O direito como tradição inventada e a heteronomia: a recepção do Direito Romano na Idade Média

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Resumo: Este artigo tem como objetivo destacar o caso da recepção do Direito romano na Idade Média no contexto europeu, como um direito heterônomo e produto de uma “tradição inventada”. A atuação política na esfera do direito é ressaltada, bem como o papel de ocultamento dessas invenções. Ressalta-se ainda a posição de Weber ao analisar a recepção do direito romano, como uma posição que contraia o senso de exaltação do direito romano.

Palavras Chave: História do Direito, Direito Romano, Castoriadis, Hobsbawm, Weber

Sumário: Introdução, 1.O papel da História do Direito, 2. O papel das universidades européias na Baixa Idade Média, 3.O social e o histórico- panorama em que as universidades se inseriram e o Direito Romano, 4.A produção literária das universidades: entre glosadores e comentadores , 5.O papel dos glosadores e comentadores na recepção do Direito Romano, segundo Weber , 6. O direito romano recepcionado na Idade média, como uma tradição inventada de uma sociedade heterônoma , Considerações Finais, Bibliografia

Hegel observa em uma de suas obras, que todos os fatos e personagens de grande importância na história do mundo ocorrem, por assim dizer, duas vezes. E esqueceu-se de acrescentar: a primeira vez como tragédia, a segunda como farsa.” –  Karl Marx- O 18 Brumário de Luís Bonaparte

Introdução

A História do Direito devido ao caráter peculiar de seu objeto aponta quase sempre para a mudança e dificilmente para a estabilização. Porém, a construção de uma situação em que a tradição e a imutabilidade é comum em diversas História do direito, em especial naquelas de que se usa do Direito Romano.

A “recepção” do Direito romano ocorreu por duas vezes, podendo-se dizer que quando há referência ao Direito romano antigo tem-se que levar em conta as reelaborações que este sofreu, primeiramente na Idade Média e depois na Alemanha. Jhering ao escrever sua obra sobre o Direito Romano já apontava para essa diferenciação e chamava atenção para a finalidade desta “recepção” que estava na busca de um direito universal:

Três vezes Roma ditou as leis ao mundo e três vezes serviu de traço de união entre os povos: – primeiro, pela unidade do Estado, quando o povo romano ainda se achava na plenitude de seu poderio; depois, pela unidade da Igreja, desde o inicio da queda do Império, e, finalmente, pela unidade do Direito, ao ser ele adotado durante a Idade Média. (…)

A importância e a missão de Roma, na história universal, se resumem numa palavra: Roma representa a vitória da idéia de universalidade sobre o princípio das nacionalidades”[1].

Este artigo tem como objetivo tratar da recepção do direito romano obra das universidades européias na Idade Média, apontando para uma reconstrução de um direito que buscava legitimar um Estado forte em formação. A ‘universalização’ da legislação tinha como foco a diminuição de um direito local, buscando com isso o incremento de poder do Estado que visava uma centralização. Pretende-se apresentar como as recepções fazem parte de uma tradição inventada. Essa concepção está presente na obra de Hobsbawm.

 Este artigo busca trazer elementos para afirmar que é possível encontrar elementos que levaram à recepção do direito romano[2], dando foco aos elementos econômico-políticos. É também objetivo do artigo é apresentar alguns elementos do porque essa recepção ocorreu e não reconstruir toda a recepção[3]. Assim, este artigo não pretende analisar em pormenores a recepção, mas buscar entender porque ela aconteceu, para além de um fato natural ou de uma mera evolução do direito. São utilizadas aqui fontes secundárias sobre o Direito medieval europeu. A concepção de teoria da história e também a ontologia utilizada é a presente na obra de Cornelius Castoriadis, que entende o direito como uma instituição social histórica e trás o conceito de direito autônomo e heterônomo.

Primeiramente pretende mostrar o aspecto mutante da história do direito e sua ligação com a sociedade. Em um segundo momento pretende tratar da importância das universidades européias medievais e sua recepção o Direito Romano. Em seguida busca-se traçar os panoramas gerais em que essas universidades estavam inseridas, destacando a ligação com o poder do Estado que se fortalecia. As ligações culturais com o redescobrimento de toda uma literatura Greco-romana, também é destacada.. Em quarto lugar busca-se fazer uma diferenciação entre dois tipos de produção literária das universidades, apontando o papel que tiveram e a utilização feita do Direito Romano. Em quinto lugar busca-se apresentar as percepções de Max Weber sobre o fenômeno da recepção do Direito romano na Idade Médica, recolhendo na obra de Weber seus comentários sobre esse tema. Por fim, busca-se estabelecer a ligação entre a utilização de fontes do direito e a legitimação política, que negando a autonomia de um povo em um dado período histórico.

