Arbitragem: uma atividade parajurisdicional

Resumo:Diante das deficiências do método de solução de conflitos intersubjetivos realizado por meio de intervenção estatal, não somente no âmbito nacional, mas em todo o mundo, intensificaram-se as pesquisas voltadas para o desenvolvimento de outros métodos adequados e eficazes para a solução de controvérsias. Entre esses métodos, no ordenamento jurídico pátrio tem destaque a arbitragem, em especial com o advento da lei nº 9.307 de 1996. Muito se discutiu sobre a natureza jurídica deste instituto, se contratual ou jurisdicional, tanto que, para alguns, a discussão não tem importância prática. Observa-se, todavia, que a afirmação por uma ou outra corrente tem sérias implicações relativas a importantes aspectos da Lei Maior do Estado Brasileiro e mesmo ao exercício do poder soberano por ele, e por fim, à pacificação social. Buscou-se, assim, confrontando os institutos da jurisdição e o da arbitragem, analisar as implicações das hipóteses apresentadas quanto à sua natureza jurídica, concluindo ser a arbitragem atividade parajurisidicional, fundamentada na autonomia da vontade das partes, portanto, não jurisdicional, como única possibilidade para a validade de tal método em nosso ordenamento jurídico.

Palavras-chave: Arbitragem. Estado. Constituição. Jurisdição. Parajurisdicional.

Abstract:Given the shortcomings of the method of conflict resolution intersubjective accomplished through state intervention, not only nationally, but worldwide, have intensified the research for the development of other appropriate and effective methods for resolving disputes. Among these methods, the national laws has highlighted arbitration, especially with the advent of Law No. 9307 of 1996. Much was discussed about the legal nature of this institute, if contractual or court, so that, for some, the discussion has no practical importance. It is noted, however, that the statement by either current has serious implications concerning important aspects of the Higher Law of the Brazilian State and even the exercise of sovereign power by him, and finally, the social peace. Was sought, thus confronting the institutes of jurisdiction and arbitration, analyze the implications of the assumptions made as to its legal nature, concluding that arbitration parajurisidicional activity, based on autonomy for the parties, therefore, not judicial, as the only possibility for the validity of this method in our legal system.

Keywords: Arbitration. State. Constitution. Jurisdiction. Parajurisdicional.

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Distinção entre jurisdição e arbitragem. 2.1. Conceito e características da jurisdição. 2.2. Conceito e características da arbitragem. 2.2.1. A Controvérsia Entorno da Natureza Jurídica da Arbitragem. 2.3. Arbitragem e jurisdição: distinção entre os institutos. 3. Atribuição de natureza jurisdicional a arbitragem: uma desconstrução do conceito técnico de jurisdição. 3.1. Implicações da atribuição de natureza jurisdicional à arbitragem. 4. Jurisdição: um meio alternativo? 5. Disposições finais. Referências.

1. Considerações iniciais

Diante da atual importância que os chamados meios alternativos de solução de conflitos têm alcançado, a arbitragem se destaca em virtude de ter disciplina legal específica, a Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996 (Lei de Arbitragem, também conhecida como Lei Marco Maciel), e pela discussão se esta seria ou não atividade jurisdicional. Apesar de muitos terem se dedicado a analise do assunto, não houve um posicionamento, pelo que entendemos, consonante com nosso ordenamento. Enquanto uns chegaram a conclusões diametralmente opostas (SILVA, 2006; SOUZA, 2005), outros nem mesmo arriscaram uma definição sobre o assunto (ALMEIDA JÚNIOR, 2002). O alcance de uma resposta satisfatória a está indagação é imprescindível para que se dê a arbitragem o valor devido, promovendo e legitimando este importante mecanismo de pacificação social, ao mesmo tempo, buscando saber seu real alcance na busca de uma justiça mais célere e ao mesmo tempo efetiva, sem deixar de observar sua disciplina legal. O que o instituo da arbitragem representa juridicamente, afeta outros institutos elementares em nosso sistema jurídico.

