O Sistema de Precedentes Vinculantes no Código de Processo Civil

Bianca Gonçalves Gonzatto e Renato Augusto Ferracine[1]

 

Resumo: O presente artigo tem como objetivo o estudo do sistema de precedentes vinculantes no Código de Processo Civil e todas as suas minucias.  Aborda as inovações promovidas no comportamento do julgador, tendo em vista os princípios que norteiam o novo ordenamento, como o contraditório ampliado, o processo cooperativo, os requisitos de fundamentação das decisões. Elucida a intenção do legislador com a nova legislação, que busca evitar decisões instáveis, imprevisíveis e que geram insegurança jurídica, além da uniformização e estabilização da jurisprudência e garantia da efetividade do processo.

Palavras-chave: Precedentes. Efeitos. Incidente. Código de Processo Civil.

 

Abstract: The purpose of this article is to study the system of precedent binding in the Code of Civil Procedure and all its minutiae. It addresses the innovations promoted in the behavior of the judge, in view of the principles that guide the new order, such as the extended contradictory, the cooperative process, the requirements for the reasoning of decisions. It elucidates the intention of the legislator with the new legislation, which seeks to avoid unstable, unpredictable decisions that generate legal uncertainty, besides the standardization and stabilization of jurisprudence and guarantee of the effectiveness of the process.

Keywords: Precedents. Effects. Incident. Code of Civil Procedure.

 

Sumário: Introdução. 1. A crise do judiciário e os objetivos do Código de Processo Civil de 2015. 2. Precedente judicial e a uniformização da jurisprudência. 3. Da fundamentação dos atos judiciais. 4. Das decisões e enunciados dotados de efeito vinculante. 5. Distinção e superação do precedente. 6. O incidente de assunção de competência. 7. O incidente de resolução de demandas repetitivas. 8. O incidente de arguição de inconstitucionalidade. 9. Precedentes criados em julgamento de casos repetitivos. 10. A reclamação constitucional. Conclusão. Referências.

 

Introdução

O Código de Processo Civil trouxe inúmeras inovações na busca da tão almejada celeridade processual, através da simplificação, organização, flexibilização, adequação e efetividade do processo com escopo de garantir a estabilidade e segurança jurídica.

Como procedimento metodológico, utilizar-se-á o método dedutivo para elaboração do trabalho, desenvolvido através de pesquisas bibliográficas.

O presente trabalho tem por finalidade o estudo do sistema de precedentes à luz do Código de Processo Civil Brasileiro com suas peculiaridades.

Dentre as novidades trazidas pelo Código de Processo Civil, ressaltamos a positivação do sistema de precedentes na busca de uniformização da jurisprudência dos tribunais superiores, a fim de dar ao jurisdicionado maior previsibilidade das demandas e diminuir a insegurança jurídica existente. Assim, institui-se oficialmente um sistema de precedentes brasileiros, com regras que fixam o modo de aplicação e as consequências jurídicas caso os mesmos não sejam observados.

Logo, estudar-se-á o sistema de precedentes brasileiro propriamente dito, abordando os deveres de fundamentação e uniformização da jurisprudência. E, será realizada uma análise do artigo 927 do Código de Processo Civil, ou seja, o rol de decisões dotadas de efeito vinculante, elucidando os conceitos, técnicas de aplicação, requisitos e procedimentos.

 

1.  A crise do judiciário e os objetivos do Código de Processo Civil de 2015

No Brasil, a lei é a fonte primária do direito, de modo que, é conferido ao magistrado o poder de interpretar, bem como a possibilidade de concretizar princípios, cláusulas gerais e conceitos juridicamente indeterminados, dentre outros.

Em razão do sistema adotado no país, muitas críticas têm sido proferidas à jurisdição brasileira, tais como, as lacunas na legislação, o modo como ela é aplicada, o conteúdo das decisões e suas fundamentações, a precariedade e carência do sistema, a demora na solução das demandas, a insegurança jurídica diante de provimentos distintos em casos semelhantes, etc. Por conseguinte, esses inúmeros fatores propiciam o aumento das demandas no Poder Judiciário. Nas palavras de Tucci “o Poder Judiciário está se tornando um verdadeiro Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC)” (TUCCI, 2015, p. 144).

Para que a prestação jurisdicional se torne efetiva é necessário que haja a consolidação do entendimento advindo das Cortes Superiores, a fim de que seja realizada uma uniformização da jurisprudência. Assim, para a garantia da segurança jurídica, os tribunais, tanto a quo, quanto as próprias Cortes Superiores, deveriam observar a jurisprudência dominante e aplicar os precedentes firmados.

A respeito da atividade jurisdicional nos Tribunais brasileiros, Nunes e Bahia expõe que: “Ao se acompanhar o modo como os Tribunais brasileiros (incluso o STF) trabalham e proferem seus acórdãos percebemos que se compreende parcamente as bases de construção e aplicação destes padrões decisórios (precedentes), criando um quadro nebuloso de utilização da jurisprudência. Flutuações constantes de entendimento, criação subjetiva e individual de novas ‘perspectivas’, quebra de integridade (Dworkin) do direito, são apenas alguns dos ‘vícios’”.(NUNES e BAHIA, 2015, p. 18).

A discordância de entendimento entre os Tribunais ou entre as Turmas de um mesmo Tribunal, bem como a modificação de entendimento de forma arbitrária demonstra a fragilidade do sistema judiciário. Há a necessidade de se uniformizar as decisões, a fim de que se torne possível a consolidação da jurisprudência, principalmente na hipótese de aplicação de cláusulas gerais ou de normas abertas, posto que são mais flexíveis e menos seguras, tendo a potencialidade de gerar julgados extremamente diferentes, para casos substancialmente idênticos.( WAMBIER, 2009, p. 145).

É cultural no nosso ordenamento a não observância e desrespeitos aos precedentes, sob o argumento de que essa vinculação afronta a liberdade de julgar dos juízes. “Embora as decisões no sistema do civil law variem constantemente de sinal, trocando de sentido ao sabor do vento, isso deve ser visto como uma patologia ou como um equívoco que, lamentavelmente, arraigou-se em nossa cultura jurídica”.( MARINONI, 2016, p.53).

Devemos lembrar que a liberdade de julgamento não é conferida ao juiz como indivíduo que faz parte da relação processual, mas sim ao Poder Judiciário como um todo. Logo, “a vinculação das decisões judiciais exige a preservação e a compatibilização de dois princípios de igual hierarquia: o princípio do livre convencimento do juiz, corolário da independência judicial, e o princípio da igualdade na aplicação da lei”.( LUZ, 2013, p. 1025).

