A ineficácia das reformas processuais

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Resumo: Trata-se de uma análise dos efeitos da Lei n. 11.187/2005 que reformou o recurso de agravo de instrumento e de uma critica ao sistema existente bem como do futuro.

Sumário. 1. Introdução; 2. Os efeitos da lei 11.187/2005; 2.1. As informações coletadas através dos questionários; 2.1.1. As informações coletadas através dos cartórios distribuidores; 3. A ineficácia da reforma ocorrida em 2005; 4. Contudo, o erro mais uma vez se repete; 4.1. Abrindo um parêntese, somente para explicar alguma coisa; 5. Pois bem, algumas críticas sobre essas previsões e o projeto do novo Código de Processo Civil como um todo.

“Aprendemos olhando para trás.

Evoluímos olhando para frente.” Ashley Montagu

1. Introdução.

Em determinado momento da evolução das sociedades, o Estado[1] proibiu que os indivíduos e o próprio Estado se servissem da autotutela[2], trazendo para ele o poder-dever da solução dos conflitos de interesses; ressalvadas exceções, onde o Estado permite o exercício da autotutela, nos casos de legítima defesa, de estrito cumprimento do dever legal, de estado de necessidade e da repulsa do esbulhador.[3]

Portanto, “toda vez que houver risco ou lesão a direito individual ou coletivo, o ofendido pode se socorrer do Poder Judiciário invocando uma tutela [proteção] que se chama tutela jurisdicional”.[4]

De tal modo, compete, privativamente, ao Estado e somente a ele a solução dos conflitos individuais ou coletivos e o faz através da jurisdição.[5]

Jurisdição conforme conceitua José Frederico Marques é “a função estatal de aplicar as normas da ordem jurídica em relação a uma pretensão. Nisto reside a essência e substância do poder jurisdicional”.[6] Assim pode-se dizer que a jurisdição é ao mesmo tempo: atividade/ função e poder do Estado exercido sobre seus jurisdicionados e sobre o próprio Estado.

Segundo a doutrina processual, a jurisdição possui três finalidades: a jurídica [consistente na atuação da vontade concreta da lei], a social [consistente na pacificação social[7], a nosso ver o mais importantes deles] e a política [consistente na afirmação do poder do Estado].

Contudo, por inúmeras causas, ocorre a demora na entrega da tutela jurisdicional. E essa excessiva duração do processo se torna inimiga da função pacificadora[8], ocasionando o enfraquecimento de todo sistema jurisdicional.[9]

Embora tenha o eminente risco de enfraquecimento do sistema jurisdicional, pois o jurisdicionalizado descrente da função do Poder Estatal buscará a resolução do conflito com as próprias mãos [fator altamente perigoso no que tange aos fins da pacificação social]; o Estado, simplesmente, apresenta reformas legislativas processuais, sem a preocupação de levantamento de dados estatísticos, de pesquisas de campo e de estudos aprofundados que analisem, identifiquem e solucionem verdadeiramente essa questão, ou seja, o problema da morosidade processual.[10]

E nessa absoluta ausência de dados, de pesquisas de campo e de estudos aprofundados sobre as reformas processuais e seus reflexos na morosidade da prestação jurisdicional, é que nos propusemos a investigar a eficácia das reformas legislativas, ou seja, se as leis alcançaram seus objetivos, a fim de entendermos se a reforma eliminou ou diminuiu a morosidade da entrega da tutela jurisdicional.

No entanto, averiguar todas as leis aprovadas, é inviável por questões metodológicas; assim, restringimos nossa pesquisa ao estudo da lei n. 11.187 de 19 de outubro de 2005, em razão do maior período de vigência.

Direcionamos o estudo para dois pontos da lei, sendo o primeiro: a alteração da regra de interposição [agravo retido como regra e o agravo de instrumento como exceção – CPC, art. 522]; e o segundo: a conversão de agravo de instrumento em agravo retido pelo relator – CPC, art. 527, II.

E para verificarmos a hipótese levantada – a lei n. 11.187/05 não alcançou o objetivo a que se propunha –, utilizamos os dados coletados no final de 2007 e início de 2008 em nossa pesquisa de campo, na qual contamos com a imprescindível colaboração dos Senhores Desembargadores e dos Senhores Juízes de 1º grau convocados do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que se propuseram a responder o questionário por nós elaborado. Como complemento de nosso trabalho, buscamos também, os dados numéricos registrados no cartório distribuidor do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, para saber o número de recursos de agravos de instrumento interpostos no período de 18 de janeiro de 2004 a 17 de janeiro de 2006 e de 18 de janeiro de 2006 a 18 de janeiro de 2008, ou seja, dois anos antes e depois da publicação da lei n. 11.187/2005.

Nosso trabalho, como todo estudo e pesquisa científica, almeja contribuir para o amadurecimento e debates sobre o tema; tenta ainda, conscientizar os lidadores do Direito sobre a necessidade de elementos concretos e da importância da pesquisa de campo, porque sem eles a ciência jurídica processual não poderá prosperar.[11] [12]

2. Os efeitos da lei 11.187/2005.

I

Entre os meses de novembro de 2007 a janeiro de 2008[13], realizamos um trabalho de pesquisa e de coleta de dados com aplicação de questionários destinados aos Desembargadores e Juízes de 1º grau convocados para o Tribunal de Justiça de São Paulo [das Seções de Direito Público e Privado], e aos Desembargadores e Juízes de 1º grau convocados para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

Para complemento do estudo, buscamos ainda, os dados numéricos registrados no Cartório Distribuidor do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, para saber o número de agravos de instrumento interpostos no período de 18 de janeiro de 2004 a 17 de janeiro de 2006 e de 18 de janeiro de 2006 a 18 de janeiro de 2008, ou seja, dois anos antes e depois da publicação da lei n. 11.187/2005.

II

Elaboramos questionário com oito questões fechadas e ao final espaço para demais considerações sobre a lei n. 11.187/2005].[14][15][16] Assim, em novembro de 2007 enviamos 408 cartas-pesquisa para o Tribunal de Justiça de São Paulo [assim repartidas: 181 cartas para os Senhores Desembargadores da Seção de Direito Privado, 88 cartas para os Senhores Desembargadores da Seção de Direito Público e 139 cartas para os Senhores Juízes de 1º grau convocados pelo Tribunal] e 65 cartas-pesquisa para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região [assim divididas: 42 cartas para os Senhores Desembargadores Federais e 23 cartas para os Senhores Juízes de 1º grau convocados pelo Tribunal], totalizando, desta forma, 473 cartas-pesquisa enviadas.[17]

No entanto, na data de 27 de novembro de 2007 foram devolvidos pelo setor de malotes [transportes de processos e materiais] do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo 71 envelopes, porque não foi possível a entrega aos destinatários. Imediatamente, buscamos esclarecimentos a respeito, e obtivemos a informação que todas as cartas devolvidas estavam endereçadas a Juízes de 1º grau que haviam terminado o período de convocação. Portanto, das 139 cartas encaminhadas para os senhores Juízes de 1º grau convocados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, eliminaram-se 71, restando 68. Assim, das 408 cartas-pesquisa enviadas para o Tribunal de Justiça de São Paulo, 337 cartas-pesquisa foram efetivamente entregues.

Deste modo, somam-se 402 cartas-pesquisa encaminhadas para os dois Tribunais, das quais foram devolvidas 142, o que significa um percentual de 35,32%[18], assim divididos: dos 337 questionários enviados ao Tribunal de Justiça de São Paulo, 133 deles foram devolvidos, ou seja, 39,47% do total enviado[19]; dos 65 questionários enviados ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 12 deles foram devolvidos, do total enviado, entretanto, apenas 09 responderam o questionário e serão consideradas como válidas, o que significa um percentual de 13,85%.[20]

2.1. As informações coletadas através dos questionários.

Em resposta à pergunta, “as alterações trazidas pela lei n. 11.187/2005 permitiram uma rápida apreciação do recurso de agravo?”, tem-se que: no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 96, ou seja, 72,2% acreditam que a lei não permitiu uma rápida apreciação do recurso de agravo; 37, ou seja, 27,8% acreditam que a lei permitiu uma rápida apreciação do recurso de agravo. No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 05, ou seja, 55,6% acreditam que a lei não permitiu uma rápida apreciação do recurso de agravo; 04, ou seja, 44,4% acreditam que a lei permitiu uma rápida apreciação do recurso de agravo.

