Correio eletrônico x Correio Postal

Sumário: I-
Introdução; II- Correio eletrônico vesus
correio postal; III- Poder de direção do empresário e a intimidade pessoal do
trabalhador; IV- A intervenção no correio eletrônico da empresa; V- O controle
do e-mail pelo empregador; VI- O uso
social do e-mail; VII- Processo de evolução

I- Introdução

Mais uma vez somos
levados a comentar alguns aspectos sobre o correio eletrônico utilizado pelo
empregado no estabelecimento onde trabalha.

O que nos chamou atenção foi o
posicionamento adotado no voto do Juiz Douglas Alencar Rodrigues quando diz ao
proferir seu voto em decisão sobre justa causa e utilização de e-mail pelo
empregado que “não há como reconhecer a
existência de direito a privacidade na utilização de equipamentos concebidos
para a execução de funções geradas por contrato de trabalho
” e, ainda, “Considerando os objetivos que justificam a
concessão de e-mail pelo Reclamado, não há como equipará-lo as correspondências
postais e telefônicas, alcançadas pela tutela constitucional inscrita no artigo
5º, inciso XII, da CF
”.

A Ementa de seu voto diz o
seguinte:

“EMENTA: RESOLUÇÃO CONTRATUAL.
SISTEMA DE COMUNICAÇÃO ELETRÔNICA. UTILIZAÇÃO INDEVIDA. ENVIO DE FOTOS
PRONOGRÁFICAS. SIGILO DE CORRESPONDÊNCIA. QUEBRA. INOCORRÊNCIA. Se o e-mail é
concedido pelo empregador para o exercício das atividades laborais, não há como
equipará-lo às correspondências postais e telefônicas, objetos da tutela
constitucional inscrita no artigo 5º, inciso XII, da CF. Tratando-se
de ferramenta de trabalho, e não de benefício contratual indireto, o acesso ao
correio eletrônico não se qualifica como espaço eminentemente privado,
insuscetível de controle por parte do empregador, titular do poder diretivo e
proprietário dos equipamentos e sistemas operados. Por isso o rastreamento do sistema
de provisão de acesso à internet, como forma de identificar o responsável pelo
envio de fotos pornográficas a partir dos equipamentos da empresa, não denota
quebra de sigilo de correspondência (art. 5º, inciso XII, da CF),
igualmente não desqualificando a prova assim obtida (art. 5º, inciso
LVI, da CF), nulificando a justa causa aplicada (CLT, art. 482)”. (TRT-DF-RO
0504/2002)- Acórdão 3º Turma).

Apesar do brilhantismo do juiz
temos outro posicionamento sobre o assunto que ora descreveremos. Ressalvando
que em momento algum pretendemos ser o dono da verdade. Almejamos apenas
evoluir o estudo sobre essas questões buscando assim uma solução mais coerente
e justa para os que clamam por justiça.

II- Correio eletrônico vesus
correio postal

As diferenças entre
as duas comunicações não podem ser consideradas de maneira radical pois apesar
de terem suas peculiaridades ambos devem respeito a ordem legal vigente.
Devemos nos ater que estamos diante de uma nova realidade que não pode ser
desconsiderada. Além disso consideramos que os velhos institutos não estão
aptos a resolver tais questões de maneira satisfatória. Por isso, para
resguardar o respeito a alguns princípios elevados a esfera constitucional
poderemos estatuir algumas diferenciações no momento da aplicação e
confrontação com outros direitos de mesma ou superior hierarquia.

Sabemos que além da
garantia constitucional, a violação de correspondência também é prevista pelo
Código Penal Brasileiro em seu artigo 151 onde dispõe: “Devassar indevidamente o conteúdo de correspondência fechada, dirigida
a outrem”.
Pena de detenção, de 1 (um) a seis meses, ou multa.

