Os Sistemas de Precedentes

Renato Augusto Ferracine

Resumo: O presente artigo tem como objetivo o estudo do sistema de precedentes vinculantes, abordando o aspecto histórico em que se analisará as diferenças e semelhanças das tradições da civil law e da common law verificando a influência desses institutos no sistema brasileiro de precedentes, concluindo que trata-se de um sistema complexo, pautado no efeito vinculante, que possui gradações, podendo ser classificados como fraco, médio ou forte. Discorre acerca dos precedentes e das decisões que possuem efeito vinculante, tais como súmulas, jurisprudência, os recursos repetitivos, os incidentes de uniformização de jurisprudência, de arguição de inconstitucionalidade, de resolução de demandas repetitivas, de assunção de competência. Tece considerações a respeito da aplicação dos precedentes vinculantes e os métodos do distinguishing e overruling.

Palavras-chave: Precedentes. Civil Law. Common Law. Distinguishing. Overruling.

 

Abstract: This article aims to study the system of binding precedents, addressing the historical aspect in which the differences and similarities of the civil law and common law traditions will be analyzed, verifying the influence of these institutes in the Brazilian system of precedents, concluding that it is a complex system, based on the binding effect, which has gradations, and can be classified as weak, medium or strong. It discusses precedents and decisions that have a binding effect, such as precedents, jurisprudence, repetitive appeals, incidents of uniformity of jurisprudence, of unconstitutionality, of resolution of repetitive demands, of assumption of competence. It makes considerations regarding the application of binding precedents and the methods of distinguishing and overruling.

Keywords: Precedents. Civil Law. Common Law. Distinguishing. Overruling.

 

Sumário: Introdução. 1. Aspectos históricos e formação do sistema da common law. 2. Aspectos históricos e formação do sistema da civil law. 3. Diferenças e tendências de aproximação dos sistemas de civil law e common law. 4. A doutrina do stare decisis. 5. Os elementos formadores do sistema de precedentes. 6. Técnicas de distinção e superação dos precedentes: distinguishing e overruling. Conclusão. Referências.

 

Introdução

O campo do direito está em constantes modificações a fim de se adequar aos novos tempos, e nesse contexto, é notável que há um novo modo de pensar e de aplicá-lo. Tais mudanças refletiram também no Brasil, como por exemplo, com a entrada em vigor do Código de Processo Civil que trouxe inúmeras inovações na busca da tão almejada celeridade processual, através da simplificação, organização, flexibilização, adequação e efetividade do processo com escopo de garantir a estabilidade e segurança jurídica.

Como procedimento metodológico, utilizar-se-á o método dedutivo para elaboração do trabalho, desenvolvido através de pesquisas bibliográficas.

O presente trabalho tem por finalidade o estudo do sistema de precedentes, incluindo os aspectos históricos, diferenças tendências, dentre outros assuntos dos quais se abordarão.

Dentre as novidades trazidas pelo Código de Processo Civil, ressaltamos a positivação do sistema de precedentes na busca de uniformização da jurisprudência dos tribunais superiores, a fim de dar ao jurisdicionado maior previsibilidade das demandas e diminuir a insegurança jurídica existente. Assim, institui-se oficialmente um sistema de precedentes brasileiros, com regras que fixam o modo de aplicação e as consequências jurídicas caso os mesmos não sejam observados.

O regime jurídico adotado no Brasil é influenciado, principalmente, pelo sistema da civil law, o que significa dizer que a lei é a principal fonte de direito. Muito embora a lei seja considerada fonte primária do Direito, é muito difícil um sistema ser exclusivamente legalista, isso porque, o legislador não consegue prever todas as situações concretas e futuras submetidas à apreciação judicial.

Os países que adotam o sistema da civil law são estruturados com a finalidade de aplicar a lei, colocando o juiz como intérprete e aplicador. O princípio da legalidade é bem definido no artigo 5º, II da Constituição Federal, estabelecendo que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Por outro lado, o sistema da common law é baseado na análise casuísta de cada caso, onde a aplicação das regras e normas se dá em razão dos costumes ou da jurisprudência. Assim, as demandas são resolvidas com base em sentenças judiciais anteriores, essas sentenças geram precedentes convertendo-se em orientações para o julgamento futuro pelos juízes, em casos análogos.

Diante desse contexto, percebe-se uma aproximação dos dois sistemas em virtude da necessidade da criação de mecanismos capazes de conferir celeridade e efetividade a justiça, em razão do alto número de demandas.

Logo, realizar-se-á uma análise acerca da tradição jurídica do common law  e da civil law, elucidando ainda conceitos como da ratio decidendi e obter dictum, elementos constitutivos do precedente. Serão abordados ainda a doutrina do stare decisis, bem como, as técnicas de distinção e superação dos precedentes, distinguishing e overruling.

 

  1. Aspectos históricos e formação do sistema da common law

Com origem na Inglaterra, o common law  é um sistema jurídico fundamentado na constituição de direitos a partir da análise dos usos e costumes dos jurisdicionados, que norteia as relações sociais na maior parte dos países de língua inglesa.

A principal característica desse sistema é sua natureza jurisprudencial, dessa forma, sua principal fonte de direito são os precedentes decorridos dos tribunais superiores.

Tal sistema, segundo René David, dividiu a história do direito inglês em quatro períodos, de forma que seu surgimento se deu no segundo período, compreendido entre os anos de 1066 a 1485. Segundo o autor, a tradição da commom law teve início com a centralização do governo na Inglaterra medieval, aproximadamente em 1066, durante o feudalismo.

Naquela época, não era razoável a instituição de um sistema de justiça real, logo, existia um pluralismo jurídico. Ou seja, o direito comum coexistia com os costumes locais, advindos da população local, com a equity, poder exercido pelo Conselheiro do Rei, e com o statute law,  que eram as regras criadas pelo Parlamento.

Dentro desse contexto, a common law era aplicada à toda Inglaterra, baseando-se nos costumes ingleses – que eram decididos de forma centralizada pelas Cortes Reais de Justiça de Westminter, por sua vez dividas em Tribunal de Apelação (Exchequer), Tribunal de Pleitos Comuns (Common Pleas) e Tribunal do Banco do Rei (king’s Bench).( NOGUEIRA, 2015. p.37).

A fim de controlar as decisões emanadas pelas Cortes de Justiça, foi criada a Corte de Equidade (Court of Chancery), onde o Conselheiro do Rei (Chancellor) decidia sobre os pedidos de reconsideração e perdão formulados pelas partes ao Rei. A partir dessa atividade, desenvolveu-se a equidade (equity), compreendida em um conjunto de regras jurídicas decorrentes das decisões da Corte de Equidade. Esse processo de equidade era secreto e escrito, com base no direito canônico e romano. (BARBOZA, 2014. p.41).

Os sistemas da common law  e equity foram unificados pelos Judicature Acts de 1873 e 1875, passando a serem aplicados por um único tribunal. Havia ainda o statute law que se tratava das regras criadas por ato do Parlamento.

Nota-se que o direito inglês não possui uma Constituição positivada. Ou seja, suas normas são criadas histórica e continuamente, por meio do Judiciário, de modo que “desde sua gênese a common law tinha fontes como o costume os princípios, sem se vincular a um corpo rígido de normas” (PUGLIESE, 2011. p.29). Desse modo, podemos dizer que trata-se de um direito jurisprudencial (case law). As decisões judiciais são a fonte primária desse direito, ao passo que as regras criadas pelo Legislativo (statute law) são complementares ao common law.

Durante a Revolução Gloriosa de 1689 adotou-se o Princípio da Supremacia do Parlamento, contudo, sem modificar a ideia de que o Parlamento e a lei estão submetidos ao common law.