1. O papel da História do Direito e as tradições inventadas

Entende-se aqui que o papel da História do Direito é levar a uma compreensão da sociedade passada e não propriamente realizar uma explicação de fatos ou acontecimentos passados. A história é entendida a partir de Cornelius Castoriadis, como um produto social e também como fator que engendra esta mesma sociedade. Há na história aspectos de uma dimensão lógica como os fatos, datas, etc., e também uma dimensão das significações criadas ou utilizadas por aquela sociedade, sendo com isso criação. Essas significações permitem o conhecer cada sociedade naquilo que ela é única, ou seja, no que a caracteriza como aquela sociedade e não outra. Assim, a história pode ser entendida para Castoriadis como: “domínio onde as significações encarnam e todas as coisas significam”[4].

O direito, que é uma das diversas instituições sociais de uma sociedade. A história proporciona a compreensão, o conhecimento, mas nunca uma explicação:

“Na história não há explicações. Há uma outra coisa: de uma lado, uma [inteligibilidade] reduzida do ponto de vista conjuntista-identitário (….); de outro, a compreensão daquilo que se passa (….).  Para compreender o desenrolar histórico, devemos fazer apelo, a cada vez, à significações imaginárias sociais da sociedade e àquilo que acontece com elas. Essas significações imaginárias sociais, nós não podemos abordá-las segundo um modo causal e não podemos compreender como é possível que elas motivem as pessoas de forma causal, nem como elas surgem, nem mesmo como elas se desgastam. E é ai que se encontra o ponto central para a compreensão de uma sociedade passada ou de um desenvolvimento histórico”[5].

Esse compreender outras sociedades faz com que o homem se abra para questionar a sua própria sociedade. O questionamento pode recair sobre o novo e as transformações sociais, mas pode também recair sobre a continuidade de determinadas significações.

O Direito Romano foi por diversas vezes utilizado como uma “tradição inventada”, pois há reelaborações desse direito nos séculos XI-XV e também no século XIX. Hobsbawm utiliza-se do termo “tradição inventada” para tratar de fenômenos recentes que são colocados como algo que vem de décadas ou séculos, para buscar uma legitimidade social. Nas palavras do historiador inglês:

“O termo “tradição inventada” é utilizado num sentido amplo, mas nunca indefinido. Inclui tanto as “tradições” realmente inventadas, construídas e formalmente institucionalizadas, quanto as que surgiram de maneira mais difícil de localizar num período limitado e determinado de tempo- às vezes coisa de poucos anos apenas – e se estabeleceram com enorme rapidez (….) Por tradição inventada  entende-se um conjunto de práticas, normalmente reguladas por regras tácita ou abertamente aceitas; tais práticas de natureza ritual ou simbólica, visam inculcar certos valores e normas de comportamento através da repetição, o que implica, automaticamente; uma continuidade em relação ao passado. Aliás, sempre que possível, tenta-se estabelecer continuidade com um passado histórico apropriado (…) Contudo, na medida em que há referência a um passado histórico, as tradições “inventadas” caracterizam-se por estabelecer com ele uma continuidade bastante artificial. Em poucas palavras, elas são reações a situações novas que ou assumem a forma de referência a situações anteriores, ou estabelecem seu próprio passado através da repetição quase obrigatória”[6].

Quando um direito busca utilizar-se da tradição, retomando um direito anterior utilizando-se de um “mito fundador da legitimidade” o que geralmente se objetiva é mascarar um direito em que a autonomia de uma sociedade não foi respeitada. Entende-se aqui autonomia no sentido de cada um dar a sua própria norma, ou nas palavras de Castoriadis:

“Chamo de sociedade heteronômica aquela em que o nomos – a lei, a instituição – é dado por outrem- o heteros. De fato, nós sabemos, a lei nunca é dada por um outro, ela é sempre criação da sociedade. Todavia, na esmagadora maioria dos casos, a criação dessa instituição é imputada a uma instância extra-social, ou, de qualquer modo, que escapa do poder e ao agir dos humanos viventes. Torna-se imediatamente evidente que, enquanto ela se mantiver, esta crença constituirá o melhor meio de assegurar a perenidade, a intangibilidade da instituição. Como pode se questionar a lei, quando a lei foi dada por Deus, como se pode dizer que a lei dada por Deus é injusta (…). Mas essa fonte pode ser outra, evidentemente, além de Deus: os deuses, os heróis fundadores, os ancestrais- ou instâncias impessoais, mas igualmente extra-sociais, como Natureza, a Razão ou a História.”[7]