Assim, na totalidade da pesquisa: 101, ou seja, 71,1% acreditam que a lei não permitiu uma rápida apreciação do recurso de agravo e 41, ou seja, 28,9% acreditam que a lei permitiu uma rápida apreciação do recurso de agravo.

Em resposta à pergunta, “a nova regra de interposição diminuiu o número de recursos de agravos interpostos?”, tem-se que: no Tribunal de Justiça de São Paulo, 120, ou seja, 90,2% acreditam que a nova regra de interposição não diminuiu o número de recursos de agravos interpostos; 13, ou seja, 09,8% acreditam que a nova regra de interposição diminuiu o número de recursos de agravos interpostos.[21] No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 09, ou seja, 100% acreditam que a nova regra de interposição não diminuiu o número de recursos de agravos interpostos.

Assim, na totalidade da pesquisa: 129, ou seja, 90,8% acreditam que a nova regra de interposição não diminuiu o número de recursos de agravos interpostos e 13, ou seja, 9,2% acreditam que a nova regra de interposição diminuiu o número de recursos de agravos interpostos.

Em resposta à pergunta, “quando da análise do requisito lesão grave e de difícil reparação, hipótese prevista no Código de Processo Civil, artigo 527, inciso II, Vossa Excelência, com maior frequência: converte ou julga”, tem-se que: no Tribunal de Justiça de São Paulo, 124, ou seja, 93,2% quando da análise do requisito lesão grave e de difícil reparação, hipótese prevista no Código de Processo Civil, artigo 527, inciso II, julgam o recurso de agravo de instrumento; 07, ou seja, 5,3% convertem o agravo de instrumento em retido; 02, ou seja, 1,5% não opinaram. No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 07, ou seja, 77,8% julgam o recurso de agravo de instrumento; 02, ou seja, 22,2% convertem o agravo de instrumento em retido.

Assim, na totalidade da pesquisa: 124, ou seja, 93,2% julgam o recurso de agravo de instrumento e; 09, ou seja, 6,3% convertem o recurso de agravo de instrumento; e 02, ou seja, 1,4% não opinaram.

Em resposta à pergunta, “qual porcentagem estimada dos agravos de instrumento convertidos em retidos por Vossa Excelência?”, tem-se que: no Tribunal de Justiça de São Paulo: 90, ou seja, 67,7% estimam que menos de 10% dos agravos de instrumento interpostos são convertidos em retidos; 37, ou seja, 27,8% estimam de 10% a 30%; 01, ou seja, 0,8% estima de 30% a 50%; 01, ou seja, 0,8% estima de 50% a 70%; 01, ou seja, 0,8% estima de 70% a 90%; 03, ou seja, 2,3% não opinaram. No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 02, ou seja, 22,2% estimam que menos de 10% dos agravos de instrumento interpostos são convertidos em retidos; 04, ou seja, 44,4% estimam de 10% a 30%; 01, ou seja, 11,1% estima de 30% a 50%; 01, ou seja, 11,1% estima de 50% a 70%; 01, ou seja, 11,1% estima de 70% a 90%.

Assim, na totalidade da pesquisa: 92, ou seja, 64,8% estimam que menos de 10% dos agravos de instrumento interpostos são convertidos em retidos; 41, ou seja, 28,9% estimam de 10% a 30%; 02, ou seja, 1,4% estimam de 30% a 50%; 02, ou seja, 1,4% estimam de 50% a 70%; 02, ou seja, 1,4% estimam de 70% a 90%; 03, ou seja, 2,1% não opinaram.

Em resposta à pergunta, “qual a porcentagem estimada dos recursos de agravos de instrumento a que se negou seguimento liminarmente?”, tem-se que: no Tribunal de Justiça de São Paulo, 14, ou seja, 10,5% estimam que negaram seguimento liminarmente em menos de 10% dos agravos de instrumento interpostos; 84, ou seja, 63,2% estimam de 10% a 30%; 27, ou seja, 20,3% estimam de 30% a 50%; 01, ou seja, 0,8% estima de 50% a 70%; 03, ou seja, 2,3% estimam de 70% a 90%; 01, ou seja, 0,8% estima de 90% ou mais; 03, ou seja, 2,3% não opinaram. No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 01, ou seja, 11,1% estima que negou seguimento liminarmente em menos de 10% dos agravos de instrumento interpostos; 04, ou seja, 44,4% estimam de 10% a 30%; 02, ou seja, 22,2% estimam de 30% a 50%; 02, ou seja, 22,2% estimam de 50% a 70%.

Assim, na totalidade da pesquisa: 15, ou seja, 10,6% estimam que negaram seguimento liminarmente em menos de 10% dos agravos de instrumento interpostos; 88, ou seja, 62% estimam de 10% a 30%; 29, ou seja, 20,4% estimam de 30% a 50%; 03, ou seja, 2,1% estimam de 50% a 70%; 03, ou seja, 2,1% estimam de 70% a 90%; 01, ou seja, 0,7% estima de 90% ou mais; 03, ou seja, 2,1% não opinaram.

Em resposta à pergunta, “dos agravos de instrumento interpostos e distribuídos à Vossa Excelência, qual a porcentagem estimada dos conhecidos e providos?”, tem-se que: no Tribunal de Justiça de São Paulo, 05, ou seja, 3,8% estimam que menos de 10% dos agravos de instrumento interpostos distribuídos à eles foram conhecidos e providos; 16, ou seja, 12% estimam de 10% a 30%; 64, ou seja, 48,1% estimam de 30% a 50%; 40, ou seja, 30,1% estimam de 50% a 70%; 03, ou seja, 2,3% estimam de 70% a 90%; 02, ou seja, 1,5% estimam de 90%; 03, ou seja, 2,3% não opinaram. No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 03, ou seja, 33,3% estimam de 10% a 30%; 02, ou seja, 22,2% estimam de 50% a 70%; 02, ou seja, 22,2% estimam de 70% a 90%; 02, ou seja, 22,2% não opinaram.

Assim, na totalidade da pesquisa: 05, ou seja, 3,5% estimam que menos de 10% dos agravos de instrumento interpostos distribuídos à eles foram conhecidos e providos; 19, ou seja, 13,4% estimam de 10% a 30%; 64, ou seja, 45,1% estimam de 30% a 50%; 42, ou seja, 29,6% estimam de 50% a 70%; 05, ou seja, 3,5% estimam de 70% a 90%; 02, ou seja, 1,4% estimam de 90% ou mais; 05, ou seja, 3,5% não opinaram.

Em resposta à pergunta, “Vossa Excelência entende que a lei n. 11.187/2005 inibiu os recursos protelatórios?”, tem-se que: no Tribunal de Justiça de São Paulo, 128, ou seja, 96,2% entendem que a lei não inibiu os recursos protelatórios; 03, ou seja, 2,3% entendem que a lei inibiu os recursos protelatórios; 02, ou seja, 1,5% não opinaram. No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 09, ou seja, 100% entendem que a lei não inibiu os recursos protelatórios.

Assim, na totalidade da pesquisa: 128, ou seja, 96,2% entendem que a lei não inibiu os recursos protelatórios; 03, ou seja, 2,3% entendem que a lei inibiu os recursos protelatórios e; 02, ou seja, 1,4% não opinaram.

2.1.1. As informações coletadas através dos cartórios distribuidores.

Como já dissemos acima, além dos questionários, buscamos informações numéricas nos cartórios distribuidores dos respectivos Tribunais, para saber o número de recursos de agravos de instrumento interpostos no período de dois anos antes e depois da vigência da lei n. 11.187/2005, ou seja, os agravos interpostos nos respectivos Tribunais, de 18 de janeiro de 2004 a 17 de janeiro de 2006 e de 18 de janeiro de 2006 a 18 de janeiro de 2008. Embora os dados meramente numéricos sejam variáveis por ‘n’ motivos, eles demonstram o número de agravos de instrumento interpostos naqueles períodos, e podem ser considerados como dados estatísticos.