A respeito cabe
aduzir que na legislação espanhola por exemplo o Código Penal já equipara em
seu artigo 197.1 o correio postal e correio eletrônico, castigando a vulneração
da intimidade de outro por parte de quem “sem
seu consentimento, se apondere de seus papéis, cartas, mensagens de correio
eletrônico
”, o “intercepte suas
telecomunicações ou utilize artifícios técnicos de escuta de transmissão, gravação
ou reprodução de som ou imagem, ou de qualquer outro sinal de comunicação
’.

No entanto
necessitamos estudar e aplicar de maneira diferente a legislação direcionada ao
correio postal e não aplicada ipse
literis
ao correio eletrônico, uma vez que as condições de envio e a
questão da propriedade dos meios utilizados dentre outros fatores que não podem
ser considerados da mesma forma.

Assim entendemos
que o sentido de correio é similar aos dois porém o modo de execução é
diferente. Levando em consideração este principal fator é que o aplicador do
direito deve transmutar essa diferença na ora de analisar e interpretar lei que
não deve servir para beneficiar esse ou aquele empregado ou empregador e sim
aproximar-se do justo.

III- Poder de direção do empresário e a intimidade pessoal do
trabalhador

Nos resta indubitável que o
princípio constitucional a privacidade pessoal incide nas relações de emprego
entretanto essa diretriz não deve ter o condão de ser um direito absoluto, e
sim integrar-se como o conjunto de preceitos legais de maneira sistemática,
entre os quais encontramos a faculdade do empresário de estabelecer mecanismos
de monitoramento dos empregados para fiscalizar a realização devida,
comprovando, por exemplo a produtividade para bem aplicar sanções disciplinares,
com o devido respeito a normas fundamentais. Portanto proteção civil do direito
a honra, a intimidade pessoal e familiar e a própria imagem não poderá ser
rompida por intromissões ilegítimas aquelas que suponham, sem consentimento do
trabalhador a colocação em qualquer lugar de aparatos de escuta, de filmagem,
de dispositivos óticos ou de qualquer outro meio apto para gravar, reproduzir a
vida íntima das pessoas ou de manifestações ou cartas privadas não destinadas a
quem faça usos de tais meios, assim como sua gravação, registro e reprodução

O
exercício do poder diretivo e fiscalizador do empregador não pode servir em
nenhum momento para a produção de resultados inconstitucionais, lesivos dos
direitos fundamentais do trabalhador, nem a sanção do exercício legítimo de
tais direitos por parte daqueles. Nos casos em que surjam conflitos aonde haja
direitos fundamentais em questão – como o direito a intimidade e ao segredo das
comunicações – deve ponderar-se, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade,
como medida de respeito ao direito. Aplicando este princípio será possível
conciliar direitos sem que os mesmos tenham o condão de lesionar garantias
previstas quando forem confrontados.

Na
relação de trabalho devem ser respeitados os preceitos constitucionais, já que
a celebração de um contrato de trabalho não pode suportar por si mesmo a
renúncia dos direitos fundamentais, pois ditos direitos podem ser objeto de
certas restrições desde que com a necessária justificação moral e legal do empresário.
Entendemos que a intimidade do trabalhador deve ser respeitada em qualquer
ocasião no ambiente de trabalho, e o segredo das comunicações em qualquer que
seja a modalidade em que se transmita. Porém nenhum desses direitos deve ser
absoluto e se sobrepujar a outros de mesmo nível hierárquico devendo ceder
ambos em sua aplicação quando for necessário para alcançar o fim último do
direito.

IV- A intervenção no correio eletrônico da empresa

É obvio que a
fiscalização exaustiva e injustificável do correio eletrônico dos trabalhadores
nas empresas deve ser considerada condenável com base na doutrina
constitucional anteriormente exposta, pois o contrato de emprego não é uma
área autonôma alheia a vigência da Constituição. Por essa razão, o acesso
indiscriminado ao correio eletrônico, por exemplo, vulnera o direito do
trabalhador em seu sigilo nas comunicações e a reserva sobre a comunicação
emitida, com independência do conteúdo da mesma.