Nesse contexto, conclui-se que o juiz possui dupla função na common law. Em relação ao passado, tem a função de resolver a lide, solucionando um caso concreto; em relação ao futuro, enriquece o ordenamento jurídico, uma vez que, contribui para a provisão de regras jurídicas.

Para William Soares Pugliese, “o respeito às decisões foi uma prática construída na Inglaterra e difundida pelas demais colônias como uma forma de manter a coerência do ordenamento jurídico e a igualdade dos sujeitos diante do Judiciário”.( PUGLIESE, 2011. p.45).

Durante a colonização inglesa, os Estados Unidos se utilizaram de ideias primordiais do common law inglês, como o direito construído jurisprudencial e historicamente. Entretanto, nem todas as noções desse sistema foram adotadas, já que a existência de uma Constituição escrita distinguiu a maneira como a tradição legal foi estabelecida no país.

O Princípio da Supremacia do Parlamento, já mitigado na própria Inglaterra, não foi adotado nos Estados Unidos, sendo a Constituição a base desse ordenamento jurídico. Logo, os três poderes estão adstritos à Constituição. Assim, o Legislativo, o Executivo e as decisões Judiciais – reconhecidas posteriormente pelo Judge Marshall no caso Marbury v. Madison -“A partir da decisão de Marshall no caso Marbury v. Madison há uma afirmação de que caberá ao Poder Judiciário realizar o judicial review dos atos provenientes do Parlamento. É importante lembrar que referida competência não está prevista em nenhuma norma da Constituição dos Estados Unidos, mas parte da interpretação que lhe foi dada por Marshall num momento estratégico do ponto de vista político”. (BARBOZA, 2014. p.63) – deveriam observar e respeitar a Constituição.

Anteriormente à independência estadunidense, o país sofria instabilidade econômica e medidas restritivas de liberdade. Então, com a Declaração de Independência, e posteriormente, com a Constituição, os Estados Unidos alcançaram a liberdade desejada.

Elaborada em 1787, a Constituição possuía ideais iluministas e previa a garantia dos direitos individuais do cidadão, especialmente a liberdade e a propriedade privada.

Nesse sentido, explica Estefânia Maria de Queiroz Barboza: “Diferentemente da Constituição britânica em que nada era visível ou real, a Constituição americana era certa e determinada, delineada pelas mãos fortes do povo, o trabalho ou desejo de uma população atuando em sua capacidade original, soberana e ilimitada. Este desejo não se deu apenas na esperança da certeza e previsibilidade que o documento escrito poderia fornecer, mas também na ideia de que este instrumento era produto de um ato político coletivo e consciente, um acordo formado por meio de deliberação amadurecido e adotado de forma solene pelo desejo do povo. Como as leis escritas de um modo geral, o direito constitucional escrito manifestava o potencial criativo da humanidade e as aspirações da modernidade.” (BARBOZA, 2014. p.57-58)

A ideia de separação de poderes foi aperfeiçoada pela Constituição dos Estados Unidos através da noção de checks and balances, com controle recíproco entre os três poderes, de modo que, o Legislativo, Executivo e Judiciário respeitassem-na.

As decisões judiciais possuíam enorme relevância, uma vez que, garantiam direitos individuais, princípios e valores contidos na Constituição estadunidense. Nesse contexto, foi adotada a regra do stare decisis (non quieta movere), onde as decisões judiciais eram verdadeiros precedentes de observância vinculante ou persuasiva.

Podemos concluir que, a vinculação do precedente está intrínseca ao próprio ordenamento norte-americano, ou seja, é preciso que as decisões da Suprema Corte sejam observadas e respeitadas.

Luiz Guilherme Marinoni explica que “o stare decisis constitui apenas um elemento do moderno common law, que também não se confunde com os costumes gerais, de natureza secular, que dirigiam o comportamento dos Englishmen” (MARINONI, 2011. p.34). Precedente, por sua vez, é “um evento passado que serve como um guia para a ação presente” (DUXBURY apud MACÊDO, 2015. p.88).

Devemos ressaltar que precedentes, common law, sistema de precedentes e stare decisis são noções distintas e não são exclusivas do sistema norte-americano. Precedentes podem ser decisões pretéritas, num contexto geral, ou fonte do direito; a common law é uma tradição jurídica, ligada à cultura, que teve início em 1066 na Inglaterra, e vem sendo modificada de acordo com o ordenamento que é recepcionada. Por sua vez, o sistema de precedentes se refere à maneira que um determinado ordenamento jurídico opera um precedente; e por fim, stare decisis é a regra que traz a vinculação a precedentes.

Assim, um precedente pode ser criado, aplicado e utilizado de diversas formas por cada ordenamento. Essas diferenciações são determinadas de acordo com as características e origens de cada sistema jurídico.

 

  1. Aspectos históricos e formação do sistema da civil law

A civil law, também nomeada como família romano-germânica ou romano-canônica, surgiu antes da common law. Segundo René David, a civil law teria surgido no século XIII, com os estudos de direito romano nas universidades. O autor sustenta ainda que, desde a compilação do direito romano por meio do Corpus Juris Civillis, em 528 d.C., que possuía como objetivo romper o sistema de direito a época vigente, bem como, sistematizar a legislação através da codificação, já emanavam elementos que embasariam a civil law.

Apesar do direito romano ser muito desenvolvido, ele era também muito complexo o que tornava sua compreensão mais difícil. Com isso, após a queda do Império Romano e a ocupação da Europa pelas tribos germânicas, foram retomados os direitos dessas tribos.

Entretanto, o direito não era constituído apenas pelo direito romano e pelo direito das tribos. Durante a Idade Média, na Europa Ocidental-Continental, predominava o pluralismo jurídico, onde vários direitos distintos conviviam e regulamentavam, ao mesmo tempo, toda a sociedade. Como exemplo, podemos citar o direito feudal, o direito canônico, o direito das tribos, o direito dos reinos, dentre outros.

Existia ainda, uma regra entre particulares, para solução dos litígios sociais, baseada na lei do mais forte, ou pela autoridade arbitraria de um chefe. Essa regra levava em consideração a coexistência pacífica em sociedade, com isso, nem sempre era garantido ao indivíduo aquilo que lhe pertencia segundo a justiça.

Ocorre que, visando à segurança jurídica, em determinado momento, houve a necessidade de unificar e sistematizar a legislação, com a finalidade de submeter toda a sociedade ao direito do Estado, qual seja, direito escrito, justo, razoável, comum a todos, com regras abstratas e gerais e cuja principal fonte era a lei (BARBOZA, 2014. p.69).

Com o Iluminismo, as ideias do sobrenatural são repelidas pelos filósofos e juristas, que exigiam a racionalidade do direito e da justiça: “A ideia de que a sociedade deve ser regida pelo direito não é uma ideia nova. Fora admitida, pelo menos no que respeita às relações entre particulares, pelos romanos. Mas o regresso a esta ideia, no século XII, é uma revolução. Filósofos e juristas exigem que as relações sociais se baseiem no direito e que se ponha termo ao regime de anarquia e de arbítrio que reina há séculos. Querem um direito novo fundado sobre a justiça, que a razão permite conhecer: repudiam, para as relações civis, o apelo ao sobrenatural. O movimento que se produz nos séculos XII e XIII é tão revolucionário quanto será no século XX, aquele que pretenderá substituir a anarquia do regime capitalista pelo remédio da organização social marxista. A sociedade civil deve ser fundada sobre o direito: o direito deve permitir a realização, na sociedade civil, da ordem e do progresso. Estas ideias tornam-se as ideias mestras na Europa Ocidental nos séculos XII e XIII; elas imperarão aí, de modo incontestado, até os nossos dias.” (DAVID, 2002. p.40)

Conclui-se a partir do exposto, o quão importante foi a Igreja Católica para a formação e principais características da civil law – tradição que procura a segurança e a previsibilidade do direito – aplicada de maneira igualitária entre a sociedade, através de uma legislação escrita e elaboradas racionalmente, com base no direito romano.