Desta forma, levando-se em conta os dados coletados tem-se que: no Tribunal de Justiça de São Paulo, no período de 18 de janeiro de 2004 a 17 de janeiro de 2006 foram distribuídos 56.795 agravos de instrumento; e no período de 18 de janeiro de 2006 a 18 de janeiro de 2008 foram distribuídos 51.496 agravos de instrumento. No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no primeiro período foram distribuídos 60.640 agravos de instrumento, e no segundo período foram distribuídos 65.527 agravos de instrumento.

No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, junto ao setor de estatísticas, tivemos acesso além do número de agravos distribuídos, o número de agravos de instrumento convertidos em retido: em 2006 foram distribuídos 31.344 recursos de agravos de instrumento dos quais 4.560 foram convertidos em agravos retidos, e em 2007 foram distribuídos 33.959 dos quais 3.810 foram convertidos.

Observamos ainda neste Tribunal, a evolução do número de agravos de instrumento distribuídos nos últimos cinco anos [de 2003 a 2007]: em 2003 – 25.489; em 2004 – 29.905; em 2005 – 30.548; em 2006 – 31.344; em 2007 – 33.959. Esses dados permitem concluir que houve um aumento anual do número de agravos distribuídos conforme uma função linear, porém, está dentro de uma variação usual de um ano para outro.

3. A ineficácia da reforma ocorrida em 2005.

Exposto nossa pesquisa de campo, cumpre discutir os objetivos e as alterações trazidas pela lei n. 11.187/2005 com os dados coletados, para confirmarmos ou negarmos a hipótese formulada no início de nosso estudo.

I

Quando da aprovação da lei n. 11.187/2005 seus objetivos eram atribuir maior celeridade e racionalidade na interposição dos recursos de agravos de instrumento[22].

Entretanto, constatamos que 72,2% no Tribunal de Justiça de São Paulo e 55,6% no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ou seja, na totalidade, 71,1% acreditam que a lei n. 11.187/2005 não permitiu uma rápida apreciação do recurso de agravo. Constatamos ainda que 96,2% no Tribunal de Justiça de São Paulo e 100% no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ou seja, na totalidade, 96,2% entendem que a lei n. 11.187/2005 não inibiu os recursos protelatórios.

Isso demonstra que embora o intuito do Legislador fosse atribuir maior celeridade e racionalidade na interposição dos recursos de agravos de instrumento, seus aplicadores acreditam que a lei n. 11.187/2005 não permitiu uma rápida apreciação e nem inibiu os recursos de agravos protelatórios.

II

A nova sistemática instituída pela lei n. 11.187/2005 alterou a regra geral de interposição de agravo de instrumento para agravo retido – CPC, art. 522, reservando àquele apenas para as decisões suscetíveis de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. O intuito desta alteração era reduzir o volume de agravos de instrumento nos Tribunais de segundo grau.[23]

Contudo, constatamos que 90,2% dos que responderam a pesquisa no Tribunal de Justiça de São Paulo e 100% no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ou seja, na totalidade, 90,8% acreditam que a nova regra de interposição não diminuiu o número de recursos de agravos interpostos.

Isso demonstra que embora a nova sistemática instituída pela lei n. 11.187/2005 tenha alterado a regra geral de interposição de agravo de instrumento para agravo retido, seus aplicadores acreditam que a mudança não diminuiu o número de recursos de agravos.

Constatamos outros dados: a. verificamos, que na totalidade, 64,8% estimam que menos de 10% dos agravos de instrumento interpostos são convertidos em retidos por eles; b. verificamos, que na totalidade, 62% estimam que negaram seguimento liminarmente em 10% a 30% dos agravos de instrumento interpostos; c. verificamos, que na totalidade, 45,1% estimam que 30% a 50% dos agravos de instrumento interpostos distribuídos à eles são conhecidos e providos.

Isso demonstra que mesmo com as alterações trazidas com a lei n. 11.187/2005: há um número baixo de conversões de agravos de instrumento em agravos retidos; há um número razoável de negativa liminar de seguimento dos agravos de instrumento; e que há um número baixo de agravos de instrumento conhecidos e providos.

Neste ponto, constatamos ainda que, no Tribunal de Justiça de São Paulo, no período de 18 de janeiro de 2004 a 17 de janeiro de 2006 foram distribuídos 56.795 agravos de instrumento, e no período de 18 de janeiro de 2006 a 18 de janeiro de 2008 foram distribuídos 51.496. No Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no primeiro período foram distribuídos 60.640 agravos de instrumento, e no segundo período foram distribuídos 65.527. Embora tenha ocorrido uma pequena redução do número de agravos no Tribunal de Justiça de São Paulo e um pequeno aumento no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cumpre observar que o número é baixo e provavelmente se encontra dentro da variação usual de um ano para outro. O que confirma esta afirmação é o aumento previsível de agravos distribuídos no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que indica que não houve modificação da tendência de aumento do número de tais recursos quando da vigência da lei em análise.

No segundo período tivemos 51.496 agravos de instrumento no Tribunal de Justiça de São Paulo, tão somente agravos de instrumento, e no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, 65.527 – todos movimentando a máquina do Judiciário – um verdadeiro absurdo! Consigno aqui uma advertência, algo tem que ser feito e rápido, pois os Tribunais estão abarrotados de agravos, que na maioria das vezes inócuos e protelatórios, frutos de uma mentalidade inconformista.

Isso demonstra que não houve redução do número de agravos interpostos nos respectivos Tribunais. Com ou sem a lei n. 11.187/2005, a situação continua a mesma.

III

A lei n. 11.187/2005 alterou o comando normativo do inciso II do artigo 527 do Código de Processo Civil; desta forma, se no agravo de instrumento interposto não constar o requisito da lesão grave e de difícil reparação ao agravante, o relator converterá [norma cogente] o agravo de instrumento em agravo retido.

No entanto, constatamos que, 93,2% no Tribunal de Justiça de São Paulo e 77,8% no Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ou seja, na totalidade, 93,2% preferem julgar o recurso de agravo de instrumento a convertê-lo em retido, evitando-se, assim, a proliferação de novos recursos, inclusive o avivamento da impetração do mandado de segurança.

Ainda sobre esse ponto, tivemos acesso ao setor de estatística do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, dos quais observamos que no ano de 2006 foram distribuídos 31.344 recursos de agravos de instrumento, onde 4.560 foram convertidos em agravos retidos; em 2007 foram distribuídos 33.959 onde apenas 3.810 foram convertidos.

À esses dados, correlacionamos as considerações realizadas sobre a lei n. 11.187/2005 pelos Senhores Desembargadores e Senhores Juízes de 1º grau convocados para o Tribunal de Justiça de São Paulo [das Seções de Direito Público e Privado] e para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região que responderam a carta-pesquisa, ora reproduzidas[24]:

“A meu ver a lei é inócua, pois todos os agravantes pedem que se processe o recurso pela modalidade de instrumento. E, caso o relator não o faça, há impetração de mandado de segurança, ou interposição de agravo regimental. A lei nada alterou a situação real do processo e ainda trouxe complicações; não passa de exercício intelectual de seus mentores, sem reflexos práticos.

Além de não diminuir, aumentou mandado de segurança”. “Não adianta alterar a lei – tem que mudar a postura do operador em face da cultura do recurso”. Sugestão: impor sucumbência ao agravante quanto vencido, bem como honorário em prol do adverso vencedor.

Pouco ou nenhum efeito produziu.

Na prática, continua sendo muito mais fácil, e eficiente, julgar-se o processo como, digo, o recurso como agravo colegiado e por instrumento. A conversão gera novo recurso (o agravo interno) e dobra, o trabalho. Modificação inócua.

A mudança foi só de redação, mantendo, na prática, a sistemática anterior.

Mais uma inutilidade.

