O Instituto da Tutela Provisória Antecipada Antecedente sob a Ótica Neoconstitucional

Elidiane Lopes Santos[1]

Resumo: A função jurisdicional – competência de dizer o direito exercida pelo Estado na figura do juiz – é exercida por meio de um instrumento denominado processo judicial. De fato, a prestação jurisdicional ocorre através de referido instrumento, sendo respeitados todos os direitos e garantias constitucional e legalmente assegurados às partes. Os princípios que regem o ordenamento jurídico brasileiro asseguram um processo justo e de razoável duração, isto porque, a prestação jurisdicional deve se dar em tempo hábil à fruição do direito pleiteado. Sabe-se que o processo judicial consiste em um conjunto de procedimentos lógicos, ou seja, todos os atos têm momento certo para serem praticados. Contudo, existem situações em que não é possível esperar que o processo cumpra todos os seus trâmites, e, essas circunstâncias são caracterizadas por um perigo capaz de causar dano irreversível ou de difícil reparação ao direito tutelado, daí a importância da Tutela Provisória de Urgência na modalidade Antecipada, instituto capaz de trazer ao início do processo uma parcela ou, até mesmo, a integralidade do mérito.

Palavras-chave: dano; direito; mérito; ordenamento jurídico; perigo; prestação jurisdicional; processo; tutela antecipada.

 

Abstract: The jurisdictional function – the power to say the right exercised by the State in the figure of the judge – is exercised through an instrument called judicial process. In fact, the jurisdictional provision occurs through that instrument, with all constitutional rights and guarantees being respected and legally guaranteed to the parties. The principles that govern the Brazilian legal system ensure a fair and reasonably long process, because the jurisdictional provision must take place in a timely manner to enjoy the right claimed. It is known that the judicial process consists of a set of logical procedures, that is, all acts have a right moment to be performed. However, there are situations in which it is not possible to expect the process to fulfill all of its procedures, and these circumstances are characterized by a danger capable of causing irreversible damage or difficult repair to the protected law, hence the importance of Provisional Urgent Care in the Anticipated modality, an institute capable of bringing a portion or even the full merit to the beginning of the process.

Keyswords: damage; right; merit; legal order; Danger; adjudication; process; early guardianship.

 

Sumário: Introdução. 1. Substrato Constitucional: Razoável Duração e Celeridade. 1.1. Princípios Norteadores da Tutela Jurisdicional Efetiva – Celeridade Processual e Razoável Duração do Processo. 1.2. Substrato Legal: Razoável Duração e Celeridade. 2. Tutela Provisória de Urgência – Panorama Geral. 2.1. Requisitos para Concessão. 2.1.1 Fumus Boni Iuris. 2.1.2 Periculum In Mora. 2.2 Principais Características. 2.2.1 Sumariedade da Cognição. 2.2.2 Precariedade. 2.3 Fungibilidade das Tutelas de Urgência. 2.4 Reparação por Dano Processual. 2.5 Ausência de Coisa Julgada. 3. Tutela Provisória de Urgência Antecipada de Caráter Antecedente. 3.1 Reversibilidade do Provimento. 3.2 Concessão Inaudita Altera Pars e Audiência de Justificação. 3.3 Garantia – Caução Real ou Fidejussória Idônea. 4. Requisitos Essenciais da Petição Inicial na Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente. 4.1. Providências quanto à Concessão da Tutela Antecipada Antecedente. 4.2. Providências quanto ao Indeferimento da Tutela Antecipada Antecedente. 5. Defesa do Requerido. 6. Estabilização da Tutela Provisória de Urgência Antecipada Antecedente. 6.1 Limites da Estabilização. 6.2. Monitorização da Tutela de Urgência Antecipada Antecedente. 7. Ação Revisional. 8. Alterações Relevantes na Sistemática das Tutelas Provisórias de Urgência. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

 

INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico pátrio tornou o acesso à justiça e os princípios responsáveis pela prestação jurisdicional efetiva, leia-se, razoável duração do processo e celeridade processual, direitos constitucionalmente assegurados. Devido a isso, todos têm direito de se dirigir ao Judiciário para obter, por meio de um processo justo, a solução do litígio.

É por meio do processo judicial que o Estado exerce sua função jurisdicional. Como é demasiadamente sabido, o processo deve se estender pelo tempo necessário para que se garanta um fim justo, pois, sem dúvida alguma, a morosidade processual atravanca a prestação jurisdicional, bem como a fruição do bem da vida em tempo hábil a manter salvaguardadas as garantias constitucionais.

De fato, existem situações em que não se pode esperar o desenrolar das fases do processo de conhecimento, e referidas circunstâncias são caracterizadas por um perigo iminente ao qual o jurisdicionado é exposto. Desse modo, não há que se falar em espera, é preciso que a tutela do direito pleiteado ocorra imediatamente, razão de existir a chamada Tutela Provisória de Urgência na modalidade Antecipada, a qual é tema a ser abordado neste artigo.

