior será a
conseqüencia que surgirá da própria Constituição ou dos princípios gerais do
ordenamento. (…) Tratar-se-á apenas de verificar se o ato deve ser
considerado juridicamente inexistente  ou simplesmente nulo e, a partir
daí, se a ineficácia acompanhará o não-ato, desde seu aparente nascimento, ou
se se seguirá à declaração de nulidade”

25. José Afonso da
Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros,
1995, 10º ed., pág.120.

26. Não se pode olvidar
que alguns procedimentos permitem a participação em contraditório, mas acabam
privilegiando, à distância do princípio da igualdade, determinadas posições,
como o Dec. Lei 70/66, que permite verdadeira justiça de mão própria. Nessa
matéria: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “Procedimento
e Ideologia no Direito Brasileiro Atual, Ajuris, vol. 43.

27. Luiz Guilherme
Marinoni, Novas Linhas do Processo Civil, São Paulo, Malheiros,  2º
ed. revista e ampliada, pág. 144.

28. Dialética é o
discurso do provável. Sua característica basilar é o entrechoque de opiniões,
partindo-se de de simples opiniões indemonstradas mas
confiáveis.

29. José Souto Maior
Borges, O Contraditório no Processo Judicial (uma visão dialética), São
Paulo, Malheiros, pág. 13.

30. Justamente esta
perspectiva dialética procurou-se resgatar nas reformas do Código de Processo
Civil de Portugal, conforme nos noticia Miguel Teixeira de Souza, Estudos
sobre o novo Processo Civil, Lisboa, 2ºed., 1997, busca-se uma
racionalidade comunicativa e privilegia o diálogo entre os sujeitos
processuais. A lógica da informação e da cooperação sobrepõe-se à lógica do disputa e da estratégia. Essa abertura à dialática e a
retórica, tambem se nota no elemento lingüisticio da reforma. Basta lembrar o
freqüente recurso a cláusulas gerais e a conceitos indeterminados, com a “igualdade
substacial das partes”, “o prudente arbítrio”, “prudente convicção acerca de
cada fato” ou a “especial complexidade da causa”. A ponderação e a
razoabilidade, que são elementos indispensáveis à concretização destas
claúsulas gerais e conceitos indeterminados, tornam-se importantes parâmetros
da decisão.

31. Como bem nota José
Souto Maior Borges, obra citada, pág. 72, “a verdade jurídica ama ocultar-se. O
processo é clareira aberta e que se ofereçe à luz, sob as matas ocupadas da
ocultação originária. Os atos processuais tendem, no fundo, a desobstruir a via
para a verdade de fato. Cada ato processual é como uma réstia de luz que
penetra na clareira margeada pela densidade  da floresta, onde se abriga a
escuridão, porque a luz mal consegue atravessá-la.”

32. Colesanti, Vittorio,
Principio del Contradittorio e Procedimenti,
Rivista di Diritto Processuale, Anno XXX, nº 4, Il diritto del convenuto
di contraddire mediante eccezionei e difese, pág. 582, Come espressione
della struttura dialettica del procedimento, in conformità al (normale) cattere
bilaterale della domanda, mediante il contraddittorio si vuole assicurare la
partecipazione al procedimento di formazione dell`atto guirisdizionale di
coloro che ne saranno i destinatari; a bem vedere, nel contradittorio si
concreta la dialettica del processo, perché il provedimento “non puó essere
emanato se della domanda non sia edotto, in una con il giudice, l’altro
destinatario, e cioè colui o coloro nei confronti dei quali la domanda viene
proposta.

33. José Souto Maior
Borges, obra citada, pág. 70

34. José Souto Maior
Borges, obra citada, pág. 76

35. Tito Carnacini, Tutella
giurisdizionale  e tecnica del processo, in Studi
in onore di Enrico Redenti, Milano, Giuffrè, 1951, pág. 700. Trata-se,
portanto, de garantia fundamental de imparcialidade, legitimidade e correção da
prestação jurisdicional: sem que o diálogo entre as partes anteceda o
pronunciamento estatal, a decisão corre o risco de ser  unilateral,
ilegítima e injusta; poderá ser um ato de autoridade, jamais de
verdadeira justiça.

36. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no
Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 114.

