O incidente de resolução de demandas repetitivas e o recrudescimento da estagnação hermenêutica

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Resumo: O presente artigo tem por escopo apresentar um breve panorama sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas disposto no projeto no Novo Código de Processo Civil, enquadrando-o num contexto mais abrangente relacionado a forma mais adequada de se enfrentar a massificação das demandas judiciais. De início, o artigo irá explorar as principais características do incidente, de modo a possibilitar uma compreensão geral dos objetivos do instituto e as suas formas de aplicação. Em seguida, será traçado um breve paralelo com as ações coletivas, especialmente com aquelas que tutelam os direitos individuais homogêneos, almejando-se, com isso, entender os detalhes das duas ferramentas e perquirir se uma (incidente) esvazia a outra (ação coletiva). Logo após, o trabalho se debruçará, especialmente, no (experimental) modelo alemão Musterverfahren, estrutura essa que serviu de inspiração à comissão de juristas instituída para elaborar o Anteprojeto. Ato contínuo, se explorará um tema marginal a discussão do incidente que é a internalização da cultura dos precedentes no Brasil. Esse tema, na verdade, é bastante convergente quando se discute a questão do incidente, já que esse mecanismo, na visão de alguns doutrinadores, se apresentaria como mais um meio disponível para a tal aceleração na formação dos precedentes e para a pretensa estabilização da jurisprudência.  Nesse aspecto, o artigo busca fazer uma abordagem de viés mais crítico. Por fim e seguindo os mesmos passos do tópico anterior, será explorada a função que se pretende conferir aos efeitos vinculantes como forma única de solucionar os problemas advindos da massificação das demandas judiciais.             

Sumário: 1. Introdução; 2. A configuração do incidente de resolução de demandas repetitivas no projeto; 2.1. Breve paralelo com as ações coletivas; 3. A inspiração no procedimento modelo alemão; 4. A problemática questão dos precedentes; 5. Efeitos vinculantes e estagnação hermenêutica 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

No ano de 2010 o Senado instituiu a Comissão de Juristas destinada a elaborar o Anteprojeto no Novo Código de Processo Civil, cujo um dos pretensos objetivos era apresentar ferramentas processuais que tivessem o condão de tornar o processo civil brasileiro mais eficiente, otimizado e, em adequação a comando constitucional expresso, mais célere. Tendo essas premissas como pano de fundo, o incidente de resolução de demandas repetitivas surge como mais uma ferramenta para integrar o arcabouço de medidas que almejam “revolucionar” o processo, fundado na ideia de uniformização da jurisprudência, da formação uniforme de teses jurídicas, de adequação a cultura dos precedentes, tendo ainda, nos efeitos vinculantes, o liame que amarra todo o sistema.

O incidente, que se encontra no capítulo VII do Anteprojeto[1], se afigura como procedimento disponível a resolver, de forma uniforme, questão jurídica que possa gerar considerável multiplicação de demandas de modo a eliminar a insegurança jurídica que poderia advir de eventuais decisões conflitantes. Tendo como objeto de cognição questão de direito comum, o incidente teria a natureza de “precedente” vinculante com projeção erga omnes da tese jurídica geral alcançada no seu processo nuclear (paradigma). Seu requisito principal (e genérico), portanto, é a identificação, por parte do tribunal, da potencialidade de determinada questão de direito se manifestar em diversos outros processos semelhantes, questão essa que, quando decidida, deverá ser aplicada automaticamente a todos eles.

Num primeiro momento, tudo leva a crer que o incidente nada mais seria do que mais uma das instrumentalizações referentes a tendência (pelo menos doutrinária) da coletivização do processo, atendendo-se um anseio geral acerca da necessidade de se julgar de forma mais eficiente as demandas de massa. Ele, porém, não se confunde com o espectro das ações coletivas. Ao comparar-se os dois modelos, percebe-se que tratam-se de institutos absolutamente distintos. Enquanto a ação coletiva (especialmente a que tutela direitos individuais homogêneos) possui natureza agregadora que analisa questões comuns de fato e de direito, com projeção erga omnes, dependendo do resultado da demanda, o incidente, a seu turno, é um procedimento que se vale do julgamento da questão de direito de um processo nuclear para, automaticamente, decidir a sorte de todos os outros processos que versem do mesmo tema.

Ainda nessa linha, é de se refletir se mais do que serem medidas distintas, se o incidente, de certa forma, teria o condão de esvaziar o objeto das ações coletivas. Essa perquirição se justifica tendo em vista a força do incidente sobre os demais processos e a confusão que poderá surgir se um deles for uma ação coletiva. Da forma como está posto, o incidente pode ocasionar um indesejável esvaziamento das ações coletivas já que, por via obliqua, todo o seu desenrolar poderá ser resolvido pela tese desenvolvida no processo paradigma do incidente. Alguns dos eventuais desdobramentos dessa relação serão explorados no artigo, deixando-se registrado, desde já, que o incidente pode significar um considerável prejuízo aos processos coletivos, estes sim representantes legítimos e mais estruturados dos conflitos judiciais de massa.

 Conforme disposto na própria exposição de motivos do anteprojeto, o incidente tem inspiração no direito alemão, mais especificamente no procedimento modelo denominado KapMug. Como se verá em tópico correspondente, esse procedimento foi idealizado na Alemanha como um método experimental a ser utilizado num caso especial de mercado de capitais, em que informações falsas relativas a ofertas públicas da companhia Deutsch Telekon geraram milhares de ações judiciais. Com receio de que tais ações pudessem gerar prejuízo no que tange ao desenvolvimento dos trabalhos de praxe das seções comerciais, o governo, então, definiu o procedimento modelo para que todas essas demandas fossem julgadas por bloco, de forma mais eficiente. Esse procedimento, portanto, serviu de inspiração a comissão de juristas do novo código de processos civil, mas, além da questionável transposição de um modelo meramente experimental, nota-se que certas premissas foram transfiguradas, criando-se uma versão nacionalizada que parece ainda estar distante de servir como modelo justo de solução de demandas de massa.

No campo das diferenças em relação a inspiração alemã, encontra-se a questão dos precedentes. Esse é um dos temas mais controversos na temática processual nacional e baseia-se, principalmente, na transposição da noção de vinculação aos precedentes do sistema americano (stare decisis) aos nossos Tribunais. Essa formatação, por aqui, internaliza-se por meio dos efeitos vinculantes das decisões dos Tribunais Superiores que, apesar de trazerem como fundamento premissas absolutamente distintas da estrutura americana, mais e mais doutrina e jurisprudência vêm adotando esse preceito de forma intuitiva, num movimento realmente questionável (quando não temerário) sob o ponto de vista da própria preservação do acesso à justiça do cidadão.

O incidente disposto no projeto do novo código processual, nesse contexto, talvez signifique o passo mais audacioso para, de fato, buscar enraizar a cultura dos efeitos vinculantes no judiciário nacional. Na verdade, viria a integrar um rol de medidas que, cada uma a sua forma, vem tentando implementar essa mentalidade no ramo processual. Nesse âmbito cita-se, por exemplo, as súmulas vinculantes e os recursos repetitivos. O incidente, portanto, não viria sem as devidas críticas por parte da doutrina, já que, para muitos, o recrudescimento dos efeitos vinculantes como justificativa de solução eficiente de demandas de massa e de celeridade processual representaria, na verdade, um grave obstáculo ao acesso hermenêutico da decisão judicial, quando não como ao próprio desenvolvimento do direito.

2. A CONFIGURAÇÃO DO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS NO PROJETO

O incidente surge num contexto em que a cultura processual brasileira vem tentando encontrar soluções para diminuir o volume dos processos nos Fóruns e Tribunais pelo país. Identificar as causas da massificação dos processos não é uma tarefa simples, demandaria, no mínimo, um escrito com algumas centenas de páginas. O que se pode dizer, por ora, é que esse fardo não pode ser carregado apenas em virtude de eventuais regras processuais, até porque questões políticas, sociológicas e administrativas integram um papel essencial nessa discussão. Tendo isso em vista, portanto, a solução também não pode(ria) partir exclusivamente de reformas processuais. Mas esse é o movimento que vem prevalecendo em relação a busca da solução de alguns problemas do judiciário, baseando-se, especialmente, em fins quantitativos de viés utilitarista.