 

  1. Substrato Constitucional: Razoável Duração e Celeridade

O Estado, como garantidor da paz social, tem como uma de suas funções a solução de controvérsias, desde que devidamente provocado – quebra da inércia da jurisdição. Para tanto, utiliza-se de um instrumento chamado processo judicial, e, por meio deste efetua a tutela jurisdicional que constitucionalmente é assegurada aos cidadãos  logo nos primeiros artigos da Constituição Federal: Art. 5º, XXXV a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

O processo judicial é amparado por princípios e normas que objetivam garantir sua efetividade e eficácia na entrega do “bem da vida” a quem de direito. Entretanto, o que vem a ser um processo efetivo e eficaz? Ora, um processo que tramite sem obstáculos, e que, por fim, entregue uma decisão justa e proprocional. Tal fato é possível por força  dos princípios que constituem elementos essenciais ao acesso à justiça, sendo eles: a razoável duração do processo e a celeridade processual, ambos informados no art 5º, LXXVII da Lei Maior do país, o qual aduz: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Ademais, segundo o entendimento do jurista Humberto Theodoro Junior (Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento e Procedimento Comum Volume I, 2017, p., editora Forense) processo justo é aquele que visa proporcionar a plenitude do acesso à justiça, bem como a concretização das garantias fundamentais, que se traduzem nos princípios da legalidade, liberdade e igualdade.

Com efeito, os princípios supracitados possuem vital importância para uma tutela jurisdicional satisfatória, tendo em vista que a pendência do processo pode acarretar inúmeros, e talvez, irreparáveis prejuízos ao destinatário da prestação jurisdicional, levando-se em conta a máxima de que “justiça tardia é justiça denegada”.

A razoável duração do processo é consequência do devido processo legal, uma vez que é garantido às partes a apreciação e solução da lide em tempo adequado. Nesse sentido, assevera Francesco Carnelutti (Direito e Processo, 1958, p. 356): “o tempo é um inimigo no processo contra o qual o juiz deve travar uma grande batalha”.[2]

Assim, entende-se que o Judiciário deve combater tudo o que impede o andamento dinâmico do processo, incluindo dilações indevidas e o comportamento inapropriado dos litigantes, que devem proceder  de acordo com a boa-fé e a honestidade em todos os atos processuais, colaborando para com a efetividade da prestação jurisdicional, posto que o andamento destes independe unicamente da figura do magistrado por força do princípio da cooperação insculpido no artigo 6º do Código de Processo Civil.

O processo deve respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa, considerando serem estes imprescindíveis para a validade daquele, bem como possuírem status de garantia constitucional. Sobretudo, o processo, como instrumentalização do direito de ação, não requer apenas efetividade (processo justo), mas também resultado útil.

De fato, a pendência processual não pode ser gritante a ponto de espancar o direito tutelado, nem chegar a plantar dúvidas a respeito da efetividade do Poder Judiciário em resolver os litígios que lhe são apresentados. Nesse sentido, assevera o ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso (2009, p. 45):

A morosidade judiciária está conduzindo o direito ao acesso à justiça a precariedade e ao descrédito; direito este que pode ser encarado como o mais básico dos direitos humanos de um sistema jurídico moderno”.[3]

No tocante ao princípio da celeridade processual, imperioso destacar que este preconiza a existência de um processo sem obstáculos, visando uma solução litigiosa rápida, e que permita, em tempo hábil, a fruição do direito sem prejuízos aos integrantes da lide. A celeridade processual se adéqua à premissa de que “quem litiga de boa-fé tem pressa”, já que busca uma prestação jurisdicional efetiva e célere. Desse modo, urge evidenciar que o fato de um processo tramitar de forma desembaraçada é essencial para a sua efetividade, pois não configura danos a direitos e nem gera dúvidas quanto à sua funcionalidade.

Portanto, a celeridade processual objetiva a entrega de um resultado útil no menor tempo possível, evitando-se, assim, o perecimento do direito. Destarte, cumpre evidenciar que referido objetivo se relaciona de forma coesa com o instituto das Tutelas Provisórias previsto no Código de Processo Civil, uma vez que ambos têm como escopo impedir que o direito se perca em razão da demora no processo, permitindo à parte em situação de perigo a imediata fruição ou proteção do direito, devido ao fato deste não suportar o decurso da fase de cognição processual.

 

1.1. Princípios Norteadores da Tutela Jurisdicional Efetiva – Celeridade Processual e Razoável Duração do Processo

Existem situações que demandam uma rápida solução do Judiciário, mormente porque muitas vezes o indivíduo que espera a tutela de seu direito não tem condições de suportar os efeitos da ação do tempo até que haja uma decisão resolutiva de mérito. Por conseguinte, o legislador criou mecanismos que possibilitassem uma proteção eficaz logo no início do processo, visando inibir riscos mais acentuados ao jurisdicionado.

A Tutela de Urgência na modalidade Antecipada tem por intuito permitir a fruição do bem da vida ainda no juízo de cognição sumária, ou seja, antes de um provimento judicial que conceda a tutela jurisdicional pleiteada. Deve-se observar que a importância desse tema está em compreender como uma prestação jurisdicional célere, obviamente respeitados todos os critérios legais que possibilitam a entrega da tutela antes de um provimento definitivo, é capaz de impedir que o direito se perca no decorrer do processo.

 

1.2. Substrato Legal: Razoável Duração e Celeridade

Hodiernamente, o Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) contribuiu de forma significativa para o andamento desembaraçado dos processos, devido ao fato de ter simplificado inúmeros procedimentos que outrora demandavam tempo exacerbado.