37. José Frederico
Marques, Instituições de Direito Processual Civil, obra citada, pág. 90.
Não se compreende que só a pretensão do autor mereça a tutela jurisdicional. A
resistência do réu  traduz, em ultima ratio, a defesa de um
interesse alheio. O sujeito passivo, que resiste, pode ser apontado na relação
jurídica afirmada na pretensão, com autor da lesão a direito individual que
motivou a propositura da ação. No entanto, se a lesão afirmada não se verificou, reconhecê-la com os seus consectários. seria lesar os interesses e os direitos dos sujeitos
passivos da pretensão. Ora, não se compadece com a isonomia, e com os princípios
da tutela jurisdicional, um tratatamento unilateral no processo isso seria
mesmo a sua negação, e uma contradictio in se ipsa, pois se a excessão é
resultado da bilateralidade da ação, deve haver o mesmo tratamento ao sujeito
da ação e da excessão.

38. Celso Antônio
Bandeira de Melo, O conteúdo juídico do princípio do
Igualdade, São Paulo, Malheiros, 3º ed., 1997, vale mencionar
algumas conclusões apontadas pelo autor de situações que ocorreria ofensa ao
preceito constitucional da isonomia, quando: I – A norma singulariza atual e
definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger um categoria
de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada II – A norma adota, como
critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não
residentes nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que
ocorre quando pretende tomar o fator “tempo “, que não
descansa no objeto – como critério diferencial III – A norma atribui tratamento
jurídico diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto,
não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes
outorgados. IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em
abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de
qualquer modo dissonantes dos interesses prestigiados constitucionalmente V – a
interpretação da norma extrai dela distinções, discriminações, desequiparações
que não foram professadamente assumidas, por ela de modo claro, ainda que por
via implícita.

39. Segundo Nicolò
Trocker, na obra citada, onde o autor apresenta um enfoque constitucional do
processo civil, o autor sustenta que a igualdade constitui sua projeção no
processo civil sob o aspecto do contraditório. Por sua vez, Cândido Rangel
Dinamarco, Fundamentos do Processo Civil, pág. 91, entende não haver
perfeita coincidência estre isonomia e contraditório. A igualdade das partes,
pela qual o juiz vela no processo, está no art. 125 do Código; a igualdade se
projeta não só a nível de princípiodo contraditório. A igualdade está presente
em tudo o que se refere aos poderes, aos deveres, digamos direitos das partes
no processo: igualdade de prazos para recorrer; igualdade de oportunidades para
recorrer; igualdade de oportunidades em geral no processo. (…) O
contraditório, por sua vez, nem sempre esta ligado a
idéia de igualdade. (…) Se considerarmos, por exemplo, que o poder de
recorrer é uma expressão do contraditório e que a Fazenda Pública e o
Ministério Público têm prazos maiores do que as outras partes, isso poderia
significar que a igualadade esta sendo violada e, no entanto, há o princípio do
contraditório. (…) Não há inteira coincidência entre igualdade e
contraditório.  São conceitos diferentes. Embora se encontrem
politicamente, são conceitualmente diferentes.

40. Na ordem processual,
o art. 125, do CPC dispõe que “o juiz dirigirá o processo,
conforme as disposicões deste código, competindo-lhe: I – assegurar às partes
igualdade de tratamento.

41. Miguel Teixeira de
Souza, Estudos sobre o novo processo civil,
Lisboa, Lex, 2º ed., pág.  78, “O direito ao contraditório – que é, em si
mesmo, uma decorrência do princípio da igualdade das partes estabelecido no
art. 3º – A- possui um conteúdo multifacetado: ele
atribui à parte não só o direito ao conhecimento de que contra ela foi proposta
uma acção ou requerida uma providência e, portanto, um direito à audição antes
de ser tomada qualquer decisão, mas também um direito a  conhecer todas as
condutas assumidas pela contraparte e a tomar posição sobre elas, ou seja, um
direito de resposta.” (…) “O direito de resposta consiste na faculdade,
concedida a qualquer das partes, de responder a um acto processual (articulado,
requerimento, alegação ou acto probatório) da contraparte.”

42. Quem tratar do contraditório
a partir da ótica do liberalismo do século XIX descreverá o princípio como uma
garantia de conteúdo formal. Porém essa perspectiva está superada e enterrada
pela nossa própria Constituição,  e é necessário que o Direito se ajuste
aos anseios de justiça social, é evidente que o princípio do contraditório não
pode ser compreendido a partir da idéia de igualdade formal. O princípio do
contraditório, como se pode perceber, não se identifica com o princípio da
igualdade; esse último apenas o colore. O princípio do contraditório na
atualidade, deve ser desenhado com base no princípio
da igualdade substacial, já que não pode se desligar das diferenças sociais
econômicas que impedem a todos de participar efetivamente do processo. Se buscamos efetividade no contraditório, não temos como
fugir da investigação de uma série de temas, problemas e institutos
destinados a tornar possível uma participação real, e não apenas ilusória, dos
litigantes no processo.