Ingressando mais especificamente no conteúdo do incidente, o seu objetivo principal nada mais é do que uniformizar teses jurídicas que viabilizem a solução de diversas demandas automaticamente. Segundo prescreve o art. 930 do projeto, ele terá lugar quando houver controvérsia com potencial de gerar multiplicação de processos decorrente da mesma questão de direito. De acordo com o mesmo dispositivo, o objetivo do incidente seria trazer maior segurança jurídica ao sistema como um todo, já que o mecanismo teria o condão de diminuir a incidência de decisões conflitantes. Nesse mesmo viés, a comissão de juristas menciona a necessidade de preservação do princípio da isonomia constitucional[2], com intuito de entregar ao jurisdicionado a certeza de que o seu direito pleiteado em juízo teria um grau de previsão aceitável, sobretudo em relação a outros processos semelhantes.

O pedido relativo ao incidente, ou seja, o requerimento para que determinado processo sirva de paradigma, atendendo aos fins do prescrito mecanismo, deverá ser feito diretamente ao presidente do tribunal, pelo juiz ou relator, esses ex officio, ou pelas partes, Ministério Público ou Defensoria Pública, nestes casos por meio de petição que deverá vir acompanhada dos documentos necessários à demonstração da necessidade de instauração do incidente. O projeto não discrimina quais seriam esses documentos, o que sugere certa obscuridade, sobretudo, na formação dos argumentos que justificarão a escolha do processo como paradigma. Nesse aspecto, o dispositivo deixa a cargo do presidente do tribunal decidir de acordo com o seu “livre convencimento” qual é a matéria que terá ou não o condão de se reproduzir em diversos outros casos semelhantes. Ao que parece, essa será uma decisão com alta carga de subjetividade, até porque possivelmente não contará com parâmetros objetivos que demonstrem a forma de como uma mesma questão de direito pode afetar vários casos (supostamente) idênticos.

Seguindo nessa mesma linha, vale citar a conveniência estampada do § 1º do art. 933. Segundo o conteúdo desse parágrafo, o juízo de admissibilidade para o uso do processo como paradigma será realizado por meio de mera conveniência na adoção do processo para tanto. Sem prejuízo das inúmeras críticas que podem ser direcionadas ao procedimento como um todo (aliás, às próprias tendências doutrinárias e jurisprudenciais relativas ao próprio processo), parece que, aqui, andou mal a comissão. Se o projeto for aprovado, essa ferramenta terá uma relevância ímpar na nova conjectura que se pretende conferir a temática processual, especialmente porque o tribunal estará diante de uma decisão que poderá afetar milhares de outros processos. Tal responsabilidade não pode decorrer de mera conveniência, como reforça o dispositivo. Essa cláusula não poderia ser configurada de forma aberta, devendo apresentar certos elementos essenciais para estruturar a decisão, tais como: o motivo que leva a corte a supor que aquela questão de direito se reproduz em diversos outros casos e o que diminui a possibilidade que sejam, de fato, casos que não apresentam peculiaridades; que tipo de documento poderia ser utilizado para que essa conclusão seja alcançada; de como, objetivamente, preencher os requisitos do art. 930; etc. Os critérios soam perigosamente vagos.

Visando conferir divulgação e publicidade ao julgamento do incidente, o art. 931 menciona que os atos deverão ser publicados por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça.  Essa estrutura, que ainda não existe, será útil, em princípio, para viabilizar que a tese de direito estabelecida no processo paradigma seja transportada aos outros processos que versem sobre a mesma questão de direito. Levando-se em consideração o número de processos que podem ser envolvidos nesse trâmite, o uso do registro eletrônico parece ser o único meio viável para que se alcance esse objetivo. Mesmo com ele, porém, tudo indica que a busca pela eficiência apregoada pela estruturação do incidente demandará alguns trabalhos administrativos bastante árduos.

Não só para aplicação da tese jurídica tão logo o processo paradigma seja julgado, mas para viabilizar, inclusive, a própria suspensão dos processos em curso. Seguindo o que prescreve o art. 934, admitido o incidente, o presidente do tribunal determinará a suspensão de todos os processos pendentes que versem sobre a mesma questão de direito. A efetivação dessa comunicação não parece ser simples e o tal registro eletrônico talvez seja uma das ferramentas a serem utilizadas para que a suspensão seja levada a cabo.        

De acordo com o art. 938, admitido o incidente, a tese jurídica será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito, que integrem a área de jurisdição do tribunal que julgou o processo paradigma. O parágrafo único desse artigo, contudo, traz a possibilidade de que a tese alcançada no processo também seja estendida em nível nacional. Em suma, se houver recurso e o processo for julgado seja pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, haverá a possibilidade de que todos os processos em curso no território nacional sejam atingidos pela força vinculante da tese jurídica estabelecida no processo paradigma. Esse também se mostra como sendo um ponto sensível do projeto. Considerando um país de dimensões continentais, mostra-se temerária a aplicação uniforme de uma tese jurídica. Partir desse pressuposto é o mesmo que considerar que problemas de estados com culturas diametralmente opostas tenham fundamentações fáticas que ensejem a mesma conclusão jurídica. Essa, todavia, é uma conjectura insustentável e de difícil compatibilização com os preceitos do incidente.

Nota-se, ainda em relação a aplicação da tese jurídica à outros processos, que o art. 938 menciona que a decisão se estenderá a todos os processos que versem idêntica questão de direito. Não fica claro, com base no dispositivo, se estarão respaldados pela aplicação apenas aqueles processos que se encontrarem em curso no momento do julgamento do processo paradigma, ou se serão atingidos, também, os processos futuros. Pela eficácia quantitativa que serve como pano de fundo ao incidente, é de supor que todos os processos (presentes e futuros) demandem a aplicação da tese jurídica alcançada no incidente.   

Assim que determinado processo é escolhido como paradigma, o projeto estipula que o seu julgamento deverá ter um curso não superior do que seis meses, havendo preferência em relação aos demais casos (art. 939). Com o decurso desse prazo, a eficácia suspensiva do incidente é cessada, salvo decisão fundamentada do relator. Nesse ponto, algumas considerações parecem importantes. A primeira delas é que tais mecanismos demandarão uma publicidade deveras eficiente para que todos os processos retomem o seu curso. Ao que tudo indica, o registro eletrônico fará esse papel, tendo os tribunais a responsabilidade de alimentarem o sistema com todos os atos. Daí para frente, os procedimentos ainda parecem incertos. A cessação dos efeitos da suspensão será automática? O juiz de uma causa suspensa tem que seguir o curso por meio de seus atos? Será da parte a responsabilidade de comunicar o juiz dos autos suspensos? Qual é o termo inicial da contagem de seis meses?

Outra consideração importante diz respeito a possibilidade de o relator viabilizar o prosseguimento do julgamento do processo paradigma por prazo indeterminado. Tendo isso em vista, parece inócuo estipular que o processo tenha um julgamento com trâmite especial de seis meses se o relator pode prorrogar esse prazo sem maiores critérios. Seguindo os passos vagos da decisão conveniente que adota o incidente (vide § 3º do art. 933), aqui, discricionariedade injustificada também foi direcionada ao tribunal em relação a procedimentos cruciais do incidente. Veja-se que, nesse caso, a prorrogação de prazo, além de prejudicar todos os processos suspensos, também irá prejudicar a tramitação de todos os outros processos em curso do tribunal, já que o incidente tem preferência na sua condução.

Ainda em relação aos recursos especial e extraordinário endereçados ao STJ e STF, respectivamente, prescreve o art. 940 que eventual reconhecimento de repercussão geral se dá de forma presumida. Além disso, a remessa ao tribunal competente se dará independentemente da realização de juízo de admissibilidade no processo de origem. Basicamente, no caso do incidente, todos os resguardos procedimentais desenvolvidos para filtrar o ingresso dos processos aos tribunais superiores foram descartados. Pela lógica que estrutura o incidente, outra não podia ser a solução.     

