Tributação e pós-positivismo

Sabe-se que o Estado, tendo em vista suas funções essenciais como super-organização política da sociedade, necessita obter receitas, estando nelas incluídas as receitas tributárias. O tributo, em tal contexto, se apresenta como um elemento pontual da vida numa sociedade politizada. O que importa, no entanto, é adequar o fenômeno da tributação à realidade e aos anseios sociais, pois de nada adianta, no âmbito do Direito atual, garantir receitas ao Estado se este nada faz, ou pouco tenta, em relação aos direitos e garantias do homem.

Dividindo o denominado constitucionalismo em fases, verifica-se, na história, que o homem, em determinado momento anterior às grandes guerras mundiais, passou a confundir o Direito com a norma jurídica em si. Surgia a fase do positivismo jurídico, vulgarmente chamada, por alguns, de legalismo, em que a lei assumia a atribuição máxima do Direito, estabelecendo regras de conduta para o homem viver em harmonia, em ordem. Buscava-se a resposta para os conflitos, portanto, na lei fria. Passou a ser fundamental, pois, o papel do Estado no campo legislativo, tendo em vista a constante necessidade de atualização das normas aos fatos sociais. No entanto, surgiram no mundo conflitos de diferentes naturezas. Ora internos, ora envolvendo diferentes países. Neste caso, podem ser destacadas as guerras mundiais, que levaram o mundo a uma crise nunca antes vista.

Após as guerras, passou o homem a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo, nesta nova fase, uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis. Viu-se, então, que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social. A importância exaltada à lei fria, portanto, passou a receber justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica (Miguel Reale e outros). No restante do mundo (Ronald Dworkin, F. Müller, etc.), outros pensadores passaram a sustentar, apesar de alguns contornos, as mesmas idéias-base. Era o início do pós-positivismo jurídico. A nova fase passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do Direito. E os princípios, desta feita analisados como espécies de normas, tinham, ao contrário das regras, ou leis, um campo maior de abrangência, pois se tratam de preceitos que devem intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance. Tudo, ressalte-se, para garantir os direitos sociais do homem.

No campo do Direito Tributário, em que se tem como objeto o conjunto de normas que limitam o poder de tributar, é hoje evidentemente necessário enfatizar a imensurável importância dos princípios, e sua hierarquia sobre as leis, sobre as regras. Temos que, antes de aplicar a lei, analisá-la sob a ótica dos princípios, pois, caso contrário, estaremos violando a real vontade do constituinte, qual seja, garantir valores máximos como a cidadania e a dignidade humana. Não obstante seja alvo de críticas, especialmente dos formalistas, é de se analisar qual é a função da tributação: garantir receitas para o Estado cumprir suas obrigações básicas. Mas se o Estado não cumpre? E se o Estado aumenta suas receitas mas não resolve os problemas estruturais, utilizando de forma equivocada o dinheiro do povo? Fica, então, a questão: o Direito Tributário está ainda na fase do legalismo? Mas será que somente um legalismo pro-fisco, pois toda vez que um direito é violado há lei em tal sentido? E no inverso, como fica o legalismo contra-fisco?