O que fica claro nesse mecanismo de ocultamento, descrito por Castoriadis, é que ele impede a crítica, o que para o caso da exaltação moderna do Direito Romano antigo é particularmente verdade. É raro encontrar quem defenda abertamente nas universidades que esse direito não serve para entender a sociedade moderna, porém essa é a postura de Weber. É difícil uma crítica ao Direito romano antigo e recepcionado, pois ele é entendido como uma significação importante da sociedade atual, em especial trata-se da brasileira. Os resultados desse impedimento à crítica e a reflexão é a perpetuação da sociedade heterônoma, como aponta Castoriadis:

“Essas sociedades criaram suas instituições, mas elas não sabem e não querem saber. Elas fazem tudo o que podem para ocultá-lo; e elas o fazem imputando a origem de suas instituições e de suas significações imaginárias sociais a uma fonte extra-social, transcendente, que, dessa forma, torna-se também o fundamento ou a justificação da instituição (….). É aquilo que chamo de estado de heteronomia social: estado em que a sociedade, pelo fato de imputar a um ou outro a criação de suas instituições, de sua lei, de seu nomos, e das significações imaginárias correspondentes, proíbe-se por isso mesmo de mudar o que quer que seja (explicitamente). O caso mais claro é evidentemente o das sociedades religiosas, mas não é o único. A crença em “leis históricas” que trarão ou já trouxeram a boa sociedade – “socialista” ou “democrática”- ou mesmo a crença no progresso como lei imanente da história são formas modernas de heteronomia, e conhecemos bem, aliás, os resultados a que levam”[8].

Inventar tradições, reputando fatos uma antiguidade que eles não têm, geralmente visa mascarar um poder autoritário e muitas vezes heterônomo. Tradições são também inventadas para dar legitimidade a um poder, e assim, direitos e legislações são colados a um poder divino, à forma de um mito ou herói.

A quem, como Guilhermo Margadant, fale de uma segunda vida do direito romano, para tratar do fenômeno da recepção desse direito na Idade Média[9]. Para o autor a recepção não foi mera interpretação do direito romano, mas uma reelaboração, que afasta a idéia dos “equívocos criativos” que mudaram o direito. Nas palavras de Margadant:

“A literatura alemã utiliza-se às vezes, a expressão graciosa de roduktives Missverstehen- “equívocos criativos”- mas um se pergunta se não se trata bem mais de um desejo preconcebido de chegar a certo resultado, que uma prática medieval pedia- as vezes medieval-germânica- resultado que logo se justifica mediante engenhosas interpretações”[10].

Entende-se aqui que a “recepção” não foi feita ao mero acaso, tendo fortes interesses políticos na condução dessa incorporação de velho direito, ou melhor, na pretensa incorporação do velho, uma vez que o direito novo medieval fazia-se passar por um direito secular em uma tradição inventada. Assim, direito novo de uma nova sociedade medieval que se formava adquire legitimidade quando se associa a um direito antigo. O direito romano da Idade Média tem relações com o direito romano antigo, porém há uma aproximação que é forçada para se obter legitimidade. A “recepção” do direito romano também não foi democrática, não foi uma recepção pelo povo. A expressão “recepção” mascara o que realmente aconteceu, ou seja, uma imposição de um direito exterior à sociedade medieval por desejo de alguns reis.

2.  O papel das universidades européias na baixa Idade Média: a criação de um direito

As universidades surgiram na Idade Média como uma instituição social que tinha como fim a recuperação da cultura clássica. Esta volta às fontes romanas de direito foi propiciada por um movimento maior de redescobrimento de muitos dos originais Greco-romanos. A obra de Aristóteles é redescoberta, assim como as codificações de Justiniano.