Para o Judiciário Paulista em nada contribuiu.

A reforma é inócua porque se convertido o agravo em retido pode dar oportunidade a impetração de mandado de segurança o que exige o julgamento por turma julgadora completa. Com isto é melhor julgar o recurso desde logo, evitando a geração de mais um processo.

As alterações legislativas, em especial de caráter instrumental, deveriam sujeitar-se a maiores consultas aos profissionais da área, de preferência juízes e promotores, além dos advogados, mas sempre com equilíbrio de membros consultados, evitando tendências.

A inspiração foi melhor possível. Na prática, os resultados foram péssimos.

Entendo que a questão não está na lei 11.187/05, mas no sistema da preclusão do CPC. Se fosse como o CPP, que permite reabrir a instrução ou, rever qualquer fase do processo, não haveria a necessidade do agravo.

Mesmo em face das alterações introduzidas, o argumento de relevância (CPC, art. 558) ainda constitui o principal pressuposto do recurso e que possibilita, em muitos casos, o julgamento monocrático nos termos do art. 557, § 1º A do CPC, o que atende a celeridade do julgamento.

Dados altamente estimativos. Particularmente nunca me preocupei em processar; 2) contrarrazões, recursos, claramente improcedentes”. Desse modo, quanto à celeridade na apreciação, a lei pouco me afetou.

Ou proíbe, ou permite. Proibir com janelas dá ao juiz o trabalho de justificar o não conhecimento, tornando mais fácil julgar o agravo.

As partes (advogados) e os juízes devem adotar com maior rigor a regra geral (agravo retido), para garantir a eficácia da lei.

A edição dessa lei aumentou muito o número de recursos. Ex. agravo de instrumento convertido em retido. Gera: medida de segurança; agravo regimental; medida cautelar, etc…

Por tratar-se de Câmara de Direito Público, em regra, os agravos de instrumento são tirados contra decisão liminar em mandado de segurança; em ações p/ compelir o Poder Público ao fornecimento de medicamentos; em hipóteses de antecipação de tutela; em ação civil pública sobre indisponibilidade de bens ou após defesa preliminar (art. 17, Lei 8429/92); em execução fiscal, penhora ou inclusão dos sócios.

Penso que a simples conversão de agravo em retido (ou a possibilidade de) é instrumento inútil. Uma vez posta a questão em 2º grau, é melhor desde logo decidir. Melhor seria, em determinados casos, tornar obrigatório o agravo retido, ou mesmo irrecorríveis determinadas decisões menores, podendo estas, quando muito, serem suscitadas no recurso de apelação.

Não houve decréscimo dos recursos. Necessita de melhores e mais eficazes formas de agilizar a prestação”.

Precisa haver sanção severa p/ os recursos emulativos.

O propósito foi bom; Seria melhor conceder mais oportunidade de pronta procedência ou improcedência (provimento ou improvimento) dos recursos em decisões monocráticas do relator, de acordo com precedentes da Câmara ou do Tribunal. Hipóteses, por exemplo, de nulidade absoluta da decisão (falta de fundamentação) ou de indeferimento de assistência judiciária.

O que era regra (agravo de instrumento) passou a ser exceção. O que era exceção (agravo retido) passou a ser regra. Na prática, não houve alteração, no que tange ao comportamento dos operadores do direito e em relação ao número de agravos. Sugiro que o legislador obrigue o juiz de forma fundamentada, a rever sua decisão, antes da subida do agravo.

O melhor, talvez, seja tipificar as hipóteses de cabimento do agravo, não se operando a preclusão em relação as não catalogadas, de modo a poderem ser revistas no julgamento da apelação.

A exigibilidade vem se ampliando e os advogados contratam o serviço recebendo pelo número de peças e recursos, o que vem estimulando a interposição de agravos, dificultando os julgamentos das apelações.

Trouxe pouquíssimas alterações práticas na sistemática processual do agravo de instrumento, uma vez que a esmagadora maioria das decisões agravadas trará em verdade prejuízo de difícil reparação às partes. Ademais, em tese, seria cabível tanto agravo regimental quanto mandado de segurança contra a decisão de conversão de agravo retido, o que obrigaria os relatores a trabalhar em dobro (ao analisar e despachar o agravo e depois ao examinar e julgar o MS ou o agravo regimental).

Converter em retido ou negar seguimento simplesmente gera outros recursos como embargos de declaração, agravo interno, agravo regimental e até mandado de segurança. Nunca se conformam como uma negativa. O Brasil tem a cultura de recorrismo a qualquer preço. A única reforma que pode funcionar é a inibidora de recursos como em países mais adiantados e cortes como Haia e Estrasburgo – só advogado credenciado pode recorrer e sob responsabilidade pessoal de multa e perda da credencial.

Item `a´: as alterações trazidas pela mencionada lei permitiram uma rápida apreciação de alguns recursos de agravo – somente aqueles que puderam ser convertidos em agravos retidos. Os demais continuaram a ser apreciados como antes. Muitos dos agravos de instrumento envolvem pedidos de reapreciação de liminares (ações cautelares e antecipações de tutela), os quais não permitem a conversão do agravo em retido, sob pena de perda do objeto do recurso. Item `b´: houve pequena diminuição do número de agravos de instrumento, porque muitos ficaram retidos. Essa lei não teve muita repercussão em nossa área de atuação – acidentes do trabalho – porque a maior parte dos agravos de instrumentos que recebemos estão ligados ao cálculo da execução do julgado e, portanto, não permite a conversão em agravo retido.

Atualmente o número de agravos diários diminuiu. No início da Lei muitos agravos denotavam falta de atenção do magistrado ou conhecimento da posição da jurisprudência. Julgo todos os agravos que recebo porque depois de ler, já sei o que fazer.

A grande vantagem da lei foi tornar irrecorrível a decisão que converte em retido o agravo.

Em relação aos feitos que têm por objeto matéria previdenciária a referida lei não acarretou muitos reflexos.

Para o juiz liberal é mais difícil converter em retido, pois todos os agravantes alegam lesão grave. Atualmente na Federal a base é de 7 a 10 agravos por dia. A porcentagem de retidos é de 10%; negado ou dado provimento 30%. Conhecidos uns 60%. Não há como classificar os providos (alguns ficam prejudicados com o advento de sentença). Os regimentais não diminuíram (557 §1º CPC).”

Isso demonstra que embora a lei n. 11.187/2005 tenha alterado o comando normativo do inciso II do artigo 527 do Código de Processo Civil, seus aplicadores preferem julgar o recurso de agravo de instrumento a convertê-lo em retido, evitando-se, assim, a proliferação de novos recursos.

IV

Constatamos um fato curioso na análise dos questionários: quando da resposta da questão A, 41 indivíduos responderam que a lei n.11.187/2005 permitiu uma rápida apreciação do recurso e 101 responderam a lei não permitiu; quando da resposta da questão B, 13 indivíduos responderam que as novas regras de interposição diminuíram o número de recursos de agravos interpostos e 129 entendem que não diminuiu; quando da resposta da questão C, 09 indivíduos responderam que convertem com maior frequência e 131 responderam que julgam com maior frequência; quando da resposta da questão D, 03 indivíduos responderam a lei inibiu recursos protelatórios e 137 entendem que não inibiu.

▪ ▪ ▪

Assim, ponderando todas as considerações sobre os objetivos, as alterações trazidas pela lei n. 11.187/2005 e os dados coletados, acreditamos que dentro da universalidade da nossa pesquisa, podemos confirmar a hipótese formulada no início de nosso estudo, concluindo amargamente que a lei n. 11.187/2005 não alcançou os objetivos a que se propunha.

▪ ▪ ▪

Estando confirmada a hipótese formulada, resta-nos extrair algumas considerações de nosso estudo.

Como vimos, uma das finalidades da jurisdição é a pacificação social, e a excessiva duração do processo gerará o enfraquecimento do sistema jurisdicional, pois o jurisdicionado descrente da função do Poder Estatal buscará a resolução do conflito e a efetivação de seus direitos com as próprias mãos.