Como os costumes locais eram muitos, não se pretendia aplicá-los e segui-los. As universidades buscavam o “dever ser”, baseada na justiça e na moral, e não o “ser”, já que não aceitavam os direitos locais ou consuetudinários como verdadeira expressão da justiça.

O estudo do Corpus Juris Civillis foi retomado durante o século XI pelas universidades, em especial pela Universidade de Bologna, na Itália, em razão de sua qualidade. Por esse motivo o direito romano foi adotado na maior parte da Europa ocidental-continental, fazendo com que o jus commune ou direito comum e a tradição da civil law surgisse durante  o Renascimento nos séculos XII e XIII. Com isso, o direito romano continuou a predominar nas universidades até o século XX e as codificações. (ROSA, 2016. p. 31).

Paolo Grossi explica que o direito comum “se compõe e se combina sempre em dois momentos inseparáveis: o momento de validade, representado pelo Corpus iuris civilis e pelo Corpus iuris canonici, e o momento de efetividade, representado pela construção doutrinal.” (GROSSI, 2014. p.278).

Meados dos séculos XIV e XV, os juristas de Roma não buscavam achar soluções baseadas no Corpus Juris Civillis.  Foi realizada uma nova versão do direito romano a fim de que fossem inseridas regras adequadas à sociedade da época, respaldada no direito canônico. Ressalta-se que a Itália, por Roma estar localizada dentro do país, superou o poder absoluto da igreja e de suas influências, de maneira mais lenta e gradual.

O direito romano, predominante a partir do século XII, foi utilizado para a instituição de um direito geral e escrito, embora tenha sofrido modificações ao longo do tempo. As alterações, realizadas pelos próprios juristas, visavam adequar o direito romano à sociedade e ao direito canônico.

Posteriormente, com os glosadores e os pós-glosadores, durante os séculos XVII e XVIII, novas modificações ocorreram, dessa vez na escola do direito natural. Essa escola foi responsável por manter o afastamento do direito romano, abandonou o método escolástico e se valeu do método lógico e sistematização do direito. Após um grande período sob a influência das leis divinas instituídas pela Igreja, houve a libertação desse direito para que um novo fosse criado.

Procurava-se nessa época, o rompimento dos laços com as concepções religiosas, para arraigar-se a universalidade e a racionalidade do direito, com aplicação de maneira igualitária a todos os indivíduos.

Viu-se então, a possibilidade de positivar todos os estudos realizados pelas universidades, com a finalidade de ajustar a sua aplicação pelos tribunais. Com a instituição dos códigos surgiam o positivismo legislativo e a nacionalização do direito, que estava centralizado no Estado. A lei era considerada fonte exclusiva do direito, cabendo ao Legislativo elaborá-la.

Ocorrido a partir do século XIX, a codificação das leis contribuiu de maneira significativa para a disseminação da tradição romano-germânica na Europa ocidental-continental, com a caracterização da principal propriedade dessa família, a prevalência da lei como fonte do direito.

A Revolução Francesa também contribuiu expressamente para a disseminação da civil law, isso porque, após dez anos de revolução a sociedade francesa estava desestabilizada; e esse cenário apenas foi modificado com o Golpe de 18 de Brumário de Napoleão Bonaparte. Então, após assumir a nação, Napoleão elaborou o Código Civil francês de 1804, que influenciou o direito civil brasileiro (NOGUEIRA, 2015. p.45). Segundo Lucas Buril de Macedo, o Código Napoleônico configurou um marco para a codificação do direito. (MACÊDO, 2015. p.34).

Elaborado com uma linguagem mais compreensível à população, o Código Napoleônico visava a redução o poder dos juízes. Para tanto, foi utilizada a teoria da separação de poderes de Montesquieu, segundo o qual o poder refreia o poder. De acordo com Montesquieu, é por meio da lei que se assegura a igualdade entre homens, a fim de garantir a democracia.

Segundo Marinoni, os magistrados da época não tinham qualquer compromisso com os valores da igualdade, da fraternidade e da liberdade, uma vez que, ainda estavam arraigados a aristocracia feudal (MARINONI, 2011. p.52). Em razão disso, a teoria de Montesquieu quanto a limitação e controle do poder, foi realmente necessária para colocar em prática a finalidade da Revolução Francesa.

Com a adoção das noções de Montesquieu, as funções do Legislativo era a de elaborar as leis, enquanto que os juízes apenas informavam seu conteúdo (bouche de la loi), julgando pelo texto da lei, sem interpretá-la.

Com advento na França, a Escola da Exegese, marcada pelas codificações, pela doutrina da separação dos poderes, e pelo princípio da certeza do direito; essa escola possuía cinco características bem definidas, quais sejam, a inversão das relações tradicionais entre direito natural e direito positivo, a concepção estatal do direito, a interpretação da lei fundada na intenção do legislador, a identificação do direito com a lei escrita e o respeito ao princípio da autoridade.

Acontece que, as leis não conseguiam solucionar todos os conflitos, já que, não eram pautadas em problemas práticos. Isso porque, o legislador não é capaz de prever todas as possíveis situações que devam ser tuteladas e positivadas. Desse modo, na prática, a legislação foi escassa tendo em vista os inúmeros julgamentos, o que exigia dos juízes uma atividade interpretativa, postura essa que passou a ser aceita na civil law.

A partir desse cenário, houve a valorização do constitucionalismo, dos direitos humanos e fundamentais, além da utilização de alguns termos como princípios, cláusulas gerais e conceitos juridicamente indeterminados. Assim, era preciso que o juiz fornecesse uma explicação para aplicação e solução da lide, vez que, a lei por si só não fazia. Foi então que, passou-se a aceitar que os juízes interpretassem a lei, para então aplicá-la ao caso concreto.

Nota-se que, a civil law foi conduzida pela ideia de jurisprudência, apesar dessa não ser sua fonte primária, diferentemente do que ocorre na common law.

Isto posto, conclui-se que a civil law deriva de diversas fontes, dentre elas o direito romano, canônico, comercial. E, alguns sistemas, tais como direito alemão, francês, italiano, português, apesar de conterem algumas peculiaridades, baseiam-se nessa tradição, cujo principal elemento é a codificação.

Resta esclarecer que, a civil law é uma tradição em constante transformação, que se desenvolveu progressivamente no decorrer dos anos. Logo, “devemos pensar na civil law  como uma cultura que surgiu há bastante tempo, marcada por algumas características, mas que vem se transformando incessante e indefinidamente”.(MACÊDO, 2015. p.31).

 

  1. Diferenças e tendências de aproximação dos sistemas de civil law e common law

As tradições da civil law e common law possuem diferenças quanto ao surgimento e evolução, conforme já demonstrado, o que levou os dois sistemas a tomarem rumos completamente distintos.

A common law surgiu no sistema jurídico inglês, e tem como principal característica a sua natureza jurisprudencial, de modo que, sua principal fonte de direito são os precedentes advindos dos tribunais superiores. Assim, da jurisprudência emanam as regras de direito, baseada na teoria do stare decisis. Devemos lembrar ainda que, esse sistema utiliza-se da ferramenta jurídica do overruling, que se trata da possibilidade da Corte rever suas decisões, como forma de flexibilizá-la e adequá-la a nova realidade. Existe também a ferramenta do overriding¸ hipótese que não há superação total do precedentes, mas apenas de parte desse. Além disso, há o mecanismo denominado distinguishing, nas palavras de José Rogério Cruz e Tucci, é aquele “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”. (TUCCI, 1994, p. 174).

