Resumo: o presente texto tem como objeto a forma coletiva com que os direitos podem se apresentar em relação aos direitos fundamentais, levando em consideração a diferenciação interna entre direitos coletivos lato e stricto sensu. Assim, partir-se-á da ideia de que também os direitos fundamentais inserem-se na problemática coletiva lato sensu, como o caso do meio ambiente ecologicamente equilibrado, e stricto sensu, nos casos em que a tutela dirá respeito a um contingente determinado e mais restrito.
Introdução
A percepção de que os direitos fundamentais carecem de efetivação já é corrente nas discussões acadêmicas e profissionais que rondam a atmosfera jurídica. A localização de uma deficiência na tutela daqueles direitos que instituem a igualdade e liberdade (direitos preliminares ou de primeira geração) e dos direitos que, além de proteção, estatuem uma prestação do Estado (direitos sociais) faz com que, além do reconhecimento de uma limitação real, se tenha de pensar política e juridicamente formas de se realizarem os direitos inerentes à existência individual e social do Homem.
Nesse cenário, uma vez existente a autonomia dos institutos jurídico-processuais e a necessidade de se disporem em relação à tutela de direitos, pensar a proteção dos direitos fundamentais para além do interesse individual parece representar uma forma de se racionalizar a atividade jurisdicional em relação às garantias que transcendem a pura necessidade particular, mas vislumbram um interesse mais amplo e social.
1 Os Direitos Coletivos e a efetivação dos Direitos Fundamentais
O trato daqueles direitos fundamentais subjetivos que são localizados em relação à determinada mulher ou homem particular origina uma demanda individuada, cuja efetivação incide diretamente sobre uma específica realidade. Diferentemente, os direitos fundamentais de uma coletividade, seja ela universal ou particular (lato ou strictu sensu) envolvem muito mais do que um contexto alheio à sociedade ou estanque ao mundo jurídico como um todo. Dizem respeito, assim, a uma particularidade inter-relacionada, cuja tutela se insere num contexto transindividual, porque dirá respeito a uma parcela de pessoas.
Nesse sentido, convém rememorar que,
“uma coisa é proclamar esse direito [direito dos indivíduos], outra é desfrutá-lo efetivamente. A linguagem dos direitos tem indubitavelmente uma grande função prática, que é emprestar uma força particular às reivindicações dos movimentos que demandam para si e para os outros a satisfação de novos carecimentos materiais e morais; mas ela se torna enganadora se obscurecer ou ocultar a diferença entre o direito reivindicado e o direito reconhecido e protegido” (BOBBIO, 2004, p. 10).
A partir desse cenário, os institutos processuais, ainda que de forma tímida, começam a dar vazão à ideia de coletividade e tutela transindividual. Assim, do Código de Defesa do Consumidor pode-se extrair uma pequena definição de direitos coletivos, nos seguintes termos.
“Art. 81 – – A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único – A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum” (BRASIL, Lei n. 8.078, 1990, grifo nosso).
A menção do inciso segundo, ainda que limitando à interpretação consumeirista, estabelece elementos para a análise dos direitos coletivos em todo o ordenamento jurídico. Sedimenta-se, assim, a categoria da indivisibilidade, que torna os sujeitos de direitos unos entre si, cuja ligação é estatuída de forma particular, ou seja, como um conjunto delimitado de indivíduos. Trata-se, assim, dos direitos coletivos strictu sensu, cuja abrangência se restringe a determinadas categorias de pessoas.
Doutra banda, os interesses transindividuais em sentido lato dizem respeito aos direitos cuja tutela corresponde à proteção de toda a coletividade, como forma orgânica de manutenção das condições da própria sociabilidade, tendo sido mencionados na própria Constituição Federal brasileira de 1988. Assim,
“Na Constituição Federal, a base material de proteção dos direitos coletivos pode ser visualizada de forma expressa no seu texto, quando determina ser dever do Estado e da Sociedade velar pelo meio ambiente sadio (art.225), inclusive o do trabalho (art. 200, VIII), pela manutenção do patrimônio cultural (art. 216, §1º), pela proteção e defesa dos direitos dos consumidores (art.170, V), pela integração do Estado com a coletividade através de exigência de participação popular na política urbana (art.182), dentre outros” (BARBOSA JUNIOR, 2010, p. 2).