No entanto, o Estado, para conter esse enfraquecimento, apresenta simplesmente reformas legislativas processuais, sem a preocupação que os objetivos dessas reformas sejam alcançados.

Como lembra Vicente Greco Filho, nenhuma lei humana é eterna e como tal, necessita ser atualizada e aperfeiçoada.[25] Porém, as reformas são feitas sem levantamento de dados estatísticos, pesquisas de campo e estudos aprofundados que analisem, identifiquem e solucionem verdadeiramente o problema da lentidão processual[26][27], negando, claramente a garantia constitucional da razoável duração do processo prevista no inciso LXXVIII, artigo 5º da Constituição da República, bem como, o acesso à Justiça estabelecido pela doutrina.[28]

Não podemos continuar a caminhar no escuro, a base de “achismos”[29], riscos e limitações na solução de um problema tão sério como a morosidade da entrega da tutela jurisdicional.[30]

E para não cometermos nenhum despautério e nem aumentarmos o cardápio de soluções da morosidade processual, acreditamos que melhor seria parar com todas as reformas parciais[31], e realizar o levantamento de elementos concretos sobre os problemas da morosidade processual, para somente depois tentar solucioná-los.

Nesse sentido, correlacionando à ciência médica, José Carlos Barbosa Moreira observa que

“Nenhum médico digno desse nome prescreve remédios e tratamentos sem inteirar-se de que mal padece o doente […] e administrado o remédio: incumbe-lhe observar como estará reagindo o organismo do doente e, conforme o caso, aumenta ou diminui a dose, quando não substitui a terapia que se haja revelado anódina ou contraproducente.”[32]

Então, porque não fazemos isso em nossa ciência?[33]

Ainda nesse passo, deixamos aqui consignada nossa opinião sobre a necessidade de outro Código de Processo Civil, e para tanto, fazemos nossas as palavras de Sérgio Luiz Monteiro Salles

“Desde a vigência até esta data, mais de 60 modificações foram feitas no CPC/73 – da primitiva estrutura do corpus resta ‘o que [ainda] chamamos de Código de Processo Civil’ e essa frase retrata a desestruturação, a esgarçadura do tecido, fruto dessas últimas e descontratadas publicações legislativas: significativo o título – nova mexida nos agravos retido e de instrumento. As pretensas reformas misturam, revolvem, remexem, juntam com colher de pau, em fogo brando, porque as mudanças saem em conta-gotas, elementos heterogêneos, no caldeirão em que se devem estabelecer, impor, regras claras para se alcançar a ordenada convivência social.”[34] [35]

No entanto, estamos cientes das dificuldades na mobilização de todo Congresso Nacional, dos lidadores do Direito, das instituições, e dos demais estudiosos, para a realização e aprovação de um novo Código de Processo Civil. Porém, isso não é impossível[36] [37] [38].

▪ ▪ ▪

4. Contudo, o erro mais uma vez se repete.

O Senador José Sarney apresentou o projeto de lei n. 166/2010 [número pertencente ao Senado], que tem por objetivo apresentar um novo Código de Processo Civil. O projeto está em tramitação no Congresso Nacional.

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Continuando nosso estudo sobre o recurso de agravo de instrumento, elaboramos um quadro comparativo entre a previsão no projeto do novo e no atual Código de Processo Civil.

A coluna da esquerda contém a redação do projeto de lei n. 166/2010, sublinhando-se os textos que foram acrescentados. E a coluna da direita traz o texto do vigente Código de Processo Civil, o grifo indica o que foi alterado e a redação sem grifo indica o que se repete no projeto de lei.

▪ ▪ ▪ 

4.1. Abrindo um parêntese, somente para explicar alguma coisa.

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Do cabimento do agravo de instrumento. Pela futura nova sistemática do Código de Processo Civil, caberá (norma cogente e taxativa) o recurso de agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias:

a) que versarem sobre tutelas de urgência ou da evidência; b) que versarem sobre o mérito da causa; c) proferidas na fase de cumprimento de sentença ou no processo de execução; d) em outros casos expressamente referidos no futuro Código ou na lei.

Outros casos de cabimento de agravo de instrumento expressos no projeto do novo Código de Processo Civil:

“Art. 65. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento.

Art. 85. A parte com insuficiência de recursos para pagar as custas e as despesas processuais e os honorários de advogado gozará dos benefícios da gratuidade de justiça, na forma da lei.

§1º O juiz poderá determinar de ofício a comprovação da insuficiência de que trata o caput, se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos requisitos legais da gratuidade de justiça.

§2º Das decisões que apreciarem o requerimento de gratuidade de justiça, caberá agravo de instrumento, salvo quando a decisão se der na sentença.

Art. 279. Na decisão que conceder ou negar a tutela de urgência e a tutela da evidência, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

Parágrafo único. A decisão será impugnável por agravo de instrumento.

Art. 322. Não havendo impugnação dentro de cinco dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falta interesse jurídico ao assistente para intervir a bem do assistido, o juiz admitirá a produção de provas e decidirá o incidente, nos próprios autos e sem suspensão do processo.

Parágrafo único. Da decisão caberá agravo de instrumento.

Art. 382. Se o terceiro, sem justo motivo, se recusar a efetuar a exibição, o juiz ordenar-lhe-á que proceda ao respectivo depósito em cartório ou em outro lugar designado, no prazo de cinco dias, impondo ao requerente que o embolse das despesas que tiver; se o terceiro descumprir a ordem, o juiz expedirá mandado de apreensão, requisitando, se necessário, força policial, tudo sem prejuízo da responsabilidade por crime de desobediência, pagamento de multa e outras medidas mandamentais, sub-rogatórias, indutivas e coercitivas.

Parágrafo único. Das decisões proferidas com fundamento no art. 381 e no caput deste artigo caberá agravo de instrumento.

Art. 833. Os credores formularão as suas pretensões, que versarão unicamente sobre o direito de preferência e a anterioridade da penhora.

Parágrafo único. O juiz apreciará o incidente, em decisão impugnável por agravo de instrumento.

Art. 873. O relator poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas nesse caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes.

Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo para o órgão recursal competente, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes.

Art. 951. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de quinze dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

§ 1º O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contrarrazões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

§ 2º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para, no prazo de quinze dias, oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender convenientes. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.

§ 3º Se o acórdão recorrido estiver em divergência com súmula ou jurisprudência dominante do próprio tribunal ou com decisão proferida em julgamento de casos repetitivos, na forma deste Código, o relator poderá:

I – conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso extraordinário ou especial;

II – se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso extraordinário ou especial.

§ 4º O disposto no § 3º aplica-se ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.

Art. 952. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de quinze dias ao órgão competente para o julgamento do recurso.”

Observação. O prazo para interposição do recurso de agravo de instrumento aumentou de 10 (dez) dias para 15 (quinze) dias.

Do cabimento do agravo retido. Não se verifica explicitamente a figura do agravo retido, contudo, observe a disposição do parágrafo único do artigo 929: “as questões resolvidas por outras decisões interlocutórias proferidas antes da sentença não ficam acobertadas pela preclusão, podendo ser impugnadas pela parte, em preliminar, nas razões ou contrarrazões de apelação”.

Da forma do agravo de instrumento. Sem alterações da vigente disposição, o agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos: a) a exposição do fato e do direito; b) as razões do pedido de reforma da decisão e o próprio pedido; c) o nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo.

A petição de agravo de instrumento será instruída:

Obrigatoriamente – com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

Facultativamente – com outras peças que o agravante entender úteis.

Observações. 1. Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais. 2. No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, postada no correio sob registro com aviso de recebimento ou interposta por outra forma prevista na lei local.

Da juntada. O agravante tem o ônus de requerer juntada aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, bem como a relação dos documentos que instruíram o recurso, com exclusivo objetivo de provocar a retratação.

Observações. 1. Na atual sistemática o agravante tem o prazo de 03 (três) dias para realizar a juntada. Não se verifica esse prazo na futura redação. 2. O não cumprimento do disposto sobre a juntada importará na inadmissibilidade do recurso de agravo de instrumento.