43. Elio
Fazzalari,  Novissimo Digesto Italiano, Verbete Procedimento e Processo
(teoria generale). pág. 821 Como já dissemos, o
conceito de procedimento com participação em contraditório está ligado à
necessidade da legitimação do poder pela participação (efetiva e adequada) que
possibilita a legitimação do exercício do poder do Estado, ver também Cândido
Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, obra citada, pág. 126 e
segs.

44. A expressão é utilizada por Elio Fazzalari, Novissimo
Digesto Italiano, Procedimento e Processo (teoria generale), Torino, UTET,
1982, pág. 819.Para individuar o processo, entendido
como uma série de nomas, posições e atos, coligados entre si, exurge o
contraditório realizado no procecimento em igualdade de condições. Lembra o
mesmo autor que em todos os tipos de processo o contraditório se articula
mediante normas – faculdades, poderes, deveres e atos – iguais
por conteúdo e número, que podem se predisposto pela lei de forma qualitativa e
quantitativamente diversa, ainda mais em razão do tipo e da natureza do ato
processual.

45. Difesa e
Contraddittorio nei Procedimenti in Camera di Consiglio, Rivista di
Diritto Processuale, Ano LII, 1997, pág. 744

46. Friedrich Lent,
Trattato del Processo Civile, Napoli, Morano
Editores, 1962, lembra que pelo princípio do contraditório é dado a qualquer um
o direito de defender-se. Sendo fato próprio de todos os ordenamentos
processuais civilizados, e encontra reconhecimento expresso no art. 103 G.G.. A pretensão de ser
escutado é assim um direito fundamental, com a conseqüencia de que sua violação
é motivo de impugnação constitucional (.B. Verf. GG
parag. 90). É que como bem menciona Ugo Rocco, Trattato di Diritto
Processuale Civile, UTET, Editrice Torinense, 1957. pág.
300”Anche il convenuto ha, quindi, un diritto di pretendere dal guidice
l’acertamento dei concreti raporti guiridici sostanciali dedotti in guidizio a
cui corrisponde um obbligo guiridico deglio organi guirisdizionali al
rendimento della prestazione giurisdizionali. (…) Per assecurare la
soddisfazione degli interessi tutelati dal diritto, e solo di quegli interessi
tutelati dal diritto; pera assecurare a soddisfazione di essi, nei limiti e
nella misura stabiliti dal diritto, senza invadere la sfera di libertà
riconosciuta all’individuo, sacrificando, quindi, altri interessi tutelati dal
dirtto, le norme processuali riconoscono al convenuto una pretesa di fronte
agli organi giurisdizionali, la quale assume una forma antitetica alle pretesa
dell’attore (contraddizione)

47. Como sintetiza Luigi
Paolo Comoglio, Difesa e Contradittorio nel procedimenti in Camera di
Consiglio, Rivista di Dirritto Processuale, Anno LII, Luglio-Settembre
1997, pág. 747, “In ogni caso, occorre non transcurare mai il fatto che il contradditorio è strumento, attuativo del diritto di
agire e di resistire in guidizio, rientrando nel più ampio diritto alla tutela
guirisdizionale, a sua volta ascrivible “nel sua nucleo più ristretto ed
essenciale” fra i diritti inviolabili dell`uomo e tra i principi supremi
dell`ordinamento constituzionale. Ne discendo una conseguenza di particolare
rilievo, nel contesto del nostro tema. Se, infatti, sia pur nelle forme
particolarii di ciascun rito speciale, viene constantemente rispettato qual
“nucleo ristretto ed essenciale” del diritto alla tutela – atraverso la
predispozicione di um minimo di contraddittorio (orale o scritto) e di un
possibile confronto dialetico tra le parti, in funcione dei dirritti di azione,
di difesa e de prova spettanti a ciascuna di esse (…) Na Italia, o
Princípio do Contraditório ancora-se no art. 101 do diploma processual onde “Il
giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non puó statuire sopra alcuna
domanda, se la parte contro la quale è proposto non è stata regolarmente citata
e non à comparsa. Elio Fazzalari, Enciclopedia, Verbete Principio
del Contradittorio, pág. 721, adverte ser a
manisfestação do aspecto formal do principio.