Assim, a tutela dos direitos coletivos que não se restringem à determinada parcela de pessoas é de natureza indivisível, tal como os direitos coletivos em sentido estrito, com o diferencial de que estabelecem uma proteção direta às condições da vivência humana na sociedade, não estando, assim, limitada a categorias específicas, mas, sobretudo, formam uma unidade entre elas.
Sob essa ótica, tanto a tutela dos direitos coletivos sem sentido estrito quanto a proteção genérica de direitos são previsões constitucionais, como formas de mencionar a fundamentalidade que possuem em relação às garantias individuais e transindividuais. Além disso, não restringir o cuidado dos direitos fundamentais a determinado indivíduo significa considerar o ordenamento jurídico, desde a Constituição até a legislação ordinária, um todo interconexo e com sentido.
Nesse contexto, a dimensão coletiva dos direitos representa a adoção de um caráter sistêmico e transindividual que tem como tarefa afastar a noção de que os direitos só se relacionam com o sujeito de forma singular, direta. Nesse sentido, surge uma aproximação direta dos direitos coletivos com a noção de direitos fundamentais que tem por base o desenvolvimento das condições da cidadania para determinados grupos de indivíduos, em que a diferenciação entre sentido estrito e lato é meramente descriminatória, ao passo que ambos representam, em âmbitos distintos, a proteção de um contexto social.
Assim,
“em relação aos interesses coletivos, a indivisibilidade dos bens é percebida no âmbito interno, dentre os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo não pode ser partilhado internamente entre as pessoas ligadas por uma relação jurídica-base ou por um vínculo jurídico; todavia, externamente, o grupo, categoria ou classe de pessoas, ou seja, o ente coletivo, poderá partir o bem, exteriorizando o interesse da coletividade” (LENZA, 2003, p. 71, grifos do autor).
Nesse sentido, a menção à indivisibilidade se manifesta como uma noção ponto de convergência entre o bem coletivo, interna ou externamente referenciado. Assim, em sentido estrito, a garantia tutela é individuada, cabendo a cada um o seu direito por inteiro, tornando a proteção coletiva o meio pelo qual a todos os particulares recai a prestação jurisdicional, sendo o bem e os sujeitos determinados.
Por outro lado, quando o bem tutelado é determinado e a coletividade como um todo é o sujeito, então se trata de um interesse genérico pela conservação das condições da vivência de modo geral. É o exemplo da tutela ambiental, em que se menciona as condições de todos os seres humanos, incluindo todas as categorias em sentido estrito.
Assim, do ponto de vista dos direitos fundamentais, as condições de trabalho, a proteção da relação consumeirista, etc., localizam direitos fundamentais localizados, dos quais depende a estruturação do indivíduo na sociedade. Noutro sentido, a preservação dos recursos ambientais localiza uma interdependência universal, cuja tutela é em sentido lato.
2 Direitos Coletivos/Fundamentais e processo: a Ação Civil Pública.
Convém epigrafar com a Ada Grinover (2001, p. 4) que,
“O espírito geral da regra está informado pelo princípio do acesso à justiça, que no sistema norte-americano se desdobra em duas vertentes: a de facilitar o tratamento processual de causas pulverizadas, que seriam individualmente muito pequenas, e a de obter a maior eficácia possível das decisões judiciárias. E, ainda, mantém-se aderente aos objetivos de resguardar a economia de tempo, esforços e despesas e de assegurar a uniformidade das decisões.O requisito da prevalência dos aspectos comuns sobre os individuais indica que, sem isso, haveria desintegração dos elementos individuais; e o da superioridade leva em conta a necessidade de se evitar o tratamento de ações de classe nos casos em que ela possa acarretar dificuldades insuperáveis, aferindo-se a vantagem, no caso concreto, de não se fragmentarem as decisões.”
Segundo dispõe a jurista, os interesses individuais estão amarrados no ideal da coletividade, não existindo isoladamente. Isso representa a ideia universal presente no mundo jurídico de reconhecer a universalidade como um dos imperativos da existência da norma no ordenamento. Significa dizer que o sentido sistêmico das regras jurídicas existem em relação a um todo orgânico, cujas determinações específicas culminam numa referências geral.
Com essa concepção, a ideia de se desenvolverem mecanismos processuais de amparo aos direitos que tinham por sujeito uma coletividade apresentou a Ação Civil Pública como uma forma de tutela coletiva, para além das formas individuais de demandar o Estado.