Por sua vez, a civil law teve sua origem no contexto da Revolução Francesa, baseada na teoria da separação dos poderes elaborada por Montesquieu, com a finalidade de impossibilitar o magistrado de interpretar a lei e cometer abusos, na busca de garantir a segurança jurídica. Esse sistema sofreu forte influência do direito romano e do direito canônico e influenciou o direito francês, alemão, espanhol, italiano, entre outros.

Ante o exposto, uma das principais diferenças entre os sistemas da common law e da civil law refere-se ao papel desenvolvido pelo juiz. Ou seja, naquele o magistrado é uma figura relevante por ser responsável pelo exercício da interpretação do direito, enquanto que nesse, o juiz é mero aplicador do direito, havendo possibilidade de interpretá-la, mas não criá-la.  Assim, enquanto na tradição romano-germânica, “os juízes dão maior importância à lei e buscam aplicá-la a um caso concreto”, na tradição anglo-saxônica, os juízes “examinam o caso e aplicam uma regra para solucioná-lo da melhor forma possível” (PUGLIESE, 2011. p.33).

Afirma José Rogério Cruz e Tucci que, na common law, “a individuação da ratio decidendi é uma operação heurística de natureza casuístico-indutiva, pela qual a regra jurídica é extraída do confronto entre a decisão e o caso concreto submetido à apreciação judicial” (TUCCI, 2013). De outro lado, a civil law requer labor intelectual, onde a solução do problema se submete a determinado texto legal.

No que concerne à codificação, sustenta Luiz Guilherme Marinoni: “O que realmente varia do civil law para o common law é o significado que se atribui aos Códigos e à função que o juiz exerce ao considerá-los. Na common law, os Códigos não têm a pretensão de fechar os espaços para o juiz pensar; portanto, não se preocupam em ter todas as regras capazes de solucionar os casos conflituosos. Isso porque, neste sistema, jamais se acreditou ou se teve a necessidade de acreditar que poderia existir um Código que eliminasse a possibilidade de o juiz interpretar a lei. Nunca se pensou em negar ao juiz desta tradição o poder de interpretar a lei. De modo que, se alguma diferença há, no que diz respeito aos Códigos, entre o civil law e o common law, tal distinção está no valor ou na ideologia subjacente à ideia de Código.” (MARINONI, 2011. p.56).

Ressalta-se que a codificação não é a principal diferença entre as duas tradições, uma vez que, esse fenômeno atingiu ambas. Entretanto, no significado que foi atribuído aos códigos e o posto dos juízes em reação a eles é que se verifica a diferenciação. Isso porque, na civil law os juízes estão limitados à lei, enquanto que, na common law isso não acontecia.

Estefânia Maria de Queiroz Barboza diferencia as características da civil law e da common law da seguinte forma: “O common law se desenvolveu com base nas decisões judiciais, com pouco ou quase nenhuma influência do direito romano, podendo se apresentar as seguintes distinções do civil law: i) é um direito histórico, sem rupturas; ii) é um judge-made-law, em que a jurisprudência exerce papel de grande importância no sistema jurídico; iii) é um direito Judiciário; iv) é um direito não codificado; v) sofreu pouco influência do direito romanista. Importante ressaltar que o direito inglês moderno, diversamente do civil law, é muito mais um direito histórico, sem rupturas entre o passado e o presente como aconteceu nos direitos de tradição civil law da Europa Continental, especialmente na França que rompeu com o direito preexistente com a Revolução Francesa. Diferentemente do civil law, no qual a autoridade da lei está na autoridade de quem a promulgou, no common law a autoridade do direito está em suas origens e em sua geral aceitabilidade por sucessivas gerações. Por essa razão admite-se a autoridade do direito construído jurisprudencialmente”. (BARBOZA, 2014. p.44).

Para a autora, a common law é uma tradição aberta, “na medida em que é possível encontrar a solução jurídica mais adequada a posteriori, pois normas são elaboradas e reinterpretadas continuamente, baseadas principalmente na razão”, já civil law é uma tradição fechada, pois “presume que, para cada lide, pelo menos em tese, deve haver uma norma aplicável”. ( BARBOZA, 2014. p.47).

No mesmo sentido, René David afirma que, enquanto a common law inglesa era rígida (o que fez surgir a necessidade da equity para complementá-la e corrigi-la), o jus commune europeu era flexível e não necessitava desse instituto, que era até mesmo contrário à concepção de direito das universidades.( DAVID, 2002. p.46).

Luiz Guilherme Marinoni entende que, a diferença entre os dois sistemas não estão relacionados à elasticidade de suas elaborações ou interpretações, “mas na importância que elas assumem em cada um dos sistemas, e, por consequência, no respeito que lhes é devotado”. ( MARINONI, 2011. p.42).

Devemos destacar que, com o passar do tempo, as tradições da civil law e common law vem sendo alteradas. Logo, a civil law tem valorizado e se utilizado cada vez mais da interpretação realizada pelos tribunais, de outro lado, o common law tem aumentado a existência e utilização do direito positivado. Nesse sentido, Gustavo Santana Nogueira afirma que: “Ocorre que as leis tem um papel diferente na common law. Os Códigos, monumentos legislativos, têm na civil law a pretensão de serem completos, coerentes e claros, de modo a impedir que o juiz possa interpretá-los de uma forma que lhe permita criar o direito, já que o princípio da separação de poderes reserva a função legislativa ao Legislativo e não ao Judiciário. Na common law, como visto, existem também leis escritas, mas elas não são baseadas na mesma ideologia nem na mesma realidade cultural da civil law. As leis não tem a pretensão de serem monumentos completos, e o juiz não é compelido a achar a base para a decisão de um caso concreto no ‘Código’”. (NOGUEIRA, 2015. p.48).

Apesar dos sistemas divergirem sobre inúmeros pontos, eles se aproximaram em busca de um objetivo comum, a segurança jurídica. Sobre esse assunto, Luiz Guilherme Marinoni explica que: “A segurança e a previsibilidade obviamente são valores almejados por ambos os sistemas. Porém, supôs-se no civil law que tais valores seriam realizados por meio da lei e da sua estrita aplicação pelos juízes, enquanto no common law, por nunca ter existido dúvida que os juízes interpretam a lei e, por isso, podem proferir decisões diferentes, enxergou-se na força vinculante dos precedentes o instrumento capaz de garantir a segurança e a previsibilidade de que a sociedade precisa para se desenvolver.” (MARINONI, 2011. p.64).

Podemos concluir que, muito embora existam distinções entre os sistemas da common law e da civil law,  isso não impediu que houvesse uma incompatibilidade absoluta entre eles; assim, nota-se que há uma tendência de aproximação e complementação entre os dois sistemas.

 

  1. A doutrina do stare decisis

Nos Estados Unidos, a aplicação dos precedentes é perpetuada em razão das decisões judiciais serem consideradas fontes primárias do direito. Dada a semelhança entre um caso sob julgamento e uma decisão pretérita, o juiz aplica o entendimento já professado.

Na common law o termo precedente pode ser definido como “a prática de decidir casos com base nas decisões tomadas em casos similares no passado, por meio de mecanismos que identificaram a experiência comum ou questões semelhantes entre os casos” (BARBOZA, 2014. p.198). Nas palavras de Lenio Streck e Georges Abboud os precedentes são colocados como fonte imediata do direito pelas seguintes razões:

“Desse modo, a forte influência da história na consolidação do common law, aliada à filosofia embasada no método de análise e síntese que exigia um exame casuístico para se alcançar as soluções legais, bem como a inexistência de um direito dogmatizado e científico ministrado em suas universidades, fez com que o common law se estruturasse com base na prática cotidiana do direito, e não a partir de doutrina ou da ciência do direito como ocorreu com o civil law. Ou seja, o common law, ao contrário do civil law, não se originou cientificamente (do ponto de vista professoral), mas, sim, judicialmente, como prática judiciaria” (STRECK e ABBOUD, 2014. p.42).