48. Na ordem
constitucional anterior, segundo a interpretação consolidada do Supremo
Tribunal Federal, o contraditório era uma garantia apenas do processo penal.
Não se pode olvidar que processualistas de nomeada, como Ada Pelegrini Grinover
e Cândido Dinamarco, entre outros, bradavam pela idéia de que a participação
contraditória, na instrução deveria ser entendida de forma ampla, não limitando-se apenas ao processo penal.

49. Antônio Magalhães
Gomes Filho, O Direito à Prova no Processo Penal, São Paulo, RT, pág.
137, lembra o autor que a Constituição imperial de 1824, assegurava tão somente
a nota de culpa, através da qual o juiz devia fazer constar ao réu o
motivo da prisão (art. 179, 8º), a partir do texto republicano de 1891,
possou-se a fazer referência a ampla defesa
(art. 72, parag. 16), igualmente constante na Carta de 1934 (art. 113, 24); em
1937, menciona-se, pela primeira vez, que a instrução criminal será contraditória,
asseguradas as necessárias garantias da defesa (art. 122, 11); e essa dupla
garantia (defesa e contraditório) figurou nas Cartas de 1946 (art. 41, parag.
25), 1967 (art. 150, parag. 15 e 16) e 1969 (art. 153, parag. 15 e 16).

50. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, Do formalismo no
Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 1997. Entre os exemplos, menciona o
autor as “injunctions” temporais e as “receivership oreders” do
processo norte americano, as medidas provisórias ( “eisteweilige
Verfügungen”) do direito alemão previstas em caso de urgência, as ações
modernas derivadas da “operis muntiatio” romana, a “saisie
conservatoire” do direito francês, o “sequestro conservativo”
italiano e o “Arresprozess” alemão. Nessa enumeração podem ainda ser
incluídos os chamados “instrumenta guarentigiata” ( predecessores
do atual juízo executivo por títulos extrajudiciais), pelos quais o devedor
concedia ao seu credor o direito de proceder a execução sem ser previamente
ouvido, e o juizo monitório alemão (“Mahnverfahren”) derivado do direito
germãnico medieval, que permite ao tribunal emitir, a pedido do autor e
sem  a prévia ciência do demandado, uma ordem de pagamento (“Zahlungsgebot”),
destinada a ficar sem efeito se o sedizente devedor comparece e contesta a
pretensão.

51. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no Processo Civil,
São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 121.
A possibilidade de aforamento da ação incidental de
embargos, bem como a possibilidade de suscitar-se questões atinentes às
condições da ação e aos pressupostos processuais e dos atos processuais como
avaliação do bem penhorado, regularidade de editais.etc.,

52. Odete Medauar, A
Processualidade no Direito Administrativo, São Paulo, RT, 1993, pág. 97. A noção de contraditório
vinha tradicionalmente associada ao processo jurisdicional; sua admissibilidade
na esfera administrativa representa uma mudança de algumas concepções relativas
à supremacia do Estado, à existência de um só juizo sobre o interesse público,
à posição do administrado como súdito, servil e
submisso, à predominância absoluta da autotutela (…) os recursos,
reclamações, denúncias administrativas supõem quase necessariamente um conflito
de intresses entre o requerente, de um lado, e o órgão autor do ato, de outro e
isto desemboca bem concretamente numa impugnação que não é outra coisa senão
contenda: daí a indispensável discussão plena do assunto, com ataque e prova,
mediante um procedimento imparcial, público, etc. (…) A idéia de
contraditório em procedimentos administrativos ganha terreno também à medida
que a atenção se volta para a relação Administração-administrados e que se
buscam meios para circunscrever a atuação administrativa dentro de parâmetros,
com o fim de refrear abusos.

53. Art. 30. Aos
Tribunais da Justiça Desportiva, unidades autônomas e independentes das
entidades de administração do desporto de cada sistema,
compete processar e julgar, em última instância, as questões de
descumprimento de normas relativas `a disciplina e às competições desportivas,
sempre assegurada a ampla defesa e o contraditório. Alvaro de Melo Filho, O
Desporto na Ordem Jurídico-Constitucional Brasileira, São Paulo, Malheiros,
pág. 169