Se a tese jurídica não for aplicada, caberá reclamação ao tribunal competente (art. 941). É de se verificar, nesse contexto, que não existem opções disponíveis para possibilitar que a tese do incidente deixe de ser aplicada no caso concreto. Essa questão pode, por si, gerar algumas dissonâncias bastante profundas. Se a parte de um determinado processo entender que o seu caso específico possui diferenças substanciais em relação àquele que gerou a tese jurídica, ela parece estar completamente desamparada em relação ao resguardo dos seus direitos. E essa questão, sem dúvida, será potencializada pelo fato de que, possivelmente, a transposição da tese aos outros processos será instrumentalizada por uma análise superficial da ementa do processo paradigma. Ou seja, se a decisão do incidente chegar à conclusão de que o direito aplicável ao caso X é a tese Y, tão logo se identifique que os processos suspensos (ou futuros) versem sobre a questão Y, a questão jurídica[3] deles estará superada. Reforça-se, com isso, que os mecanismos de aplicação se valerão de métodos subsuntivos[4].       

Outro ponto que integra a discussão em torno do incidente diz respeito a eventual desistência do autor do processo que for escolhido como paradigma. Esse é um dos poucos pontos em que o projeto parece manter certa coerência. Segundo preceitua o §3º do art. 930, em caso de abandono ou desistência, ficará a cargo do ministério público assumir a titularidade do processo. Esse aspecto é interessante, pois fica garantido a parte o exercício pleno de uma de suas prerrogativas processuais. Menciona-se essa questão, pois, por muito menos, o Superior Tribunal de justiça já negou a parte processual a possibilidade de desistir de recurso com base na preservação de interesse público[5].

Em linha gerais, essa é a tônica do incidente de resolução de demandas repetitivas trazida no projeto do Novo Código de Processo Civil. Como se vê, esse parece ser o passo mais robusto no que diz respeito a tendência de buscar solucionar a morosidade da justiça por meio de mecanismos que estendem os efeitos vinculantes. Muitas, porém, são as ressalvas ao prescrito procedimento. Não só relativas a algumas dissonâncias postas nos próprios artigos, como a falta absoluta de parâmetros em se adotar o processo paradigma, ou mesmo, a renovação indeterminada de prazo por parte do relator, mas, especialmente, referentes a abrangência cada vez mais escancarada dos efeitos vinculantes. Isso demonstra, por certo, que o problema da justiça vem sendo analisado tão somente pelo seu viés quantitativo. Parece ser um caminho deveras arriscado supor que essa seja a solução. Talvez o número de processo possa diminuir, mas a um custo caro para a democracia: a inviabilização do acesso à justiça.  

2.1. BREVE PARALELO COM AS AÇÕES COLETIVAS

Quando se estuda o incidente, a analogia com os processos coletivos parece ser adequada. Esses, assim como o incidente, também se apresentam como possíveis soluções para as demandas de massa, muitas vezes compostas por ações que instrumentalizam direitos  pseudoindividuais[6]. É se destacar, contudo, que o estudo dos processos coletivos, de uma forma ou de outra, já compõe a cultura jurídica brasileira há algumas décadas, movimento esse que formou uma corrente sólida de doutrinadores que vem estudando de forma contínua os institutos dessa modalidade processual. O processo coletivo tem como fundamento, justamente, tratar o coletivo de forma coletiva. Apesar de soar um tanto quanto óbvio, na verdade, a ênfase é buscar adequações processuais à formação dos direitos ditos difusos, que remontam a meados do século XX, potencializados pelo avanço da economia de massa[7].  

O paralelo se mostra pertinente, sobretudo, para compreender se o incidente teria ou não o condão de esvaziar os objetivos das ações coletivas. Essa preocupação surge em razão da abrangência nacional que a tese alcançada no processo paradigma do incidente pode atingir. Ao ponto em que o incidente traz no seu bojo o recrudescimento dos efeitos vinculantes, é de se supor que, em algum ponto, eles possam atingir a esfera de um processo coletivo. É de se notar, nos artigos do incidente, que a extensão é irrestrita, sendo o divisor de águas a formação da tese que deverá ser aplicada a qualquer outro processo que trate, minimamente, do mesmo tema. Ainda é cedo para fazer prognósticos concisos, mesmo porque o incidente não passa de um projeto. Porém, o que se pode afirmar, é que a lei vem se inclinando a usar os efeitos vinculantes como mecanismo mais substancial no que tange o problema do volume de ações. Os processos coletivos, mecanismos mais adequados para enfrentar essa problemática, poderão ser absorvidos por essa realidade.     

Para muitos, os processos coletivos ainda não tiveram o condão de diminuir a quantidade de ações judiciais. E isso se daria, em princípio, em razão de alguns fundamentos estruturais do próprio sistema, como a formação da coisa julgada secundum eventum litis com a transferência in utilibus, ou mesmo, por distorções da legitimação extraordinária[8]. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, também caminhando nesse sentido, chega a alegar que o reconhecimento da legitimação aos indivíduos (menciona o caso de Portugal) poderia servir de impulso ao uso das ações coletivas[9]. A proposta do Código Brasileiro de Processos Coletivos confeccionada por Antonio Gidi, por exemplo, enxerga na importação do direito de auto exclusão americano (right to opt out) um dos movimentos necessários para a otimização das ações coletivas[10].

De fato, as ações coletivas ainda não tiveram o impacto esperado no que tange ao trato mais eficiente dos direitos que se manifestam de forma massificada na sociedade. Não obstante o avanço doutrinário em relação ao tema, o que se vê, na realidade, são deficiências básicas em relação a execução das ações. Outra não poderia ser a realidade sendo que mal consegue-se dar publicidade as decisões proferidas nessa instância, ato esse que é fundamental para que os objetivos da ferramenta fossem efetivamente alcançados. Isso seria o mínimo e a falta de estruturação desses pequenos detalhes enfraquecem a modalidade processual[11]. As discussões doutrinárias fazem parte da própria formação da cultura que serve como pano de fundo para a adequada internalização do instituto nacionalmente. Buscar “acelerar” esse processo com fins meramente quantitativos (como não deixa de ser a internalização do direito de auto exclusão defendido por Gidi), também não parece o movimento mais acertado.

O que se pode vislumbrar, com a aprovação do projeto no novo código de processo civil, juntamente com o incidente, é um obscurecimento das ações coletivas, sobretudo as de direitos individuais homogêneos, já que, da forma como posto, essas ações também estariam abarcadas no conjunto de ações que poderiam ser atingidas em virtude da tese estabelecida no processo paradigma. Mas não só isso. A partir do momento que o incidente passar a integrar o ordenamento processual e o seu uso se tornar corriqueiro, os processos coletivos, de certa forma, podem viver uma crise de identidade. Já que o incidente tratará dos processos de massa, por meio do efeito vinculante, a pergunta é: o que sobra aos processos coletivos? Esse cenário hipotético, na verdade, é bastante temerário já que está-se diante de um instrumento processual com potencial de amenizar o problema da massificação dos processos, não simplesmente por meio de uma ferramenta que age por meio de um efeito em cascata, mas por uma construção doutrinária de anos, com grande potencial de desenvolvimento e aperfeiçoamento.    

3. A INSPIRAÇÃO NO PROCEDIMENTO MODELO ALEMÃO

Como já mencionado, a inspiração do incidente de resolução de demandas repetitivas (antigo incidente de coletivização) remonta ao direito alemão. Na verdade, não propriamente no direito alemão, mas sim, num mecanismo (experimental) adotado por aquele país para enfrentar uma situação específica em que um julgamento massificado parecia ser a única solução viável. Não se trata, por assim dizer, de uma transposição de algo verdadeiramente ínsito à realidade do direito alemão.  A comissão de juristas expressa claramente essa inspiração[12], contudo, conforme será explorado no presente tópico, existem algumas diferenças significativas em relação as duas estruturas, o que demonstra, por certo, que a transposição, a bem da verdade, criou uma outra versão absolutamente distinta (e temerária) do procedimento modelo alemão.

No ano de 2005 foi introduzido no ordenamento alemão o chamado procedimento alemão (Musterverfahren), por meio da lei que ficou conhecida como Lei de Introdução do Procedimento Modelo para investidores em mercado de capitais[13]. Essa lei, na verdade, foi idealizada para dar conta de uma série de litígios decorrentes de infrações cometidas no mercado de capitais. Entre 1999 e 2000, a empresa Deutsch Telekon lançou as suas ações na bolsa de valores de Frankfurt, porém, omitindo informações relevantes em relação a configuração de seus papéis. Com isso, milhares de investidores foram prejudicados, sendo ajuizadas aproximadamente 17 mil ações para busca das indenizações cabíveis[14].   