Por isso se desenvolverá neste trabalho um estudo comparativo das características da jurisdição e da arbitragem, em uma abordagem eminentemente dialética. Observaremos as distinções existentes entre os institutos e assim, de forma clara e fundamentada, alcançaremos um posicionamento satisfatório sobre a verdadeira posição ocupada pela arbitragem como um método de solução de conflitos ao lado da jurisdição. Enfrentaremos, ainda que de modo superficial, dadas as limitações da presente pesquisa, as implicações constitucionais da atribuição de natureza jurisdicional ao juízo arbitral e, consequentemente, seu reflexo nos direitos e garantias fundamentais, questões estas de indiscutível valor prático para a sociedade brasileira, embora pouco lembradas nos debates realizados até aqui.

2. Distinção entre jurisdição e arbitragem

2.1. Conceito e características da jurisdição

Os conflitos de interesses intersubjetivos são uma constante nas sociedades. Se é certo que “onde há sociedade ai está o direito”, conhecido adágio jurídico, é certo também que “onde há sociedade há conflito”, e em cada fase da história humana se buscou uma forma de solução para as desavenças.

Alvim (2011, p.11) faz referência a quatro etapas na evolução dos meios de solução de conflito. Apesar de fatores históricos não terem um desenvolvimento linear como o apresentado, a lógica e o bom senso levam a aceitar essa descrição como provável. A noção de jurisdição teria surgido nesta quarta etapa, momento em que o Estado, através de seus agentes e com o uso da força que lhe é própria, passa a resolver os conflitos que os particulares não conseguiam solucionar.

A jurisdição pode ser conceituada como uma das funções do Estado, através da qual, de forma imparcial e substituindo-se aos sujeitos dos interesses envolvidos, ele promove a atuação do direito no caso concreto de forma imperativa, pacificando o conflito com justiça (DINAMARCO, 2009; CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2011). Sendo função do Estado, é expressão do poder estatal e emana da própria soberania do daquele (DALLARI, 2003).

Para Cintra, Dinamarco e Grinover (2011), a jurisdição é ao mesmo tempo poder, função e atividade. Como poder, é manifestação do poder do Estado, sendo este a capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, refere-se ao encargo que têm os órgãos do Estado de, através do processo, atuar o direito com justiça, pacificando os conflitos intersubjetivos. Como atividade, é o conjunto de atos realizados pelo juiz no processo, exercendo o poder e desempenhando a função para qual foi investido.

É relevante notar que desde sua origem até a atualidade houve grande aprimoramento do conceito de jurisdição que nos dias de hoje é bem mais abrangente do que na época de seu surgimento.

Partindo de uma ideia de jurisdição primitiva onde a interferência do Estado tinha apenas o condão de afirmar o direito, deixando para o particular sua realização, como era comum no direito romano clássico (WOLKMER, 2011), ocasião em que esta ideia se igualava ao sentido etimológico do termo jurisdição advindo dos étimos juris (direito) e dictio (dizer), “dizer o direito”, chegamos a um conceito técnico muito mais rico (DINAMARCO, 2009, p. 323-324). Em decorrência desse aprimoramento o conceito moderno de jurisdição abrange não somente a afirmação do direito a incidir no caso concreto, inclui também os atos realizados pelo juiz objetivando a concretização dos preceitos legais, mesmo contra a vontade do vencido (substitutividade). E mais além, a jurisdição está, ainda, nos meios legais pelos quais, ao invés de substituir a vontade do sucumbente, se busca motivá-la; os chamados meios executórios indiretos (a exemplo do disposto no art. 461, §§ 4º e 6º do Código de Processo Civil – CPC).  Essa ideia de jurisdição moderna implica em dois tipos de poderes em especial: poder de decisão e de coerção (direta ou indireta).

Os doutrinadores, como regra, com uma ou outra variação, costumam listar como características da jurisdição a substitutividade, a invitabilidade e a definitividade ou imutabilidade. A estas, Cintra, Dinamarco e Grinover (2011) acrescentam a lide, e a inércia. Vejamos em que consiste cada uma delas.

A substitutividade se afigura no fato de que o Estado, para solucionar o conflito, vedada que é a utilização da força pelos particulares, à vontade destes substitui a sua própria, realizando, em lugar daquele que pretende, tendo ele razão, os atos necessários à sujeição do pretendido; estando com o pretendido a razão, à sua resistência à satisfação da pretensão, o Estado soma a sua própria, impedindo aquele que pretende de promover nova postulação a cerca do mesmo objeto.