54. E o inquérito policial ? Seria caso de processo admnistrativo inquisitivo
que tem a finalidade de aparelhar o Ministério Publico para que possa,
eventualmente, promover ação judicial civil e penal. Não se destina a aplicação
de sanção, mas configurariam procedimentos preparatórios, nesse sentido
Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, São Paulo, 11º ed.,
1º vol., pág. 51 e Lourival Gonçalves Oliveira, Inquérito Policial,
REPRO, 17 pág. 155. Na mesma linha a proibição de falar nos autos da ação
principal até a purgação do atentado (art. 881, CPC), efeito da sentença de
procedência do pedido que atua como medida destinada a fazer com que o inovador
prefira desfazer o ato ilegal a sofrer as conseqüencias de não poder
manifestar-se nos autos princípais, constituir-se-ia ofensa ao contraditório.
Nesse sentido, é interessante mencionar Acórdão da 1º Câmara do Tribunal de
Alçada de São Paulo, publicado na RT 549 (1981) 119 adverte:  “A limitação
de ordem legal tem em vista, precisamente, o tratamento paritário das partes, a
fim de impedir que certos expedientes maliciosos sejam usados pelos litigantes
com o fito de obter proveito  indevido no curso da demanda.” (…)
“subsiste a interdição imposta aos réus de se manifestarem no processo
principal, inclusive na esfera recursal, sem que isto signifique afronta aos
princípios constitucionais da plenitude de defesa e do contraditório.”

55. Nelson Nery Jr.,
obra citada, pág. 132

56. Como lembra Cândido
Dinamarco, Execução Civil, 4ª ed., revista, atualizada e ampliada, São
Paulo, Malheiros, pág. 170, O juiz é seguidamente chamado a proferir juízos de
valor no processo de execução, seja acerda dos pressupostos processuais,
condições da ação ou dos pressupostos específicos dos diversos atos levados ou
a levar a efeito.

57. Cândido Rangel
Dinamarco, Execução Civil, 4ª ed., revista, atualizada e ampliada, São
Paulo, Malheiros, pág. 164. Não é legítimo sacrificar o patrimômio do devedor
mais do que o indispensável para satisfazer o direito do credor.  Se assim
se pretende, é fundamental a outorga de faculdades e poderes ao executado na
relação processual executiva e razão pela qual se afirma a própria existência
da relação processual na execução forçada. Ainda, o mesmo autor noticia que a
doutrina tradicionalista revela acentuada tendência a negar a presença do
princípio do contraditório na execução, ou a ver nesta apenas um contraditório
eventual. Fato é que sem a existência do contraditório não se poderá
estabelecer o indispensável equilíbrio entre a exigência de satisfação do
credor e a de respeito ao devedor e seu patrimônio.

58. Nelson Nery Junior, Princípios
do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo, RT, 4º ed., 1997,pág. 138. Na mesma linha Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira, Comentários ao Código de Processo Civil,
Vol. VII, tomo II, Rio de Janeiro, Forense, 1988, “a dispensa do contraditório,
aí permitida, não exibe eiva de inconstitucionalidade, ante a modificabilidade
que se revestem, em regra, tais providências, podendo o juiz revogá-las ou
modificá-las a qualquer tempo, de ofício ou cedendo aos argumentos posteriores
do requerido” em igual sentido, Luiz Fux, Tutela de Segurança e Tutela da
Evidência (Fundamentos da Tutela Antecipada), São Paulo, Saraiva, 1996,
quando reconhece que não pode o juiz sacrificar o interesse maior  da
justiça em prol do interesse subjacente particular de ouvir a parte antes de decidir.
O segredo é o sucesso do provimento de segurança (…) esse rompimento tênue do
contraditório não permite que se afirme sua abolição nas ações de segurança,
tanto mais que o processo não transcorre de forma unilateral, manifestando-se o
requerido após a atuação do juízo. Na verdade, o contraditório fica postergado
a uma fase processual posterior.

59. Colesanti, Vittorio,
obra citada, pág. 601

60. José Carlos Barbosa
Moreira, “A garantia do contraditório na atividade de instrução”,
REPRO,  35, págs 234.

61. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, O Juiz e o Princípio do Contraditório, REPRO 73,
pág. 7 segs.

62. Michele Taruffo, La Prova dei Fatti
Giuridici, Milano, Giuffrè, 1992, Vol. III, t. 2, pág. 408

63. Michele Taruffo,
obra citada, pág. 404.

64. Michele Taruffo,
obra citada, pág. 405, “Per altro verso, e con riferimento a qualunque mezzo
di prova, il contraddittorio delle parti  rispetto alla valutazione delle
prove serve specificamente some strumento di controlo dei poteri discrezionali del guidice, in quanto consente alle parti di indicare i
criteri secondo i quali tali poteri dovrebbero essere esercitati, e comunque di
svolgere preventivamente argomentazioni difensive al riguardo.”

65. Guiseppe Tarzi, Parità
delle armi tra parti e poteri del giudice nel processo
civile, em Problemi del processo civile di cognizione, Padova,
Cedam, 1989, pág. 311-320.