Com esse volume de ações, a seção comercial correspondente pelo julgamento dos casos não conseguiu absorver adequadamente esse número de demandas, motivo pelo qual foram propostos dois recursos constitucionais ao Tribunal Constitucional Alemão (BVerfG) sob o argumento de que não havia a preservação, nos casos concretos, do direito a duração razoável do processo. Em resposta, o Tribunal alegou que a demora, nesses casos, se justificava, porém, passou-se a admitir a possibilidade do uso do procedimento alemão para que os casos fossem solucionados em bloco, resguardando, dessa forma, que todos os processos fossem decididos num tempo adequado[15]. Interessante notar que a formação do procedimento modelo surge de uma situação concreta, em nada se assemelhando, por exemplo, ao modelo das class actions americanas, essas integrantes, na verdade, de um pleno desenvolvimento cultural daquele país.    

A KapMuG está basicamente dividia em três partes: 1) hipóteses de cabimento e procedimentos gerais de referência; 2) Detalhamento referente as regras a serem observadas para a condução do procedimento; 3) Os efeitos advindos do procedimento modelo e as incumbências de despesas. Na parte inicial, entre outras coisas, a lei destaca os casos específicos de aplicação do procedimento, sobretudo voltados a casos relativos ao mercado de capitais[16]. Já na segunda parte, questões como registro eletrônico, causas de suspensão, formas de oitiva, expansão do objeto, apelação, etc., são regulamentados para dar segurança ao procedimento.  Na última seção, por sua vez, são regulamentados os efeitos da decisão, análise de eventuais vícios, divisão das custas e uma disposição transitória que diz respeito ao prazo de aplicação da lei.

O pedido de instauração do procedimento modelo pode ser feito por qualquer das partes perante o juízo do processo individual. O juiz, ao contrário do que prescreve os artigos relativos ao incidente do anteprojeto, não prevê a possibilidade de que o juiz movimente-se nesse sentido ex officio. O questionamento natural diz respeito ao interesse de qualquer das partes em tomar tal iniciativa. Como visto nos parágrafos anteriores, o procedimento modelo dedica disposições específicas sobre a distribuição equitativa das custas. Com isso, a parte que requer que o seu processo seja escolhido como paradigma para os fins do procedimento, ao final do processo, terá os custos totais do processo divididos com aqueles que também registrarem pedidos semelhantes para a análise conjunta dos direitos[17]. Segundo prescreve a lei alemã, um dos requisitos específicos da lei é que num período de 4 meses após a publicação do registro em um cadastro público e gratuito, outros 9 procedimentos sejam também solicitados[18].

Ainda quanto ao aspecto do registro eletrônico, vale notar que é preciso que diversos detalhes sobre o processo paradigma sejam compartilhados, justamente, para facilitar a análise das similitudes em relação a outros processos. Entre eles, valer citar: 1) Nome das partes e dos representantes legais; 2) O investimento ao qual a ação se refere (não é demais lembrar que a lei diz respeito, apenas, ao mercado decapitais); 3) o nome do tribunal de origem; 4) o número do processo; 5) as razões pelas quais o processo deve ser considerado para fins do procedimento modelo[19]; 6) a informação da data exata do registro público, para fins de contagem do prazo para registro de eventuais outros processos[20]. Conforme aponta Antonio do Passo Cabral, a controvérsia sobre o conhecimento das peculiaridades de cada caso também fez parte da realidade daquele país. Contudo, o modelo mais participativo e a não cisão (como ocorre no incidente) de fato e direito fazem com que a decisão não tenha caráter artificial, conseguindo-se perseguir, com isso, o tão almejado efeito quantitativo, porém, sem deixar à margem a aplicação qualitativa do direito[21].

A admissibilidade do procedimento alemão é aferida pelo juízo de origem, que também é responsável, em caso de admissão, pelo registro no cadastro eletrônico já mencionado, como também, pela fixação do mérito do processo (essa decisão, aliás, é irrecorrível). Com a decisão que instaura o procedimento, o tribunal superior é acionado, avocando para si a responsabilidade para seguir com a instrumentalização do julgamento coletivo. É de se notar que no caso do procedimento de lá o juízo de primeiro grau possui papel fundamental na estrutura da ferramenta, tendo atuação com parâmetros mais objetivos do que aqueles dispostos no incidente. Lembre-se que no caso do incidente, o pedido pode vir de ofício por parte do juiz, sem critérios mais específicos a serem observados[22]. Nesse sentido, o processo paradigma, no caso alemão, já chega ao tribunal mais maduro e consistente para se inicie a análise coletiva. Não parece que o caso brasileiro seguirá os mesmos passos, ficando a cargo do tribunal o trabalho de analisar a admissibilidade e o mérito.

O tribunal, em seguida, delibera para proceder a escolha de uma líder para ambos os lados da controvérsia. Essas partes, na verdade, servirão como representantes de todos os outros demandantes que compactuam dos seus interesses no processo. Funciona, na verdade, como um porta voz[23] das partes. A definição do líder, contudo, não impede a participação efetiva dos outros interessados. As partes dos processos dependentes do julgamento do incidente são considerados interveniente e podem, inclusive, alargar o objeto do procedimento modelo[24], ou mesmo, se valerem de meios de ataques e defesa. Esse é um dos pontos que mais merece aplausos na lei alemã e um dos que mais diferencia o exemplo daquele país do projeto do incidente, que enxerga apenas no efeito vinculante o ponto de conexão entre todos os interessados na mesma questão. Ressalta-se que no momento em que há a remessa ao tribunal, os outros processos suspendem-se automaticamente. 

Em relação aos efeitos do procedimento modelo alemão, vale notar que a decisão definitiva do processo paradigma não possui força para atingir os processos ajuizados após a conclusão do julgamento coletivo. Nesse caso, se surgir nova questão proveniente do mercado de capitais que tenha o condão de gerar multiplicação de demandas, um novo procedimento modelo deverá ser iniciado, seguindo todos os passos aqui apresentados. Assim, serão apenas atingidos aqueles processos que tenham registro no cadastro eletrônico alemão. Quanto a esse aspecto, conforme exposto no tópico anterior, o incidente não deixa claro se atingirá apenas os processos em curso ou também os que virem a ser ajuizados[25].  Por outro lado, com a fetichização em curso em prol dos efeitos vinculantes e do manejo quantitativamente eficiente dos processos, não é de se surpreender que todos (presente e futuros) sejam, de fato, absorvidos pela tese do incidente.  

Pelo exposto, apesar de o projeto do novo código de processo civil mencionar claramente que o incidente foi inspirado no procedimento modelo alemão, o que se pode perceber, nessas breves notas, é que a ferramenta existente no projeto possui características absolutamente distintas do exemplo alemão, representando, na realidade, uma transposição absolutamente transfigurada do direito tedesco. Enquanto na Alemanha se tenta tratar questões de ordem coletiva por meio de ferramentas participativas, com parâmetros claros, para problemas específicos (no caso, mercado de capitais), resguardando os direitos em jogo, aqui, o incidente soa mais como um instrumento afeto a fins de gestão de processos do que como mecanismo criado para atender, adequadamente, os direitos em jogo nas demandas de massa. Não se esqueça, ainda, que no momento da “inspiração” da comissão nacional incumbida de debater os novos rumos do novo código, o procedimento alemão não passava de um método meramente experimental (com prazo de validade até 2010[26]).  

4. A PROBLEMÁTICA QUESTÃO DOS “PRECEDENTES”

A discussão sobre os efeitos vinculantes e a diminuição dos processos também tem como pano de fundo a questão dos “precedentes”. Com intuito de tratar de buscar um fundamento jurídico para justificar a vinculação de teses jurídicas a milhões de outros processos, tanto doutrina quanto jurisprudência nacional recorrem aos precedentes que compõem a estrutura do stare decisis americano. O objetivo do presente tópico é demonstrar, em linhas gerais, que a cultura nacional dos precedentes também parte de uma transfiguração do direito americano, tendo, assim como no caso do incidente, fins meramente quantitativos. O incidente, na configuração existente no projeto, nada mais seria do que um (super) precedente capaz de resolver milhões de outros processos de uma só vez. Por isso se mostra absolutamente importante compreender o contexto dos precedentes americanos, permitindo uma visão global (e real) dessa conjuntura.