Já a inevitabilidade é a impossibilidade dos particulares, por sua vontade, oferecer resistência ao exercício da função jurisdicional. A realização da jurisdição se faz com o poder de imperium do Estado e seu resultado não depende de aceitação por qualquer das partes.

Enquanto a definitividade ou imutabilidade refere-se ao fato de que as questões solucionadas pelos órgãos investidos de jurisdição se tornam permanentes e indiscutíveis. Sobre está característica é objetiva e precisa a lição de Cintra, Dinamarco e Grinover (ibdem, p.154) transcrita a seguir:

“No Estado-de-Direito só os atos jurisdicionais podem chegar a esse ponto de imutabilidade, não sucedendo o mesmo com os administrativos ou legislativos. Em outras palavras, um conflito interindividual só se considera solucionado para sempre, sem que se possa voltar a discutí-lo, depois de ter sido apreciado e julgado pelos órgãos jurisdicionais: a última palavra cabe ao Poder Judiciário.”

A lide ou litígio[1] é outra nota característica da jurisdição visto que os conflitos de interesse a ela submetidos, em regra, são qualificados por uma pretensão resistida. A inércia, por sua vez, é característica segundo a qual o poder jurisdicional somente é exercitado quando provocado pela parte interessada.

Sobre as características da jurisdição cumpre destacar que para a maioria dos juristas o que a diferencia de qualquer outra atividade do Estado é que somente a esta cabe a aplicação ou atuação do direito nos casos concretos.

Diante das características e do conceito de jurisdição expostos, observa-se que a jurisdição possui múltiplas finalidades. A doutrina menciona alguns escopos da jurisdição sendo eles de natureza social, política e jurídica.

Por ser uma das funções do Estado a jurisdição está vinculada ao objetivo último deste ente que é o bem comum, para tal fim contribui a composição dos conflitos que resulta na pacificação social, um dos aspectos do escopo social da jurisdição. A correta realização da atividade jurisdicional leva os membros da sociedade a aprenderem a administrar seus bens e a respeitar os direitos dos demais membros do meio social, daí decorre outro aspecto da finalidade social da jurisdição, a educação (DINAMARCO, 2009, p.132-133).

Por meio da atuação da lei no caso concreto os órgãos jurisdicionais protegem o ordenamento jurídico, promovendo o respeito às leis e às instituições estatais, garantindo a estabilidade e autoridade do próprio Estado. Dinamarco (ibdem, p.134), falando sobre o escopo político da jurisdição, sob outra perspectiva, menciona os instrumentos processuais que incentivam o exercício da cidadania e da participação popular como a ação popular, e a ação direta de inconstitucionalidade.

Infelizmente, em outros tempos, muito destaque se deu à finalidade jurídica da atividade jurisdicional, olvidando-se as demais finalidades apontadas. Hodiernamente, felizmente, ganhou especial atenção os demais fins a que serve a jurisdição, em especial seu fim social. Não se pode, porém, descartar o escopo jurídico do processo: a atuação da lei para a solução de conflitos nos casos concretos.

A jurisdição na consecução de suas finalidades se orienta por alguns princípios, decorrentes de suas características, que servem também para destacar seu papel e importância para o Estado e as garantias individuais.

São princípios da jurisdição: a) Investidura: somente quem é regularmente investido pode exercê-la, pois só este é o Estado atuando no exercício de uma de suas funções; b) aderência ao território: manifestação da própria soberania nacional limitada pelo território do país, a jurisdição é exercida dentro do espaço territorial do Estado; c) indelegabilidade: pode ser assim expresso: “A Constituição fixa o conteúdo das atribuições do poder judiciário e não pode a lei, nem pode muito menos alguma deliberação dos próprios membros deste, alterar a distribuição feita naquele nível jurídico-positivo superior” (CINTRA, DINAMARCO, GRINOVER, 2011, p. 156); d) inevitabilidade: a função se impõe por si mesma, por ser emanação do poder estatal soberano, não depende da vontade das partes ou de acordo delas para aceitarem o resultado do processo; e) inafastabilidade: garantia constitucional expressa no artigo 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) pela qual a lei não pode excluir da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito; f) juiz natural: nenhum cidadão será julgado ou terá sua pretensão submetida a apreciação de quem não tenha recebido constitucionalmente poderes para presentar[2] o Estado, é um direito fundamental (art. 5º, XXXVII, da CRFB/88) assegurado pela garantia fundamental da vedação à constituição de juízos ou tribunais de exceção, isto é, instituídos depois de estabelecido o litígio; o órgão jurisdicional deve ser preexistente (art. 5º, LIII, da CRFB/88).