O referido diploma legal, em seu artigo 4º, aduz que as partes têm direito a uma solução integral que seja capaz de satisfazer, e que ocorra em tempo suficiente. Ademais, o artigo seguinte (5º) atribui aos participantes do processo o dever de agir com boa-fé, visando, assim, evitar abusos e protelações. Nota-se, de plano, a consonância existente entre o texto do atual Código de Processo Civil e a Constituição Federal, considerando que ambos os diplomas resguardam o direito ao acesso à justiça de modo célere e dinâmico. A esse fenômeno dá-se o nome de neoconstitucionalismo.

Deveras, as partes têm papel fundamental para a efetividade da prestação jurisdicional, razão pela qual o artigo 6º do Código de Processo Civil atribui a elas o dever de comportamento colaborativo, permitindo, dessa maneira, a resolução do litígio em tempo hábil, sem onerosidade para os litigantes. Contudo, muitas vezes inexiste a contribuição das partes, seja autor ou réu. Estes, visando defender seus interesses, acabam por atravancar o normal andamento do processo.

Importante ressaltar que a verificação de atos protelatórios torna a parte que a eles der causa passível de ser alvejada por um comando de Tutela Provisória na modalidade que não necessita da existência de perigo, isto é, a Tutela de Evidência, conforme preconiza o artigo 311, inciso I, do Código de Processo Civil.

O Código de Processo Civil prevê a responsabilização por dano processual da parte que der causa a dilação indevida (artigo 79 do CPC), visto que a prática de atos com intenção protelatória configura litigância de má-fé. Com isso, pretende-se inadmitir que a conduta de um dos litigantes, com o intuito de garantir benefício próprio, impeça o devido acesso à justiça.

Não se pode negar que tais condutas ferem o dever de bom comportamento das partes; evitam o devido prosseguimento do processo, tornando-o infindável, muitas vezes desacreditando o Judiciário perante a sociedade; e, acarretam prejuízos a quem litiga de boa-fé, frustrando o objetivo principal, leia-se: a entrega da tutela jurisdicional efetiva.

Sobretudo, importa enfatizar que o processo judicial será justo e efetivo quando propiciar a fruição do bem da vida antes que sobrevenha qualquer prejuízo à parte que se encontra moral, patrimonial ou humanamente ameaçada.

 

  1. Tutela Provisória de Urgência – Panorama Geral

Por primeiro, urge evidenciar que a tutela provisória é assim denominada em razão da provisoriedade de seus efeitos, tendo em vista que a qualquer momento pode vir a ser revogada ou modificada, conforme dispõe o artigo 296, caput, do Código de Processo Civil.

A eficácia da tutela provisória de urgência está na necessidade de garantir a fruição do direito, impedindo que seu exercício seja obstado em razão do decurso do tempo. A partir dessa premissa, depreende-se que se inexiste perigo de dano ou risco à efetividade da tutela definitiva, não há justificativa plausível para a persistência de sua eficácia.

Com efeito, a tutela de urgência é gênero do qual emanam duas espécies, quais sejam: tutela antecipada (satisfativa) e tutela cautelar (protetiva).

Acerca do tema, o doutrinador Humberto Theodoro Junior assevera que a tutela de urgência será satisfativa quando, visando evitar ou cessar o perigo de dano, conferir ao demandante, de maneira provisória e imediata, as vantagens do direito material (Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento e Procedimento Comum Volume I, 2017, p. 647, editora Forense).

Segundo os ensinamentos de Fredie Didier Jr. (Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória, 2015, p. 567, editora Jus Podivm), a tutela provisória é um instrumento destinado a minimizar a ação do tempo em face do bem jurídico, como também garantir a efetividade dos efeitos da tutela definitiva. Objetiva, ainda, dividir o ônus do tempo do processo entre as partes.

A seu turno, José Roberto dos Santos Bedaque (Tutela Provisória: Considerações Gerais. O Novo Código de Processo Civil – Questões Controvertidas, 2015, p. 254, editora Atlas), preconiza que as tutelas provisórias de urgência tem por objetivo garantir a efetividade da tutela definitiva, a qual precede de cognição exauriente.

Impende ainda salientar que o artigo 305 do Código de Processo Civil consagra a fungibilidade das tutelas de urgência, haja vista prever a possibilidade de o juiz converter a medida pleiteada na providência que entender cabível ao caso concreto se evidenciar que a situação fática se enquadra numa modalidade de tutela diversa da pretendida.

 

2.1. Requisitos para Concessão

Conforme aduz o artigo 300 do Código de Processo Civil, os requisitos para a concessão da tutela de urgência são: o fumus boni iuris e o periculum in mora. Ademais, impende salientar que, tais requisitos autorizadores da antecipação da tutela são cumulativos, isto é, ambos devem estar presentes no caso concreto.

 

2.1.1 Fumus Boni Iuris

O fumus boni iuris (fumaça do bom direito) representa a probabilidade do direito que se busca realizar ou proteger. Em outras palavras, consiste na possibilidade de obtenção de êxito no processo.

Desse modo, entende-se que o jurisdicionado que pretende a concessão da tutela provisória deve demonstrar, por meio de elementos probatórios, a verossimilhança do direito que se busca salvaguardar ou usufruir, uma vez que se trata de juízo de cognição sumária, onde não se prima pela certeza, tendo em vista que o processo está em pleno amadurecimento.

 

2.1.2 Periculum In Mora

O periculum in mora (perigo na demora) consiste na possibilidade de perda do direito devido a um dano grave ou irreversível caso a tutela não seja concedida. O periculum in mora encontra-se presente nas situações onde há fundado receio de dano ao direito que se pretende tutelar.