“É preciso colocar ponto final no cansativo discurso que o juiz tem a liberdade ferida quando obrigado a decidir de acordo com as Cortes Supremas. O juiz, além de liberdade para julgar, tem dever para com o Poder de que faz parte e para com o cidadão. Possui o dever de manter a coerência do direito e de zelar pela respeitabilidade e pela credibilidade do Poder Judiciário. Além disso, não deve transformar a sua decisão em obstáculo que precisa ser contornado mediante a interposição de recurso, violando o direito fundamental à duração razoável do processo. Como é evidente, diante de casos distintos o juiz não precisa decidir de acordo com o que já foi fixado em precedente. Cabe-lhe, nesta situação, realizar o que se conhece por distinguished, ou seja, a diferenciação do caso sob julgamento”. (MARINONI, 2016, p.53).

A liberdade para julgar, portanto, não pode ser interpretada como sendo um aval para que o juiz construa a norma consoante as suas convicções pessoais, mas é conferida à instituição, como um todo, a fim de que molde o direito à evolução da sociedade ou às particularidades dos casos concretos, respeitando, a todo o momento, o princípio da igualdade. (WAMBIER, 2009, p. 145).

O encargo de definir a interpretação dada à lei federal no nosso sistema é realizado pelo Superior Tribunal de Justiça, que atua juntamente com o Poder Legislativo na busca da adequação das leis às necessidades da sociedade. “As funções de uma Suprema Corte, que exerce função de desenvolvimento do direito, se projetam perante toda a sociedade, obrigando os tribunais ordinários pela simples circunstancia de significarem o sentido do direito”.(MARINONI, 2016).

O Ministro Humberto Gomes de Barros, em voto proferido no Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 228.432/RS, julgado pela Corte Especial, afirma que: “O Superior Tribunal de Justiça foi concebido para um escopo especial: orientar a aplicação da lei federal e unificar-lhe a interpretação, em todo o Brasil. Se assim ocorre, é necessário que sua jurisprudência seja observada, para se manter firme e coerente. Assim sempre ocorreu em relação ao Supremo Tribunal Federal, de quem o STJ é sucessor, nesse mister. Em verdade, o Poder Judiciário mantém sagrado compromisso com a justiça e a segurança. Se deixarmos que nossa jurisprudência varie ao sabor das convicções pessoais, estaremos prestando um desserviço a nossas instituições. Se nós – os integrantes da Corte – não observarmos as decisões que ajudamos a formar, estaremos dando sinal, para que os demais órgãos judiciários façam o mesmo. Estou certo de que, em acontecendo isso, perde sentido a existência de nossa Corte. Melhor será extingui-la”.

Neste sentido, “a ausência de respeito aos precedentes está fundada na falsa suposição, própria à tradição do civil law, de que a lei seria suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídica” (MARINONI, 2016, p.80). No entanto, a atual situação do sistema jurídico pátrio nos mostra que a observância dos precedentes se tornou imprescindível para buscarmos a ordem jurídica.

Há esperança de que o atual Código de Processo Civil, que tem como objetivo o respeito aos precedentes, restabeleça a segurança jurídica. Isso porque, com a aplicação dos precedentes, espera-se uma redução no número de ações judiciais, potencializar-se a realização de acordos, além de uniformizar a jurisprudência em todo território nacional.

 

2. Precedente judicial e a uniformização da jurisprudência

Primeiramente, se faz necessário realizarmos a diferenciação entre os termos precedente, jurisprudência e súmula.

Assim: “precedente é qualquer julgamento que venha a ser utilizado como fundamento de um outro julgamento que venha a ser posteriormente proferido” (NEVES, 2016, p. 2328). Logo, toda vez que um órgão jurisdicional fundamentar sua decisão valendo-se de decisão previamente proferida, utilizando-a como base, a decisão anteriormente prolatada será considerada um precedente.

Destaca-se que, nem toda decisão proferida por um tribunal será um precedente; isso porque, caso uma decisão nunca seja utilizada como parâmetro de outro julgamento, não poderá ser considerada como precedente. Além do mais, se uma decisão baseia-se em um precedente, não poderá ser considerada precedente, do mesmo modo, uma decisão que apenas aplica a letra da lei.

Por outro lado, jurisprudência “é o resultado de um conjunto de decisões judiciais no mesmo sentido sobre uma mesma matéria proferidas pelos tribunais” (NEVES, 2016, p. 2329).

Nota-se que o precedente é objetivo, ou seja, trata-se de uma decisão específica utilizada como fundamentação da decisão de outro processo. Assim, apenas um precedente já é suficiente para fundamentar uma decisão. Por outro lado, a jurisprudência é abstrata, uma vez que, é extraída do entendimento majoritário do tribunal quando da interpretação e aplicação de uma questão jurídica. Para utilização da jurisprudência como razão de decidir, é necessário que o magistrado indique vários julgados no mesmo sentido, o que a diferencia do precedente.

Lembremos ainda o conceito de súmula, qual seja, é a materialização objetiva da jurisprudência. Logo, quando o tribunal tiver consolidado entendimento a respeito de uma matéria, esse deve formalizá-lo através de um enunciado, surgindo então a súmula.

O artigo 926 do Código de Processo Civil traz a regra de que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência, com a finalidade de mantê-la estável, íntegra e coerente. Tal dispositivo confirma a proposta do atual código de processo civil, qual seja, tornar o ambiente decisório mais isonômico e previsível, começando com os próprios tribunais. Dessa maneira, pretende-se evitar as variações nas decisões ao sabor das convicções pessoais dos nobres julgadores. Isso porque, vivemos atualmente em um jogo de sorte no sistema judiciário, vez que, os juízes inferiores não respeitam os entendimentos já consolidados dos tribunais, o que gera insegurança jurídica; além de que, os próprios tribunais não respeitam sua própria jurisprudência.

A positivação do dever de uniformização da jurisprudência vai de encontro a princípios essenciais do processo, quais sejam, segurança jurídica, previsibilidade das decisões, estabilidade, desestimulo à litigância excessiva, à confiança, igualdade perante a jurisdição, à coerência, ao respeito à hierarquia, à imparcialidade, ao favorecimento de acordos, à economia processual e à maior eficiência. (MEDINA, 2015, p. 1.241).

Ao falar-se em jurisprudência estável, entendemos que o legislador busca a aplicação da própria jurisprudência pelo tribunal criada, devendo ser observada também pelos demais órgãos. Contudo, não é vedada sua modificação, desde que, nos termos do artigo 927, § 4º do Código de Processo Civil, haja fundamentação adequada e específica. Já a jurisprudência íntegra é aquela que considera todos os fundamentos, rejeitados ou acolhidos, para o julgamento de uma mesma matéria. Por sua vez, a coerência na jurisprudência diz respeito à aplicação isonômica do entendimento consolidado em casos que tratam da mesma questão jurídica. “Cria um dever ao tribunal de decidir casos análogos com a mesma interpretação da questão jurídica comum a todos eles”.

A que mencionar o Enunciado 454 do FPPC, em que aponta “Uma das dimensões da coerência a que se refere o caput do art. 926 consiste em os tribunais não ignorarem seus próprios precedentes (dever de autorreferência)”; bem como o Enunciado 455 do FPPC, apontando “Uma das dimensões do dever de coerência significa o dever de não contradição, ou seja, o dever de os tribunais não decidirem casos análogos contrariamente às decisões anteriores, salvo distinção ou superação.”.