2.2. Conceito e características da arbitragem

Iniciando este tópico, é pertinente mencionar, interessante escorço histórico desenvolvido por Della Vella (2012, p. 19-30) no qual analisa a arbitragem desde a Antiguidade até os dias atuais, possibilitando a constatação de algumas de suas características em cada fase do desenvolvimento temporal da sociedade humana que contribui para o entendimento do instituto desde suas origens e lança luz em muitos dos seus elementos presentes no modelo atual.

Com base na explanação do autor, podemos inferir que em todas as fases históricas a arbitragem consistiu em uma forma de solução de controvérsias na qual as decisões eram tomadas por particulares escolhidos pelas partes envolvidas; na maioria dos casos não havia intervenção estatal. Mesmo no direito romano clássico, onde o pretor nomeava o árbitro, este poderia ser escolhido pelas partes. Percebe-se assim a importância da manifestação de vontade das partes envolvidas para instituição da arbitragem já no passado. O direito considerado nas decisões também era independente das normas estabelecidas pelo Estado. Isto é visto com clareza na Grécia onde o árbitro tinha como base as estipulações do acordo entre as partes; no direito romano clássico, onde o árbitro decidia por livre consciência e na Idade Média, onde se aplicavam os costumes dos comerciantes e não as normas estatais.

Diante disso, mesmo nessas diferentes fases da história, a arbitragem era forma heterônoma de solução de conflitos, na qual o terceiro que decidia era escolhido pelas partes envolvidas, sendo ele um particular. As regras formais dessas soluções eram livres, ou seja, não havia um procedimento determinado, e o direito aplicado era de escolha do arbitro, independente das leis estatais. Veremos a seguir que estas características ainda permanecem na arbitragem moderna.

Para AMARAL (2012, p. 33):

“A arbitragem constitui meio alternativo e facultativo de solução de controvérsias, por meio do qual as partes – no âmbito da autonomia da vontade – investem um ou mais particulares de poderes para solucionar litígio que verse sobre direitos patrimoniais disponíveis, cuja decisão se equipara à judicial e se reveste da garantia constitucional de coisa julgada material” (CF/88, art. 5º, XXXVI).

Conforme o conceito acima (do qual apenas discordamos quanto aos qualificativos “alternativo” e “coisa julgada material” do que se tratará mais a frente), a arbitragem é método privado se solução de conflitos, pois este é decidido por pessoa ou pessoas privadas, originado na autonomia da vontade dos sujeitos envolvidos. Somente é cabível para solução de controvérsias entorno de direitos patrimoniais disponíveis.

Afirma Carmona (2012a, p.8), jurista que mais tem se dedicado ao estudo da arbitragem no Brasil atualmente, que nela também há poder, função e atividade, no que a iguala à jurisdição.

Passaremos a pontar elementos principais relacionados ao juízo arbitral, disciplinado pela Lei nº 9.307 de 23 de setembro de 1996, Lei de Arbitragem (LA).

Instauração: como dito acima, a arbitragem é instaurada pela vontade das partes, através da convenção arbitral (cláusula compromissória ou compromisso arbitral, art. 3º da LA). Se posteriormente uma das partes não quiser se submeter à arbitragem há meios de forçar a cooperação judicialmente, utilizando-se a execução forçada específica da cláusula compromissória nos moldes da execução das demais obrigações de fazer (THEODORO JÚNIOR, 2010, p. 314).

Recusando-se alguma das partes a firmar o compromisso arbitral pode ser requerido judicialmente o suprimento da vontade não manifestada (art. 7º da LA), o mesmo corre nos casos previstos no art. 16 da LA.

Escolha do árbitro: As partes escolhem o árbitro que julgará a causa, podendo ser nacional ou estrangeiro, um ou vários, desde que atendam aos requisitos de capacidade civil (Art. 13 da LA). A lei não exige formação jurídica. Este julgador estará sujeito às regras de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil, no entanto, flexibilizadas pela autonomia da vontade das partes (Art. 14 da LA). A lei exige número ímpar de árbitros do contrário poderá haver necessidade de suprimento judicial (art. 13, §§ 1º, 2º).