Assim, para que se obtenha a tutela pretendida, o jurisdicionado deve demonstrar que o perigo ao qual se encontra exposto é capaz de provocar prejuízos de grande monta.

 

2.2 Principais Características

O jurista e professor Fredie Didier Jr. defende em sua obra (Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória, 2015, p. 568, editora Jus Podivm) a existência de duas características essenciais inerentes à tutela provisória, a saber: a sumariedade da cognição e a precariedade.

 

2.2.1 Sumariedade da Cognição

A tutela provisória é concedida com base em um juízo de probabilidade, isto porque, há apenas uma verossimilhança com a verdade, não existindo certeza acerca das alegações do requerente.

 

2.2.2 Precariedade

Conforme preconiza o artigo 296, caput e parágrafo único, do Código de Processo Civil, a tutela provisória conserva sua eficácia até o fim da fase de conhecimento, não havendo decisão em sentido diverso. No entanto, esta é passível de revogação ou modificação a qualquer instante.

Dá-se a revogação ou modificação da tutela provisória caso haja alteração no estado de fato ou de direito, não mais restando evidenciados os requisitos que autorizaram a concessão da medida liminar.

 

2.3 Fungibilidade das Tutelas de Urgência

A fungibilidade das tutelas provisórias encontra previsão no parágrafo único do artigo 305 do Código de Processo Civil, e por meio dela pode o juiz conceder a tutela de urgência antecipada ao invés da cautelar, caso evidencie que a situação fática se enquadra numa modalidade de tutela diversa da pretendida.

Outrossim, embora o legislador tenha sido silente em relação à possibilidade de substituir a tutela antecipada pela cautelar, o entendimento adotado pela doutrina é no sentido de ser possível que o juiz conceda a tutela cautelar no lugar da tutela antecipada se entender se tratar de situação que demande sua aplicação.

Nesse sentido, em suas lições, Fredie Didier Jr. aduz que, por analogia, admite-se a fungibilidade regressiva (da satisfativa para a cautelar), desde que seja seguido o rito previsto em lei, sendo necessário que a decisão judicial seja acompanhada de motivação clara, possibilitando ao réu o conhecimento das consequências que adviriam de eventual inércia (Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória, 2015, p. 616, editora Jus Podivm).

 

2.4 Reparação por Dano Processual

Segundo Fernando da Fonseca Gajardoni (Teoria Geral do Processo: Comentários ao CPC de 2015, Parte Geral, 2015, p. 1823, editora Forense), o requerente da tutela de urgência responde independentemente de dolo ou culpa pelos danos que a parte contrária vier a sofrer em razão dos efeitos da medida liminar, sendo, portanto, sua responsabilidade de natureza objetiva.

Para a obtenção da reparação pretendida é necessário que o prejudicado pelos efeitos advindos da tutela de urgência demonstre a efetivação desta, o dano e o nexo de causalidade.

A esse respeito, Daniel Amorim Assumpção Neves assevera ser o caso de aplicação da teoria do risco-proveito, pois se a obtenção da tutela é altamente proveitosa para a parte requerente, os riscos decorrentes da concessão em juízo de cognição sumária devem ser transferidos a ela (Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. Salvador, Jus Podivm, 2016, p. 481).

O artigo 302 do Código de Processo Civil determina essa responsabilidade, prevendo no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, que a reparação será liquidada, sempre que possível, nos próprios autos em que a medida for concedida.

O citado jurista ressalta em sua obra (2016, p. 481), que, em se tratando de tutelas constritivas não há que se falar em indenização, eis que estas não têm o condão de causar prejuízos. Ademais, caso o beneficiado pela concessão da medida demonstre que os danos alegados pelo prejudicado não tiveram como origem os efeitos da tutela de urgência, não caberá qualquer indenização.

 

2.5 Ausência de Coisa Julgada

A decisão que concede a tutela provisória não tem o condão de criar coisa julgada, eis que referida medida liminar é concedida com base em juízo de probabilidade, bem como é medida de caráter precário, sendo, portanto, passível de revogação ou modificação dos seus efeitos.

 

  1. Tutela Provisória de Urgência Antecipada de Caráter Antecedente

De fato, a tutela antecipada de caráter antecedente é aquela pleiteada antes da existência de um processo de conhecimento, e, por se tratar de tutela provisória de natureza antecipada, funda-se na urgência, e conforme determina o artigo 300 do CPC, a tutela antecipada será concedida nos casos em que o perigo for contemporâneo a propositura da ação, ou seja, o autor busca o Judiciário pugnando apenas pela tutela antecipada, limitando-se à indicação do pedido final, considerando a situação de risco na qual se encontra exposto.

Cumpre evidenciar que, mencionado perigo, nos termos do artigo 303 do Código de Processo Civil, deve ser contemporâneo à propositura da ação. E mais, em determinadas situações é necessário garantir o juízo, eis que a antecipação do mérito é capaz de gerar prejuízos graves à parte contrária.

De se observar que a tutela antecipada antecedente deve ser requerida ao juízo competente para conhecer do pedido principal, consonante dispõe o artigo 299 do Código de Processo Civil.

Importante frisar, ainda, que o legislador, no artigo 303 do Código de Processo Civil, deixou duas formas de requer a tutela antecipada nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação. Assim, o jurisdicionado pode optar por propor a ação, requerendo a tutela antecipada incidentalmente, preenchendo todos os requisitos da petição inicial constantes no artigo 319 do mencionado códex. Ou, pode optar por requerer a medida antes que o processo se inicie, mediante petição limitada ao requerimento de tutela antecipada antecedente. Além disso, esta pode ser requerida em qualquer fase processual, inclusive nos recursos.