A doutrina do stare decisis, baseada no brocardo jurídico stare decisis et non quieta movere (mantenha-se a decisão e não perturbe o que foi decidido), é um elemento do common law de vinculação de precedentes, com a finalidade de garantir a segurança jurídica, embora com ele não se confunda: “Pelo contrário, a maior parte da história do common law é caracterizada pela ausência da doutrina da vinculação aos precedentes: esta tradição funcionou bem até o fim do século XIX sem a afirmação do stare decisis. Isso não significa que não se utilizavam precedentes. A atribuição de importância aos precedentes sempre existiu em alguma medida, mas não se tratava o precedente como vinculante para os julgadores subsequentes, não exista uma obrigação dos juízes de segui-los, diante da inexistência ou falta de claridade das normas jurídicas substanciais e da preocupação com a segurança jurídica e a uniformidade da jurisprudência. Muitas vezes afirmou-se o dever de seguir precedentes, mas não pela autoridade destes, e sim por serem os meios mais claros de enunciação de costumes, e, como se sabe, é característica da norma costumeira a facilidade com que se expande e com a qual pode ser modificada” (MARINONI, 2011. p.99).

Assim, a doutrina do stare decisis nada mais é que “uma imposição que os próprios Tribunais assumem, como uma forma de proteger o sistema judicial” (BARBOZA, 2014. p.228), muito embora não seja um requisito constitucional ou legal no ordenamento jurídico estadunidense. Logo, a decisão judicial é proferida com a finalidade de solução do litígio, e, por consequência lógica do sistema, ela é aplicada em casos posteriores.

Segundo Estefânia Maria de Queiroz Barboza, existem duas variações do stare decisis: o vertical, que seria a observância dos precedentes em razão da hierarquia dos órgãos jurisdicionais superiores em relação aos inferiores, e o horizontal, onde a própria Corte respeite seus precedentes.

Se não vejamos:“Existem duas variações do stare decisis, que pode ser vertical ou horizontal. O stare decisis vertical exige que os tribunais inferiores sigam as decisões dos tribunais superiores. O stare decisis horizontal exige que a Corte siga seus próprios precedentes. A explicação para a deferência das Cortes inferiores às Cortes superiores se explica, segundo Hershovitz, na medida em que facilita a coordenação entre os juízes e tem o potencial de melhorar o processo de decisão judicial uma vez que os juízes (Ministros) dos tribunais superiores têm maior experiência do que aqueles de primeira instância. Já o stare decisis horizontal se justifica para aqueles que veem o direito como integridade e se comprometem com a história de sua comunidade” (BARBOZA, 2014. p.199).

Frisa-se novamente que, o objetivo desse sistema não é a criação de precedentes, mas sim o julgamento adequado dos casos concretos. Posteriormente, se verificada a possibilidade de aplicação da decisão pretérita proferida em caso semelhante, ela será realizada, formando-se então o precedente.

A identificação do precedente apresenta divergências. Segundo Fredie Didier Jr., Rafael Alexandria de Oliveira e Paula Sarno Braga, o precedente se encontra na ratio decidendi da decisão. Os autores citam três métodos de identificação de precedentes: (i) Teste de Wambaugh: criado por Eugene Wambaugh, consiste em uma técnica de inversão, na qual “a ratio decidendi é aquela razão jurídica sem a qual o julgamento final do caso seria diferente”; (ii) Método de Goodhart: criado por Arthur Goodhart, pressupõe que a ratio decidendi se encontra “na análise dos fatos destacados e considerados como importantes na causa e na decisão que neles se funda”, de modo que “se a base fática fundamental for a mesma, o precedente vincula, se não for a mesma, não vincula”; (iii) Método misto: trabalhado por Rupert Cross e Luiz Guilherme Marinoni, propõe a busca da ratio decidendi na identificação dos fatos relevantes para a causa e nos motivos jurídicos determinantes que conduziram à conclusão.( DIDIER JR, OLIVEIRA e BRAGA, 2015. p.450).

O juiz ao analisar um caso prático deve verificar a existência de precedentes. Para aplicá-lo ao caso sob judice, é preciso que haja semelhança de fatos, sendo desnecessário que esses sejam completamente idênticos.

Nesse sentido, explica Estefânia Maria de Queiroz Barboza: “Para uma decisão ser precedente de outra decisão não é necessário que os fatos do caso atual e do caso anterior sejam absolutamente idênticos. Se isso fosse necessário, seria difícil que uma decisão fosse considerada um precedente para outra. É necessário, por outro lado, caracterizar as similitudes realmente relevantes entre os dois eventos, determinando quais são realmente importante e quais podem ser ignoradas”. ( BARBOZA, 2014. p.224).

Ainda nessa esteira, ensina Vieira que: “Para entender como a doctrine of stare decisis (teoria de precedentes vinculantes) funciona no sistema da Common Law, é necessário entender o que é um precedente obrigatório, ou melhor aonde está a força vinculante, a que os povos de língua inglesa chamam de ‘the binding element’”. (VIEIRA, 2007. p. 124).

Para a formação do precedente são necessários os seguintes requisitos, nas palavras de Miranda de Oliveira: “No sistema do common law, uma decisão terá força vinculante, quando houver: (a) identidade de fato; (b) já tenha sido adotada em Corte da mesma jurisdição; (c) não tenha sido modificada ou revista, ou seja, não tenha sido superada por entendimento mais atual; e (d) quando a matéria jurídica se apresenta idêntica”. (MIRANDA DE OLIVEIRA, 2016, p. 160).

Quanto à aplicação de um precedente, deve também ser analisado se o mesmo apresenta caráter persuasivo ou vinculativo. Se persuasivo, o precedente deverá ser necessariamente aplicado em um caso análogo; se meramente vinculativo, o precedente não deve ser aplicado isoladamente, e outros fatores influenciarão no julgamento do caso.

Neste sentido: “A autoridade vinculante, algumas vezes chamada de obrigatória ou controladora, como o nome sugere, é vinculante com relação aos casos subsequentes. Decisões vinculantes incluem decisões de cortes superiores dentro da mesma jurisdição e, algumas vezes, decisões da mesma corte. Por exemplo, decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos são controladores em todas as outras cortes; decisões de um tribunal de apelação federal são vinculantes em todas as cortes dentro do circuito, em todas as cortes distritais sob o mesmo alcance geográfico do circuito, assim como o próprio tribunal de apelação. Decisões de uma corte distrital, entretanto, somente vinculam as partes que estejam perante ela naquele caso, mas não em casos subsequentes. Na ausência de autoridade obrigatória, é consistente com a boa prática jurídica que uma corte considere a autoridade persuasiva. Esta autoridade não possui caráter vinculante em uma corte subsequente, mas pode ajudar o juiz no processo de tomada de decisão, fornecendo-lhe exemplos da maneira como outros juízes analisaram questões similares e casos análogos. A autoridade persuasiva inclui decisões de cortes de outras jurisdições e, se não for vinculante, decisões de cortes coordenadas da mesma jurisdição” (FINE, 2011. p.68-69).

