Hoje, é pacífica a Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto ao cabimento de exceção de pré-executividade nos casos em que há prova inequívoca da inexistência de título líquido e certo, quer em função de sua nulidade, quer em razão da decadência ou da prescrição, quer em função da ilegitimidade passiva ad causam, quer, ainda, porque o crédito reclamado já havia sido pago.
Enfim, a exceção de pré-executividade, fruto de criação doutrinária e jurisprudencial permite que o executado demonstre a improcedência da execução sem sujeitar-se à constrição de seus bens. Ela sempre será possível nos casos em que o juízo poderia conhecer de ofício a matéria, a exemplo do que acontece a cerca da higidez do título executivo. Não vislumbrado título executivo apto a fundamentar a expropriação de bens do devedor razão nenhuma há para permitir o prosseguimento do processo de execução. Objetiva, em nome dos princípios da celeridade e da economia processual pôr termo à execução infundada, independentemente de apresentação de embargos.
Sendo assim, está ínsita na exceção de pré-executividade a sua natureza suspensiva, ou seja, a suspensão do processo de execução para evitar a penhora, quando, então, aquela exceção restará prejudicada, pois com o apenhamento de bens do devedor abre-se o prazo para apresentação de embargos. Por isso, independentemente do pedido expresso de concessão liminar da suspensão do feito, o juiz há de determinar o recolhimento do mandado de penhora ao despachar a petição de exceção de pré-executividade, a menos que entenda que o seu conteúdo extravasou dos limites autorizados pela jurisprudência. Entretanto, nessa hipótese, deve o juiz indeferir de plano a exceção. Caberá ao excipiente interpor recurso de agravo com pedido de efeito ativo. Não sendo concedido efeito ativo ou desprovido o agravo, a execução prosseguirá.
O que não é compreensível é o fato de o juiz, por não ser medida positivada em nosso Direito, ignorar os termos da exceção, determinar bloqueio on-line das contas do devedor excipiente para, ao depois, ordenar que a Fazenda se manifesta em relação à exceção apresentada como aconteceu em um caso concreto conforme despachos judiciais abaixo transcritos:
‘Considerando que a simples interposição de exceção de pré-executividade não tem o condão de suspender o curso da execução fiscal, citado(a) o(a) Executado(a), determino o bloqueio pelo sistema do BACENJUD, nas contas do(a) Executado(a),….., CPF/CNPJ nº ………….., no valor de R$………… ( ……………), devendo ficar depositados à disposição deste Juízo, para liberação posterior mediante alvará.
Aguarde-se a confirmação do bloqueio, no prazo de 05 dias.
Manifeste-se a exeqüente acerca da exceção de pré-executividade em 15 dias.
Após ao MP.’
Antes mesmo da publicação do despacho retro, um novo foi proferido nestes termos:
“Considerando a efetivação do bloqueio eletrônico de valores através do convênio BACENJUD, determino o seguinte:
I – Lavre-se termo de penhora do numerário bloqueado e intime-se o executado para assiná-lo, no prazo de 10 (dez) dias, cientificando-o de que a data da assinatura será o termo inicial para a contagem do prazo para oposição de embargos à execução;
II – Após, intime-se o exeqüente para, no prazo de 10 (dez) dias, manifestar-se em relação à penhora.
III – E ainda, face a insuficiência de saldo nas contas do executado constante nos demonstrativos do bloqueio via Bacenjud, intime-se o exeqüente para indicar, no prazo de 10(dez) dias, bens passíveis de penhora do executado.’
Aracaju, 27 de junho de 2007.
Dra. Taiane Danusa Gusmão Barroso – Juíza de Direito’”
Evidente a inversão tumultuária da ordem processual, que decorre desses despachos, ao ordenar que a Exeqüente se manifeste sobre a exceção de pré-executividade, que restou prejudicada com a prematura ordem de penhora e seu cumprimento respectivo.
Como indica o próprio nome, a exceção de pré-executividade, também, conhecida como objeção de pré-executoriedade, é instrumento processual que antecede à execução. A execução pressupõe, necessariamente, a constrição de bens do devedor e a exceção de pré-executividade visa exatamente evitar essa agressão patrimonial, em razão de nulidade da execução. Efetivada a penhora, o procedimento judicial cabível são os embargos e não mais a exceção de pré-executividade.
Ainda que se argumente que a exceção de pré-executividade não está positivada em nosso ordenamento jurídico, o certo é que o disposto no art. 265 do CPC deve ser aplicado analogicamente ao seu processamento, uma vez que, a finalidade desse dispositivo é justamente suspender o curso do processo principal enquanto não decidida questão prejudicial alegada por via excepcional.