 

3.1 Reversibilidade do Provimento

A reversibilidade do provimento é uma determinante para a concessão da tutela antecipada, eis que, conforme dispõe o artigo 300, § 3º, do Código de Processo Civil, a tutela não será concedida quando seus efeitos não puderem ser revertidos.

Isso porque, em se tratando de um provimento de natureza provisória, passível de revogação ou modificação a qualquer momento, não se pode admitir a concessão de uma medida irreversível, considerando que o direito possui tão somente verossimilhança com a verdade, e que o juízo não é revestido de certeza, mas sim, fundado na probabilidade.

Portanto, para que a medida liminar seja concedida, é preciso que esta seja passível de ter seus efeitos revogados ou cessados a qualquer tempo, não obstando que as partes retornem ao seu status quo ante.

 

3.2 Concessão Inaudita Altera Pars e Audiência de Justificação

A concessão da tutela provisória logo no início do processo pode ocorrer sem a oitiva do requerido, isto é, sem que ele passe a integrar a relação jurídico – processual. Desse modo, a medida é concedida antes da citação, em razão disso dá-se o nome de medida liminar inaudita altera pars (sem ouvir a outra parte), conforme dispõe o artigo 300, § 2º, do Código de Processo Civil.

Ademais, impende ressaltar que, embora a medida seja concedida liminarmente, não significa que o contraditório deixe de existir, visto que nesse caso, ele é diferido.

Com efeito, nas situações em que o juiz não vislumbrar claramente a situação de perigo, entendendo não serem suficientes para formar seu convencimento, em juízo de cognição sumária, os elementos de prova apresentados pelo autor, poderá designar audiência de justificação prévia, oportunidade em que o requerente trará a juízo elementos probatórios capazes de comprovar a situação de perigo.

 

3.3 Garantia – Caução Real ou Fidejussória Idônea

O § 1º, do artigo 300, do Código de Processo Civil, prevê a possibilidade de o juiz exigir o oferecimento de caução, seja ela real (bem) ou fidejussória idônea (garantia pessoal), com o intuito de compensar os danos que eventualmente possam ser experimentados pelo réu, em razão do provimento jurisdicional que concede a tutela provisória de urgência.

Nesse sentido, o autor Marcus Vinicius Rios Gonçalves (Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª edição, Saraiva Jur, São Paulo, 2017, p. 371) preconiza que a caução possui a finalidade de ressarcir eventuais danos causados à parte que será alvejada com um comando de tutela de urgência, como também serve para conferir ao magistrado mais segurança no momento de deferir a medida pleiteada.

Todavia, embora sirva para compelir os danos advindos da tutela de urgência, a caução pode deixar de ser uma exigência, sendo, portanto, dispensada nas hipóteses em que a parte autora seja economicamente hipossuficiente.

Ainda nas lições de Marcus Vinicius Rios Gonçalves (Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª edição, Saraiva Jur, São Paulo, 2017, p. 371), o autor aduz ser necessário um exame cuidadoso do requerimento com a aplicação do princípio da proporcionalidade, com vistas a sopesar as consequências que podem advir do deferimento da tutela, e aquelas que decorreriam do seu indeferimento.

 

  1. Requisitos Essenciais da Petição Inicial na Tutela Antecipada Requerida em Caráter Antecedente

O artigo 303 do Código de Processo Civil traz os requisitos a serem preenchidos na petição inicial limitada ao requerimento de tutela de urgência antecipada antecedente, são eles: a indicação do pedido de tutela final, exposição da lide, o direito a que se busca realizar, e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Com efeito, quanto à demonstração do direito a que se busca realizar, trata-se inegavelmente da probabilidade do direito, sendo este, requisito essencial para a comprovação da verossimilhança das alegações do requerente.

O doutrinador Fernando da Fonseca (Teoria Geral do Processo: Comentários ao CPC de 2015, Parte Geral; Editora Forense; São Paulo, 2015, p. 1.860) assevera que, malgrado o dispositivo legal não aponte tal necessidade, a narrativa dos fatos deve conter elementos que demonstrem a probabilidade do direito, podendo fazâ-lo através de prova documental ou por meio de prova oral em sede de audiência de justificação prévia, sob pena de indeferimento da medida liminar.

Por sua vez, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), o qual se destina a demonstrar o caráter de urgência da situação em que se encontra o jurisdicionado, deve ser demonstrado mediante prova documental.

 

4.1. Providências quanto à Concessão da Tutela Antecipada Antecedente

Após a concessão da medida liminar em caráter antecedente, cabe ao autor aditar a petição inicial nos moldes do artigo 319 do Código de Processo Civil, tendo em vista que, quando do requerimento da tutela de urgência antecipada antecedente, limitou-se ao pedido de tutela antecipada, ou seja, o direito que se buscava realizar, bem como o requerimento de tutela final.

No que tange o prazo para o aditamento da petição inicial, dispõe o § 1º, inciso I, do artigo 303, do CPC, que este será de quinze dias ou outro prazo maior que o juiz conceder. Ademais, o mesmo dispositivo, preconiza que o autor deve complementar os argumentos de sua exordial, juntar novos documentos, bem como confirmar o pedido de tutela final.