Na lição de Edward D. Re: “Os precedentes não se devem aplicar de forma automática. O precedente deve ser analisado cuidadosamente para determinar se existem similaridades de fato e de direito e para determinar a posição atual da Corte com relação ao caso anterior. Estuda-se o precedente para determinar se o princípio nele deduzido constitui a fundamentação da decisão ou tão-somente um dictum. Apenas os fundamentos da decisão merecem reconhecimento e acatamento com força vinculativa. Um dictum é apenas uma observação ou opinião e, como tal, goza tão-somente de força persuasiva. Os fatores que afetam ou determinam o grau de persuasão que podem alcançar os dicta são muitos e de diversa natureza” (RE, 1994, p. 283).

Dessa forma, infere-se que a fundamentação é elemento essencial da decisão a fim de que haja a vinculação; logo, “todos os pronunciamentos que não são indispensáveis à decisão constituem dicta” (RE, 1994, p.284).

A formação do precedente, conforme observado é realizada de forma paulatina e dinâmica. De tal modo, as teses jurídicas veiculadas nas inúmeras demandas judiciais são debatidas e analisadas por diferentes magistrados integrantes do primeiro e segundo grau de jurisdição de diversas localidades, contribuindo, assim, para o amadurecimento das questões ventiladas.(MIRANDA DE OLIVEIRA, 2014, p. 311-321)

  1. Os elementos formadores do sistema de precedentes

Conforme já explanado, “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo elemento normativo pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”. (DIDIER JR., BRAGA e  OLIVEIRA, 2015, v. 2, p. 441).

Acerca dos precedentes, devemos nos atentar ainda sobre qual parte da decisão judicial vincula o seu aplicador, isso porque “as decisões judiciais são compostas pela ratio decidendi (rule) e pelos obiter dicta” (WAMBIER, 2010, p. 35). O primeiro instituto diz respeito à parte vinculante da decisão judicial. Já o segundo, trata dos discursos não autoritativos que se manifestam nos pronunciamentos judiciais. ( MIRANDA DE OLIVEIRA, 2014, p.310).

A ratio decidendi consiste na razão de decidir, na “tese jurídica ou a interpretação da norma consagrada na decisão” (MARINONI, 2011. p.222). Trata-se do princípio que fundamenta a decisão e que adquire força de lei para todos. ( BARBOZA, 2014. p. 217).

Entretanto, a ratio decidendi apresenta dois pontos de interesse, a identificação dos fatos do caso concreto e as razões que embasaram a solução do caso. Sendo assim, ela não se confunde com a fundamentação e com o dispositivo. É a partir dos elementos da decisão, quais sejam, a fundamentação, o dispositivo e o relatório, que ela é elaborada. Isso porque, o sistema da common law preza não apenas pela segurança jurídica entre as partes, mas também pela segurança de todos os jurisdicionados.

Para Didier Jr, Braga e Oliveira, “a ratio decidendi – ou, para os norte-americanos, a holding – são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada na sentença, sem a qual a decisão não teria sido proferida como foi”. (DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2015, v. 2, p.442).

Já Marcelo Alves Duas de Souza, assinala as cinco definições mais corriqueiras de ratio decidendi encontradas na doutrina inglesa:

“a) a regra de direito explicitamente estabelecida pelo juiz como base de sua decisão, isto é, a resposta explícita à questão de Direito do caso; b) a razão explicitamente dada pelo juiz para decisão, isto é, a justificação explícita para a resposta dada à questão do caso; c) a regra de Direito implícita nas razões do juiz para justificação de sua decisão, isto é, a resposta implícita à questão de Direito do caso; d) a razão implicitamente dada pelo juiz para decisão, isto é, a justificação implícita para a resposta dada à questão do caso; e) a regra de direito na qual se fundamenta o caso ou se cita como autoridade para um posterior intérprete, isto é, a resposta dada à questão de direito do caso”.( SOUZA, 2006, p. 126).

Rogério Cruz e Tucci conceitua ratio decidendi como sendo a regra de direito que estabelece o cerne da tese jurídica suficiente para solucionar o caso concreto (rule of law) (TUCCI, 2004, p. 175.) Nas palavras do autor, “três são os elementos que a integram: a) a indicação dos fatos relevantes (statement of material facts); b) o raciocínio lógico-jurídico da decisão (legal reasoning); e c) o juízo decisório (judgement)”.

Streck e Abboud nos trazem alguns conceitos de ratio decidendi:“É o critério desicional, ou seja, a regra que está subjacente à decisão; é o princípio do direito adotado pare definir o conteúdo da demanda; é a premissa ou a passagem lógica que se revela necessária para se alcançar a decisão do caso; é a regra ou princípio que constitui a condição necessária ou suficiente; é o princípio de direito contido na decisão judicial e que é suficiente para decidir o caso concreto; é a argumentação explícita ou implícita necessária ou suficiente para definir o caso e, por último, é a relação entre resolução (motivada) do caso e o próprio caso, ou seja, o fato e as questões jurídicas inerentes” (STRECK e ABBOUD, 2014, p. 46).

Importante frisar que, não há na doutrina da common law unanimidade a respeito do conceito de ratio decidendi  e uma forma hábil de identificá-la. Assim, ela deve ser buscada em uma análise conjunta de fatos e de direito, de caso concreto e norma aplicável; “a ratio decidendi poderá assim ser encontrada nas razões e fundamentos gerais das decisões judiciais, os quais devem ser abstraídos a partir das peculiaridades do caso concreto”.( BARBOZA, 2014, p.222).

Ressaltamos que, a partir da identificação dos fatos de um caso e da apreciação das razões que respaldam sua conclusão é que se forma a ratio decidendi. Assim, casos iguais devem ser tratados da mesma maneira (treat like cases alike) possibilitando a classificação de fatos similares em um mesmo grupo, com a aplicação da mesma regra.

Temos ainda, as obter dicta, ou seja, as questões “indiscutivelmente desnecessárias ao alcance da decisão” (MARINONI, 2011, p.235). Ao ser realizada a discriminação da parte fundamental que dá sentido à decisão, nos deparamos também com àquilo que não é essencial, e então estamos diante das obter dicta.

Assim, “o obter dictum (obter dicta, no plural), ou simplesmente dictum, é o argumento jurídico, consideração, comentário exposto apenas de passagem na motivação da decisão, que se convola em juízo normativo acessório, provisório, secundário, impressão ou qualquer outro elemento jurídico-hermenêutico que não tenha influência relevante e substancial para a decisão (‘prescindível para o deslinde da controvérsia’)”. (DIDIER JR., OLIVEIRA e  BRAGA, 2015, p.444).

Para Souza, “se uma proposição ou regra de Direito constante de um caso não faz parte da sua ratio decidendi, ela é, por definição, dictum ou obiter dictum, e, consequentemente, não obrigatória”. (SOUZA, 2006, p.139).

Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, “tudo o que é dito numa decisão e que não integra a ratio decidendi é obiter dicta, e o que é dito obiter dicta tem um peso meramente persuasivo”.(WAMBIER, 2009, p. 131).

Muito embora o obiter dicta seja considerado o argumento desnecessário a solução da lide, a doutrina o classifica de diferentes maneiras: “Como esclarece Neil Duxbury, as passagens que são obiter dicta se apresentam de diversas formas, como as que não são necessárias ao resultado, as que não são conectadas com os fatos do caso ou as que são dirigidas a um ponto que nenhuma das partes buscou arguir. De outro lado, informa Robert Summers, em trabalho voltado a explicar o funcionamento dos precedentes em seu país, que a espécie de dicta mais comum nos Estados Unidos consiste em declarações da Corte sobre questões que ela não está realmente decidindo ou foi chamada a decidir.” ( MARINONI, 2016, p. 168-169).

Assim, é possível que haja um obter dictum (obter dicta no singular) que se diferencie dos demais por estar intimamente ligado ao caso, aproximando-se da ratio decidendi. Desse modo, as obter dicta, em regra, são questões que não precisariam ser apontadas no processo para sua solução, no entanto, apesar de não possuírem caráter vinculante obrigatório, elas podem sim conter força persuasiva.