Do processamento do recurso de agravo de instrumento e outras observações. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de julgamento monocrático, o relator:

a) poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Observação. Na futura e nova sistemática essa decisão liminar será irrecorrível.

b) mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de quinze dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no respectivo órgão;

Observação. O prazo para resposta aumentou de 10 (dez) para 15 (quinze) dias.

c) determinará a intimação, preferencialmente por meio eletrônico, do Ministério Público, quando for caso de sua intervenção para que se pronuncie no prazo de dez dias.

Observação. Houve a supressão da previsão do pedido de informações ao juiz da causa. Pergunta-se: continuaria a existir a faculdade ao relator de requisitar informações mesmo assim?

O dia para julgamento do agravo de instrumento. Em prazo não superior a um mês da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento. Teve a alteração do prazo de 30 (trinta) dias para 01 (um) mês.

Assim, faz-se necessário a seguinte observação:

“Lei n. 810, de 06 de setembro de 1949 (que define o Ano Civil).

Art. 1º. Considera-se ano o período de doze meses contado do dia do início ao dia e mês correspondentes do ano seguinte.

Art. 2º. Considera-se mês o período de tempo contado do dia do início ao dia correspondente do mês seguinte.

Art. 3º. Quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, êste findará no primeiro dia subsequente.

CC, art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento.

§1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil.

§2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia.

§3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

§4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto.”

Assim, se o agravado for intimado no dia 15, o relator pedirá o dia para julgamento não superior a 15 do próximo mês.

Da reforma da decisão recorrida. Se o juiz da causa comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo.

Fecha o parêntese.

▪ ▪ ▪

5. Pois bem, algumas críticas sobre essas previsões e o projeto do novo Código de Processo Civil como um todo.

Como apresentado acima, em 2007 na elaboração de nossa dissertação de Mestrado, analisamos a garantia constitucional da celeridade processual acrescentada pela Emenda Constitucional n. 45/2004, estudamos e identificamos a situação e os efeitos da Lei n. 11.187/2005 através da doutrina processual e da pesquisa de campo que realizamos, consistente na aplicação de questionários aos Desembargadores e Juízes de 1º grau convocados pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e na coleta de dados nos cartórios distribuidores dos respectivos Tribunais pesquisados.

Concluímos na universalidade do nosso estudo, que as alterações trazidas pela Lei n. 11.187/2005 não alcançaram os objetivos que se propunha e assim, criticamos duramente as reformas parciais e defendemos a urgente necessidade da elaboração de um novo Código de Processo Civil[39], pois o Estado simplesmente apresenta as reformas legislativas processuais, sem a preocupação se os objetivos dessas reformas foram ou serão efetivamente alcançados.

Nota-se no quadro comparativo apresentado acima[40], que as disposições sobre o recurso de agravo de instrumento são idênticas do sistema vigente, com apenas algumas variações em seu cabimento, o que nos leva a refletir até que ponto podemos considerar que estamos tratando de um novo Código de Processo Civil.

Realmente trata-se de um novo e efetivo Código de Processo Civil, ou de uma nova, grande e complexa reforma processual parcial?

À sua época, Alfredo Buzaid escreveu na Exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1973 que –

“(…) Ao iniciarmos os estudos depararam-se-nos duas sugestões: rever o Código vigente ou elaborar Código novo. A primeira tinha a vantagem de não interromper a continuidade legislativa. O plano de trabalho, bem que compreendendo a quase-totalidade dos preceitos legais, cingir-se-ia a manter tudo quanto estava conforme com os enunciados da ciência, emendando o que fosse necessário, preenchendo lacunas e suprimindo o supérfluo, que retarda o andamento dos feitos. Mas a pouco nos convencemos de que era mais difícil corrigir o Código velho que escrever um novo.

A emenda ao Código atual requeria um concerto de opiniões, precisamente nos pontos em que a fidelidade aos princípios não tolera transigências. E quando a dissensão é insuperável, a tendência é de resolvê-la mediante concessões, que não raro sacrificam a verdade científica a meras razões de oportunidade.

O grande mal das reformas parciais é o de transformar o Código em mosaico, com coloridos diversos que traduzem as mais variadas direções. Dessas várias reformas tem experiência o país; mas, como observou LOPES DA COSTA, umas foram para melhor; mas em outras saiu a emenda pior que o soneto.

(…). Entra em jogo dois princípios antagônicos de técnica legislativa: o da conservação e o da inovação. Ambos se harmonizam, porque, se o primeiro torna menos perturbadora a mudança, o segundo remedeia os males observados durante a aplicação do Código. O reformador não deve olvidar que, por mais velho que seja um edifício, sempre se obtêm, quando demolido, materiais para construções futuras”[41].

Assim, quando defendemos a feitura de um novo Código de Processo Civil, efetivamente, defendemos a feitura de um novo, um novo Código de Processo Civil, e não isso que foi feito.

E nesse passo, observamos que é de salutar importância que sejamos todos (sem exceções) participantes ativos para o aperfeiçoamento das novas normas processuais, devendo-se, para tanto, criar núcleos de estudos e de propostas legislativas para melhor realização e aprovação de um novo, de um novo Código de Processo Civil.

A empreitada está lançada, e o desafio não é impossível de ser vencido, e aqui, fica o nosso cordial Vale.

 