Dispõe o art. 265, III e IV do CPC:
‘Art. 265. Suspende-se o processo: (…)
III – quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como no caso de suspeição ou impedimento do juiz.
IV – quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;
b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo;
c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente.’
Como se vê, todas as situações consagradas no art. 265, III e IV do CPC refletem a existência de questão prejudicial que, caso não seja resolvida previamente, poderá acarretar prejuízo ao julgamento de mérito da demanda.
Assim, fora de dúvida de que a questão prejudicial alegada na exceção de pré-executividade impede, o regular prosseguimento da execução fiscal.Nesse sentido é a jurisprudência de nossos tribunais:
‘EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MEIO APROPRIADO PARA A SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTÓRIO PARA RESGUARDAR AS PARTES LITIGANTES DE UM PREJUÍZO EM FACE DA ALTERAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO, ATRAVÉS DO JULGAMENTO DA AÇÃO REVISIONAL QUE CORRE PARALELAMENTE. A AÇÃO REVISIONAL FOI JULGADA PROCEDENTE ANULANDO CLÁUSULAS DO CONTRATO. TÍTULO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ. ALTERAÇÃO DO “QUANTUM DEBEATUR”. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DO REAL VALOR DEVIDO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROCEDENTE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.’ (Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, AI nº 2004.206099, Rel. Desa. Josefa Paixão de Santana, j. 06/12/2005).
“‘EMENTA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO. O ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal.’(…) VOTO: Entendo que a execução deva permanecer suspensa, uma vez que não teria eficácia a oposição de exceção de pré-executividade se não suspendesse o andamento do feito executivo, evitando-se a realização da constrição do patrimônio do devedor. Se assim não fosse, o executado aguardaria a efetivação da penhora para a oposição de embargos, meio processual de cognição mais ampla. Nesse sentido já decidiu a Segunda Turma desta Corte, no julgamento do agravo de instrumento nº 2002.04.01.040131-0, publicado no DJU de 08.01.2003, em que fui Relator, assim ementado: “EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. O ajuizamento de exceção de pré-executividade é meio hábil para, enquanto não apreciada, suspender a execução fiscal.”
“EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO INDEPENDENTE DE PENHORA OU GARANTIA. POSSIBILIDADE, NAS HIPÓTESES EM QUE A MATÉRIA SEJA COGNOSCÍVEL MEDIANTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. A liminar constitui meio idôneo para impedir a propositura de execução fiscal pela fazenda conforme se deflui da exegese do ART – 151 do CTN-66, sem malferimento ao ART-38 da LEF, que deve ser interpretado em sintonia com aquele. Mas, uma vez proposta a execução, a sua suspensão depende de estar seguro o juízo, mediante penhora ou caução idônea, sob pena de total desvirtuamento dos postulados básico que informam o processo de execução, Isso porque as disposições que regem processo de conhecimento somente se aplicam ao processo de execução em caráter subsidiário (ART-598 do CPC-73). E em matéria de execução há norma específica determinando que a sua suspensão se dê mediante a interposição de embargos de devedor, que por sua vez têm como pressuposto processual objetivo e extrínseco a penhora de vens. 2. Entretanto, se a liminar ou antecipação de tutela obtida após o ajuizamento da execução estiver fundada e, razões que podem ser conhecidas mediante exceção de pré-executividade, que vem sendo admitida pela doutrina e jurisprudência como forma de defesa de mérito a ser manejada nos próprios autos do processo executivo, independente de penhora, não há óbice a suspensão da execução até julgamento da ação conexa” (AG nº 96.0438417/PR – Rel. Juíza Tânia Terezinha Cardoso Escobar – DJ de 10/03/1999, p. 868).
Frente ao exposto, dou provimento ao agravo de instrumento para suspender a execução fiscal até o julgamento da exceção de pré-executividade pelo Juízo de origem. Desembargador Federal DIRCEU DE ALMEIDA SOARES, Relator.’ (TRF 4ª Região, AI nº 2005.04.01.022520-0/RS, Rel. Des. Fed. Dirceu de Almeida Soares, DJU de 14/09/2005).”
Apesar de implícito o efeito suspensivo da exceção de pré-executividade convém que a petição de exceção requeira, expressamente, a concessão de liminar para suspender o processo de execução. Do seu indeferimento caberá agravo em sua modalidade ‘por instrumento’ porque, como já salientado, uma vez efetivada a penhora, a exceção restará prejudicada de forma irreversível.
Informações Sobre o Autor
Kiyoshi Harada
Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em várias instituições de ensino superior. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
