Abuso do direito de defesa x concessão ex oficcio de antecipação de tutela

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Resumo: O presente artigo se destina á exposição dos pontos de vista antagônicos decorrente da possibilidade do juiz, caso verifique abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, conceder a antecipação de tutela de ofício.


Palavras chave: CPC; antecipação; tutela; abuso; defesa.


Sumário: 1 –Introdução, 2 – Concessão ex officio, 3 – Vedação da concessão ex officio. 4 – Conclusão.


1- Introdução.


Antes de iniciar a análise da questão proposta, necessário se faz uma prévia e sucinta análise do instrumento processual em análise, qual seja, a antecipação de tutela.


A tutela antecipada não é uma ação, é o instrumento processual que confere à parte, autora ou ré[1], e a requerimento desta, em qualquer faze do rito cognitivo, desde que presentes os requisitos autorizadores, a antecipação de parte ou da totalidade da prestação jurisdicional que lhe seria entregue somente por ocasião da sentença.


Os requisitos objetivos para a concessão da tutela antecipada encontram-se taxativamente descriminados no art. 273, caput e seus incisos, quais sejam: a) prova inequívoca, b) verossimilhança das alegações da parte, c) fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, fique caracterizado d) o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.


Ressalta-se que, para a concessão da medida, deve-se observar a presença indispensável dos requisitos contidos no caput do artigo 273 do CPC cumulado com algumas das hipóteses previstas nos incisos.


2 – Concessão ex officio.


Endente parte da doutrina que, ao magistrado, é conferido o poder de determinar a tutela antecipada, de ofício, sem o requerimento da parte [2], caso, o juiz ao analisar o caso concreto, verifique que os outros pressupostos necessários à concessão estão presentes, analisando-se sistematicamente os arts. 273 e 798 do CPC.


Desta forma o magistrado poderia deferir a tutela antecipada de ofício com o intuito expresso de ilidir quaisquer atos atentórios à dignidade da justiça (art. 125, III do CPC) ou que viessem, no curso da fase cognitiva da demanda, os atos praticados pela outra parte, que no caso, referimo-nos aos recursos impertinentes interpostos, provocando danos à parte adversa.


3 – Vedação da concessão ex officio.


Contudo, mesmo sendo a posição acima destacada de grande valor, há vedação expressa em inúmeros dispositivos processuais que vedam tal prerrogativa ao magistrado. 


Entende a corrente doutrinária majoritária que, mesmo ocorrendo a hipótese de manifesto propósito protelatório do réu, com o evidente objeto de prejudicar a outra parte, conforme depreende o art. 17, VII do CPC, o magistrado não poderá, de ofício, conceder tutela antecipada,  já que expressamente determina o art. 273 do CPC a exigência de requerimento da parte, sendo inconteste que tal prerrogativa é conferida apenas à parte, autora ou ré.


Certo é que a impossibilidade da concessão da tutela antecipada de oficio, pelo magistrado, não encontra óbice somente no art. 273 do CPC, lhe é vedada a antecipação de tutela ex officio pelo magistrado, sem requerimento da parte, já que a “lei” expressamente determina a ocorrência de tal pressuposto, atendendo precipuamente ao princípio da congruência contido no art. 2° do CPC, e também pelo expressamente disposto nos arts. 128, caput e 460 do CPC.


4 – Conclusão.


Comungando ao disposto na doutrina majoritária, entendo que o magistrado já detém poderes suficientes para penalizar a parte que se utiliza do seu direito de defesa, com o intuito de retardar a prestação jurisdicional, causando prejuízo à parte adversa, quais sejam: a aplicação de multa, art. 16 do CPC e cumulação com a responsabilização por perdas e danos conforme asseverado no art. 16, fine e 402 a 405 todos do CPC.


Concluindo, apesar de posição doutrinária controversa, é evidente que o magistrado apenas pode conceder à parte, o que foi objeto de pedido por ela objetivado, sendo imposta nulidade no plano de ineficácia[3] ou invalidação a concessão da medida que confere à parte objeto diferente ou além do que requereu objetivamente seja em petição inicial, seja em defesa, em respeito ao princípio da congruência conforme expressamente disposto nos arts. 2, 128 e 460 todos do Código de Processo Civil.


 


Bibliografia:

BUENO, Cassio Scarpinella. Tutela antecipada. Fonte: Curso sistematizado de Direito Processual Civil: tutela antecipada, tutela cautelar, procedimentos cautelares específicos. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 09-41. Material da 5ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Processual Civil –Anhanguera- Uniderp/IBDP/Rede LFG.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, volume 1. 4ª edição. São Paulo : Atlas, 2007.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, volume 3. 5ª edição. São Paulo : Atlas, 2009.

MOUZALAS, Rinaldo. Processo Civil, Volume Único. 3ª edição. Salvador: Juspodivm, 2010.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. volume 1, 39ª edição. Rio de janeiro: Forense, 2003.

Consulta Jurisprudencial:


 

Notas:

[1] Hipóteses onde o réu em que o réu pode oferecer contra ataque ao autor, seja em reconvenção ou em contestação em ações de natureza dúplice, tais como, ações possessórias, renovatórias, divisórias, demarcatórias e ações do rito sumário e sumaríssimo. Nesse Sentido: FILHO, Misael Montenegro (Curso de direito processual civil, vol. III, 5ª edição, São Paulo, Atlas 2009. Pag. 30-32.) e THEODORO JÚNIOR, Humberto (curso de direito processual civil. 39. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. P. 334-335).

[2] Cássio Scarpinella Bueno, Material da 5ª aula da disciplina Fundamentos do Direito Processual Civil, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Direito Processual Civil –Anhanguera- Uniderp/IBDP/Rede LFG. Pág. 03.

[3] Nesse sentido: “PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. DEFERIMENTO DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. Necessidade de requerimento da parte. CPC, artigo 273. Princípios da demanda e da congruência que devem ser observados. CPC, artigo 2º e 128. A tutela antecipatória pode ser concedida a qualquer momento, inclusive quando da prolação da sentença, mas, para tanto, necessita de requerimento da parte. Não há tutela antecipada de ofício. Provimento ao recurso.” (AG, nº 0014587-76.2010.8.19.0000, 5ª Câmara Civil, TJ-RJ, Des. Antonio Saldanha Palheiro – Julgamento: 11/05/2010).

Informações Sobre o Autor

Humberto Pollyceno Novaes

Advogado, Pós Graduado (lato sensu) em Direito Processual Civil Pela Universidade Anhanguera UNIDERP (EAD), especialista em Direito Civil e Previdenciário, atuando diretamente no contencioso Recursal Cível e Previdenciário do escritório Alexandrino & Caravieri.


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