Porém, a questão
não se limita apenas a uma única análise já que comporta situações dicotômicas
como por exemplo a do correio eletrônico proporcionado pela empresa e aquele de
uso particular do trabalhador, contratado por ele mesmo a margem de sua relação
laboral com a empresa.

No
primeiro caso a poder de controle e direção que corresponde ao empresário no
uso da liberdade de empresa tem lhe permitido estabelecer, se for o caso,
medidas impeditivas e condicionantes sobre o uso particular do serviços que
oferece na internet.

Certamente,
a liberdade da empresa supõe o poder de decisão do empregador sobre a estrutura
e funcionamento daquela; A disponibilidade sobre os meios de produção; a
direção da prestação de trabalho do pessoal contratado, de acordo com as
condições pactuadas no contrato de trabalho. Porém um contrato que não pode
ignorar que as relações laborais se baseiam em princípios de boa-fé e
diligência profissional. E, como é óbvio, aquelas condições não podem
estabelecer-se com abstração dos direitos reconhecidos pela constituição. A
autonomia organizativa do empresário não é nem pode ser ilimitada.

Por outro lado o
correio proporcionado pela empresa deve ser destinado necessariamente ao uso
estritamente profissional, como uma espécie de ferramenta de trabalho de
propriedade da empresa, não podendo o empregado a princípio, utilizá-lo para
fins particulares. Nesse caso entendemos que a empresa detêm a faculdade de
controle sobre o correio desde que comprove realmente que a fiscalização do
correio eletrônico serviu para o fim a que se destina, sem maiores intervenções
que pudessem revestir-se de ilegalidade e lesão a direitos postos. O simples
fato de ser um correio eletrônico proporcionado pela empresa, uma ferramenta de
trabalho, não deve ser suficiente para permitir a interceptação do mesmo de
forma arbitrária pelo empregador sob pena de ser considerada lesiva para aos
direitos fundamentais do trabalhador.

E no que diz
respeito ao correio eletrônico particular do trabalhador, é evidente que
qualquer intromissão do mesmo poderá ser considerada uma violação a direitos constitucionais
de cidadão. Isso não obsta a que a empresa imponha levando-se em consideração a
faculdade diretora da relação trabalhista, a proibição ou restrição no que
concerne a utilização do correio eletrônico particular durante a jornada
laboral, como uma espécie de incumprimento das obrigações por parte do
trabalhador gerando sanções fundamentadas nos incisos do artigo 482 da
Consolidação das Leis Trabalhistas, incluindo em resilição do vínculo
empregatício em caso de reiteração.

Em todo
caso, resulta fundamental informar ao trabalhador dos meios que serão
utilizados para verificar o cumprimento do pactuado e estabelecer uma normativa
interna, buscando incluir o consentimento tanto do trabalhador como de seus
representantes.

A adoção
de medidas de controle será considerada válida a nosso sentir, em princípio,
quando seja estabelecida uma clara política por parte da empresa a respeito.
Tais medidas podem ser publicizadas ou normatizadas por exemplo por intermédio
de um código de conduta onde seja comunicado aos empregados em caráter
periódico e que indique cristalinamente as regras que a que os trabalhadores
devem ser submetidos quando utilizem os meios técnicos postos a disposição da
empresa para realização de sua prestação laboral. Também são aconselháveis
outras medidas, como a separação do correio eletrônico pessoal do profissional,
o controle gradual das comunicações, mas que porém devem ser verificados de
acordo com as peculiaridades de casa situação.

Tivemos notícia de
que em uma grande montadora no Estado de São Paulo já ocorre em determinados
setores da empresa, no momento da assinatura do contrato de trabalho o convite
para que o mesmo firme uma renúncia a privacidade do correio eletrônico
disponibilizado pela empresa, pelo qual o consentimento expresso prestado por
um indivíduo converte aparentemente em legítima a intromissão em suas
comunicações. Tais procedimentos são extremamente condenáveis e devem sofrer
uma rápida repressão por parte dos órgãos fiscalizadores no sentido de punir os
transgressões da lei aplicando-lhe multas por desobediência ordem
constitucional.