Notas
[1] Sobre o conceito de Estado, Cf. BOBBIO, Norberto. Estado, governo e sociedade – para uma teoria geral da política. 6ª ed. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. São Paulo: Paz e Terra, 1997. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Vol. 1. 5ª ed. Tradução de Carmem C. Varriale, Gaetano Lo Mônaco, João Ferreira, Luís Guerreiro Pinto Caçais e Renzo Dini. São Paulo: Imprensa Oficial, 2004. p. 401 e ss. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed. 4ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003. p. 87 e ss. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de teoria do estado e ciência política. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de direito público. 4ª ed. 4ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 19 e ss.
[2] Cf. Exercício arbitrário das próprias razões. CP, art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite:
Pena – detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.
Parágrafo único. Se não há emprego de violência, somente se procede mediante queixa.
Exercício arbitrário ou abuso de poder. CP, art. 350. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder:
Pena – detenção, de um mês a um ano.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre o funcionário que:
I – ilegalmente recebe e recolhe alguém a prisão, ou a estabelecimento destinado a execução de pena privativa de liberdade ou de medida de segurança;
II – prolonga a execução de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de executar imediatamente a ordem de liberdade;
III – submete pessoa que está sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;
IV – efetua, com abuso de poder, qualquer diligência.
[3] Exclusão de ilicitude. CP, art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato: [Redação dada pela lei n. 7.209, de 11.7.1984]
I – em estado de necessidade; [Incluído pela lei n. 7.209, de 11.7.1984]
II – em legítima defesa; [Incluído pela Lei n. 7.209, de 11.7.1984]
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. [Incluído pela lei n. 7.209, de 11.7.1984]
Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. [Incluído pela lei n. 7.209, de 11.7.1984]
CC, art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
§1º O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.
§2º Não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa.
CPC, art. 932. O possuidor direto ou indireto, que tenha justo receio de ser molestado na posse, poderá impetrar ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório, em que se comine ao réu determinada pena pecuniária, caso transgrida o preceito.
[4] SALLES, Sérgio Luiz Monteiro. Breviário teórico e prático de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 61.
[5] “A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste. O critério que deve orientar essa coordenação ou harmonização é o critério do justo e do equitativo, de acordo com a convicção prevalente em determinado momento e lugar”.  In CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 19.
[6] MARQUES, José Frederico. Ensaio sobre a jurisdição voluntária. Atualização de Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Millennium, 2000. p. 41. _________________. Da competência em matéria penal. Atualização de José Renato Nalini e Ricardo Dip. Campinas: Millennium, 2000. p. 01 – 09. _________________. Manual de direito processual civil. Vol. I. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1974. p. 60 e ss.
[7] “A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos membros e felicidade pessoal de cada um”. In CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 24.
“Nesse quadro, é que avulta a grande valia social do processo como elemento de pacificação. O escopo de pacificar pessoas mediante a eliminação de conflitos com justiça é, em última análise, a razão profunda pela qual o processo existe e se legitima na sociedade. […] A consciência do escopo social de pacificação mediante a eliminação de conflitos e insatisfações é um dos fatores que levam o Estado de direito a proibir o exercício espontâneo da jurisdição”. In DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p.127-128. Vol. 1.
[8]Il valore, che il tempo ha nel processo, è immenso e, in gran parte, sconosciuto. Non sarebbe azzardato paragonare il tempo a un nemico, contro il quale il giudice lotta senza posa”. In CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Nápoles: Morano, 1958. p. 354.
[9] “Pois tudo toma tempo e o tempo é inimigo da efetividade da função pacificadora. A permanência de situações indefinidas constitui, como já foi dito, fator de angústia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresentados ao juiz. Mas como isso não é possível, eis aí a demora na solução dos conflitos como causa do enfraquecimento do sistema”. In CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 26.
[10] “O professor Esdras falou em estatísticas, e os processualistas, hoje, reclamam da falta delas para direcionar certas mudanças. Acontece que todos criticam e as mudanças ocorrem sem as estatísticas, de acordo com o pensamento individual ou a doutrina. Faz-se com base em leituras, ignorando o empirismo. Devemos buscar elementos distantes do Direito para alimentar, com maior segurança, um projeto amplo de mudança e na sistematização do caos jurídico, inclusive para melhor direcioná-lo”. In BUENO, Cássio Scarpinella. Debates. In NOBRE, Marcos [et alii]. O que é pesquisa em direito?. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 207.
“Em regra, os juízos que se emitem não tem outra base senão impressões colhidas, em hipótese otimística, na experiência pessoal de cada opinante – experiência, ocioso frisar, extremamente variável de caso a caso, além de sujeita a mil distorções impostas pelo filtro da subjetividade. Ainda que, daqui a algum tempo, se modifique o panorama, e passemos a contar com elementos de aferição menos aleatórios, muito dificilmente poderemos saber ao certo em que medida as inovações terão repercutido na prática do foro: todas comparações pressupõe o conhecimento das duas realidades confrontadas, e a nossa ignorância do que ocorre hoje não permitirá qualquer conclusão que aspire a um mínimo de seriedade científica”. In MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. 9ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 36-37.
“Por fim, em todos os campos — mas, isto vale de uma forma absoluta e plena para a atividade do Judiciário e para um reequacionamento do direito processual —, colocam-se como indispensáveis estatísticas idôneas e outros instrumentos de cognição real da realidade, porquanto, quaisquer reformas ficarão sempre, muito a desejar, na medida em que a realidade indesejada e que se pretende modificar, não esteja corretamente representada perante quem colime reformá-la. O não conhecimento da realidade conduz a reformas baseadas em meras intuições sempre unilaterais, calcadas num empirismo primário, com o risco sério, senão que quase certo de inevitável fracasso, com o que, aquilo que estava imprestável, continuará a não prestar ou não vir a ser bom, como se esperava. É só o pleno e verdadeiro conhecimento da realidade que enseja condições para que se possa reformar para o bom — mesmo com a consciência de que não se irá, ao menos a curto prazo, atingir o ideal”. In ALVIM NETO, José Manuel de Arruda. Anotações sobre as perplexidades e os caminhos do processo civil contemporâneo – sua evolução ao lado do direito material. Disponível em <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_II_novembro_2001/05112001ArrudaAlvimAnotacoesPerplexidades.pdf>. Acesso em 25 de fevereiro de 2008.
Em nota de rodapé [n.17] José Carlos Barbosa Moreira cita Rodrigo Jansen e comenta “É impossível prever o sucesso ou insucesso desses mecanismos. Como sói acontecer, as reformas são feitas sem estudos prévios – especialmente estudos estatísticos – que sirvam de base a identificar onde de fato estão os problemas a serem resolvidos. […] Para quem há décadas insiste nesse ponto – em regra, com a desconfortável sensação de clamar no deserto –, é consolador verificar que tais ideias já ecoam no espírito de estudiosos mais jovens”. In MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. 9ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 37.
[11] Pois como assevera Theodomiro Dias Neto – “Trabalhar às cegas, com “achismos”, traz risco de se utilizar premissas falsas”. In DIAS NETO, Theodomiro. Debates. In NOBRE, Marcos (et alii). O que é pesquisa em direito?. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 208.
[12] Com objetivos semelhantes: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Técnica de aceleração do processo. Franca: Lemos & Cruz, 2003. p. 19.
[13] Período que deve ser considerado como data da pesquisa.
[14] Para conferir o modelo do questionário enviado para os Senhores Desembargadores e Senhores Juízes convocados pelos Tribunais, vide anexo 5.
[15] As informações, inclusive nomes dos Desembargadores e Juízes de 1º grau convocados pelos Tribunais, quantidade, local para envio das cartas-pesquisa, e demais dados foram retirados das páginas eletrônicas dos Tribunais – http//:www.tj.sp.gov.br [Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo] e http//:www.trf3.gov.br [Tribunal Regional Federal da 3ª Região [as páginas eletrônicas foram consultadas nos dias 14, 15 e 16 de novembro de 2007]. E foram gastos 03 dias – 16, 17 e 18 de novembro de 2007 para a montagem das cartas-pesquisa.
[16] A carta-pesquisa era composta por: carta explicativa, questionário, envelope resposta selado.
[17] As cartas-pesquisa do Tribunal de Justiça de São Paulo foram entregues [depositadas] no setor de malotes [transportes de processos e materiais], localizado na Praça da Sé, s/n. CEP 01018-001 São Paulo-SP, no dia 21 de novembro de 2007, para serem distribuídas aos Senhores Desembargadores e Senhores Juízes de 1º grau convocados.
As cartas-pesquisa do Tribunal Regional Federal da 3ª Região foram entregues [depositadas] na Divisão de Comunicações, localizado na Avenida Paulista, n. 1842 – Torre Sul – São Paulo – SP Cep 01310-936, no dia 21 de novembro de 2007, para serem distribuídas aos Senhores Desembargadores e Senhores Juízes de 1º grau convocados.