Desse modo, evita-se que os sujeitos envolvidos em situações análogas sejam tratados de forma diferente, o que preserva o princípio da isonomia substancial, impedindo decisões construídas de forma solipsista pelo juiz, formadas a partir de seus entendimentos e valores pessoais.( CAMARA, 2015, p.433).

 

3. Da fundamentação dos atos judiciais

O dever de fundamentação possui previsão constitucional, nos termos do artigo 93, IX, da lei maior, dispondo que as decisões judiciais serão fundamentadas, sob pena de nulidade. Nesse compasso, o Código de Processo Civil também dispõe sobre o dever de fundamentação, elencado nos artigos 10, 489, §§1º a 3º, 926, §2º, 927, §§ 1º e 4º.

O artigo 10 do Código de Processo Civil refere-se à observância do contraditório pelo julgador, assim como o dever de fundamentação, uma vez que, ao decidir o juiz deverá fundamentar os motivos que embasaram seu convencimento.

Por sua vez, o artigo 489 do Código de Processo Civil traz um rol de presunções de nulidade da decisão judicial ante a ausência, incompletude ou inadequação da fundamentação. Tal dispositivo é aplicado a todas as decisões judiciais, sejam elas interlocutórias, sentenças, acórdãos ou decisões monocráticas.

A importância da fundamentação também é reforçada no artigo 926, §2º do Código de Processo Civil, que prevê que “ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”.

Em se tratando da formação e aplicação dos precedentes, o artigo 927, §1º do Código de Processo Civil exige do órgão jurisdicional respeite o disposto nos artigos 10 e 489, §1º do mesmo códex. Isso porque, o atual diploma legal tem como objetivo evitar que a aplicação do precedente seja realizada de forma mecânica; mas sim, que seja realizada uma interpretação e adequação do precedente ao caso concreto, inclusive podendo ser extraída de sua ratio decidendi uma aplicação mais ampla do que aquela que foi originalmente pensada na criação do precedente (MARINONI, 2015, p. 2.081).

Resta evidente a intenção do legislador ao preocupar-se com a fundamentação das decisões, a fim de que haja melhoria na qualidade do serviço jurisdicional prestado.

 

4. Das decisões e enunciados dotados de efeito vinculante

O artigo 927 do Código de Processo Civil prevê que, os juízes e os tribunais observarão as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; os enunciados de súmula vinculante, os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

Para a doutrina majoritária, a utilização do termo “observarão” consagra a eficácia vinculante aos precedentes e enunciados sumulares previstos em seus incisos, portanto, com aplicação obrigatória. Desse modo, o rol trazido no artigo 927 do Código de Processo Civil deve ter sua ratio decidendi observada e aplicada, superada ou distinguida.

O artigo em comento inova por reunir todos os enunciados de súmula e modalidades decisórias que contenham efeito vinculante no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo que esses possuam gradações diferentes. Somente os incisos I e II apresentam efeito vinculante propriamente dito, com previsão constitucional.

José Rogério Cruz e Tucci afirma que houve lamentável equívoco na redação do artigo 927 do NCPC, já que impõe que todos os magistrados e tribunais observarão os mencionados precedentes, “como se todos aqueles arrolados tivessem a mesma força vinculante vertical” (TUCCI, 2015, p.454).

Hermes Zaneti Jr. sustenta que esse artigo rompeu definitivamente a tradição brasileira do direito jurisprudencial e da jurisprudência persuasiva, elencando precedentes que consistem em verdadeiras fontes primárias do direito (ZANETI apud DIDIER JR, 2015. p.421).

Devemos lembrar que, o juiz ao decidir com base no rol do artigo 927, §1º do Código de Processo Civil, deverá possibilitar as partes manifestação prévia, de acordo com o previsto no artigo 10 do mesmo ordenamento, observando ainda o dever de fundamentação elencado no artigo 489, §1º do código.

Existe também a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão, com previsão no §3º, do artigo 927 do Código de Processo Civil. Logo, é autorizado a modulação dos efeitos que alterem jurisprudência dominante do (i) Supremo Tribunal Federal, dos (ii) tribunais superiores ou (iii) advinda de julgamento de casos repetitivos (incidente de resolução de demandas repetitivas e recursos especial e extraordinário repetitivos).

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery defendem a inconstitucionalidade do artigo 927 do NCPC, pois afirmam que a concessão de efeito vinculante a determinadas decisões judiciais depende de expressa previsão constitucional.

Com efeito, “o sistema constitucional brasileiro estabelece autonomia e independência do Poder Judiciário relativamente aos demais poderes do Estado (CF 2..o). Dentro do Poder Judiciário o juiz tem independência jurídica, devendo decidir de acordo com a Constituição e as leis do País, com fundamento na prova dos autos. Não há hierarquia jurisdicional entre órgãos do Poder judiciário, salvo o caso de o tribunal, exercendo sua competência recursal, casar ou reformar a decisão recorrida. Para mudar essa configuração constitucional é necessário haver modificação do texto da CF; para nela constar, expressamente, que os tribunais podem legislar por intermédio de súmulas simples, orientações do plenário ou do órgão especial. Contudo, há hipóteses em que a CF confere a alguns pronunciamentos do STF, caráter vinculante aos demais tribunais e juízes. São eles a súmula vinculante e o julgamento de procedência de ADIn. Outra situação de vinculação, aqui sim, hierárquica, é do provimento de recurso contra decisão judicial. Os limites constitucionais – e não pode haver outros – da vinculação do juiz e tribunal são somente os seguintes: A) Súmula Vinculante do STF. A CF 103-A, caput determina que a súmula vinculante do STF, emitida nos casos e com as configurações descritas no texto constitucional, vincula juízes e tribunais. Decisões que, sem fundamentação adequada, deixam de aplicar ou aplicam incorretamente enunciado de súmula vinculante do STF podem ser impugnadas por recurso (RE: CF 102 III) ou por reclamação (CF 103-A § 3.o). B) Julgamento de mérito de ADIn e ADC. Como determina a CF 102 § 2.o, o julgamento de mérito, transitado em julgado, do STF em ADIn e em ADC tem eficácia erga omnes e atinge a todos. C) Recurso provido. Há, outrossim, vinculação hierárquica de juízes e tribunais que tenham suas decisões cassadas ou reformadas pela instância superior, no exercício de sua competência recursal. A vinculação, aqui, dá-se apenas no caso concreto e não pode projetar-se para além do processo em que foi proferida a decisão que deu provimento ao recurso. Esses são os limites constitucionais da vinculação a) geral e irrestrita dos pronunciamentos de tribunais, que tenham caráter abstrato e geral, isto é, sejam assemelhados à lei, ou, b) concreta e restrita, nos casos em que tenha havido provimento de recurso. A vinculação prevista no CPC 927 é, portanto, inconstitucional, porquanto não veio precedida da imprescindível e necessária autorização constitucional expressa. V. Georges Abboud e Marcos de Araújo Cavalcanti. Inconstitucionalidades do incidente de resolução de demandas repetitivas (RP 240/221).” (NERY JUNIOR, 2015. p.1965).