Em virtude da falta
de uma regulamentação legal que carecemos, e com o objetivo de solucionar
eventuais conflitos envolvendo referidas questões, aconselhamos o atores
sociais a estabelecer acordos entre empregados e empregadores relativos ao
correio eletrônico no sentido de regulamentar seu uso através de regulamentos
de empresa ou convenções coletivas. Uma informação clara e inequívoca aos
empregados sobre o correto uso do mesmo, e sobre o sistema e características de
controle do correio profissional geraria um standart
adequado para o uso eficiente e pacífico desta ferramenta de comunicação e
trabalho. Não obstante, apesar de que a autoregulamentação é o mesmo mecanismo
que tem sido aplicado para o desenvolvimento do direito no que envolve
tecnologias de informação, não se pode desejar o puro consenso das partes em
determinados temas especialmente sensíveis como o da privacidade, devido a que
na prática dito consenso não é mais que aparente, tratando-se mais de simples
mecanismos de adesão.

V- O controle do e-mail pelo empregador

Continuando o raciocínio complexo
do item anterior verificamos que as questões que envolvem o correio eletrônico
são deveras delicadas por envolveram uma série de direitos e garantias
constitucionais além de gerarem discussões em uma área que já traz consigo uma
certa conflituosidade natural como é a do Direito do Trabalho.

Os bens em jogo podem sofrer uma
vulneração que permite denotar que nenhum direito é absoluto seja ele o de
liberdade de organização da empresa, a titularidade na propriedade do correio
eletrônico, a inviolabilidade sem restrições do sigilo de dados. Assim o
empregador não possui o poder acessar de maneira irrestrita o correio
eletrônico do trabalhador nem o empregador tem o direito de acesso e utilização
de sua conta de e-mail para quaisquer fins alheios a prestação de serviço.

A palavra-chave para essas dúvidas
no modo de aplicação do direito chama-se equilíbrio, ou seja a
proporcionalidade de cada direito em virtude da falta de legislação existente
somos chamados a aplicar normas gerais que não vislumbram de forma clara a
limitação existente por exemplo no direito a intimidade. Daí a necessidade da
interpretação responsável e coerente para resguardar o poder diretivo do
empregador para comandar a empresa sem que implique em lesão ao direito do
empregado de acessar os serviços eletrônicos.

Muitas das vezes constatamos uma
certa erronia na conceituação do direito a intimidade pois por, exemplo a
funcionalidade do e-mail fornecido pelo empregador permite uma certa abstração
de confidencialidade pois se olharmos por esta ótica poderemos perceber que não
se trata da privacidade do empregado e sim de mero ofício encaminhado ou
proposta de venda. Daí podemos assegurar que não se trata de uma
correspondência intima e sim de um mero expediente utilizável e aberto a todos
os que trabalhem na empresa.

Este pode ser
absolutamente profissional, e portanto não seria invocável o direito a
intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que define intimidade: o
âmbito privado das pessoas, inacessível aos demais. E neste último caso,
naturalmente, o trabalhador tem que saber que este instrumento não tem o condão
de proteger sua intimidade, mas sim de veicular produtos ou serviços da
empresa.

Devemos partir da premissa de que
o e-mail dos trabalhadores na empresa é um instrumento de trabalho e, em
determinadas circunstâncias e com determinadas políticas, é possível que o
empresário possa conhecer o conteúdo desses e-mail’s em situações de abuso a
respeito das quais haja indícios objetivos de que estão sendo perpetrados.

Esses indícios devem ser baseados
em critérios objetivos como por exemplo a freqüência no número de comunicações
de caráter pessoal, ou o título próprio das mensagens no caso do correio
eletrônico. Nesses casos, se o empresário tiver um indício objetivo de que está
produzindo-se uma situação de abuso deverá ser permitido o controle,
estabelecendo o mínimo de garantias exigíveis, por parte do trabalhador, a
respeito de seus direitos.