Segundo prescreve Lenio Streck, a força dos precedentes no sistema do stare decisis reside na tradição, não estando estabelecida em qualquer regra escrita, quer na Constituição e tampouco em regra de ofício. Causa espécie, pois, o estabelecimento, no Brasil, da obrigatoriedade ao ‘precedente sumular’ por intermédio de emenda constitucional em um sistema jurídico filiado à família romano-germânica[27]. Essa análise, como se pode observar, remete a súmula vinculante[28]. Ao se analisar o incidente sob a  mesma perspectiva, o problema parece ser potencializado. A crítica vale para os dois casos (súmula e incidente), mas em relação a súmula, observa-se que ainda existem parâmetros mais objetivos, como a própria necessidade de decisões reiteradas e a exigência expressa de quórum mínimo de dois terços dos integrantes do Supremo. Como já abordado nesse trabalho, o incidente possui cláusulas extremamente abstratas (e vagas) conferindo um campo de atuação quase que ilimitado ao julgador competente.

O sistema americano dos precedentes está baseado na estrutura jurisprudencial e tem como fundamento precípuo manter a integridade do sistema legal, por meio da preservação da confiabilidade nas decisões judiciais. A previsibilidade das decisões judiciais é algo que integra uma das maiores preocupações do sistema americano[29]. A noção que permeia a realidade daquele direito em matéria de precedentes é aquela que se relaciona com o acúmulo de conhecimento jurídico[30]que serve de subsídio robusto ao julgador que enfrenta um determinado caso concreto. Dito de outra forma, os fundamentos de determinada decisão considerada como precedente fornece ao julgador de um outro caso semelhante no futuro os pressupostos que devem ser observados e compreendidos na sua integridade de modo que o juiz domine a completude das circunstâncias que geraram o precedente. Esse movimento serve para que ele verifique se, efetivamente, o caso sob sua responsabilidade se enquadra nos preceitos do precedente.

O pressuposto do sistema americano não é, simplesmente, obrigar (numa acepção mais literal do termo), por meios dos precedentes, que os julgadores observem, de forma inflexível, a decisão que carrega essa qualidade. A finalidade, na verdade, é tão somente trazer mais segurança aos litigantes por meio de um tratamento mais uniforme do direito, “convencendo” o juiz de que os fundamentos outrora discutidos se aplicam diretamente ao caso que está analisando, tornando a aplicação do precedente imperiosa. A doutrina americana já trabalha há tempos com a ideia de que o sistema não pode, em si, ser considerado como algo inexorável[31]. Nesse sentido, Georges Abboud reforça que o precedente constitui-se em um critério jurídico que serve como problematização e fundamentação para casos análogos[32].

No que diz respeito ao incidente, para muitos, a função dele seria funcionar como um precedente e, com isso, buscar a uniformização das decisões judiciais. Outros vão além ao dizerem que o incidente de resolução de demandas repetitivas bem se poderia denominar incidente de aceleração de formação de precedente[33]. A comparação com o sistema americano domina parte do imaginário doutrinário brasileiro, por meio de um juízo de valor que leva em consideração, de forma abstrata, apenas a noção de segurança das decisões judiciais. Na verdade, não só isso. Também leva em conta a preservação da garantia constitucional da isonomia, apregoando-se que todos teriam direito a decisões iguais para casos semelhantes, além, é claro, do objetivo de reduzir o número das ações judiciais no Brasil, representando manifesto fim quantitativo. É de se considerar, por outro lado, que a absorção de estruturas de direitos estrangeiros desenvolvidos com base em culturas diametralmente distintas esconde graves armadilhas.  

Em decorrência de uma internalização com fins obtusos, ou seja, sem partir do fim precípuo de aperfeiçoamento do sistema jurídico nacional, balizando-se numa aplicação plena do direito, o incidente absorve apenas a noção do “julgamento” em bloco, enquadrando-a na mentalidade instalada do precedente. Em outras palavras, ele faz uma junção às avessas do procedimento alemão com a noção dos precedentes americanos. É importante salientar, que o procedimento alemão não se confunde com a estrutura do stare decisis americano. Isso porque o Musterverfahren, na verdade, nada mais é do que, efetivamente, um julgamento coletivo. O nascimento dessa ferramenta, como se viu, teve como ponto de partida uma necessidade quantitativa, porém, houve o cuidado, naquele caso, de se tentar instrumentalizar o processo sem que isso implicasse na perda de qualidade na própria aplicação do direito. Basta verificar a importância que foi dada a participação dos envolvidos e à identificação pormenorizada de cada caso para viabilizar a decisão unificada.

O que o incidente pretende fazer, na verdade, é um julgamento pseudocoletivo, já que a solução de apenas um único processo ditará a sorte de milhares de outros casos. De coletivo, mesmo, apenas o número de pessoas que serão afetadas. Esse aspecto difere diametralmente do caso alemão, que busca preservar o desenvolvimento de um grupo prévio de demandas para, então, partir para a solução da controvérsia. Considerando o número de demandas que o incidente terá o condão de atingir, preservar a qualidade na aplicação do direito será uma tarefa inviável. No que diz respeito a noção do precedente, veja-se que no caso alemão não existe a preocupação direta com a uniformização da jurisprudência. Na realidade, ele não parece preocupado, num primeiro momento, em uniformizar teses jurídicas, inclusive para casos futuros. Nem poderia, já que o procedimento alemão tem aplicação exclusiva para o segmento de mercado de capitais. O objetivo é viabilizar um julgamento em bloco numa determinada situação, que não impedirá que casos semelhantes sejam discutidos por outros vieses (inclusive por meio de futuros julgamentos coletivos).                    

A estrutura do incidente inviabiliza uma aplicação hermenêutica do direito, já que obriga que diversos julgadores de milhares de casos pelo país apliquem a tese jurídica alcançada no processo paradigma sem titubear. Dito de outra forma, os juízes ficam de mãos atadas quanto a adequada aplicação do direito, uma vez que a transposição da tese[34] decorre de uma obrigação expressa da lei, sob pena, inclusive, de reclamação. Quanto a esse aspecto, por mais que alguns doutrinadores façam alusão ao modelo do stare decisis americano, ambos os regimes trilham caminhos absolutamente divergentes, até em razão do próprio fundamento, lembrando que o regime dos precedentes não advém da lei, mas sim, baseia-se na fundamentação jurídica desenvolvida no processo que forma o precedente[35].   

O juiz que se encontrar no contexto de aplicação da tese jurídica do incidente não terá meios hábeis de afastar essa solução do caso concreto sob sua responsabilidade, independentemente do motivo. O projeto ao menos deixa claro a forma de como a tese jurídica poderia deixar de ser aplicada e em qual circunstância[36]. Esse fato, porém, não é visto no caso da doutrina dos precedentes americanos. Segundo José Lamego, o regime americano possui métodos apropriados para afastar a aplicação do precedente ao caso concreto. São eles: o procedimento do distinguish e o do overruling. Afirma o autor que no primeiro caso, o juiz intenta evidenciar não só as semelhanças mas também os caracteres específicos que diferenciam a situação em análise; no segundo caso, rejeita a solução precedente por ser susceptível de conduzir a resultados injustos. Em ambos os casos deve fundamentar o seu afastamento da solução que constitui o precedente[37].

Naquele sistema, por assim dizer, busca-se o equilíbrio entre a segurança jurídica relativa a estabilidade das decisões judiciais e a necessidade de se manter oxigenada a aplicação jurídica como um todo, atentando-se à dinamicidade do corpo social. Nesse sentido, Georges Abboud, citando Castanheira Neves, destaca que a vinculação por precedentes na common law, longe de ser uma vinculação de fixidez e definitiva, traduz antes o sábio dúctil equilíbrio, praticamente conseguido, entre estabilidade e a continuidade jurídicas, por um lado, e a abertura e a liberdade jurisdicionais, por outro lado, através da vinculação com as possibilidades do distinguish e dos overruling[38]. O incidente do projeto processual brasileiro, na verdade, assim como o faz a súmula vinculante, potencializa o rompimento desse necessário equilíbrio, já que não fornece meios adequados para a permitir o desenvolvimento pleno do direito, por meio da liberdade que deveria ser garantida ao julgador quando da análise do caso concreto.