O inciso II, do § 1º, do supramencionado artigo, prevê o momento da citação e intimação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação. A primeira ocorrerá imediatamente após a concessão da tutela provisória, para que o réu dê o devido cumprimento à decisão interlocutória que concedeu a medida liminar, facultando-se a ele, no prazo de quinze dias, a interposição do competente recurso.

Quanto à intimação para a audiência de conciliação e mediação, esta se dará após o aditamento da petição inicial. No entanto, conforme prevê o inciso III do mencionado dispositivo legal, não havendo autocomposição entre as partes, dar-se-á início à contagem do prazo para o oferecimento de defesa.

De fato, o § 2º, do artigo 303, do CPC, preconiza que na ausência de aditamento da exordial haverá a extinção do processo sem resolução de mérito. Não se pode olvidar que o § 3º do citado dispositivo determina que mencionado aditamento ocorra nos mesmos autos, e sem a incidência de novas custas.

 

4.2. Providências quanto ao Indeferimento da Tutela Antecipada Antecedente

Conforme dispõe o artigo 303, § 6º, do Código de Processo Civil, quando o magistrado entender pela inexistência de elementos aptos a autorizarem a concessão da tutela antecipada antecedente, determinará que o autor emende sua petição inicial, no prazo de cinco dias, para que esta se amolde aos termos do artigo 319 do mesmo código, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito.

 

  1. Defesa do Requerido

Conforme dispõe o artigo 304 do Código de Processo Civil, o réu, embora ainda não integrante da relação jurídico – processual, terá garantido o direito de impugnar a decisão que concedeu a tutela antecipada antecedente.

Desse modo, fará sua defesa por meio do recurso de agravo de instrumento (recurso cabíveis em face de decisões interlocutórias que concedem, modificam, revogam ou denegam as tutelas provisórias, nos termos do artigo 1015, inciso I, do Código de Processo Civil.), o qual deverá ser interposto no prazo de quinze dias.

A interposição do agravo de instrumento é justificada pela natureza jurídica da decisão que concede a medida liminar, qual seja: interlocutória (no curso do processo), portanto, patente o cabimento de mencionado recurso.

Concedida a tutela de urgência antecipada antecedente, o réu será citado, de imediato, para dar-lhe cumprimento. No entanto, o prazo para a apresentação de contestação passará a correr após o aditamento da petição inicial, nos termos do artigo 303, § 1º, inciso I, do Código de Processo Civil.

O artigo 304 do CPC dispõe que na ausência de recurso em face da decisão que concede a tutela provisória de urgência, os efeitos desta serão alcançados pela estabilidade. E ainda, o § 1º do mesmo artigo preconiza que, sendo o réu inerte, e a tutela estabilizada, o processo será extinto.

O jurista Humberto Theodoro Jr. assevera ser lícito ao réu, em sede de contestação, impugnar a medida liminar, com vistas a obter sua revogação ou modificação, com fundamento no artigo 296, caput, do CPC, considerando o poder do juiz de, a qualquer tempo, rever a medida concedida, desde que com base em fato novo.

Ademais, caso a tutela provisória de urgência seja concedida em sede de sentença, o recurso cabível para impugná-la será a apelação, conforme o artigo 1012, § 1º, inciso IV, do Código de Processo Civil. E ainda, sendo tal medida concedida na segunda instância, por meio de decisão monocrática do relator, caberá agravo interno, nos termos do artigo 1021 do CPC.

Todavia, impende evidenciar que, caso a tutela provisória seja concedida por meio de acórdão, deste provimento não caberá recurso extraordinário, por força da súmula nº 735, do Supremo Tribunal Federal, no entanto, caberá recurso especial, dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de discutir o preenchimento dos pressupostos para a concessão da medida liminar.

 

  1. Estabilização da Tutela Provisória de Urgência Antecipada Antecedente

A tutela antecipada antecedente se estabiliza (conserva sua eficácia por tempo indeterminado) no momento em que, ciente da concessão da liminar, o requerido deixa de interpor o recurso cabível. Desse modo, o processo é extinto sem resolução de mérito, porém, a liminar concedida não adquire contornos de coisa julgada, tendo em vista que o CPC possibilitou a revisão do provimento por meio da ação revisional, que pode ser proposta no prazo decadencial de dois anos.

A tutela provisória de urgência antecipada antecedente se estabiliza, ou seja, segue produzindo seus efeitos concretos, se da decisão interlocutória que conceder a medida liminar não for interposto o recurso de agravo de instrumento, em conformidade com o artigo 304 do Código de Processo Civil.

Contudo, importa evidenciar que há recente entendimento jurisprudencial firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para evitar a estabilização da tutela provisória de urgência antecipada antecedente basta que o requerido ofereça contestação, não sendo necessária a interposição do recurso de agravo de instrumento, conforme determina o artigo 304 do Código de Processo Civil.

Para ilustrar:

Resp. 1.760.966-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 04/12/2018, DJe 07/12/2018. Pedido de tutela antecipada. Caráter antecedente. Arts. 303 e 304 do CPC/2015. Ausência de interposição de agravo de instrumento. Contestação apresentada pelo réu. Efetiva impugnação. Estabilização da tutela antecipada. Não ocorrência.[4]

O entendimento do Colendo STJ é baseado na ampla interpretação dada ao dispositivo legal, tendo em vista que a interposição de recurso de agravo de instrumento em massa abarrotaria os Tribunais, sendo que a contestação por si só é um meio de resistir à pretensão autoral, como também tem o consão de demonstrar o interesse do réu em discutir o mérito, e assim, evitar o fim do processo pela inércia do requerido.