Escolha da lei aplicável: as partes poderão escolher tanto a lei aplicável quanto ao fundo, isto é, a lei de direito material ou substancial que orientará a decisão, quanto a lei referente à forma, ou seja, a lei processual; desde que não viole os bons costumes e a ordem pública (Art. 2º e Art. 21 da LA). Diferentemente dos julgamentos emitidos pelo Poder Judiciário, nos quais a equidade somente se utiliza excepcionalmente, em casos de lacuna na lei[3](GUSMÃO, 2012; REALE, 2002), o árbitro, por escolha das partes, pode julgar unicamente com base na equidade, é dizer, com base no que lhe pareça justo.

 A sentença arbitral deve ter os mesmos elementos da judicial, e terá também os mesmos efeitos; constituindo título executivo judicial (Artigos 26 e 31 da LA c/c art. 475-N do CPC). As partes podem estipular prazo para sua prolação, do contrário será de seis meses (artigos 1º, III, e 23 da LA). O Art. 32 da LA traz um rol de hipóteses nas quais a sentença arbitral é passível de anulação através das vias judiciais: ação anulatória ou embargos do devedor (art. 33).

AMARAL (2012, p. 50-52) aponta os elevados custos que estão envolvidos no procedimento arbitral e afirma que esta é uma das razões principais pela qual a arbitragem ainda não se tornou popular no Brasil.

Caso não haja cumprimento espontâneo da sentença arbitral a parte lesada pode buscar junto ao Poder Judiciário a execução da decisão, sendo o juiz de primeiro grau apto a julgar a ação, se a parte tivesse optado pelas vias judiciais, o competente para ajuizamento da execução. (TURA, 2012, p. 91).

2.2.1. A controvérsia Entorno da Natureza Jurídica da Arbitragem

Della Vella (2012, p. 54) menciona três posições sobre a natureza jurídica da arbitragem: contratualista, pela qual sua natureza é contratual; jurisdicional, segundo a qual é atividade jurisdicional; mista, pela qual teria caráter tanto jurisdicional quanto contratual. Destaca o autor que das três parece ter maior acolhida a terceira por reunir pontos inegáveis das duas primeiras (ibdem, p.56): é uma forma de pacificação de caráter privado, com efeitos jurisdicionais.

Os que afirmam que arbitragem é jurisdição tomam como fundamento o fato de ser uma atividade com finalidade de decidir definitivamente um conflito, sendo a decisão executada nos moldes da sentença judicial. No mesmo sentido posiciona-se AMARAL (2012, p. 33) para quem as previsões legais de que o árbitro é juiz de fato e de direito (art. 22, da LA) e de que a sentença não está sujeita a recurso ou homologação pelo poder judiciário (art. 18, LA) evidenciam o caráter jurisdicional do instituto.

2.3. Arbitragem e jurisdição: distinção entre os institutos

A diferença entre os institutos em estudo começa na sua origem. Pelo exposto, como função estatal, a jurisdição se origina no poder soberano do Estado, enquanto a arbitragem, na autonomia da vontade das partes que embora seja um poder não se confunde com o poder do Estado, em conformidade com a lição registrada por Dallari (2003, p.123):

“O Estado é visto como uma unidade organizada, uma pessoa que tem vida própria. E mesmo quando a vontade do Estado é formada pela participação dos que o compõem, ou seja, do povo, não se confunde com as vontades dos que participam da formação da vontade estatal. Assim também os direitos e deveres do Estado são distintos dos direitos e deveres dos seus cidadãos”.

Portanto, enquanto a jurisdição emana da soberania do Estado, a arbitragem surge de um negócio jurídico entre particulares (art. 9º da LA). Theodoro Júnior (2010) faz referência a precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) que ao analisar a possibilidade de a Lei de Arbitragem retroagir para atingir as convenções arbitrais anteriores a sua vigência, pois a lei processual tem aplicação imediata, entenderam ser impossível a retroação em virtude da natureza negocial em que se firma aquelas convenções, logo, de natureza material, constituindo ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CRFB/88).