Segundo Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga, o rol do artigo 927 não é exaustivo (DIDIER JR, OLIVEIRA e BRAGA, 2015. p.461). Luiz Guilherme Marinoni (MARINONI, 2016. p.288) e Ravi Peixoto tem o mesmo pensamento, sustentando este último, ainda, a extensão da previsão do inciso V do mesmo artigo para seções e turmas, quando não houver órgão especial no tribunal (PEIXOTO apud DIDIER JR, 2015. p.539).

Em relação à distinção entre as súmulas previstas no inciso II e as do inciso IV do artigo 927 do Código de Processo Civil, ainda que em ambos os casos sua aplicação seja obrigatória, devemos lembrar que no primeiro caso elas chamadas súmulas vinculantes, já no segundo caso são chamadas de súmulas com efeito vinculante. A distinção de nomenclatura ajudará o operador do Direito a distingui-las no caso concreto, mas na prática, possuirão o mesmo efeito.

 

5. Distinção e superação do precedente

O Código de Processo Civil adotou a teoria dos precedentes judiciais obrigatórios, instituindo também os fenômenos da distinção (distinguishing) e da superação (overruling) como requisito de validade das decisões judiciais. O artigo 927, em seus §§ 2º a 4º do referido código, faz menção apenas a superação do precedente, não havendo qualquer previsão legal em relação à distinção. No entanto, esses dois elementos são indispensáveis para a funcionalização do sistema de precedentes, vez que, impedem o engessamento jurídico, bem como, possibilitam aplicação isonômica para casos semelhantes.

Nos termos do artigo 489, §1º, VI do Código de Processo Civil, reputa-se nula a decisão que “deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”. Desse modo, a intenção do legislador é exigir que a não aplicação do precedente seja justificada pelo distinguishing (distinção), overruling (superação total)  ou overriding (superação parcial).

Conforme previsto no artigo 489, §1º, V e VI, e artigo 927, §1º do Código de Processo Civil, verificando-se a existência de um precedente, esse deve ser aplicado, superado ou distinguido, sob pena da decisão ser considerada nula por ausência de fundamentação.

Segundo Estefânia Maria de Queiroz Barboza, a distinção pode ser considerada: “A atividade de distinção (distinguishing) permite uma explicação mais imparcial e simples no sentido de que a decisão anterior não foi respeitada porque seus fatos são distintos, materialmente diferentes, daqueles do caso que está para ser decidido. Distinguishing é o procedimento dos juízes quando no processo de decisão eles distinguem entre um caso e outro. A distinção de um caso é fundamentalmente diferenciar a ratio decidendi da obiter dicta – separando-se os fatos que são materialmente relevantes daqueles que são irrelevantes para a decisão. A distinção entre um caso e outro é primeira e primordialmente uma questão de se mostrar diferenças fáticas entre o caso antecedente e o caso atual, demonstrando-se que a ratio do precedente não se aplica satisfatoriamente ao caso em questão” (BARBOZA, 2014. p.227)

Trata-se, portanto, da não aplicação de um precedente em razão da diferenciação fática ou jurídica em relação ao caso sub judice. Logo, o precedente não será aplicado apenas para o caso concreto, mas, continuará válido e com eficácia vinculante para os outros processos.

Assim, “é possível, pois, divisar-se, no contexto da teoria dos precedentes no direito brasileiro e à luz da concretização do devido processo constitucional de produção da decisão judicial, um verdadeiro direito subjetivo à distinção, de cunho prestacional, titularizado pela parte e tendo por sujeito passivo o órgão julgador. O conteúdo jurídico do direito subjetivo ao distinguishing contempla a imposição de deveres ao magistrado, dentre eles podendo-se destacar: a) o dever de consulta às partes antes de se definir o precedente a ser utilizado em um dado caso concreto, possibilitando-lhes, à semelhança com o tratamento atualmente dado à fixação dos pontos controvertidos no processo civil pátrio, a discussão quanto aos fatos relevantes ao julgamento da causa e ao precedente escolhido; b) a necessidade de fundamentação quanto à escolha do precedente e à sua aplicação ao caso concreto; c) a necessidade de fundamentação quanto à exclusão da aplicação do precedente no caso concreto” (BARREIROS apud DIDIER JR., 2015. p.207).

O magistrado ao verificar que o precedente não se aplica ao caso sob julgamento poderá valer-se da técnica da distinção para afastá-lo, devendo, entretanto, fundamentar sua decisão.

Por sua vez, a técnica da superação do precedente é uma medida muito mais drástica que a da distinção, já que, por meio da superação o precedente deixa de existir como fonte vinculante, sendo substituído por outro. Todavia, a superação do precedente deve ser medida utilizada com ponderação, isso porque, o sistema de precedentes apesar de repudiar o engessamento jurídico, também possui como princípios a segurança e a estabilidade jurídica das decisões.

Por sua vez, muito embora o Código de Processo Civil em seu artigo 927, § 4º exija que a superação do precedente seja fundamentada nos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, não há nenhuma previsão quanto aos motivos específicos que justifiquem a superação. Logo, a superação do precedente deverá ser fundamentada específica e adequadamente, explicitando os motivos relevantes que levaram à mudança de entendimento, segundo previsão do Enunciado n. 321 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

O Enunciado 321. (art. 927, § 4º) “A modificação do entendimento sedimentado poderá ser realizada nos termos da Lei n. 11.417, de 19 de dezembro de 2006, quando se tratar de enunciado de súmula vinculante; do regimento interno dos tribunais, quando se tratar de enunciado de súmula ou jurisprudência dominante; e, incidentalmente, no julgamento de recurso, na remessa necessária ou causa de competência originária do tribunal” (FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, 2017. p.46).

Na prática, sempre que o juiz verificar a existência de um precedente analisará a possibilidade de sua aplicação ao caso sub judice, averiguando a existência de semelhança entre os casos. Caso constatada semelhança, fundamentará sua aplicação. Caso contrário, se constatar alguma peculiaridade que impeça a aplicação do precedente, deverá fundamentar a distinção entre eles, demonstrando claramente os motivos pelos quais o precedente não é aplicável.

No mesmo sentido, os Enunciados n. 174 e 308 do Fórum Permanente de Processualistas Civis preveem que “a realização da distinção compete a qualquer órgão jurisdicional, independentemente da origem do precedente invocado”, e que “o precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa” (FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, 2017. p.30).

