Desenquadramento do regime especial de tributação

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As pessoas
jurídicas que pagam tributos sob regime de tributação especial, as micros e
pequenas empresas, bem como as sociedades civis de prestação de serviços
legalmente regulamentadas se vêm às voltas com problemas decorrentes de
desenquadramento com efeito retroativo.

É comum verificar que
microempresas e empresas de pequeno porte, enquadradas no regime tributário do
simples, agora, do “supersimples” na forma da LC nº 123/06, vêm sofrendo
desenquadramento desse regime especial, com efeito retroativo, motivado pela
mudança de critério pelo fisco na interpretação de normas tributárias.

Por exemplo, uma
determinada situação que era admitida e tolerada para a empresa x passa a não
mais ser admitida pelo fisco, que promove o desenquadramento da empresa em
questão do regime de tributação pelo “supersimples”, com efeito retroativo.
Isso vem gerando insegurança jurídica e perplexidade dos contribuintes. Assim,
como as leis estão preordenadas a reger situações futuras, salvo a retroação
benéfica que tem matriz constitucional, a mudança de critério interpretativo do
fisco, também, só pode acarretar conseqüências jurídicas a partir de então, e
nunca, desde então.

A mesma insegurança
jurídica vem sendo disseminada pelo fisco municipal na área do ISS. Sociedades
de profissionais liberais, que vêm pagando o imposto sob o regime de tributação
por quantia fixa por longo período se vêem desenquadradas do regime especial da
noite para o dia, com efeito retroativo, sem que nenhuma alteração tivesse sido
introduzida nas referidas sociedades.

Tivemos um caso
concreto em que a nossa cliente foi desenquadrada do regime especial de
tributação por quantia fixa, com efeito retroativo para abranger o período de
cinco anos não atingido pela decadência tributária. Isso resultou em uma
autuação fiscal de monta, apanhando de surpresa a nossa cliente, que não tem
como solver o tributo exigido.

O fisco que vinha
considerando irrelevante juridicamente a quantidade de empregados não
qualificados na sociedade uniprofissional, repentinamente mudou o critério
interpretativo, passando a sustentar que o excesso de empregados não
qualificados caracteriza uma sociedade empresária, sem que tivesse havido
qualquer alteração na situação fática ou jurídica da citada sociedade ao longo
do tempo.

Ora, isso equivale à
aplicação retroativa de nova lei constitucionalmente vedada (art. 150, III, a
da CF).

A mudança de critério
jurídico na interpretação de normas tributárias não pode alcançar situações
abrangidas pelo fato gerador ocorrido anteriormente. É o que resulta com solar
clareza da leitura do art. 146 do CTN:

“Art.
146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto ao fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução”.

Esse dispositivo, que
veda o efeito retroativo, está em perfeita sintonia com o art. 5º, XL da CF e
em harmonia com o art. 105 do CTN, que proclama a aplicação imediata da
legislação tributária aos fatos geradores futuros e pendentes, isto é, não
admite a sua aplicação retroativa.

Dentro dessa linha de
raciocínio poder-se-ia argumentar que a tributação pela COFINS de sociedades
civis legalmente regulamentadas só seria possível a partir da decisão da Corte
Suprema em sentido contrário ao estabelecido na Súmula 276 do STJ, não fora a
expressa negativa do efeito modulatório.


Informações Sobre o Autor

Kiyoshi Harada

Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em várias instituições de ensino superior. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.


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