Com essa estrutura de lege ferenda, o julgador que se encontrar na situação de aplicação da tese jurídica definida no processo paradigma, perderá quase que por completo a sua capacidade de problematizar o caso submetido ao seu crivo, ficando refém da aplicação do enunciado que, provavelmente, será disponibilizado no sistema eletrônico mencionado no projeto. É justamente nesse ponto que a tendência de vinculação nacional se afasta do sistema common law. Neste caso, o precedente serve como ferramenta disponível para que o julgador problematize o caso o concreto, exigindo de sua parte um trabalho robusto de motivação para seguir ou não o conteúdo do precedente. Aqui, o incidente, seguindo os passos da súmula vinculante, será mais um instrumento jurídico a agir com função de conteúdo legislativo para vincular as decisões judiciais.

5. EFEITOS VINCULANTES E ESTAGNAÇÃO HERMENÊUTICA 

O objetivo desse tópico é traçar um breve panorama sobre a avanço dos efeitos vinculantes e a sua relação, pouco harmoniosa, com a preservação da aplicação plena do direito e com o dito acesso hermenêutico ao direito[39]. A finalidade, seguindo a linha explorada no caso dos precedentes, é perquirir sobre o domínio que vem se instalando desses efeitos no sistema jurídico nacional, sendo eles instrumentalizados em diferentes ferramentas, como é o caso, aqui estudado, do incidente. Sendo aprovado o projeto e com o advento do incidente, este será um dos passos mais contundentes no estabelecimento dessa realidade, tornando esse enfrentamento cada vez mais relevante para que se possa compreender, ao certo, quais são os rumos do direito brasileiro.

Lênio Luiz Streck talvez seja hoje um dos doutrinadores nacionais que mais enfatizam a crise paradigmática que o direito brasileiro enfrenta na atualidade. Reforça o autor que por mais que juristas nacionais insistam na premissa de que a interpretação deva ser alcançada “caso a caso”, na verdade, isso não aconteceria na prática[40].  A realidade demonstraria, por outro lado, que o juiz vem deixando de garantir ao jurisdicionado a preservação do preceito constitucional da motivação, partindo-se, muitas vezes, do fundamento (questionado, segundo Lênio) de que os casos mais simples possam ser solucionados simplesmente por meio de juízos subsuntivos, com alta carga de subjetividade.  

Essa realidade que parte de juízos subjetivos, discricionariedades e de noção subsuntiva, leva, invariavelmente, a um cenário de grande insegurança jurídica, já que o jurisdicionado estaria diante de uma justiça instável, cujas decisões podem ensejar em soluções diametralmente opostas para casos iguais (por meio de discricionariedades) ou decisões iguais para situações absolutamente diferentes (em decorrência da concepção dedutiva). Na primeira situação, o que se pode observar é o recrudescimento de decisões que buscam amparo no desenvolvimento argumentativo baseado nos valores do julgador. Nesse contexto, o julgador recorre primeiro a sua convicção para depois buscar na lei o dispositivo que se enquadraria no seu valor[41]. No segundo caso, a conduta que se apresenta é aquela em que o julgador faz um recorte inadvertido de ementas genéricas de casos anteriores para solucionar o processo sob seu crivo, sem qualquer fundamentação (motivação) mais apurada. Nessa circunstância a ementa é tida como um enunciado descolado da realidade que o gerou, induzindo o julgador posterior a seguir o mesmo caminho sem, contudo, problematizar o seu caso[42].  

A grande questão é que um problema enseja em outro, criando-se, com isso, um complexo ciclo vicioso. O subjetivismo utilizado em diversos julgamentos, aliado ao problema estrutural relativo a falta de fundamentação das decisões judiciais, gera um campo de temeridades, sobretudo, ao resguardo do princípio da isonomia[43]. Assim, o jurisdicionado passa a enxergar a justiça mais como uma “loteria” do que como um sistema sólido que, ao menos, tivesse o condão de apresentar caminhos que pudessem ser utilizados para preservar o seu direito. O incidente do projeto do novo código de processo civil tem como um dos objetivos, justamente, evitar a proliferação das condutas que se encaixam no jargão cada cabeça uma sentença (quot capita, tot sententiae). Só que o faz de modo a criar um problema tão grave quanto: dissemina os efeitos vinculantes, gerando uma verdadeira estagnação hermenêutica.

Com o recrudescimento dos efeitos vinculantes, e o incidente reflete bem isso, as decisões passam a ser iguais, seguindo um modelo de movimento cascata, porém, o exercício complexo de decidir, que não é, muitas vezes, levado a cabo pela falta de fundamentação e (ou) pela alta carga de subjetividade, passar a ser completamente minado pela força do efeito vinculante. Ou seja, consegue-se, com isso, potencializar um problema que já era grave.

Elimina-se, dessa forma, a capacidade dos juízes de buscarem os reais fundamentos constitucionais de validade que deveriam permear o exercício jurisdicional, acarretando uma imobilidade do ato de decidir. Seguindo por essa linha, lembra Lênio Streck que se quisermos deixar que o texto – que não subsiste com texto (jurídico), mas, sim, somente como uma norma (que é o texto em forma de enunciados, em que o conteúdo veritativo não é nada mais do que a dimensão predicativa, isto é, aquilo que se diz sobre ele) – nos diga algo, sua correção deverá ser aferida a partir da Constituição, e assim é possível afirmar que a resposta correta (verdadeira no sentido hermenêutico-constitucional da palavra) será a resposta adequada à Constituição[44].

A busca pelo sentido da decisão passa pela própria experiência, não podendo decorrer, apenas, da transposição direta de um texto (enunciado genérico) à um caso concreto. Georges Abboud salienta que diante de um acesso hermenêutico, a intepretação deixa de ser um conhecimento meramente conceitual e passa a ser experiência. Toda compreensão textual passa a necessitar de uma mediação entre passado e o presente. O sentido de todo texto passa a estar condicionado pela historicidade, restando condicionado à particularidade de cada caso a ser julgado, que será sempre único e irrepitível[45]. Se esse não for o caminho, parte-se do pressuposto, então, que o caso a ser analisado já nasça com uma solução pronta mesmo antes da sua própria problematização por parte do julgador, deixando de ser uma produção para ser uma reprodução[46].

É de se destacar, nesse ínterim, que o pleno acesso à justiça é um movimento inversamente proporcional ao recrudescimento dos efeitos vinculantes. Isso porque, o efeito vinculante parte do pressuposto que o simples fato de estar no processo, de simplesmente ser parte, já significaria uma preservação do acesso à justiça. Em outras palavras, ser parte e ter uma solução jurisdicional célere estaria ocupando patamares mais elevados do que a própria aplicação (hermenêutica) do direito.

Em defesa do incidente, parte da doutrina afirma que a uniformidade na interpretação da lei é medida de segurança na medida em que torna previsível o comportamento que o Estado espera seja adotado pelo cidadão no que toca a um dado tema jurídico (previsibilidade das expectativas estatais) [47]. Não se pode negar, de fato, que a segurança jurídica seja fundamental para um exercício harmonioso da jurisdição. Mas o incidente, na verdade, potencializa esse problema, uma vez que sob o argumento da uniformização da jurisprudência e da celeridade, ele engessa o sistema e cria grave insegurança ao jurisdicionado que, nesses casos, perde a garantia de que o seu pleito será analisado adequadamente pelo Estado.  

6. CONCLUSÃO

De acordo com o que foi exposto no trabalho, a comissão de juristas do novo código de processo civil enxerga no incidente de resolução de demandas repetitivas uma forma de trazer maior segurança jurídica e estabilidade às decisões judiciais, evitando-se, assim, prejuízos ao princípio constitucional da isonomia, em virtude de decisões conflitantes que decorram do enfrentamento de casos semelhantes. Paralelamente a isso, o incidente também teria o objetivo de atender uma demanda quantitativa, visando contribuir para uma diminuição substancial no número de processos, já que, por meio do efeito vinculante, teria o condão de solucionar milhares de casos automaticamente, servindo também para desestimular o ajuizamento de novas ações, uma vez que o jurisdicionado já teria, em tese, uma solução pré-encaminhada ao seu pleito.    

A comissão de juristas responsável pela elaboração do relatório do NCPC menciona que uma das inspirações ao incidente foi o procedimento-modelo alemão (Musterverfahren), idealizado naquele país como forma de enfrentar uma controvérsia específica que foi a proliferação exponencial de demandas decorrentes de uma fraude ocasionada pela Deutsch Telekon no mercado de capitais. Ou seja, em virtude dessa situação, o governo alemão criou tal mecanismo para viabilizar um julgamento coletivo e participativo nesses tipos de casos, possibilitando que todos as demandas tivessem uma solução consonante e uniforme sem, contudo, deixar de lado as peculiaridades de cada ação.