Por sua vez, o Enunciado n. 324 do Fórum Permanente de Processualistas Civis sustenta a ideia de que o precedente poderá também ser superado pela superveniência de legislação contrária a ele:

O Enunciado 324. (art. 927) “Lei nova, incompatível com o precedente judicial, é fato que acarreta a não aplicação do precedente por qualquer juiz ou tribunal, ressalvado o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, a realização de interpretação conforme ou a pronúncia de nulidade sem redução de texto” (FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, 2017. p.30).

O Fórum também se manifestou quanto aos motivos que podem levar a superação de um precedente e traz em seu Enunciado n. 322 que a superação pode se fundar, dentro outros motivos, “na revogação ou modificação da lei em que ele se baseou, ou em alteração econômica, política, cultural ou social referente à matéria decidida” (FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, 2017. p.46).

Estefânia Maria de Queiroz Barboza explique que: “As mudanças na tecnologia, no comércio e na indústria, a complexidade das relações de gênero e de família, aumentam a sensação de que as normas jurídicas, assim como as doutrinas, estão em descompasso com as novas necessidades e aspirações da sociedade. Para além disso, novas concepções sobre os direitos fundamentais aumentam a sensação de que o respeito aos precedentes, em vez de representar o conhecimento adquirido no passado, acaba por se tornar um peso morto no progresso social, ou seja, no afã de se estabelecer uma justiça formal de tratar de modo igual os casos similares (treat like cases alike) se chegaria a uma injustiça ou desigualdade substantiva” (BARBOZA, 2014. p.225).

Nesse sentido, os tribunais devem estar atentos às necessidades da realidade político-social de cada sociedade com a adaptação do direito e dos precedentes, mesmo que isso implique uma uniformidade momentânea.

O processo de superação de um precedente pode não ser tão rápido quanto deveria, e, em razão disso, é possível que o tribunal sinalize sua intenção de superação de um determinado precedente. A partir dessa sinalização, a superação pode ou não ocorrer. Considerando-se que a competência para superar o entendimento fixado em súmulas com eficácia vinculante e precedentes obrigatórios é restrita aos tribunais que a proferiram, cria-se a possibilidade de os órgãos hierarquicamente inferiores utilizarem o antecipatory overruling, toda vez que, o tribunal do qual emana a eficácia vinculante demonstrar em seu entendimento a intenção de alteração, muito embora a adoção dessa técnica não esteja adstrita à técnica da sinalização.

 

6. O incidente de assunção de competência

O incidente de assunção de competência está previsto no artigo 947 do Código de Processo Civil e tem cabimento “quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos”.

Poderá ser instaurado de ofício pelo relator ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, e, se presentes os pressupostos, determinará que a ação originária, remessa necessária ou recurso seja julgado pelo órgão que o regimento interno do tribunal indicar – somente os tribunais terão competência para decidi-lo.  Quanto ao incidente instaurado no reexame necessário, esse se dará sempre num tribunal de segundo grau, por outro lado, nos casos das ações de competência originária e no julgamento de recurso, além da instauração em segundo grau, é possível também a instauração no Superior Tribunal de Justiça para o Supremo Tribunal Federal.

De acordo com o dispositivo, o cabimento do incidente depende da existência de uma relevante questão de direito com grande repercussão social, contudo essa questão não pode estar repetida em múltiplos processos.

Sobre a “relevante questão de direito”, explicam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

“Ao que parece, a noção de “relevante”, para os fins aqui tratados, deve ser encontrada na segunda parte do dispositivo em exame e no seu § 2º, que indicam a necessidade de que haja grande repercussão social na solução da questão e que essa solução implique interesse público. Desta forma, o conceito de “relevante” deve relacionar-se necessariamente com a ideia de interesse público e de repercussão social, de maneira que somente será relevante a questão jurídica quando houver interesse público em sua solução e quando se tratar de questão de ampla repercussão social” (MARINONI, ARENHART E MITIDIERO, 2015, p.567).

A respeito do tema, o Fórum Permanente de Processualistas Civis concluiu em seu Enunciado n. 334 que “por força da expressão ‘sem repetição em múltiplos processos’, não cabe o incidente de assunção de competência quando couber julgamento de casos repetitivos” (FÓRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS CIVIS, 2017. p.48).

Aplica-se também o incidente na hipótese do §4º do artigo em comento, ou seja, quando ocorrer relevante questão de direito a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal.

O objetivo do legislador ao criar esse incidente é utilizá-lo apenas em processos únicos ou raros de alta relevância social. Essa intenção é explicitada no §3º do dispositivo, uma vez que, o acórdão proferido em assunção de competência vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese.

Quanto ao procedimento, nos termos do artigo 947, §1º do Código de Processo Civil, ocorrendo alguma hipótese que possibilite a instauração do incidente de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária seja julgado pelo órgão colegiado indicado pelo regimento interno do tribunal.

O órgão colegiado que receber o recurso analisará o cabimento do mesmo, segundo previsto no §2º do dispositivo, e, se reconhecer o interesse público na assunção de competência decidirá o mérito do incidente.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que “a proposta do relator deverá ser aprovada pelo colegiado (Câmara ou Turma), a quem caberá remeter a causa ao exame do órgão colegiado maior” e uma vez “afetada a causa ao colegiado maior, é dele a competência para decidir se deve ou não assumir essa mesma competência. Assumindo-a, deve julgar a causa” (NERY JUNIOR e NERY, 2015. p.1876).

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero explicam o procedimento sob viés semelhante: “Além desses requisitos, de ordem substancial, o incidente submete-se a outro, de ordem formal, que é sua propositura pelo relator e a admissão por ambos os colegiados (o que seria responsável pelo julgamento do recurso e o outro designado pelo regimento interno para conhecer dessa espécie de pedido). Vale ressaltar, essa decisão é tomada em duas instâncias sucessivamente: em primeiro lugar, pelo órgão que seria naturalmente competente para julgar o recurso e em seguida pelo órgão designado pelo regimento interno como responsável pelo exame do julgamento por assunção de competência. Apenas quando for obtida decisão em ambos os órgãos é que o deslocamento poderá ocorrer, outorgando-se ao novo colegiado competência para julgar o recurso”. (MARINONI, ARENHART e MITIDIERO, 2015. v.2. p.569).

Ressalta-se que, em razão da eficácia vinculante do julgamento do incidente em análise, as regras do artigo 983, caput e §1º do Código de Processo Civil devem ser observadas, abrindo-se a possibilidade do amicus curiae e da realização de audiência pública.

 

7. O incidente de resolução de demandas repetitivas

Determina o artigo 976, caput, do Código de Processo Civil que, é cabível o incidente de resolução de demandas repetitivas, conhecido como IRDR, quando houver simultaneamente a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito e o risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

A legitimidade para instauração do incidente está prevista no artigo 977 do Código de Processo Civil. O magistrado, as partes, o Ministério Público ou a Defensoria Pública poderão solicitar a instauração do incidente em um ou mais processos que estejam em curso, com o objetivo de produzir uma decisão acerca de determinada tese jurídica, desde que, simultaneamente, haja repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito e haja risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.