O STF, julgando pedido de homologação de sentença estrangeira, analisou incidentalmente a constitucionalidade da Lei de Arbitragem frente à garantia de inafastabilidade de controle do poder judiciário (art. 5º, XXXV, da CRFB/88), em especial em três pontos: possibilidade de instituição do juízo arbitral, dispensa da homologação da sentença arbitral e impossibilidade de recursos (Ag. Regimental SE n. 5206-7. Agravante: CommercialAndExport Management Establisment. Agravado: Resil Indústria e Comércio ltda).

Com fundamento na autonomia da vontade das partes e na possibilidade e até importância do acordo entre elas em relação a direitos disponíveis, considerou-se a lei constitucional. Uma leitura atenta da decisão constatará que não se falou em arbitragem como jurisdição, mas apenas, fundamentalmente, que sendo a ação um direito e não uma obrigação, e, se a parte pode transacionar e mesmo renunciar a direitos disponíveis, não há vedação constitucional para a opção pela arbitragem.

Mencionou-se, ademais, que com a manifestação de vontade das partes, oque deve ser protegido é o seu desejo pela solução acordada e para isso mesmo foram previstas as intervenções judiciais tais como para suprimento de recalcitrância posterior por parte de alguns, garantia da validade do procedimento arbitral, etc.

Corolário dessa diferença entre os institutos (jurisdição-poder estatal/ arbitragem-autonomia da vontade das partes) é a seguinte. Assim, com o devido respeito ao posicionamento do eminente Carmona (2012a, p.8), vê-se que à arbitragem falta a possibilidade de impor suas decisões, imperium, contrariamente à jurisdição para a qual a imperatividade é característica das mais destacadas.

Em sintonia com esse entendimento, verifica-se que se a parte vencida se negar a cumprir a decisão caberá ao judiciário os atos executórios para implementação do direito afirmado na sentença arbitral e qualquer outro medida que envolva necessidade de coerção (condução de testemunha para ser ouvida no juízo arbitral, execução de medidas de urgência, etc.) dependerá de intervenção do poder judiciário.

A definitividade é outro elemento que está ausente na atividade arbitral, pois sua decisão ainda está sujeita ao controle judicial através da ação anulatória; por outro lado, as decisões oriundas da atividade jurisdicional uma vez proferidas e transitadas em julgado, são indiscutíveis. Apesar de haver a possibilidade de ação rescisória nos termos do art. 485 do CPC, esta será apreciada pelo próprio Poder Judiciário e não por qualquer outro poder ou instituição.

Importa ressaltar que à finalidade social da jurisdição se somam outras de igual importância como a jurídica que visa assegurar a integridade do ordenamento jurídico do Estado através da atuação da lei no caso concreto. Neste ponto também a arbitragem se distancia da jurisdição, pois visa solucionar precipuamente a questão individual a ela submetida e somente, indiretamente, tem reflexos sociais. Por isso, com suas atenções voltadas a solução de conflito individual patrimonial, partes e árbitros podem mesmo descartar a lei material e escolher o direito desejado para deslinde da questão, utilizando-se do “juízo de equidade” (art. 2º, caput, da LA).

Tura (2012, p. 59), adepto da tese jurisdicionalista, explica que “É o Arbitro, Juiz de Fato, dado a natureza de sua investidura e de Direito, porque, nesse caso, aplica as regras legais ao caso concreto”.

Em nosso entender, na disposição referida pelo autor constante do art. 18 da LA, o termo juiz não é usado no seu sentido técnico jurídico (como também não o é o termo “competência” no § 6º do art. 13 da LA). O dispositivo tão somente diz que o árbitro foi escolhido pelas partes para decidir (juiz de fato) e aplicará o direito, na sua acepção mais ampla, ao caso (juiz de direito). Acreditar que a lei está igualando o árbitro ao juiz investido de jurisdição traz sérias implicações, conforme se verá adiante.

A determinação, também constante do art. 18 da LA, de que a sentença arbitral não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário reflete simplesmente uma questão de política legislativa, ou seja, foi uma opção do legislador para tornar a arbitragem mais eficiente e preservar a vontade das partes que, em comum acordo, decidiram sujeitar um direito em relação ao qual lhe é permitido transigir e mesmo renunciar, ao juízo arbitral. Em outros ordenamentos jurídicos, também por questões de política legislativa, a decisão do juízo arbitral tanto é sujeita a recurso quanto a homologação, ou a apenas um dos atos (DELLA VELLA, 2012, p. 58).