66. Lembra Eduardo
Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
Aniceto Lopez Editor, Buenos Aires, 1942, pág. 106. que
os fatos admitidos ficam fora do contraditório e como conseqüencia natural fora
da prova. “Es necesario ver que esta formula, una aplicación del principio del economìa procesal, que induce a realizar
los fines del juicio com el minimo de actos. (…) Imponer la prueba de todos
los hechos, aún los aceptados tácitamento por el adversario, representaria
exigir un inútil dipendio de energia contrario a los fines del processo.”

67. Releva salientar que
perícias como o exame de corpo de delito, a perícia complementar e o exame do
local do crime, que tem natureza cautelar e visam assegurar o resultado da
prova, ainda na primeira fase da persecução criminal, ou seja
no inquérito policial, são verdadeiras antecipações de provas, visando
assegurá-la diante do grave perigo de dispersão dos elementos probatórios, mais
grave ainda em direito criminal, em face da distinção entre os atos permanetes
e os fatos transeuntes. O perigo na demora e a fumação do bom
direito autorizam  e exigem a antecipação destas provas, ad
perpetuam rei memoriam. Mesmo em relação a estas cautelas, não se pode olvidar
que o princípio do contraditório simplesmente esta
deslocado para momentos sucessivos. Do contrário, a perícia há de ser produzida
judicialmente peranto o juiz da causa e banhado no contraditório prévio.

68. Michele Taruffo,
obra citada, pág.  406 “ (…) la valutazione
della prova implica che l’efficacia che ad essa viene attibuita dipenda da una
scelta discrezionale del guidice, e questa schelta umplica il rischio che la
discrezionalità degeneri in arbitrio. Al rigurardo, dunque, vi à sempre
la necessità di ammettere che le parti possano previamente interloquire
avanzando e guistificando le proprie ipotesi, tendenzialmente diverse e
contratanti, giustificando le proprie ipotesi, tendenzialmente diverse e contrastanti,
sull’efficacia da attribuire alle prove ai fini dell’acertamento del fato. Il
guidice non è ovviamente vincolato ad alcuna di queste ipotesi, e neppure è
constretto a scegliere soltanto entro le possibilità prospetate dalle parti;
tuttavia le ipotesi indicate dalle parti possono costituire elementi di
giudizio proprio in quanto mettono in evidenza possibilità diverse di
decisione, nonché i relativi punti di sostengo e di critica. In questo senso,
soprattutto, il previo contraddittorio delle parti sulle ipotesi di
valuttazione delle prove può essere un rilevante fattore di razionalizzacione e
di controlo preventivo della discrizionalità del giudice.”

69. Ao que nos parece, a
idéia é presente na sistemática da doutrina anglo-saxônica especificamente no Right
to notice (direito de ciência da demanda). Nessa matéria, é interessante
destacar Walther Habscheid, obra citada, pág. 140, ao mencionar uma decisão do Bundesverfassungsgericht
(Corte Constitucional Federal), definindo o direito de ser ouvido como o
dever do tribunal de não utilizar na sua decisão senão os fatos e provas sobre
as quais as partes puderam tomar posição anteriormente, a saber, em nosso
contexto, dos quais elas puderam ter tido conhecimento.

70. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, O Juiz e o Princípio do Contraditório, REPRO, 73,
pág. 07 segs. Nessa linha, o Código Processual de Portugal, apresenta a idéia
do dever de consulta: Segundo Miguel Teixera de Souza, pág. 78, O dever de
consulta é um dever de caráter assistencial do tribunal perante as partes. Este
dever encotra-se  estabelecido no art. 3º, nº 3: salvo no caso de
manifesta desnecessidade, o tribunal não pode decidir uma questão de direito ou
de fato, mesmo que seja de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido
a possibilidade de se pronunciarem sobre ela. O escopo deste preceito é evitar
as chamadas “decisões surpresas”, isto é, as decisões proferidas sobre a
matéria de conhecimento oficioso sem a sua prévia discussão pelas partes. Este
dever de consulta mantem-se durante toda a tramitação da causa. Assim, se, por
exemplo, o Supremo entender que a decisão de fato proferida pelas instâncias é
insuficiente para permitir a aplicação do regime jurídico que considera
aplicável ao caso, esse tribunal deve ouvir as partes antes de definir o novo
enquadramento jurídico da questão sub iudice.