Em relação à competência para o julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, preceitua o artigo 978 do dispositivo que, caberá ao órgão indicado no regimento interno, dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal, que ficará incumbido também de julgar o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.

Tanto a instauração, como o julgamento do incidente, serão sucedido da mais ampla e específica divulgação e publicidade, por meio de registro eletrônico no Conselho Nacional de Justiça, nos termos do artigo 979 do Código de Processo Civil. O §1º do referido artigo impõe aos tribunais a manutenção de banco eletrônico de dados atualizados com informações específicas sobre questões de direito submetidas ao incidente, comunicando-o imediatamente ao Conselho Nacional de Justiça para inclusão no cadastro.

Segundo o artigo 982, II, do Código de Processo Civil, o relator poderá requisitar informações a órgãos em cujo juízo tramita processo no qual se discute o objeto do incidente, que as prestarão no prazo de quinze dias. Logo, tanto o juízo em que tramita o processo que ensejou a instauração do incidente processual, como outros em que tramitam processos com a mesma matéria jurídica, poderão se manifestar, desde que instados nesse sentido pelo relator (NEVES, 2016.p. 2494).

Antes de julgar, o relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia, no prazo comum de 15 (quinze) dias, oportunidade que poderão requerer a juntada de documentos, bem como as diligencias necessárias para a elucidação da questão de direito controvertida, conforme previsão do artigo 983 do mesmo código.

Ao julgar o incidente, o relator deverá fazer a exposição do objeto do incidente. Após, poderão sustentar suas razões o autor e o réu do processo originário, Ministério Público e os demais interessados, conforme observado no artigo 984 do Código de Processo Civil. O acórdão abrangerá a análise de todos os fundamentos suscitados.  A tese jurídica oriunda do acórdão será aplicada a todos os processos individuais ou coletivos na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região, bem como, aos casos futuros que venham a tramitar no território de competência do tribunal. Caso a tese jurídica não seja aplicada, caberá reclamação ao tribunal que proferiu a decisão desrespeitada (artigo 985, §1º do referido código).

Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, que será recebido com efeito suspensivo, sendo presumida a repercussão geral da questão constitucional eventualmente discutida, conforme determina o artigo 987 do Código de Processo Civil.

Conforme demonstrado anteriormente, a decisão proferida neste incidente é dotada de efeito vinculante, uma vez que, consta no rol do artigo 927 do Código de Processo Civil.

Todavia, é importante anotar que após o julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, a aplicação do precedente às pretensões representadas não é automática. Cabe ao magistrado de cada uma das causas que versam sobre aquela matéria de direito objeto do precedente verificar as questões fáticas e jurídicas não comuns ao processo-modelo, antes de proferir a decisão de mérito.( MENDES, Aluísio Gonçalves de Casto; TEMER, Sofia. O incidente de resolução de demandas repetitivas no novo Código de Processo Civil. In: Novo CPC doutrina selecionada: processo nos tribunais e meios de impugnação às decisões judiciais. Salvador: JusPODIVM, 2015. v. 6. p.231).

É possível ainda a revisão da tese firmada no incidente pelo próprio tribunal, que será realizada de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público ou Defensoria Pública.

Ademais, nos termos do artigo 976, § 3.º, do Código de Processo Civil, a inadmissão do incidente de resolução de demandas repetitivas por ausência de qualquer de seus pressupostos de admissibilidade não impede que, uma vez satisfeito o requisito, seja o incidente novamente suscitado e admitido, passando o tribunal competente ao julgamento de seu mérito.

Assim, o incidente de resolução de demandas repetitivas se apresenta como uma inovação do Código de Processo Civil como solução ao problema das demandas em massa, que têm onerado demasiadamente o Poder Judiciário.

 

8. O incidente de arguição de inconstitucionalidade

O incidente de arguição de inconstitucionalidade está previsto nos artigos 948 a 950 do Código de Processo Civil. Trata-se de incidente a ser instaurado para o exercício do controle difuso de constitucionalidade pelos tribunais, em atenção à reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição Federal.

O incidente pode ser instaurado de ofício, pelas partes e terceiros intervenientes do processo, o Ministério Público nos processos que atua como fiscal da lei, a Defensoria Pública nos processos dos quais participa e os juízes que integram o colegiado. Deve, no entanto, ser suscitado antes do julgamento do recurso, reexame necessário ou do processo de competência originária.

Nos termos do artigo 948 do Código de Processo Civil, suscitado o incidente de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, após ouvidos o Ministério Público e as partes, o relator submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo. Não há previsão legal quanto ao prazo para manifestação do Ministério Público e das partes, logo caberá ao relator fixá-lo, de modo que, diante de sua omissão, será aplicado o prazo legal de cinco dias, conforme determina o artigo 218, §3º do Código de Processo Civil. (NEVES, 2016. p. 2402).

Rejeitada a arguição, o incidente não será formado e o processo será julgado. Por outro lado, se acolhida a arguição, lavra-se o acórdão e distribui-se cópia aos demais juízes do tribunal, o processo principal  será suspenso, e, designar-se-á a sessão de julgamento do incidente e a questão da inconstitucionalidade será submetida ao pleno ou ao órgão especial do tribunal, onde houver.

Segundo a regra do artigo 949 do Código de Processo Civil, não será cabível o incidente de arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento do plenário ou órgão especial do próprio tribunal ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Quando do julgamento do incidente, o pleno ou órgão especial analisa novamente o cabimento do mesmo e, caso decida pela possibilidade, são ouvidos os interessados. Todos os legitimados ativos à propositura das ações de controle de constitucionalidade previstos no artigo 103 da Constituição Federal poderão se manifestar por escrito, apresentando memoriais e juntando documentos (artigo 950, § 2º do Código de Processo Civil).

O reconhecimento da inconstitucionalidade depende da manifestação da maioria absoluta dos membros da corte nesse sentido, logo, o julgamento do mérito do incidente declarará ser a norma inconstitucional (procedência), ou constitucional (improcedência). Independente do resultado do mérito do incidente, o órgão fracionário estará vinculado a ele, de modo que, passa a fazer parte do julgamento do recurso, causa ou reexame necessário.

Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero explicam que, “seja qual for o resultado do julgamento do incidente de inconstitucionalidade, será ele vinculante para o órgão originário” e a admissão de um novo incidente ocorre apenas em certas hipóteses: “Proferida a decisão acerca da questão constitucional, o órgão fracionário, assim como o Plenário ou o Órgão Especial, não pode admitir novo incidente de inconstitucionalidade a respeito da questão constitucional já definida, pouco importando para tanto a eventual simples alteração da composição do órgão. Do mesmo modo, os fundamentos que foram, ou poderiam ser, levantados quando do julgamento, não podem ser novamente discutidos e não autorizam novo incidente. O rejulgamento é viável apenas quando se tem plena consciência de que a eternização do primitivo julgamento constitui a eternização de um erro, seja porque os valores sociais e morais se alteraram, seja porque a evolução da sociedade e do direito mostraram que a decisão primitiva não mais deve prevalecer”. (MARINONI, ARENHART e MITIDIERO, 2015, p.573-574).