Em primeiro lugar deverá existir
uma comunicação prévia do afetado para essa vasculha; em segundo lugar, haverá
de contar com a presença de um representante sindical, que tutele os direitos
do trabalhador controlando as garantias de transparência; e por último, um
procedimento que busque o nexo causal e a proporcionalidade entre a prática
abusiva e a sanção aplicável ao fato.

Atualmente não
existe um regime de sanções para faltas relacionadas com o uso das novas
tecnologias, muito menos uma graduação da sanção, com qual se produz uma
situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do trabalhador pela
ausência do princípio da proporcionalidade.

O que não podemos
aceitar é que este poder de controle do empresário autorize uma intromissão
indiscriminada em qualquer caso ao conteúdo das comunicações de seus
trabalhadores via e-mail. Há que se estabelecer neste campo as regras do jogo,
e a via para fazê-lo que pode ser por meio da lei, convenção ou acordo
coletivo.

Defendemos que o
empresário pode acessar o e-mail de seus empregados porém não de uma forma
indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem direitos que podem ser
invocados legitimamente como o direito a inviolabilidade das comunicações e
direito ao exercício de trabalho em condições dignas. E portanto, o trabalhador
tem direito a não sofrer intromissão em sua atividade.

Em todo o caso devem ser
respeitados os princípio básico a que regem qualquer contrato de emprego como
por exemplo o da boa-fé, dentre outros pautados na exata consecução das
relações de trabalho. Assim no que diz respeito aos limites para o uso
profissional do correio eletrônico, seja no contrato de trabalho de forma
individual ou nas convenções coletivas de trabalho, as partes tem que acordar
as condições que regulem a utilização profissional do e-mail obedecendo as
diretrizes legais e contratuais do direito do trabalho.

Não defendemos que
os empregados fiquem isolados do mundo quando estiverem em serviço sem qualquer
possibilidade de comunicação com a família e amigos. Esta deve ser comedida e
de preferência restrita a outros meios menos dispendiosos até que em último
caso se chegue ao e-mail. Assim deve o empregador salientar que o e-mail não é
um meio idôneo para comunicação pessoal, e pôr outros meios, se possível a
disposição do trabalhador para que este possa comunicar-se pessoalmente fora da
vigilância e controle da empresa de forma razoável e desde que não traga
prejuízos consideráveis a empresa.

Repetiremos por fim que as
inovações trazidas ao universo jurídico trabalhista já são uma realidade e que
somente agora começam a despontar em litígios nos Tribunais por isso desde já
urge que  tenhamos consciência de que a
realidade nos força a regulamentar estas situações através dos convenções
coletivos estabeleçam a partir de agora condições para o uso racional do e-mail
por parte do trabalhador e condições de acesso a seu conteúdo por parte do
empresário. Esses são os grandes traços, nossa proposta a respeito seria a de
regular o tema do uso pessoal do e-mail não só nos convenções coletivas mas
também na CLT, como norma trabalhista básica.

VI- O uso social do e-mail

Não temos mais como
fechar os olhos para a tecnologia e muito menos continuarmos a traçar soluções
assemelhadas as anteriores. Hoje o contrato de trabalho possui inúmeras
modificações que precisam ser acompanhada por nós.

Estamos diante de
modificações nunca antes previstas e que precisam ser assimiladas pelos
empregados e empregadores. Limites de horas passaram a ser relegados e foram
substituídos pela produtividade. Criatividade é a palavra de ordem para que o
empregado se mantenha no trabalho.

Ou seja valores
totalmente diferentes foram sendo solidificados e colocados em seus devidos
graus de importância. Por isso não há mais lugar no mundo moderno para idéias
retrógradas, bem como o estatismo desses pensamentos.

Portanto uma
empresa para se desenvolver no mercado deve ser flexível e ter a visão de que
outros tipos de produção podem ser benéficas para a desenvoltura da empresa.