Além disso, segundo Fernando da Fonseca Gajardoni (Teoria Geral do Processo: Comentários ao CPC de 2015, Parte Geral, 2015, p., 1845, editora Forense), a estabilização da tutela antecipada antecedente se deve ao fato do sistema permitir que a medida entregue preserve sua eficácia sem que haja uma decisão de mérito que a confirme.

 

6.1 Limites da Estabilização

Existem situações que inadmitem a estabilização da tutela antecipada antecedente, vejamos alguns exemplos: causas que versem sobre direitos indisponíveis; hipóteses em que o réu for citado por edital ou por hora certa (citação ficta); réu preso; réu que possui interesses conflitantes com seu representante legal; e processos em face da Fazenda Pública, ante à imprescindibilidade do reexame necessário.

Isso porque, em tais circunstâncias faz-se necessário o emprego da cognição exauriente, considerando que a decisão que concede a medida antecipatória não se baseia em um juízo de certeza, bem como o fato de que referida decisão não se reveste de coisa julgada, eis que não houve análise aprofundada do mérito. Assim, torna-se inconcebível revestir de imutabilidade uma decisão fundada na verossimilhança.

Ademais, conforme aduz o jurista Eduardo Talamini (Tutela de Urgência no Projeto de novo Código de Processo Civil – a Estabilização da Medida Urgente e a Monitorização do Processo Civil Brasileiro, 2012, p. 26 e 27, Revista de Processo), não se pode constituir ou invalidar um ato jurídico por meio da técnica da estabilização. E ainda, assevera que um comando jurisdicional que declare ou constitua ou invalide uma relação jurídica somente serve para o jurisdicionado se revestidos pela coisa julgada material.

E mais, impende salientar que a lei não prevê a possibilidade de estabilização da tutela cautelar, sendo esta aplicada somente à tutela antecipada antecedente.

 

6.2. Monitorização da Tutela de Urgência Antecipada Antecedente

Segundo Eduardo Talamini, autor do artigo jurídico-científico Tutela de Urgência no Projeto de novo Código de Processo Civil – a Estabilização da Medida Urgente e a Monitorização do Processo Civil Brasileiro (2012, p. 24 e 25, Revista de Processo), o Código de Processo Civil de 2015 trouxe caráter monitório às tutelas de urgência, uma vez que estas possuem características processuais inerentes à ação monitória. Senão vejamos:

Em suma, eis os traços essenciais da tutela monitoria: a) mediante cognição sumária, busca-se acelerar a produção de resultados práticos (no modelo atual, isso se dá com a criação rápida de um título executivo – ou seja, um atalho para a execução); b) atribui-se forca preclusiva intensa à inércia do réu (no modelo atual, sua omissão implica a constituição do título executivo, “de pleno direito”); c) transfere-se ao réu o ônus da instauração do processo de cognição exauriente; d) não há a produção de coisa julgada material.

“[…]A estabilização da medida urgente preparatória reúne todas as características essenciais da tutela monitória: a) há o emprego da cognição sumária com o escopo de rápida produção de resultados concretos em prol do autor; b) a falta de impugnação da medida urgente pelo réu acarreta-lhe imediata e intensa consequência desfavorável; c) nessa hipótese, a medida urgente permanecera em vigor por tempo indeterminado – de modo que, para subtrair se de seus efeitos, o réu terá o ônus de promover ação de cognição exauriente. Ou seja, sob essa perspectiva, inverte-se o ônus da instauração do processo de cognição exauriente; d) não haverá coisa julgada material.[5]

Desse modo, depreende-se que a técnica de estabilização da tutela antecipada atribui caráter monitório à tal medida liminar, tendo em vista que a ação monitória e referida espécie de tutela de urgência possuem os mesmos fins práticos.

 

  1.  Ação Revisional

Inconteste que concedida a tutela provisória de urgência antecipada antecedente, e, contra a decisão que a concedeu o réu se mantém silente, não interpondo o recurso cabível, haverá a estabilização dos efeitos da medida, embora a decisão interlocutória que a concedeu seja revestida pela coisa julgada apenas com relação ao seu conteúdo, não sendo revestida pelos efeitos da coisa julgada material, em conformidade com o § 6º, do artigo 304, do Código de Processo Civil.

A ação revisional é o meio processual competente para rever decisões que concederam a tutela de urgência antecipada antecedente, consonante prevê o Código de Processo Civil. E, conforme preconiza o § 2º, do supracitado artigo, é lícito a qualquer das partes propor a ação revisional com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela provisória estabilizada, sendo, portanto, nos termos do § 4º, prevento o juízo que concedeu a medida liminar.

Não obstante, de acordo com o § 5º, do artigo 304, do CPC, o prazo máximo para a propositura da mencionada ação é de dois anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. Ademais, cumpre ainda ressaltar que, referida ação objetiva a composição definitiva do litígio, por meio do juízo de cognição exauriente, e, portanto, passível de revestir-se pela coisa julgada material.

 

  1. Alterações Relevantes na Sistemáica das Tutelas Provisórias de Urgência

De fato, indiscutível que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe inúmeras alterações ao processo de conhecimento e de execução, sendo o advento do processo sincrético (aquele em que a fase de conhecimento e execução ocorrem no mesmo processo) uma das maiores modificações.