Sobre isso, esclarece Machado (2008, p. 377).
“A ação civil pública foi elaborada pela lei 7.347 de 24.7.1985. A ação judicial é denominada “civil” porque tramita perante o juízo civil e não criminal. Acentua-se que no Brasil não existem tribunais administrativos. A ação é também chamada “pública” porque defende bens que compõe o patrimônio social e público, assim como os interesses difusos e coletivos, como se vê no art. 129, III, da CF-88. As finalidades da ação civil pública são: cumprimento da obrigação de fazer, cumprimento da obrigação de não fazer e/ou a condenação em dinheiro. A ação visa defender o meio ambiente, o consumidor, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.”
A lição de Machado estabelece algumas matérias sobre as quais se poderá intentar a Ação Civil Pública. Tal mecanismo é a resposta processual ao conjunto de reivindicações que tendem a desenvolver formas de efetivação de direitos relativos ao meio ambiente (sentido lato), consumeiristas, trabalhistas, etc. (sentido estrito).
Assim sendo, a existência, por si só, da possibilidade de as demandas serem feitas coletivamente já representa uma forma processual importante para a realização dos direitos individuais mediante ação coletiva. Mais do que isso, o desenvolvimento de mecanismos à tutela coletiva passa a representar a) um esforço institucional de realização dos direitos e b) a sedimentação de subsídios àquelas formas já existentes, sob o prisma da efetivação da tutela jurisdicional.
Especificamente, a Lei n. 7.347/1985 menciona algumas matérias cuja tutela poderá ser feita por meio de Ação Civil Pública, como forma de tutelar direitos que vão além do indivíduo. Sob esse aspecto, marca-se a tentativa, ainda como previsão formal, de se desenvolver um contexto jurídico pautado pelo reconhecimento da necessidade de inteiração entre os membros da coletividade.
Mais do que isso,
“quando se fala em ação, vislumbra-se, de pronto, aquele direito que todos têm de pedir ao Poder Judiciário a correção das lesões aos interesses individuais. Sim, pois, o regime democrático, que supõe comunidades de seres humanos livres, deixa ao indivíduo, primeira e precipuamente, a resistência na defesa dos seus direitos. Daí a tradicional posição da doutrina ao conceituar a ação como um direito subjetivo, vale dizer, direito de agir em juízo em defesa de interesses próprios. A ação civil pública rompe com esse princípio tradicional, tendo natureza especialíssima: não é direito subjetivo, mas direito atribuído a entes públicos e privados para a tutela de interesses não-individuais stricto sensu” (MILARÉ, 2007, p. 1003, grifo nosso).
Sob esse cenário, o uso de tamanho mecanismo processual diz respeito ao intento do Poder Público, incitado por determinada demanda social, de reconhecer e efetivar direitos que se relacionam diretamente com a forma de acesso a direitos de uma forma coletiva.
Nesse sentido, a demanda coletiva intenta aproximar as reivindicações e, no contexto dos direitos fundamentais, efetivar um sentido geral de reconhecimento da garantia como condição da própria dignidade humana.
“Além do mais, não nos parece impertinente a idéia de que, na sua essência, todas as demandas na esfera dos direitos fundamentais gravitam, direta ou indiretamente, em torno dos tradicionais e perenes valores da vida, liberdade, igualdade e fraternidade (solidariedade), tendo na sua base, o princípio maior da dignidade da pessoa humana”. (SARLET, 2010, p. 50).
Diante disso, a efetivação dos direitos fundamentais é, muito mais do que uma discussão estritamente material, mas invoca as formas pelas quais esse exercício material se determina.
Por outro lado, a existência dos atuais mecanismos processuais pelos quais o Estado diz o Direito não extingue a possibilidade do desenvolvimento de novos recursos jurídicos que visem diretamente a uniformizar e disciplinar a atividade jurisdicional face à tutela coletiva. É sob essa linha de pensamento que se desenvolveu um projeto especifico para delinear as perspectivas processuais da tutela coletiva.
Assim, a previsão de novas formas de execução da prestação jurisdicional nos casos de direitos individuais homogêneos faz com que se passe a sedimentar um organismo jurídico novo e proposto à tentativa de consolidar a efetivação da proteção do Estado em relação àqueles direitos demandados coletivamente. Sob este signo, tais acréscimos dizem respeito, como adianta Arenhart (2007), a regras especiais no que se refere ao ônus da prova, à coisa julgada, do ponto de vista de sua limitação territorial, legitimação ativa e passiva para a ação coletiva, etc.