O procedimento alemão, em linhas gerais, é um julgamento coletivo cujo pedido só pode ser feito pelas partes. Assim, qualquer das partes de um determinado processo que entenda que o seu caso prolifera-se na seara do mercado de capitais, poderá requerer que o seu caso sirva de paradigma para fins de julgamento coletivo. O interesse por detrás dessa conduta seria a repartição de custas ao final, entre as partes de todos os processos que integrarem o julgamento. Interessante notar que é defeso ao juiz fazer esse pedido ex officio. No momento em que um caso é definido como paradigma, ele é inserido num registro eletrônico e aguarda outros nove registros para que o julgamento coletivo reúna condições para seguir a estrutura do procedimento modelo. Feito isso, o procedimento se inicia com a definição de um líder (que não é um representante das partes), sendo todas as outras partes consideradas, para todos os efeitos, intervenientes, podendo, inclusive, alargar o objeto apresentado no processo paradigma. Os efeitos da decisão paradigma teriam o condão de afetar apenas os processos que integraram o julgamento, ou seja, aqueles integrantes do registro eletrônico.  

O trabalho buscou fazer uma abordagem que visa perquirir acerca das reais semelhanças dos dois institutos (incidente e procedimento alemão), lembrando que os parâmetros do incidente são consideravelmente distantes do exemplo alemão. O incidente, na verdade, não configura como um julgamento coletivo efetivamente. Longe de semear um julgamento participativo, levando-se em consideração as peculiaridades de cada caso, o incidente se vale da noção do efeito vinculante para atingir milhares de outros casos. Por meio de um processo que servirá de paradigma, cuja escolha parte de pressupostos abstratos como “conveniência” e (ou) “risco de proliferação de demanda”, a tese atingida em seu julgamento por meio do tribunal poderá vincular a solução de inúmeras outras demandas (inclusive em território nacional), por meio de uma transposição subsuntiva e mecânica. Além disso, a vinculação não se resume apenas a um grupo específico de casos como acontece no contexto alemão, na realidade, tudo indica que a intenção do incidente é atingir todos os processos em curso durante o julgamento do processo paradigma, assim como todos os futuros que tratarem, minimamente, da mesma temática.

Abordou-se, também, alguns riscos que a aprovação do incidente pode gerar em relação as ações coletivas, sobretudo, no que tange a um possível esvaziamento na esfera destas ações. Conforme dispõe os artigos do incidente, não existe nenhuma distinção de quais ações possam ser atingidas pela força da tese aferida no processo paradigma, supondo-se, assim, que estas também possam ser afetadas pela força do efeito vinculante. Se isso, de fato, acontecer, pode-se deixar à margem um modelo processual há anos estudado e aperfeiçoado pela doutrina processual brasileira, que busca identificar meios efetivos para ensejar um (julgamento) processo coletivo justo, em detrimento de um sistema que parece enxergar no efeito vinculante o único instrumento adequado para enfrentar a questão do volume das demandas.

Em tópico próprio também foi abordado brevemente a importação para o direito nacional da noção do precedente americano. O objetivo, nesse aspecto, foi demonstrar a forma de como a doutrina americana é tida como inspiração nesse tema, mas de uma forma bastante obtusa. Por aqui, o “precedente” é visto, apenas, como uma forma de vincular os juízos posteriores a questões já decididas, lançando-se mão do efeito vinculante para atingir esse objetivo. O problema dessa transposição, na verdade, é que o sistema americano além de possuir larga cultura nessa matéria, detém algumas salvaguardas que impedem que o desenvolvimento jurídico se torne inflexível em virtude da necessidade de se seguir parâmetros de decisões anteriores. O incidente, se aprovado, integrará o conjunto de ferramentas processuais justamente nesse contexto, mas de uma forma bem menos complexa do que o sistema americano, e com grande propensão de tornar o desenvolvimento jurídico em algo meramente mecânico.          

Por fim e seguindo a linha de raciocínio apresentada no caso dos precedentes, verificou-se alguns dos riscos que o recrudescimento dos efeitos vinculantes pode ocasionar no sistema jurídico nacional, especialmente, no que diz respeito a preservação do acesso (efetivo) à justiça. Buscou-se analisar que não obstante a disseminação desses efeitos trazer uma sensação de que essa seria a única solução viável para enfrentar a alta demanda de ações judiciais, isso, na realidade, representaria uma transformação bastante temerária no nosso sistema jurídico, uma vez que contribuiria para uma estagnação hermenêutica em relação a atividade jurisdicional, substituindo uma noção de acesso à justiça fundado no exercício jurisdicional pleno, por uma ideia calcada num aspecto mais formal, baseada no simples fato de se integrar o processo na condição de parte.

 

Referências
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Referências eletrônicas
Acesso em 20.05.14
Acesso em 30.05.14
Acesso em 30.05.14
 