No entanto, vale frisar que as inovações relativas às tutelas provisórias trouxeram agilidade ao procedimento, mormente pelo fato de que o processo cautelar deixou de existir, o que tornou o procedimento mais simples, sendo possível requerer a concessão da tutela nos autos do processo principal.

Ainda em relação a procedimentos, o CPC de 2015 unificou os regimes jurídicos relativos às tutelas de urgência, eis que a elas se aplica o mesmo regime de pressupostos, eficácia, meio processual de pleito e concessão.

Ainda há que se falar da tendência pragmatista instalada pelo advento do CPC de 2015, considerando que referido diploma implementou técnicas e instrumentos jurídicos com o objetivo de viabilizar a realização do direito no mundo dos fatos. Isso porque, todo o sistema de tutelas provisórias foi reformulado, possibilitando uma melhor categorização dos institutos, a qual, de fato, possibilitou uma melhor compreensão dos mesmos.

Alguns dos exemplos de tal tendência pragmatista é a possibilidade de fungir tutelas de urgência (art. 305, parágrafo único, do CPC de 2015), bem como a impreterível extinção do processo pela ausência de emenda da petição inicial.

Acerca da formulação dada às tutelas, José Roberto dos Santos Bedaque aduz que o CPC concedeu nova sistematização ao instituto das Tutelas Provisórias, mormente porque a denominação que lhe foi concedida facilitou sua identificação no sistema processual, considerando, para tanto, sua principal característica, qual seja: eliminar a crise de direito material (Tutela Provisória: Considerações Gerais. O Novo Código de Processo Civil: Questões controvertidas. São Paulo: Atlas, 2015, p. 26).

 

Considerações Finais

Com efeito, a tutela provisória de urgência antecipada antecedente é um instituto consistente em salvaguardar direitos, eis que permite que se afaste o perigo, bem como satisfaz o mérito no todo ou em parte, permitindo que a tutela pleiteada seja alcançada sem óbices, desde que comprovados os requisitos para sua concessão.

O Código de Processo Civil de 2015 trouxe inúmeras alterações para o instituto das tutelas provisórias, bem como tornou o procedimento simples e célere, possibilitando ao jurisdicionado a fruição de seus direitos em tempo hábil e sem prejuízos irreparáveis.

Ademais, importa mencionar a existência de uma ação que traz às partes a oportunidade de modificar o provimento jurisdicional referente a tutela provisória de urgência antecipada antecedente, a qual foi estabilizada ante a inércia do réu. Dessa forma, tanto o autor, como o réu, pode propor a ação revisional objetivando rever, reformar, ou até mesmo invalidar a tutela provisória estabilizada.

E mais, conforme dito alhures, a jurisprudência do Colendo STJ tem o condão de trazer ao processo a celeridade necessária, que muito foi defendida no início deste trabalho, uma vez que possibilita ao réu insurgir-se contra a medida liminar concedida por meio da contestação.

Depreende-se, portanto, que as tutelas provisórias, principalmente as de urgência, permitem maior efetividade processual, bem como têm o condão de inibir danos, seja de ordem moral ou econômica, à parte exposta a perigo, tendo em vista ser o instrumento processual apto a proteger o direito, o qual, após dilação probatória e cognição exauriente, necessárias para a prestação jurisdicional, pode vir a se perder, como também tornar inútil a tutela definitiva.

 

Referências Bibliográficas

BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional contemporâneo. São Paulo, 8ª edição, Saraiva, 2019.

 

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Provisória: Considerações Gerais. O Novo Código de Processo Civil: Questões controvertidas. São Paulo: Atlas, 2015.

 

CARNELUTTI, Francesco. Direito e Processo. Napoli, Morano, 1958.

 

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória;10ª edição, Jus Podivm, 2015.

 

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Teoria Geral do Processo: Comentários ao CPC de 2015, Parte Geral; Editora Forense; São Paulo, 2015.

 

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios Gonçalves, Direito Processual Civil Esquematizado, 8ª edição, Saraiva Jur, São Paulo, 2017.

 

JUNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil, Processo de Conhecimento e Procedimento Comum, 58ª edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2017.

 

MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela de Urgência e Tutela da Evidência, Revista dos Tribunais, 1ª edição, 2017.

 

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo. Salvador, Jus Podivm, 2016.

 

STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Informativo de Jurisprudência. http://www.stj.jus.br/docs_internet/informativos/PDF/Inf0639.pdf.

 

TALAMINI, Eduardo. Tutela de Urgência no Projeto de novo Código de Processo Civil – A Estabilização da Medida Urgente e a Monitorização do Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo 209, 2012.

 

[1] Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Módulo. Advogada. Pós-graduanda em Direito Constitucional Aplicado. E-mail profissional: elidianels.adv@gmail.com.

[2] FRANCESCO, Carnelutti. Direito e Processo. Napoli, Morano, 1958, p. 356.

[3] BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional Contemporâneo. São Paulo, Saraiva, 2009, p. 45.

[4] STJ – SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Informativo de Jurisprudência. http://www.stj.jus.br/docs_internet/informativos/PDF/Inf0639.pdf.

[5] TALAMINI, Eduardo. Tutela de Urgência no Projeto de novo Código de Processo Civil – A Estabilização da Medida Urgente e a Monitorização do Processo Civil Brasileiro. Revista de Processo 209, 2012, p. 24 e 25.

 

Elidiane Lopes Santos
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