[18] Comentando a pesquisa realizada em 2005 pela Associação dos Magistrados Brasileiros [AMB], em especial sobre o número de respostas obtidas [28,9%], o Desembargador Sidnei Agostinho Beneti, do Tribunal de Justiça de São Paulo, observou: “[…] Três mil duzentos e cinquenta e oito juízes encontraram ânimo e tempo em meio a imensidão do serviço a cargo de cada Magistrado brasileiro, que cabe relembrar, é o que enfrenta a maior massa de trabalho do mundo, para responder aos 11.286 questionários enviados pela AMB para a pesquisa coordenada pela professora Maria Tereza Sadek. A participação dos entrevistados na pesquisa é muito grande, considerando-se as características do tipo de profissional pesquisado. […]”. BENETI, Sidnei Agostinho. Falam os juízes na pesquisa da AMB. In SADEK, Maria Tereza. Magistrados: uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 2006. p. 100.
[19] Desse total, 49 dos Desembargadores e Juízes de 1º grau convocados que devolveram a carta-pesquisa, ou seja, 36,84% preferiram se identificar. Cumpre observar, que a faculdade do anonimato era outorgada na carta-pesquisa.
[20] Desse total, 09 dos Desembargadores e Juízes de 1º grau convocados que devolveram a carta-pesquisa, ou seja, 100% preferiram se identificar. Cumpre observar que a faculdade do anonimato era outorgada na carta-pesquisa.
[21] Desse percentual, 09 deles ficaram entre 10% a 30% [como índice de redução]; 02 entre 30% a 50% [como índice de redução]; 01 ficou entre 90% ou mais [como índice de redução] e 01 não respondeu.
[22] Cf. exposição de motivos do projeto de lei que originou a lei n. 11.187/2005 – “Sob a perspectiva das diretrizes estabelecidas para a reforma da Justiça, faz-se necessária a alteração do sistema processual brasileiro com o escopo de conferir racionalidade e celeridade ao serviço de prestação jurisdicional […].
[23] No mesmo sentido: THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 78.
[24] Para reproduzir os comentários obedecemos ao critério de chegada da correspondência e todas as considerações, sem exceção, sobre a lei n. 1.187/2005 foram reproduzidas.
[25] GRECO FILHO, Vicente. Reformas, para que reformas? In COSTA, Hélio Rubens Batista Ribeiro; RIBEIRO, José Horácio Halfeld Rezende; DINAMARCO, Pedro da Silva. [Coords.]. Linhas mestras do processo civil – comemoração dos 30 anos de vigência do cpc. São Paulo: Atlas, 2004. p. 629.
[26] Cf. NOBRE, Marcos [et alii]. O que é pesquisa em direito?. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 207. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. 9ª série. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 36-37. ALVIM NETO, José Manuel de Arruda. Anotações sobre as perplexidades e os caminhos do processo civil contemporâneo – sua evolução ao lado do direito material. Disponível em <http://www.escola.agu.gov.br/revista/Ano_II_novembro_2001/05112001ArrudaAlvimAnotacoesPerplexidades.pdf>. Acesso em 25 de fevereiro de 2008.
[27] “As reformas parciais, porém, correm dois riscos de alta perigosidade: o da perda da sistemática e o de serem verdadeiros ‘tiros no pé’, ou seja, provocam efeitos contrários ao pretendido”. In GRECO FILHO, Vicente. Reformas, para que reformas? In COSTA, Hélio Rubens Batista Ribeiro; RIBEIRO, José Horácio Halfeld Rezende; DINAMARCO, Pedro da Silva. [Coords.]. Linhas mestras do processo civil – comemoração dos 30 anos de vigência do cpc. São Paulo: Atlas, 2004. p. 628.
[28] Por todos: CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2002.
[29] Cf. Theodomiro Dias Neto. In NOBRE, Marcos [et alii]. O que é pesquisa em direito? São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 208.
[30] “É, pois, imperioso pesquisar formas de minimizar a crise”. In LAGRASTA, Caetano; SADEK, Maria Tereza. Morosidade da justiça. Folha de São Paulo. 26 de fevereiro de 2008. Disponível em http://www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz2602200809.htm. Acesso em 23 de junho de 2008.
[31] No mesmo sentido Luís Gustavo Andrade Madeira – “Destarte, a primeira providência a ser adotada é a de estancar, forma urgente e imediata, esta sangria que se efetiva numa avalanche de reformas em um Código Processual que já se encontra roto e rasgado, diante do manuseio de tantas mãos ávidas ao arrepio do interesse público”. MADEIRA, Luís Gustavo Andrade. O colapso do sistema processual civil. In ASSIS, Araken de; MADEIRA, Luís Gustavo Andrade. [Coords.]. Direito processual civil: as reformas e questões atuais do direito processual civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 234.
[32] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. 8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 10-11.
[33] “Só assim se poderá traçar estratégia que evite o risco de investimos quixotescamente contra moinhos de vento, deixando em paz e sossego os verdadeiros inimigos”. In MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual. 9ª série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 369.
[34] SALLES, Sérgio Luiz Monteiro. Notas ao artigo 2º da lei n. 11.232/05. Revista EPD de Direito Processual Civil, ano II, n. 3, outubro/ novembro de 2006, p. 203-204.
[35] Sobre fazer uma revisão ou um código novo, à sua época, escreveu Alfredo Buzaid na Exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1973 – “[…] Ao iniciarmos os estudos depararam-se-nos duas sugestões: rever o Código vigente ou elaborar Código novo. A primeira tinha a vantagem de não interromper a continuidade legislativa. O plano de trabalho, bem que compreendendo a quase-totalidade dos preceitos legais, cingir-se-ia a manter tudo quanto estava conforme com os enunciados da ciência, emendando o que fosse necessário, preenchendo lacunas e suprimindo o supérfluo, que retarda o andamento dos feitos. Mas a pouco nos convencemos de que era mais difícil corrigir o Código velho que escrever um novo. A emenda ao Código atual requeria um concerto de opiniões, precisamente nos pontos em que a fidelidade aos princípios não tolera transigências. E quando a dissensão é insuperável, a tendência é de resolvê-la mediante concessões, que não raro sacrificam a verdade científica a meras razões de oportunidade. O grande mal das reformas parciais é o de transformar o Código em mosaico, com coloridos diversos que traduzem as mais variadas direções. Dessas várias reformas tem experiência o país; mas, como observou LOPES DA COSTA, umas foram para melhor; mas em outras saiu a emenda pior que o soneto.[…]. Entra em jogo dois princípios antagônicos de técnica legislativa: o da conservação e o da inovação. Ambos se harmonizam, porque, se o primeiro torna menos perturbadora a mudança, o segundo remedeia os males observados durante a aplicação do Código. O reformador não deve olvidar que, por mais velho que seja um edifício, sempre se obtêm, quando demolido, materiais para construções futuras”. BUZAID, Alfredo. Exposição de motivos do código de processo civil. In Código de Processo Civil. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
[36] A exemplo da possibilidade da feitura de um Código inteiro nos tempos atuais, temos o anteprojeto do Código Brasileiro de Processos Coletivos. Sobre o assunto, temos: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo. Direito processual coletivo e o anteprojeto de código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. GIDI, Antonio. Las acciones coletivas y la tutela de los derechos difusos, coletivos e individuales en Brasil. Traducción de Luicio Cabrera Acevedo. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2004. ____________. A class action: como instrumento de tutela coletiva dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. ____________. Rumo a um código de processo civil coletivo: a codificação das ações coletivas no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 2008. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003. DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil. 2ª ed. Salvador: Podivm, 2007. Vol. 4. FREDERICO, Alencar. Comentários ao anteprojeto do código brasileiro de processo coletivos. 2ª ed. Campinas: Ed. Millennium, 2008. [e-Book].
[37] “E, quantos anos mais levaremos até que recrie a mesma mentalidade que levou o ministro Buzaid a preferir este caminho da nova lei processual”. MADEIRA, Luís Gustavo Andrade. O colapso do sistema processual civil. In ASSIS, Araken de; MADEIRA, Luís Gustavo Andrade. [Coords.]. Direito processual civil: as reformas e questões atuais do direito processual civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. p. 235.
[38] No prefácio da 10ª edição da obra Código de processo civil comentado e legislação extravagante, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery comentam – “[…] nada obstante a sempre recorrente falta de técnica legislativa ocasionada pelas reformas de 2005/2007, cuja tendência tem sido a tentativa de quebra do sistema do CPC. Entendemos seja necessária uma verdadeira reforma no sistema legal do processo civil brasileiro, o que somente será efetiva se houver a integral revogação do CPC/73 pela superveniência de um novo Código. Só assim se poderá dar cabo a essa onda de reformas feitas de atropelo e sem nenhuma responsabilidade com o sistema e com a ciência do processo, tudo em detrimento da efetividade e da boa prestação jurisdicional”. In NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10ª ed. 1ª reimpressão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 07.
[39] In FREDERICO, Alencar. Reformas processuais – uma análise dos efeitos da Lei n. 11.187/2005. Campinas: Millennium, 2009.
[40] Que é parte integrante do livro que publicamos pela Editora Setembro — O novo (?) processo civil – um estudo comparado. 2ª. Ed. Holambra, 2010.
[41] BUZAID, Alfredo. Exposição de motivos do código de processo civil. In Código de Processo Civil. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

Informações Sobre o Autor

Alencar Frederico

Mestre em Direito pela Universidade Metodista de Piracicaba; Pós-graduado em Direito Processual Civil e em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Itu; Advogado, consultor e parecerista; Autor de diversas obras jurídicas e articulista em revistas especializadas nacionais e estrangeiras (Argentina, Itália e Portugal); Coordenador do Conselho Editorial da Millennium Editora; Membro do Conselho Editorial da Editora Setembro e; Coordenador da coleção Cadernos de pesquisas em Direito, da Editora Setembro


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