Notas:
[1] O incidente de resolução de demandas repetitivas, de acordo com a redação final do projeto aprovada no dia 25 de março de 2014, encontra-se disposto no artigo 930 e seguintes do Anteprojeto 8.046/10 (http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267) Acesso em 30.05.14
[2] A Comissão, atenta à sólida lição da doutrina de que sempre há bons materiais a serem aproveitados da legislação anterior, bem como firme na crença de que a tarefa não se realiza através do mimetismo que se compraz em apenas repetir erros de outrora, empenhou-se na criação de um novo código erigindo instrumentos capazes de reduzir o número de demandas e recursos que tramitam pelo Poder Judiciário. Esse desígnio restou perseguido, resultando do mesmo a instituição de um incidente de coletivização dos denominados litígios de massa, o qual evitará a multiplicação das demandas , na medida em que suscitado o mesmo pelo juiz diante, numa causa representativa de milhares de outras idênticas quanto à pretensão nelas encartada, imporá a suspensão de todas, habilitando o magistrado na ação coletiva, dotada de amplíssima defesa, com todos os recursos previstos nas leis processuais, proferir uma decisão com amplo espectro, definindo o direito controvertido de tantos quantos se encontram na mesma situação jurídica, plasmando uma decisão consagradora do princípio da isonomia constitucional. http://www.oab.org.br/pdf/Cartilha1afase.pdf – Acesso em 30/05/14
[3] No que diz respeito a questão jurídica, vale reforçar que nem mesmo essa dissociação entre fato e direito trazida pelo incidente deixa de estar imune a críticas. Nesse sentido, afirma Lênio Streck que o direito é parte integrante do próprio caso e que uma questão de fato é sempre uma questão de direito e vice-versa. Streck, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª ed., Saraiva, 2011. P. 278.     
[4] Nesse aspecto, aliás, a configuração do próprio sistema desestimula qualquer movimento que tente descaracterizar o caso concreto com o fim de não observar a tese do incidente. Nesse sentido, a estrutura do mecanismo incentiva os juízes dos outros processos a aplicarem a tese sem grandes rodeios.
[5] No Resp. 1063343/RS, a corte superior negou a possibilidade de desistência do recurso escolhido como paradigma para fins de aplicação do art. 543-C do Código de Processo Civil, baseando-se a decisão no interesse público. Em princípio, a regulação do incidente parece preservar expressamente (o que nem precisaria) o direito de desistir da parte interessada.
[6] WATANABE, Kazuo. Relação entre demanda coletiva e demandas individuais. São Paulo, Revista de Processo. 2006, n. 139, p. 29 a 35;
[7] É nesse contexto que surgem, por exemplo, a noção coletiva dos direitos do consumidor (vide discurso do presidente americano Kennedy, 1962), do direito ambiental (vide livro Primavera Silenciosa de Rachel Carlson), etc.
[8] CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahen) alemão: uma alternativa às ações coletivas. Revista de Processo. Ano 32; n. 147; Maio de 2007. Pgs. 127 a 130.
[9] MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e nacional, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 292 e 293.
[10] Essa visão, contudo, não está imune de críticas. Camilo Zufelato, a seu turno, considera que o o sistema de coisa julgada secundum eventum seja mais adequado à realidade brasileira, na medida em que as notificações, pedra de toque para a vigência do modelo de coisa julgada para os interesses individuais homogêneos que o PL pretende implementar, parece trazer em si imensas dificuldades de aplicação, o que poderá gerar um número sem fim de impugnações, sem falar dos custos para que a notificação seja a mais efetiva possível. ZUFELATO, Camilo. Coisa Julgada Coletiva (Coleção direito e processo, coord. Cassio Scarpinella Bueno), São Paulo, Saraiva, 2011. P. 446.
[11] Pode mencionar, ainda, a falta de varas especializadas, as constantes indecisões sobre o uso do fundo de direitos difusos, as constantes investidas para se limitar territorialmente o alcance da decisão, etc.
[12] Com os mesmos objetivos, criou-se, com inspiração no direito alemão, o já referido incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que consiste na identificação de processos que contenham a mesma questão de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf – Acesso em 30/05/14
[14] Germany: New reforms of the Capital Markets Model Case Act (The “KapMuG”) in "Class Actions Bulletin – March 2013 ." Class Actions Bulletin , Hogan Lovells , March 2013.
[15] ROSSONI, Igor Bimkowski. O “Incidente de resolução de demanda repetitivas” e a introdução do group litigation no direito brasileiro: avanço ou retrocesso? Disponível em:    http://www.academia.edu/271495/O_incidente_de_resolucao_de_demanda_repetitivas_e_a_introducao_do_group_litigation_no_direito_brasileiro_avanco_ou_retrocesso   
[16] Part 1; Section 1 (1)…1. a claim for compensation of damages due to false, misleading or omitted public capital markets information or 2. a claim to fulfilment of contract, which is based on an offer under the Securities Acquisition and Takeover Act. Disponível em:    http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/KapMuG_english.html%3E
[17] CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahen) alemão: uma alternativa às ações coletivas. Revista de Processo. Ano 32; n. 147; Maio de 2007. Pgs. 133 e 134.
[18] Section 2: Public Announcement in the Complaint Registry (1) The court trying the matter shall announce publicly an admissible application for the establishment of a model case in the electronic Federal Gazette under the title “Complaint Registry pursuant to the Capital Markets Model Case Act” (Complaint Registry). A decision on public announcement shall be given by order of the court trying the matter. There shall be no possibility to appeal such order. The public announcement shall contain only the following information. Diposnível em http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/KapMuG_english.html%3E. Acesso em 30 de maio de 2014.
[19] Nesse caso, é incumbência da parte apresentar os reflexos extraprocessuais do julgamento do processo.
[20] Diposnível em http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/KapMuG_english.html%3E. Acesso em 30 de maio de 2014.
[21] CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahen) alemão: uma alternativa às ações coletivas. Revista de Processo. Ano 32; n. 147; Maio de 2007. Pgs. 133.
[22] Art. 930, § 2º: O ofício ou a petição a que se refere o §1º será instruído com os documentos necessários à demonstração da  necessidade de instauração do incidente.  
[23] CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahen) alemão: uma alternativa às ações coletivas. Revista de Processo. Ano 32; n. 147; Maio de 2007. Pgs. 135.
[24] CABRAL, Antonio do Passo. O novo procedimento-modelo (Musterverfahen) alemão: uma alternativa às ações coletivas. Revista de Processo. Ano 32; n. 147; Maio de 2007. Pgs. 136 e 137.
[25] Ressalta-se que projeto, nesse ínterim, apenas diz que a tese jurídica alcançada no processo paradigma deverá ser aplicada a todos os processos que versem sobre a mesma questão de direito. (grifo nosso)
[26] Na verdade, a vigência do procedimento modelo foi estendida até 2020, mas continua conectada apenas aos problemas do mercado de capitais. Disponível em:
[27] Streck, Lenio Luiz. O efeito vinculante das súmulas e o mito da efetividade; uma crítica hermenêutica. In: Bonavides, Paulo; Marques da Silva, Francisco Gerson; Bedê, Faya Silveria (orgs.). Constituição e Democracia. Estudos em homenagem ao Prof. J.J Canotilho. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 409. In: Abboud, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 360.   
[28] Art. 103-A, CF. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
[29]stare decisis is a prudential doctrine that “promotes the evenhanded, predictable, and consistent development of legal principles, fosters reliance on judicial decisions, and contributes to the actual and perceived integrity of the judicial process.” Ilya Shapiro & Nicholas M. Mosvick, Stare Decisis after Citizens United: When Should Courts Overturn Precedent. 16, Nexus, J.L. & Pub. Poly 121 (2011). P. 124.
[30] Neil MacCornick; Robert S. Summers. Interpreting precedents: a comparative study.Aldershot; Brookfield. 1997. P. 1.
[31] Moore & Oglebay, The Supreme Court, Stare Decisis and the Law of the case, 21 Tex. L. Rev. 514, 539-40 (1943). In: Eskridge, William N. Jr., Overrruling Statutory Precedents. Faculty Scholarship Series. Paper  3825. P. 1361.
[32] Abboud, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 362
[33] Barbosa, Carla Andrea e Cantoriano, Diego Martinez Fervenza. O incidente de resolução de demandas repetitivas no projeto de Código de Processo Civil: apontamentos iniciais. In: O novo processo civil brasileiro (direito em expectativa): (reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil). Coodernação Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. P. 452.
[34] Assim como ocorre no próprio caso da súmula vinculante.
[35] Georges Abboud, citando Castanheira Neves, ressalta no sistema do stare decisis, muitas vezes, não é pacífico o entendimento sobre qual seria o precedente, a regra jurídica, a ser aplicada aos casos análogos. Tentou-se atribuir redação legislativa aos precedentes – algo que não foi possível pela própria finalidade do instituto, uma vez que nesse sistema não se leva em conta apenas os dispositivos da decisão, mas também toda a global fundamentação que a acompanha. Abboud, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 364
[36] Nesse sentido, mesmo a tão criticada súmula vinculante possui mecanismos de revisão e cancelamento, conforme prescreve a Lei 11.417/06. Não impede, com isso, o engessamento do sistema. Mas, por outro lado, deixa uma porta aberta, mesmo que tímida, para que aquele direito seja efetivamente debatido.    
[37] Lamego, José. Hermenêutica e Jurisprudência. P. 216. 
[38]Abboud, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P. 371
[39] Abboud, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P.60.
[40] Assim, embora os juristas – nas suas diferentes filiações teóricas – insistam em dizer que a interpretação deve ocorrer sempre em “cada caso”, tais afirmações não encontram comprovação, nem de longe, na cotidianidade das práticas jurídicas. A discricionariedade positivista superou os próprios limites do positivismo, uma vez que, mesmo nos casos assim denominados (equivocadamente) “simples”, passou a imperar um ceticismo hermenêutico, pela qual, além da discricionariedade, o juiz passou a não fundamentar/justificar as suas decisões, perdendo qualquer possibilidade de análise acerca da integridade que a norma por ele produzida deve ter. Streck, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª ed., Saraiva, 2011. P. 278.
[41] É possível notar em diversas decisões construções do tipo: a norma legal propicia ao juiz (…) meios para completar sua convicção e, assim, decidir com tranquilidade de consciência, realizando o ideal do verdadeiro juiz (TJSP: AI 7256094200/SP); ao juiz, como destinatário da prova, e só a ele, cabe, diante de sua consciência, para proferir decisão…(TJMG: AC 1671932/MG). Streck, Lenio Luiz. O que é isto – decido confirme a minha consciência?. 3. Ed. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre. 2012. P. 27.
[42] Na Ap. 70012342515 (TJRS) a juíza de primeira instância aplicou o princípio da insignificância, rejeitando denúncia relativa a furto qualificado. O Ministério Público exarou parecer alegando que a decisão seria nula por falta de fundamentação, justamente por fazer menção superficial a ementa de outro caso. Ver Streck, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª ed., Saraiva, 2011. P. 279.  
[43] Vide nota de rodapé n.2, em que se demonstra a inspiração da comissão de juristas.
[44] Streck, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 4ª ed., Saraiva, 2011. P. 350.
[45] Abboud, Georges. Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. P.60.
[46] Idem. P.68.
[47] Barbosa, Carla Andrea e Cantoriano, Diego Martinez Fervenza. O incidente de resolução de demandas repetitivas no projeto de Código de Processo Civil: apontamentos iniciais. In: O novo processo civil brasileiro (direito em expectativa): (reflexões acerca do projeto do novo Código de Processo Civil). Coodernação Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011. P. 447.

Informações Sobre o Autor

Rodrigo Leme Freitas

Advogado. Especialista em Processo Civil pela PUC/SP e Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC/SP


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