Assim utilizamos
como exemplo o chamado uso social do e-mail. Não há porque o empregador não
permitir esta prática pois dela podem advir benefício para empresa, pois tal
prática desde que não abusiva e desde que não traga prejuízo para a empresa ou
queda na produtividade permite uma maior liberdade para o empregado realizar
suas atividades sem que esteja com o medo constante de ser demitido pela
simples utilização nos moldes que dissemos do e-mail.

Por isso entendemos
que o empregado que possui este liberdade limitada de uso do e-mail tem mais
estímulo para desenvolver sua função e quem sabe até criar idéias através de
seu manuseio dos instrumentos tecnológicos a sua disposição, criando um
ambiente mais agradável de trabalho.

O usos social do
e-mail é uma teoria nova que deve ser melhor desenvolvidas através de mesas
redondas compostas por representantes de empregados e empregadores para
lograrem um consenso.

Assim a empresa
moderna que almeje que o empregado não seja um simples robô cumpridor de ordens
e limitado ao poder diretivo do empregador deve permitir o uso social do e-mail
como uma forma de estímulo a produtividade e ao bem estar necessário em um
ambiente de trabalho

VII- Processo de evolução

Em matéria de
relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças. Essas transformações
estão dentro de um âmbito mais amplo: O direito na internet. Estamos assistindo
ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie de ciência autônoma
do direito que atinge e influi em todos os ramos do Direito.

Estamos em um
impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das relações laborais, tantos
sindicatos como empresários, estão acostumados a um sistema de organização de
trabalho próprio do fordismo, da grande empresa, do trabalho em cadeia, o que
não corresponde mais ao modelo hoje visto em uma empresa moderna e competitiva.

A revolução
tecnológica tem sido tão avassaladora que tem transformado completamente o
cenário da organização do trabalho. Agora a indústria flexibiliza os turnos de
trabalho, descentraliza a empresa operando através de sujeitos infinitamente
mais pequenos e dispersos no território.

Estamos vivenciando
um dilema pois nosso especialistas e legisladores estão arraigados a velhos
institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias retrógradas e
limitados em seu poderio são inibidos a praticar mudança e inserir cláusulas em
convenções estatuindo o modus operandi
das maquinas eletrônicas. Seria portanto, impraticável, nesse contexto, a
reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, aonde todos
trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massivas de
trabalhadores.

Possuímos um
ordenamento jurídico inapto a conjuntura tecnológica e econômica. Tal situação
traz uma série de malefícios para o contrato de emprego e as relações de
trabalho como um todo pois sem esta adaptação a realidade tecnológica e a
organização do trabalho, estamos contribuindo para o retrocesso da economia a
medida em que criamos desestímulos legais para a implantação da tecnologia por
gerar conflitos de difícil solução.

Para não sermos
ameaçados com a extinção ou lesão de direitos fundamentais por exemplo devemos
nos posicionar claramente sobre os fatos advindos do caso concreto
estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas umas das partes. Por
isso somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas no equilíbrio de
direitos que permitam resguardar o direito do empregador de dirigir a empresa
tendo acesso de forma razoável ao e-mail’s dispostos e a liberdade de
comunicação do empregado através do uso social do e-mail.

Cabe por fim a nós
alertar a todos que passamos por uma revolução cibernética que atinge em cheio
as relações de trabalho e que portanto devem ser estudadas e solucionados os
conflitos provenientes dessas transformações munindo os atores sociais de
arcabouços jurídicos e legais aptos para lidar com esses tipos de relações com
vistas a criar um equilíbrio social entre os empregadores e empregados no trato
das questões envolvendo as relações entre o direito do trabalho e a
informática.


Informações Sobre o Autor

Mário Antônio Lobato de Paiva

Advogado em Belém; sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática – IBDI; Presidente da Comissão de Estudos de Informática Jurídica da OAB-PA; Conferencista


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