71. Nelson Nery Junior,
obra citada, pág. 168 e seguintes.

72. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, O Juiz o Princípio do Contraditório, REPRO 73, pág.
12. Miguel Teixeira do Souza, obra citada, pág.    , No Código
Processual Portugês, o princípio da cooperação também se manifesta na posição
recíproca de qualquer dos sujeitos processuais perante todos os demais. Assim,
por exemplo, todos os intervenientes no processo devem agir em conformidade com
um dever de correção e de urbanidade. O pricípio da cooperação determina, como
se viu, a imposição ao tribunal. além
de um dever de auxílio, dos deveres de esclarecimento, de concepção dialética e
retórica do processo, perde-se o seu caráter “dialógico”, torna-se prevalecente
o processo escrito e aumenta a importância das provas pré constituidas e legais
e, consequentemente, diminui a relevância das provas constituendas e livres.
(…) A comparticipação das partes e a cooperação recíproca entre o tribunal e
as partes são valores que substituem, com vantagem, a oposição e o confronto.

73. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, O Juiz e o Princípio do Contraditório,
REPRO, 73, pág. 13 .

74. Esta idéia
encontra-se bem presente na reforma do Código de Processo Civil Português,
conforme José Lebre de Freitas,  La Riforma Portoghese
del Processo Civile, Rivista di Diritto
Processuale Civile, Ano LII, Lugio–Settembre, N.3, CEDAN,
pág. 914, onde esta inclusa la proibizione delle decisioni
a sorpresa.

75. Carlos Alberto
Alvaro de Oliveira, Do Formalismo no
Processo Civil, São Paulo, Saraiva, 1997, pág. 114.

76. Joaquim José Calmom
de Passos, Democracia, Participação e Processo, em Participação e Processo,
coordenação de Ada Pelegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo
Watanabe, São Paulo, RT, pág. 98. Lembram que “a tarefa de hoje é política,
ainda que pensada por juristas processualistas, responsáveis por teorizar sobre
as instituições que compatibilizam as construções jurídicas com a realidade
social, econômica e política de nossos dias, tendo em vista a efetivação das
soluções transitórias de compromisso, as únicas possíveis de ser oferecida pela
ordem  jurídica formal.”

77. Luigi Paolo
Comoglio, Difesa e Contraddittorio nei Procedimenti in Camera di Consiglio,
cit., pág. 746, aponta que em homenagem ao princípio
do contraditório, deve-se observar a) la garanzie del contraddittorio orale
e dell`audizione delle parti, prima della pronuncia della decisione definitiva,
purché siano cominque disponibili mezzi successivi di tuttela piena ed il
contraddittorio posticipato sia imposto da esigenzeprioritarie nell`economia
del processo, le quali potrebbero altrimenti essere vanificate. b) la presença
fisica della parte, in un aperto e pieno contradittorio, con le garanzie
di oralità che sono tipiche della pubblica udienza. c)
la libera disponilità di eccezioni e difese, senza alcuna preclusione derivante
dalla fase o grado del guidizio. d) l’obbligatoriettà
della difesa tecnica por mezzo di un procuratore legale o di un avvocato,
purché siano constantemente assicuratte alla parte l’oportunitá e la libertà di
munirsi di un difensore di propria scelta

78. Nicolò Trocker, obra
citada., pág. 367 e seguintes, lembra que  na
Alemanha, o rechtliches Gehör, evoca o princío da participação na
italia. Art. 103, 1º, da Lei Fundamental de Bom estabelece o direito de
qualquer cidadão ser ouvido em juízo (vor Gericht hat jedermann Anspruch auf
rectliches Gehör) “Atraverso un`analisi teleologico sistematica, la parte
migliore della douttrina e della giurisprudenz tedesche ha conesso l’esigenze
di fondo del rechtliches Gehör al principio di
partecipazione”.

79. No novo Código de
Processo Civil de Portugal, Miguel Teixeira de Souza, pág. 82, o tribunal tem o
dever de auxiliar as partes na superação das eventuais dificuldades que impeçam
o exercício dos direitos ou faculdades ou o cumprimento de ônus ou deveres
processuais. Assim, sempre que alguma das partes alegue justificadamente
dificuldade séria em obter documento ou informação que condicione o eficaz
exercício de uma faculdade ou o cumprimento de um ônus ou dever processual, o
juiz deve, sempre que possível, providenciar pela remoção do obstáculo.