Por derradeiro, dicta podem ser de grande peso persuasivo, mas não podem, sob circunstância alguma, ser obrigatórias para qualquer corte. A afirmação mais cuidadosamente considerada e deliberada do Direito, apesar de feita por todos os cinco Law Lords, mas que é uma dictum, não pode obrigar nem mesmo o juiz de grau mais inferior do país. Tecnicamente, ele está livre para seguir seu próprio caminho. Na prática, é claro, as fortes decisões obiter das cortes superiores são seguidas e certamente receberão a maior atenção; mas, nos termos precisos da teoria, elas não são obrigatórias.” ( SOUZA, 2006, p.140-141).

Diante do conceito de obter dicta temos que essa parte da decisão é considerada “dispensável”, isto é, os argumentos nela trazidos são acessórios que acompanham a ratio decidendi.

  1. Técnicas de distinção e superação dos precedentes: distinguishing e overruling

Para a aplicação de um precedente, o magistrado deve realizar uma análise entre o caso concreto e a ratio decidendi da decisão paradigmática. Ao fazer essa comparação, é preciso considerar as particularidades de cada caso, e verificar se o caso paradigma possui alguma semelhança que permita sua aplicação.

Ao realizar essa comparação, estamos diante de uma das técnicas de aplicação dos precedentes, qual seja, o distinguishing, que é o método “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”. (TUCCI, 2004, p.174).

O distinguishing é uma técnica do common law que consiste na não aplicação do precedente, em razão da particularidade do caso; ou seja, é possível afastar o precedente e o magistrado decidir de maneira diversa. Esse método possibilita à parte demostrar que o caso em questão possui pontos relevantes, o que dá ensejo ao afastamento do precedente, sem fazer com que ele perca validade no ordenamento jurídico.

Por oportuno, “a regra da qual o tribunal se afasta permanece válida, mas não é aplicada com fundamento em um discurso de aplicação em que, das duas, uma: (1) ou se estabelece uma exceção anteriormente não reconhecida (…); ou (2) se utiliza o argumento a contrario para fixar uma interpretação restritiva da ratio decidendi do precedente invocado na hipótese de se concluir que o fato subjudice não pode ser subsumido do precedente.” (MIRANDA DE OLIVEIRA, 2014, p. 317).

Essa técnica “revela a demonstração entre as diferenças fáticas entre os casos ou a demonstração de que a ratio do precedente não se amolda ao caso sob julgamento, uma vez que, os fatos de um e outro são diversos”. (MARINONI, 2016, p. 327).

Nesse sentido, Nunes e Horta apontam duas consequências em razão da aplicação do distinguishing: “Da aplicação do distinguishing podem resultar duas consequências: ou se cria uma exceção à regra jurisprudencial estabelecida, reduzindo o seu campo de incidência, ou se limita a aplicação dessa regra em razão da existência de especificidades (que podem ser até mesmo contextuais) que desautorizam o mesmo tratamento jurisdicional do caso precedente ao caso presente”. ( NUNES e HORTA, 2015, p. 15).

Devemos lembrar que, a vinculação do precedente não é imutável, isso porque, a doutrina do stare decisis permite que os tribunais rejeitem uma decisão passada caso seja desarrazoada sua aplicação. Assim, é admitido o desenvolvimento das decisões por meio do distinguishing, que evita o engessamento do direito jurisprudencial. “É a partir das distinções, das ampliações e das reduções que os precedentes são dinamicamente refinados pelo Judiciário, (…) à luz de novas situações e contextos, a fim de se delimitar a abrangência da norma extraída do precedente”. ( NUNES e HORTA, 2015, p. 9-10).

Temos então que, através da aplicação dessa técnica, ocorre uma flexibilização do precedente, de modo que, não há vinculação prévia. Após a verificação de identidade fática quando do julgamento, é que se configura a vinculação do precedente; caso haja divergência em pontos essenciais, essa vinculação não ocorrerá. Assim, o emprego da técnica da distinção torna o sistema de precedentes adaptável e capaz de permitir o desenvolvimento do direito, além de contribuir para a sua estabilidade.( MIRANDA DE OLIVEIRA, 2014, p. 319).

Ressalta-se que, o juiz ao constatar a distinção material entre o caso concreto e o paradigma, deve fundamentar sua decisão para utilização do distinguishing, elucidando os pontos essenciais que a respaldam. “A faculdade de realizar o distinguishing não se confunde com a permissão para o juiz ignorar precedentes que não lhe agradam.” (MIRANDA DE OLIVEIRA, 2014, p. 318).

Com efeito, “diferenças fáticas entre casos, portanto, nem sempre são suficientes para se concluir pela inaplicabilidade do precedente. Fatos não fundamentais ou irrelevantes não tornam casos desiguais. Para realizar o distinguishing, não basta o juiz apontar fatos diferentes. Cabe-lhe argumentar para demonstrar que a distinção é material, e que, portanto, há justificativa para não se aplicar o precedente. Ou seja, não é qualquer distinção que justifica o distinguishing. A distinção fática deve revelar uma justificativa convincente, capaz de permitir o isolamento do caso sob o julgamento em face do precedente”.( MARINONI, 2016, p. 231).

Ao realizar o distinguishing, num primeiro momento são separados no precedente, os argumentos materialmente relevantes para que o mesmo seja aplicado (distinguishing within a case – distinguindo no caso precedente). Em seguida, é realizada a valoração das distinções, com a finalidade de definir sua relevância a ponto de que não seja aplicada a ratio decidendi (distinguishing between cases – distinguindo entre casos).

Assim, “interessante perceber que o sistema de precedentes, quando visto a partir da técnica da distinção, sem perder a sua função de preservação da estabilidade, torna-se maleável e capaz de permitir o desenvolvimento do direito, dando conta das novas realidades e das situações que, embora antigas, não foram anteriormente tratadas, sem que, com isso, seja preciso o rompimento do sistema ou a revogação do precedente que ainda é necessário e suficiente para tratar de situações que contemplou desde a sua origem. Portanto, realizar distinção para aplicar ou deixar de aplicar um precedente é algo que milita, a um só tempo, para a estabilidade e para o desenvolvimento do direito”. (MARINONI, 2016, p. 234-235).

Quando o magistrado aplica o distinguishing e afasta a aplicação de um precedente, não está a questionar a sua validade, legitimidade ou a hierarquia do tribunal que o instituiu, ele apenas afirma que não convém a sua aplicação a determinado caso. (NUNES e HORTA, 2015, p. 14).

Conforme preleciona Marinoni, “a não adoção do precedente, em virtude do distinguishing, não quer dizer que o precedente está equivocado ou deve ser revogado. Não significa que o precedente constitui bad law, mas somente inapplicable law”.( MARINONI, 2016, p. 231).

Outro elemento que garante a aplicação dos precedentes de forma adequada é o overruling. Trata-se de técnica de superação do precedente, ou seja, torna a norma jurídica extraída da ratio decidendi de algum caso pretérito inválida. “O overruling, portanto, é a superação do precedente judicial quando se constatar que: (a) a ratio decidendi proclamada não fora correta, ou que, (b) por mudanças da sociedade, aquele entendimento deixou de ser correto.”(MIRANDA DE OLIVEIRA, 2014, p. 320).

Esse método de superação garante que erros cometidos em decisões passada sejam corrigidos, permitindo o desenvolvimento do direito juntamente com a sociedade, evitando também o engessamento jurídico.

Afirma Melvin Eisenberg que “um precedente está em condições de ser revogado quando deixa de corresponder aos padrões de congruência social e consistência sistêmica e, ao mesmo tempo, os valores que sustentam a estabilidade – basicamente os da isonomia, da confiança justificada e da vedação da surpresa injusta – não justificam a sua preservação” (MARINONI, 2016, p. 251).