É irrecorrível a decisão proferida no julgamento do incidente. No entanto, cabe reclamação por violação da autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, caso couber a essas cortes a última palavra sobre a questão a ser julgada.

 

9. Precedentes criados em julgamento de casos repetitivos

O artigo 928 do Código de Processo Civil elenca as hipóteses que considera julgamento de casos repetitivos, quais sejam, decisões proferidas em incidente de resolução de demandas repetitivas e em recursos especial e extraordinários repetitivos. Assim, os julgamentos proferidos em ambos os casos são considerados precedentes obrigatórios.

A sistemática dos recursos repetitivos é tratada nos artigos 1.036 a 1.041 do Código de Processo Civil e se justifica diante da quantidade de recursos endereçados aos tribunais superiores que versam sobre a mesma matéria. Desse modo, o presidente ou vice-presidente do tribunal de origem (Tribunal de Justiça ou do Tribunal Regional Federal) ao verificar uma multiplicidade de recursos especiais ou extraordinários que versem sobre matéria idêntica de direito, selecionará dois ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação (causas pilotos).

Ao ser instaurada a técnica de julgamento dos recursos repetitivos, o presidente ou vice-presidente determinará a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitam no Estado, ou na região, conforme o caso. A suspensão é obrigatória, porém provisória, porque dependerá de confirmação ou revogação pelo relator no tribunal superior. Nesse sentido, o artigo 1.037, II, do Código de Processo Civil dispõe que sendo proferida decisão de afetação pelo relator do tribunal superior, será definida a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional. Já o artigo 1.037, § 1º do mesmo código prevê que, o relator, após receber os recursos selecionados, não se proceder à afetação, irá comunicar o fato ao presidente ou ao vice-presidente que os houver enviado, para que seja revogada a decisão de suspensão.

É previsto no artigo 1.037, § 4º do mesmo dispositivo que os recursos afetados deverão ser julgados no prazo de um ano e terão preferencia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam réu preso e os pedidos de habeas corpus.

Segundo o § 8º do artigo 1.037 do Código de Processo Civil, as partes deverão ser intimadas da decisão de suspensão de seu processo. Essa suspensão é imposta as partes, não dependendo de suas vontades. Entretanto, é possível a qualquer delas requerer o prosseguimento do processo, desde que demonstrada que a questão de mérito a ser decidida no processo é diversa daquela que é objeto no recurso afetado (§ 9º do artigo 1.037 do mesmo dispositivo). Esse requerimento, de acordo com o §10 do artigo 1.037 do referido código será endereçado de acordo com o órgão onde tramitava o feito no momento em que foi suspenso, logo, deve ser dirigido ao juiz, se o processo sobrestado estiver em primeiro grau (I); ao relator, se o processo sobrestado estiver no tribunal de origem (II); ao relator do acórdão recorrido, se for sobrestado, recurso especial ou recurso extraordinário, no tribunal de origem (III); e ao relator, no tribunal superior, do recurso especial ou extraordinário cujo processamento houver sido sobrestado (IV). Em atenção ao princípio do contraditório, antes de julgar, deverá o magistrado ouvir a outra parte, que se manifestará no prazo de cinco dias. Da decisão que resolver o requerimento caberá agravo de instrumento, se o processo estiver em primeiro grau, ou agravo interno, se a decisão for de relator.( ROSA, 2016. p. 273).

Em relação ao procedimento, ao verificar a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o relator proferirá decisão de afetação, conforme preceitua o artigo 1.037, caput, do Código de Processo Civil. Caso haja mais de uma afetação, será prevento o relator que primeiro tiver proferido a decisão de afetação, segundo § 3º do artigo retro.

O relator poderá também, após ter proferido a decisão de afetação, solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno. A lei autoriza ainda a intervenção no processo do amicus curiae, como forma de levar aos julgadores conhecimento técnico-jurídicos necessários para a prolação de uma decisão de qualidade. Sendo necessário, poderá igualmente requisitar informações aos tribunais de segundo grau a respeito da controvérsia, que terão prazo de quinze dias para prestá-las.

Na sequência, o Ministério Público será intimado para manifestar-se no prazo de quinze dias. E, depois de oportunizada a oitiva do mesmo, o relator remeterá relatório aos demais ministros, sendo incluído o julgamento em pauta. O conteúdo do acórdão irá abranger a análise dos fundamentos relevantes da tese jurídica discutida.

Conforme determina o artigo 1.039 do Código de Processo Civil, uma vez decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados deverão declarar prejudicados os demais recursos que versem sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. E, negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão considerados automaticamente inadmitidos os recursos por ele representados, segundo o parágrafo único do artigo.

O artigo 1.040 do Código de Processo Civil prevê as consequências do julgamento dos recursos repetitivos, quais sejam, (i) o não seguimento de recursos especiais e extraordinários, quando o acórdão combatido coincidir com a orientação do tribunal superior; (ii) o reexame do processo de competência originária, da remessa necessária ou do recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior; (iii) a retomada de curso dos julgamentos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição, para que seja aplicada a tese firmada pelo tribunal superior; e (iv) a comunicação do julgamento à agência reguladora competente para a fiscalização da efetiva aplicação do precedente, por parte dos sujeitos à regulação quando a questão debatida envolver concessionária, permissionária ou autorizada à prestação de serviço público. (NEVES, 2016. p. 2951).

Verifica-se que, independentemente do resultado do julgamento de mérito dos recursos paradigmas, caso o processo tenha sido suspenso antes da interposição do recurso extraordinário ou do recurso especial, o inciso III do artigo 1.040 do referido código prevê a retomada do curso procedimental com a aplicação da tese firmada pelo tribunal superior.

A respeito do tema Daniel Amorim Assumpção Neves: “Acredito arriscada a adoção do entendimento da técnica decisória da ressalva do entendimento, por meio da qual o juízo inferior pode se afastar da eficácia vinculante se perceber que o tribunal deixou de levar em consideração fundamento relevante. O sistema criado pela técnica de julgamento ora analisado depende da confiança – quem sabe ingênua – nos tribunais superiores, sendo justamente essa a premissa da eficácia vinculante consagrada no Novo Código de Processo Civil” (NEVES, 2016. p. 2950).

Devemos lembrar que, caso o julgamento do caso repetitivo não for observado pelo juiz inferior no momento do julgamento do processo ou recurso de apelação, caberá reclamação constitucional, nos termos do artigo 988, IV do Código de Processo Civil. Entretanto, o juiz poderá fundamentar sua decisão na distinção do caso julgado com o julgamento repetitivo, hipótese que permite afastamento de sua eficácia vinculante; ainda assim, a parte poderá por meio da reclamação discutir a distinção realizada.