80. Miguel Teixeira de
Souza, obra citada, pág. 83 , menciona  no novo
diploma adjetivo de Portugal, o dever de prevenção que é um dever do tribunal
perante as partes com uma finalidade assistencial, pelo que não implica
qualquer dever recíproco das partes perante o tribunal. O dever de prevenção
tem uma consagração no convite ao aperfeiçoamento pelas partes de seus
articulados (508º, nº 1, al. b, c) ou das conclusões das suas alegações de
recurso (artºs 690º, e 701º, n 1). Aquele primeiro convite deve ser promovido
pelo tribunal sempre que o articulado enferme de irregularidades ou mostre insuficiências
ou imprecisões na matéria de fato alegada. Mas o dever de prevenção tem um
âmbito mais amplo: ele vale genericamente para todas as situações em que o
êxito da acção a favor de qualquer das partes possa ser frustrado pelo uso
inadequado do processo. São quatro as áreas fundamentais em que a chamada de
atenção decorrente do dever de prevenção se justifica: a explicitação de
pedidos pouco claros, o caráter lacunar da exposicão dos fatos relevantes, a
necessidade de adequar o pedido formulado e  a sugestão de uma certa atuação.

81. Tanto é verdade o
que se assevera, que no processo penal, se exige defesa técnica substancial do
réu, ainda que revel (art. 261, CPP), para que se tenha por obedecido
o mandamento constitucional. Para isso a norma é completada pelo art.
497, V, CPP, que manda seja dado defensor ao réu, quando o juiz o considerar
indefeso, isso ocorre em homenagem ao princípio do contraditório conjugado ao
da ampla defesa, ambos garantidos pela Constituição. No processo civil o
contraditório não tem essa amplitude. É suficiente que seja dada oportunidade
aos litigantes para se fazerem ouvirem no processo, por meio do contraditório
recíproco, da paridade de tratamento e da liberadade de discussão da causa.
Tratando-se de direitos disponíveis, o réu, por exemplo, pode deixar de
apresentar contestação – ocorrendo o fenômeno da revelia – sem que isto
configure ofensa ao princípio do contraditório.

82. A legislação mais recente vem acrescentando algumas
formas por meios das quais se tem feito com que as desigualdades das partes
(social, econômica, etc.) seja atenuada por certos “subterfúgios, certos
“expedientes”do próprio direito positivo, de modo que
o processo possa ter de fato uma função social, com por exemplo, a inversão do
ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor e as próprias ações coletivas
que favorecem os mais fracos, asssim como o Direito Tributário encontramos no
art. 112, no CTN, que indica dever fazer-se a interpretação mais favorável ao
acusado em determinadas situações que a legislação tributária gere dúvida.
Consuelo Salamacha, REPRO 73 (149-150).

83. Jorge Luiz Dall`Agnol, Pressupostos Processuais, Porto Alegre,
LEJUR, 1988, pág. 33. A
capacidade postulatório, constitui pressuposto subjetivo de validade, isto é
requisito necessário de desenvolvimento válido do processo

84. Nesse sentido é art.
6º da Convenção Européia dos Direitos do Homem, que garante expressamente ao
acusado “o direito de dispor do tempo e das facilidades
necessárias à preparação de sua defesa.

85.
Dentro de uma nova perspectiva ao Princípio do Contraditório essencialmente com
tutela do mais amplo direito de defesa – acentuando-se cada vez mais o direito
de colaboração das partes com o órgão judicial e prévia discussão pelas partes
da matéria objeto do litígio – Soveral Martins, Direito Processual Civil,
Fora do Texto, Coimbra, pág. 172, apresenta algumas idéias concretizadas no
Código de Processo Civil do Portugal, como: a) a eliminação do efeito
cominatório pleno b) a fixação de uma maior margem de ilibilidade da presunção
de que a citação foi conhecida pelo seu destinatário e, nomeadamente, a de
alargamento da tipologia dos casos de falta desse acto de secretaria c) a
possibilidade, nos casos de regular citação seguida de revelia do réu, da
possibilidade de este vir, supervenientemente, deduzir oposição ou recurso de
revisão, sempre que a falta de contraditório tenha ocasionado injustiça grave
d) a da atenuação do excessivo rigor formal do ônus de impugnação especificada
nomeadamente dispensando-se do cumprimento de tal ônus a parte que não litigue
com patrocínio judiciário e)a da flexibilização do
conceito de justo impedimento f) a da ampliação razoável dos prazos
fundamentais  que condicionem a prática de actos que exijam maior análise,
ponderação ou investigação pela parte ou seu mandatário; g) a da consagração ou
expedição oficiosa  pela secretaria de um aviso registrado à parte
alertando-a para o desencadeamento de efeitos preclusivos ou cominatórios
graves h) a da admissão da apresentação de provas em momento ulterior ao
previsto no art. 521º