O mesmo entendimento exposto no parágrafo anterior é valido para explicar a opção do legislador, prestigiando a autonomia da vontade das partes e a arbitragem, por conceder à sentença arbitral os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário.

Falta à arbitragem a inevitabilidade. A instauração do procedimento arbitral depende do consenso das partes que dessa forma, previamente, aceitam o julgamento a ser emitido pela sentença arbitral.

A jurisdição somente pode ser aproximada das demais formas de solução de conflito pelo seu aspecto da pacificação social que como já vimos é de suma importância, mas não é o único.

3. Atribuição de natureza jurisdicional a arbitragem: uma desconstrução do conceito técnico de jurisdição

Estabelecer que uma forma de solução de conflitos por ser efetiva na pacificação de parcela das controvérsias referente os membros de uma sociedade, por isso somente, pode ser chamada de jurisdição é desconstruir o conceito técnico-jurídico de jurisdição. Conforme apontado em item anterior, o conceito atual de jurisdição é bem mais abrangente do que uma atividade de afirmação do direito e tem escopos outros de igual importância para o Estado e a sociedade na busca do bem comum. A final o que mais se proclama atualmente é exatamente a inutilidade de se obter a afirmação de uma pretensão e não poder vê-la concretizada.

3.1. Implicações da atribuição de natureza jurisdicional à arbitragEM 

Pretender atribuir à arbitragem natureza jurisdicional traz sérias implicações envolvendo direitos e garantias que foram conquistados após séculos de luta e que precisam ser cuidadosamente analisados quanto à sua observância ou não.

Passamos a analisar algumas dessas implicações em especial relacionadas aos seguintes pontos: soberania do Estado brasileiro, limitação do poder exercido pelo Estado, princípio do juiz natural.

A jurisdição emana da soberania do Estado que se impõe em dois sentidos: em relação aos que lhe estão sujeitos e impedindo a interferência, na sua área de influência, do poder de qualquer outro Estado (DALLARI, 2003).

Infere-se daí que ser o árbitro igualado ao juiz investido de jurisdição implica em riscos à soberania do Estado, pois ele não esta atrelado ao direito nacional como os órgãos judiciários, podendo aplicar nos litígios a ele submetidos até o direito estrangeiro (art. 2º da LA). Sendo que o resguardo dos ditames da ordem pública e dos bons costumes nacionais (art. 2º, § 1º da LA), em um primeiro momento, também são sujeitos fiscalização por particulares cujos interesses podem ser diversos.

Diz-se que a arbitragem não viola o princípio constitucional do juiz natural por ser livre a escolha de submissão ou não da parte a esta modalidade de solução de litígio. Todavia, a nossa ver, essa premissa só é válida se aceita a natureza contratual da arbitragem.

A garantia do juiz natural se desdobra em dois elementos principais discriminados anteriormente, sendo um deles a investidura na função de acordo com as determinações legais e recebimento de parcela do poder necessário para fazer o Estado presente na resolução de conflitos.

Assim, a Constituição da Republica estabelece, no art. 93, I, como princípio da magistratura o ingresso na carreira mediante concurso público de provas e títulos, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica.

De outra parte, é sabido que a jurisdição é atribuída pela CRFB/88 aos órgãos do Poder Judiciário, nela estão determinadas as estruturas dos órgãos do poder judiciário e suas respectivas competências, cabendo às normas infraconstitucionais apenas especificar as disposições da Lei Maior, não podendo contraria-la em virtude do princípio da supremacia da constituição (LENZA, 2012, p. 239). Desta forma, lei ordinária não pode investir de poder jurisdicional a quem a Constituição não atribuiu tal poder.

Vale destacar que a jurisdição como exercício de um poder, no Estado Democrático de Direito, precisa ser limitada para que se evitem medidas arbitrárias. A preexistência de normas processuais serve como garantia das liberdades individuais limitando o poder (ALVIM, 2011, p. 46; DINAMARCO, 2009, p. 50-51). Por isso, importa observar que a Lei de Arbitragem deixa a cargo do árbitro e das partes envolvidas a fixação do procedimento a ser observado (artigos 2º, 11, IV e 21, da Lei de Arbitragem) o que é inaceitável se concebido que o árbitro exerce jurisdição. Não se trata de formalismo, mas de necessidade de formas já fixadas para obter segurança.