Por outro lado, quando a suspensão atingir processos em que já tenha sido interposto o recurso extraordinário ou recurso especial, tendo esse ficado sobrestado a espera do julgamento do recurso paradigma, a eficácia vinculante dependerá do resultado desse julgamento.

Conforme determina o artigo 1.040, I do Código de Processo Civil, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior.

Já o inciso II do referido artigo prevê que o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, na hipótese de o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior. Observa-se que o artigo em comento, em momento algum, fala da aplicação obrigatória da tese do tribunal superior, diz-se apenas sobre o reexame do processo. Todavia, deve-se entender pela eficácia vinculante do julgamento de provimento dos recursos paradigmas no julgamento de recursos especiais e recursos extraordinários repetitivos sobrestados, sendo aceita a manutenção da decisão recorrida com o fundamento da distinção entre o recurso sobrestado e os recursos paradigmas julgados por amostragem.

Uma vez que, a subida do recurso especial ou extraordinário é automática, a não ser que verse sobre outras questões, tem-se que não há um dever de aplicar a tese do tribunal superior nesse momento, quando o recurso especial ou extraordinário já tenha sido interposto. O tribunal de origem poderá ou não modificar seu entendimento, e caso não modifique, o recurso da parte será encaminhado ao Supremo Tribunal Federal ou Superior Tribunal de Justiça para julgamento (BUENO, 2015. p. 663).  Porém, se realizado o juízo de retratação, com alteração do acórdão divergente, o tribunal de origem, se for o caso, decidirá as demais questões ainda não estabelecidas, cujo enfrentamento se tornou necessário em decorrência da alteração (artigo 1.041, § 1º do Código de Processo Civil); e, se o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente do tribunal local, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões (artigo 1.041, § 2º do dispositivo).

 

10. A reclamação constitucional

A Constituição Federal prevê duas hipóteses de cabimento de reclamação constitucional, primeiro como forma de preservação da competência dos tribunais superiores e segundo como forma de garantia da autoridade de suas decisões. Outra hipótese do seu cabimento está previsto na Lei 11.417/2006, quando decisão judicial ou ato administrativo contrariar, negar vigência ou aplicar indevidamente entendimento consagrado em súmula vinculante caberá reclamação. O Código de Processo Civil em seu artigo 988, incisos I, II e III, além de repetir as hipóteses acima mencionadas, cria novas hipóteses no inciso IV, prevendo seu cabimento para garantia da observância de acórdão ou precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência.

Assim, caberá reclamação constitucional quando houver o desrespeito aos precedentes obrigatórios, inclusive os derivados de decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade, e as súmulas vinculantes, nos termos do artigo 988 do Código de Processo Civil. Todavia, as decisões que desrespeitam as súmulas com eficácia vinculante do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional, bem como as orientações do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados não é cabível a reclamação constitucional.

A reclamação poderá ser proposta pela parte interessada ou pelo Ministério Público, perante qualquer tribunal e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir (artigo 988, § 1º do Código de Processo Civil). Deve a mesma ser instruída com prova documental e dirigir-se ao presidente do tribunal; assim que for recebida, será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível. (BUENO, 2015. p. 598).

O relator, aos despachar a reclamação, requisitará informações da autoridade reclamada, que deverá prestá-las em dez dias, e, caso necessário, ordenará a suspensão do processo ou ato reclamado a fim de evitar dano irreparável. Determinará ainda, a citação do beneficiário da decisão reclamada, que poderá apresentar contestação no prazo de quinze dias (artigo 989 do Código de Processo Civil). Além, do beneficiário, qualquer interessado poderá impugnar o pedido (artigo 990 do código). Decorrido o prazo para contestação, o Ministério Público terá vista dos autos por cinco dias, na condição de custos legis.

Sendo julgada procedente a reclamação constitucional, o tribunal cassará a decisão, integralmente ou na parte em que contrariar o precedente ou súmula, e determinará medida adequada à solução da controvérsia, com o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se acórdão posteriormente.

     

Conclusão

O presente trabalho teve como objetivo o estudo do sistema de precedentes vinculantes, positivado no Brasil.

Iniciou-se a análise do sistema de precedentes vinculantes brasileiros.  A partir da pesquisa realizada, constatou-se que o sistema brasileiro de precedentes, baseado no efeito vinculante, possui gradações, podendo ser classificado como fraco, médio ou forte. E, que precedentes são decisões judiciais anteriores, que podem conter eficácia persuasiva ou vinculante. De acordo com a legislação vigente, os precedentes vinculantes são apenas aqueles dotados de efeito vinculante médio ou forte.

A positivação dos precedentes trouxe inúmeras mudanças que objetivam reduzir o número de demandas, dentre elas a instituição expressa do modelo cooperativo de processo com ampliação do contraditório, previsão dos deveres da jurisprudência, estipulação de requisitos específicos para a fundamentação das decisões judiciais, inserção do rol de decisões e enunciados de súmulas dotados de efeitos vinculantes e suas gradações, instituição dos recursos repetitivos e dos incidentes de resolução de demandas repetitivas, de assunção de competência e de arguição de inconstitucionalidade como meios de se obter precedentes obrigatórios, ampliação das hipóteses de cabimento da reclamação constitucional, com previsão expressa da possibilidade de manejo junto aos demais tribunais, dentre outras.

Atribuir a solução de todos os problemas do sistema judiciário à positivação dos precedentes vinculantes é utópico, entretanto, acredita-se que os objetivos buscados com a promulgação do atual Código de Processo Civil, quais sejam, segurança jurídica, integridade do direito, coerência e congruência das decisões, isonomia dos jurisdicionados, alinhados à nova cultura das tradições brasileiras, podem sim trazer os resultados desejados.

Dessa forma, para que a implantação do sistema de precedentes seja efetiva, será necessária uma mudança na cultura dos juristas brasileiros, sendo eles advogados, juízes, partes, interessados, enfim, para que observem os precedentes, contribuindo para o funcionamento e operacionalização desse novo sistema.

Pelo exposto, pretendeu-se com o trabalho a exploração do tema aludido, sem, contudo, ter sido esgotado inteiramente, mas que certamente poderá contribuir para ampliar o debate acerca da problemática.

 

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ZANETI JR., Hermes. Precedentes normativos formalmente vinculantes. In: DIDIER JR., Fredie et al. Coleção grandes temas do novo CPC: precedentes. Salvador: JudPODIVM, 2015. v.3. p.421.

[1] Bianca Gonçalves Gonzatto. Advogada. e-mail: [email protected] Graduada em Direito pela UNIFEB (2013). Pós-graduada em Direito Processual Civil pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus (2017).

Renato Augusto Ferracine. Advogado. e-mail: re[email protected] Graduado em Direito pela PUC-GO (2013). Pós-graduado em Direito Processual Civil pela UCAM-RJ (2016) e Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela UCAM-RJ (2017).

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