Não é possível a superação do precedente sob qualquer fundamento, é necessário que a decisão seja motivada. “As razões que justificam o overruling devem ser ainda mais fortes do que as que seriam suficientes para o distinguishing” (MIRANDA DE OLIVEIRA, 2014, p. 320). Isso porque, ao revogar um precedente, esse deixará de ser aplicado definitivamente nos casos futuros.

Marinoni ensina que “um precedente deixa de corresponder aos padrões de congruência social quando passa a negar proposições morais, políticas e de experiência” (MARINONI, 2016, p. 252). Se, ao ser comparado com outras decisões o precedente apresentar-se incoerente, esse perdeu sua consistência sistêmica.

No mesmo sentido, Miranda de Oliveira preleciona que um precedente perde a sua congruência social quando “desponta errado, injusto, obsoleto, aviltando o sentimento de justiça do cidadão comum” (MIRANDA DE OLIVEIRA, 2014, p. 321). E, perde sua consistência sistêmica quando a fundamentação do precedente a ser superado for incompatível com a fundamentação de outros precedentes do mesmo tribunal ou dos Tribunais Superiores.

Contudo, “teme-se que a revogação de precedente possa gerar insegurança ou perda de confiança em outros precedentes. No entanto, quando os precedentes são revogados com base em critérios que também são reafirmados e respeitados, torna-se possível vislumbrar quando um precedente está em vias de ser revogado. E isso ocorre exatamente quando o precedente deixa de ter sustentáculo nas proposições sociais e se torna inconsistente e, além disso, não há justificativa para a sua preservação em face de fundamentos da estabilidade. Um precedente controverso costuma ser retratado nos trabalhos doutrinários e as distinções inconsistentes evidenciam a sua fragilidade. Tanto a crítica doutrinária, quanto a judicial, são critérios de identificação dos precedentes que devem ser revogados, de modo que o overruling, nessas condições, certamente não elimina a confiança nos precedentes judiciais” (MARINONI, 2016, p. 258).

Nos dizeres de Didier Jr., Braga e Oliveira existem diversas modalidades de eficácia temporal na revogação de precedentes: “a) aplicação retroativa pura, em que o novo entendimento abrange os fatos passados, inclusive aqueles relativos a decisões transitadas em julgado, com a possibilidade de ação rescisória; b) aplicação retroativa clássica, em que o tribunal iria aplicar a sentença aos fatos ocorridos antes da formação do novo precedente, exceto aos que já transitaram em julgado; c) aplicação prospectiva pura, quando o novo precedente aplica-se apenas aos fatos posteriores, sequer sendo aplicado às partes litigantes; d) aplicação prospectiva clássica, aplicando-se apenas aos fatos novos, com a exceção das partes no caso concreto, abrangidos pelo novo precedente e e) aplicação prospectiva a termo, em que o tribunal fixa uma data ou condição para eficácia do precedente” (DIDIER JR., BRAGA e OLIVEIRA, 2015, p. 499).

Desse modo, o juiz deverá elucidar sob qual efeito a incidirá a revogação do precedente, tendo em vista que, não há uma regra para sua utilização.

Devemos destacar a importância do emprego da técnica do overruling, uma vez que, a partir da revogação e superação de um precedente é garantida à sociedade segurança jurídica. Além de possibilitar o saneamento de entendimentos equivocados, permitindo seu aperfeiçoamento, esse método traz estabilidade, uniformidade, coerência e certeza para o sistema jurídico.

 

Conclusão

O presente artigo teve como objetivo o estudo do sistema de precedentes vinculantes, positivado no Brasil após a entrada em vigor do Código de Processo Civil.

Primeiramente, foram traçadas considerações a respeito dos sistemas da civil law e da common law, onde se verificou que tais sistemas surgiram em momentos distintos, possuem tradições jurídicas diferentes, no entanto, há uma correspondência entre seus princípios norteadores, vez que, ambos procuram assegurar a estabilidade, previsibilidade, igualdade e consistência das decisões judiciais.

Aprofundou-se o estudo apontando conceitos de ratio decidendi e obter dictum, elementos formadores dos precedentes. Além disso, averiguou-se que a doutrina do stare decisis, embora seja caracterizada pela observância obrigatória dos precedentes vinculantes, dispõe de métodos que permitem a superação ou a flexibilização da ratio decidendi. Os métodos de distinção e revogação dos precedentes também foram abordados, quais sejam, distinguishing e overruling, ficando demonstrado que os mesmos são essenciais para a evolução do sistema jurídico, de modo que, impedem o engessamento do direito.

Atribuir a solução de todos os problemas do sistema judiciário à positivação dos precedentes vinculantes é utópico, entretanto, acredita-se que os objetivos buscados com a promulgação do atual Código de Processo Civil, quais sejam, segurança jurídica, integridade do direito, coerência e congruência das decisões, isonomia dos jurisdicionados, alinhados à nova cultura das tradições brasileiras, podem sim trazer os resultados desejados.

Dessa forma, para que a implantação do sistema de precedentes seja efetiva, será necessária uma mudança na cultura dos juristas brasileiros, sendo eles advogados, juízes, partes, interessados, enfim, para que observem os precedentes, contribuindo para o funcionamento e operacionalização desse novo sistema.

Pelo exposto, pretendeu-se com o trabalho a exploração do tema aludido, sem, contudo, ter sido esgotado inteiramente, mas que certamente poderá contribuir para ampliar o debate acerca da problemática.

 

Referências

ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Interpretação da lei e de precedentes – Civil Law e Common Law. Revista dos Tribunais, v. 893, mar. 2010.

BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Precedentes judiciais e segurança jurídica: fundamentos e possibilidades para a jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Saraiva, 2014.

DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 10.ed. Salvador: JusPODIVM, 2015.

DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p.1 apud MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015.

FINE, Toni M. Introdução ao sistema jurídico anglo-americano. São Paulo: Martins Fontes, 2011.

GROSSI, Paolo. A ordem jurídica medieval. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014.

MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

MIRANDA DE OLIVEIRA, Pedro. Novíssimo Sistema Recursal. 2 ed. rev., atual. e ampl. Florianópolis: Empório do Direito, 2016.

MIRANDA DE OLIVEIRA, Pedro. O sistema de precedentes no CPC projetado: engessamento do direito? Revista de Processo. São Paulo, v. 39, n. 232, jun. 2014.

NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2.ed. Salvador: JusPODIVM, 2015.

NUNES, Dierle; HORTA, André Frederico. Aplicação de precedentes e distinguishing no CPC/2015: uma breve introdução. In: CUNHA, Leonardo Carneiro da; MACÊDO, Lucas Buril de; ATAÍDE JR., Jaldemiro Rodrigues de (org.). Precedentes judiciais no CPC. Coleção Novo CPC e novos temas. Salvador: Juspodivm, 2015.

PUGLIESE, William Soares. Teoria dos precedentes e interpretação legislativa. 108 f. Dissertação (Mestrado em Direito das Relações Sociais) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2011.

RE, Edward D. “Stare Decisis“. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 31, n° 122, Mai./jul. 1994.

ROSA, Viviane Lemes da. O sistema de precedentes brasileiros. 2016. 348 f. Dissertação (Mestrado em Relações Sociais) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba.

SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Juruá. Curitiba, 2006.

STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014.

TUCCI, José Rogério Cruz e. Parâmetros de eficácia e critérios de interpretação do precedente judicial. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n.54, maio/jun.

TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente Judicial como Fonte de Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

VIEIRA, Andréia Costa. Civil Law e Common Law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 20

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