Prosseguindo, o princípio da separação dos poderes, que na verdade é uma distribuição de funções (DALLARI, p.215), consagrado no art. 2º da CRFB consubstancia forma de limitação do poder do Estado, impedindo que haja  concentração que conduz ao absolutismo. Por meio do sistema que visa ao equilíbrio desse poder, distribuindo o seu exercício entre diferentes órgãos, por isso se fala em “poderes” “independentes” e “harmônicos”, pretende-se uma forma de autolimitação conhecida como “freios e contrapesos” (ibdem).

De forma contrária ao controle necessário do poder exercido pelo Estado, através de sua distribuição por órgãos distintos, de índole constitucional, o árbitro detém o poder de determinar de que forma atuará e que direito aplicará. Perfeitamente concebível quando visto o juízo arbitral sob o fundamento da autonomia da vontade das partes, mas perigoso se visto como agente investido de jurisdição..

4. Jurisdição: um meio alternativo?

Ressaltamos que o ideal é que a jurisdição seja utilizada somente nos casos em que, após esgotamento de todas as instâncias sociais, o conflito não puder ser solucionado (ALVIM, 2011). No entanto, o que se vê em nossos dias é que não há tentativas de solução de conflitos pelos meios sociais; na maioria dos casos dirigirem-se ao poder judiciário é a primeira opção adota pelos cidadãos.

Destarte, concordamos com Amaral (2012, p. 18) que afirma:

“Trata-se de promover uma releitura contextualizada da garantia do acesso à justiça (Art. 5º, XXXV, da CF), conscientizando-se que a intervenção judicial deve ser residual, uma verdadeira cláusula de reserva, uma oferta subsidiária”

Faz-se necessária uma mudança de cultura da população e dos ditos operadores do direito.

Por isso formamos coro com a doutrina atual que não aceita como correta a expressão forma “alternativa” de solução de conflitos (CARMONA, 2012a). Não se pode promover a cultura de que exista um meio padrão, para que então outros possam ser chamados alternativos; existem sim meios necessários e mais ou menos adequados.

5. Disposições finais

Pelo exposto, é preciso estar atento às necessidades atuais da sociedade e deixar de lado preconceitos que impeçam o progresso da ciência processual, mas não podemos fazê-lo ao arrepio das conquistas alcançadas. O Estado detém monopólio do poder jurisdicional, mas jamais pode ser tido como único meio possível e adequado à solução de conflitos.

Observou-se que os problemas pelos quais passa o desempenho da atividade jurisdicional não podem servir de pretexto para se desconstruir todos os avanços. A jurisdição surgiu por uma necessidade que nos dias de hoje são ainda mais evidentes, em especial na nova ordem de litígios existentes como os que envolvem interesses difusos.

Por isso, importa entender os outros mecanismos de solução de conflitos e saber de sua utilidade, todavia querer que todos eles se igualem a jurisdição é querer entregar poder confiado ao Estado nas mãos de todos e sabe-se que isso desemboca em descontrole, podendo gerar mais conflitos ao invés de solucioná-los. Assim, o exercício de poder imperativo por parte do Estado, do qual a jurisdição é expressão, é necessário, devendo, todavia, ser reconhecidas e promovidas as atividades paralelas e primárias de que a sociedade deve ser incentivada a buscar para alcançar a paz. Prova disso é que se tem buscado o aperfeiçoamento do juízo arbitral e a disciplina legal da mediação através, respectivamente, dos Projetos de Lei do Senado números 406/2013 (reforma da LA) e 517/2011 (instituição da mediação). Não se trata de menosprezar esse ou aquele meio de solução de conflitos, mas de encontrar seu devido lugar no nosso ordenamento jurídico, aprimorando e aplicando cada um nas situações em que são adequados e efetivos.

Conclui-se assim que a arbitragem é meio adequado e eficiente para solução de certos conflitos, atuando paralelamente, “junto” e “ao lado” do Estado (por isso “parajurisdicional”), assim como outros meios como a mediação e a conciliação podem se mostrar para outros; todos devem ter a devida atenção e aplicação. Todavia, a jurisdição, continua sendo um método distinto e necessário a ser utilizado paralelamente àqueles.