Tais aspectos ratificam a importância e o delineamento objetivo da forma coletiva de direitos serem tutelados, ainda que, em relação à continuidade do uso,
“A tutela coletiva, não obstante sua longa experiência no direito brasileiro, ainda não se firmou como um via ‘estável’ de proteção. Embora o vasto instrumental disponível nesse campo, o resultado para a tutela de interesses metaindividuais e individuais de massa é ainda muito frustrante” (ARENHART, 2007, p. 216, grifo nosso).
Isso representa, por um lado, a manifesta intenção de solucionar a precária tutela jurídica por meio de recursos estanques, individualizados. Esse cenário é majorado pela inexistência de uma vontade objetiva de transformação do quadro ao qual se molda a atividade do Estado em relação à tutela coletiva, ainda que as formas necessárias para a realização das demandas transindividuais exista (MOREIRA, 2004).
Significa dizer que, mesmo com os instrumentos necessários à realização de uma efetiva tutela coletiva, o “Poder Judiciário […] é exatamente o maior responsável pelo insucesso da tutela coletiva […]”, totalmente alheio às regras e princípios que tendem a estabelecer parâmetros à atividade jurisdicional (ARENHART, 2007, p. 216).
Assim, se por um lado existem mecanismos de tutela coletiva de direitos, por outro o seu uso e incentivo, até mesmo institucional, denega o modo plural de se demandar a tutela jurisdicional, justamente por se conservar a mentalidade de que se trata de um mecanismo duvidoso e pouco eficaz.
“A importância da conceituação dos direitos coletivos lato sensu relaciona-se de forma direta com a efetividade que se pretende dar à sua proteção. Esclarecido o conceito, facilita-se o trabalho dos operadores do direito e diminui aquela equívoca fenda existente entre o direito material e o direito processual, tudo com vistas a que o Direito se realize com Justiça” (ZANETI JUNIOR, 2010, p. 11).
Assim sendo, ainda que existentes empecilhos reais quanto ao uso da tutela coletiva como forma de proteção às garantias, trata-se de um meio pelo qual se agiliza e se torna célere a atividade do Estado, além de possibilitar um maior “acesso à justiça” e salvaguardar “o princípio da igualdade da lei”, e, nesse sentido, não há como denegar a necessidade de efetivação de tamanho instrumento processual (MENDES apud ARENHART, 2007, p. 216).
Nesse sentido, a própria atuação do Estado deverá levar em consideração,
“o conjunto de ações coletivas voltadas para a garantia dos direitos sociais, configurando um compromisso público que visa dar conta de determinada demanda, em diversas áreas. Expressa a transformação daquilo que é do âmbito privado em ações coletivas no espaço público.” (GUARESCHI; COMUNELLO; NARDINI e outros, 2004, p. 180).
Além disso, muito mais do que um mero agente processual, os recursos de tutela coletiva se relacionam diretamente com a provisão dos direitos fundamentais, sob a égide das condições de cidadania, cujo exercício se dá mediante a existência de recursos básicos de saúde, educação, meio ambiente, trabalho, etc. Assim, a tutela coletiva passa a representar uma resposta processual ao conturbado e discutido mundo da efetividade dos direitos fundamentais, cuja justificação se arraiga na dignidade da pessoa humana.
Considerações finais
Tendo em vista o problema da efetivação dos direitos fundamentais e, por outro lado, a precária atividade jurisdicional como um todo, o sistema judiciário de acolhimento de demandas, não obstante a necessidade de uma reestruturação operacional, precisará conter, ante a complexificação do acesso ao Poder Judiciário, uma adesão aos institutos já existentes de tutela às garantias individuais e coletivas.
Sob esse cenário, a Ação Civil Pública representa o uso da tutela coletiva como meio plural de pleitear direitos, ao passo que determinadas demandas comungam entre os sujeitos determinado objeto.
Nesse sentido, a efetivação dos direitos fundamentais não diz respeito unicamente à atmosfera material, mas exige a manutenção de um eficaz aparelho processual, cuja forma contribua diretamente na realização desses direitos.
Informações Sobre o Autor
Gabriela Arruda da Silveira
Professora e Coordenadora da Faculdade Anhanguera de Passo Fundo.