O renascimento das cidades, com os reis fortes, aumento da segurança levaram a um crescimento do comércio e das relações civis, necessitando de instrumentos de regulação social, como o Direito e as faculdades passam a ser centros de discussão e produção desse Direito. Enquanto Paris é reconhecida como um dos pólos dos estudos de filosofia e teologia, Bolonha surge como o centro dos estudos em Direito. A ligação da criação das universidades com a política nos fins da Idade Média é ressaltado por Hilário Franco Jr:

“De fato, no século XIII as escolas se fixam, se organizam, se corporativizam, dando origem às universidades. Na verdade, universitas designava qualquer comunidade ou associação, com o termo passando a ser usado exclusivamente para uma corporação de professores e alunos apenas a partir de fins do século XIV. Até então, falava-se em studium generale. De toda maneira, a associação visava fazer frente às interferências dos poderes locais, eclesiásticos (bispado) ou laicos (monarquia, comuna*). Para tanto, conseguiu o importante apoio do papado e sua política universalista, que precisava da produção intelectual dela para enfrentar as heresias*. Aparecia assim a grande contradição da universidade: mesmo tendo em seus quadros leigos e clérigos que não tinham ainda recebido as ordens sacerdotais, ela permanecia uma “corporação eclesiástica” que, sem poder cortar seus laços nacionais ou comunais, passava a ser vista com reserva por todos os poderes e segmentos sociais”[11].

O direito é estudado como uma matéria depois que se cumpriam os estudos das artes liberais. Dois eram os direitos estudados: direito canônico e as leis (civis/imperiais/romanas):

“Nas faculdades de Direito os dois ramos estudados refletiam bem a dualidade cultura eclesiástica/cultura vulgar. Formando uma sociedade à parte, com suas próprias regras, a Igreja desde o século VI procurara organizar e classificar as normas estabelecidas por concílios gerais, sínodos locais e bulas papais. Contudo, o volume de material e suas inúmeras contradições dificultavam sua consulta e aplicação. Daí a elaboração de coleções que selecionassem e sistematizassem as leis da Igreja. Para tanto, recorreu-se aos métodos que se desenvolviam nas escolas, e assim foi se tornando necessária a formação de especialistas e, portanto de faculdades de Direito Canônico. Paralelamente, naquele contexto de complexização da sociedade, as regras jurídicas estabelecidas pelo costume (Direito consuetudinário de origem germânica) não mais atendiam às necessidades do momento. A revalorização da cultura antiga que então ocorria fornecia o material desejado pelas monarquias nascentes e pela população urbana. O Direito Romano tornou-se objeto de estudo em vários locais, sendo Bolonha o principal deles”[12].

Os estudantes tomavam contato com textos romanos, como os de Justiniano, que procurava com seu espírito codificador alterar a jurisprudência já decadente e solucionar problemas decorrentes de contradições entre as leis vigentes. O estudo dessas fontes romanas era feito livro à livro, e cada instituição ou conceito de direito vista como uma dogma. Além do código de Justiniano foram utilizadas como fontes os Digestos, a Novellae e Instituta. Formam-se manuscritos legislativos que são atribuídos à cidade de origem, como os littera pisana-florentina, littera bononiensia ou a littera vulgaris, esta última ligada à matéria dos manuscritos.

Na alta Idade Média há uma grande utilização do direito canônico, que vai perdendo força ao longo dos séculos. Esse direito começa a rivalizar com o direito romano recepcionado, na baixa Idade Média, que também era um direito culto e escrito, como aponta Martins, no seguinte trecho:

“O direito canônico manteve-se, durante toda a Idade Média, como o único direito escrito e universal. Sua uniformidade e sua unidade derivavam do fato de que sua interpretação era privativa do Papa, desde os tempos de Gregório VII”[13].

Porém, nem tudo do direito canônico foi afastado, uma vez que o direito que passa a ser implantado em grande parte da Europa da baixa Idade Média é feito à maneira dos dogmas. Não deve ser sem razão que a Europa cristã foi onde predominou o direito de “tradição da romman law”. As faculdades de direito produziam um direito novo, que não era um trabalho puramente desinteressado, uma vez que existia forte ligação da faculdade e seus professores com os poderes locais. As universidades não eram exatamente subservientes aos imperadores, pois existia entre eles uma relação de dependência mútua, como aponta Duby:

“Exterior e dependente da lei divina, a Universidade de Paris vivia à sombra do poder real, muito menos independente do que julgava ser. Entrava-se para a faculdade das artes na esperança de fazer carreira nesta ou naquela administração, a eclesiástica ou a laica: a alta e média burocracia saída quase toda dos colégios. Quando os professores, eminentes sábios, alguns dos quais vinham das camadas mais baixas da população, como se sabiam mais hábeis que qualquer um no raciocínio, como eram convidados a decidir as questões gravíssimas criadas pelo Cisma, a concorrência com a autoridade do papa e do concílio geral, não estavam longe de se considerarem instalados nos mais altos escalões da hierarquia do mundo. Em meio aos tumultos que volta e meia sacudiam a capital, posavam de fornecedores de conselhos. A corte os ouvida. Os partidos se formavam na corte procuravam conquistá-los, o que era fácil, mediante pequenos favores e aparências de respeito. Esses homens eram partidários da ordem. Davam o melhor de si para consolidar, ao nível dos princípios, um edifício político que desejavam íntegro e dominado pela razão”[14].

A ligação entre os acadêmicos das universidades medievais e os reis, levava a uma criação de um direito novo. Porém, somente construir um novo direito não conseguiria afastar os poderes antigos, nem rivalizar com eles. A invenção da tradição do direito romano foi um elemento decisivo para consolidação dos reis no poder. A construção de um novo Estado forte dependia não só de armas, centralização do poder e uma série de medidas econômicas e políticas, mas também de uma construção jurídica. A importância das universidades para a formação do Estado nacional é destacada por Verger, no seguinte trecho:

“Seja como for, uma coisa é certa: o surgimento das primeiras universidades não foi um fenômeno espontâneo, simplesmente uma pura criação de mestres e estudantes. Mesmo que a ação pessoal destes possa ter sido indispensável, ela sempre foi sustentada por uma vontade política que permitiu conseguir vencer as resistências (principalmente aquelas dos poderes locais, do bispo e de seu chanceler em Paris, da cidade em Bolonha) e oferecer à nova instituição sua legitimidade e seu estatuto jurídico. Essa vontade política foi, ao mesmo tempo, aquela do príncipe (particularmente visível na Inglaterra, mais discreta em Paris) e aquela do papa (especialmente ativo em Paris e em Bolonha).

O apoio dos poderes superiores, eclesiásticos e laicos às primeiras universidades não era puramente desinteressado. Esperava-se delas uma contribuição para o desenvolvimento de disciplinas sobre as quais tais poderes fundavam sua própria legitimidade: o direito romano era um instrumento essencial para o renascimento do Estado (…)”[15].

Esse fortalecimento do poder dos reis, que era até o meio da Idade Média relativamente forte, tem relação direta com as universidades. Por meio da atuação das universidades, afastou-se o poder eclesiástico e começa-se impor um outro poder, que era o poder dos reis, como destaca Verger:

“O predomínio do que então era dado ao direito permite que se calcule a dimensão política do movimento. Se nenhuma universidade pôde nascer e se desenvolver na Idade Média sem o apoio dos poderes externos serão estes que, nos séculos XIV e XV, muitas vezes tomarão a iniciativa de tal operação. E cabe acrescentar que se tratavam dali por diante, essencialmente de poderes principescos ou urbanos, nos quais o papado não possuía mais tanta interferência como teria então os poderes laicos para confirmar, freqüentemente tarde demais, a nova fundação e lhe garantir o estatuto clássico de studium generale”[16].

A ligação entre as universidades e os imperadores é tão simbiótica que todo o Estado na Idade Média começa a instaurar sua própria universidade. O direito romano “recepcionado” tem pouco de universalizante, uma vez que a sua criação tem relação intensa com o poder local. Assim, os reis começam a fomentar faculdades de direito ligadas aos Estados, como destaca Verger no seguinte trecho:

“Não obstante, a idéia que cada vez mais se impõe é de que todo o Estado ou principado moderno deveria possuir sua própria universidade, para formar as elites religiosas e sobretudo administrativas das quais eles teriam necessidade, em que se tivesse de recorrer as universidades estrangeiras”[17].

O novo direito inventado na Idade Média pelos reis e pelos juristas nas universidades, juntamente com um ensino formalizado e controlado, faz com que surja uma série de funcionários para esse Estado (como por exemplo, os conselheiros, magistrados):

“Os estatutos que elas receberam desde sua fundação, sempre as caracterizando como instituições autônomas, deixam largas possibilidades de controle e de intervenção aos poderes externos e seus representantes. A mais óbvia foi freqüentemente que os professores (ou pelo menos alguns dentre eles) seriam dali por diante, pagos pelo príncipe que, como retorno, exerceria o direito de responsabilizar-se pelas nomeações. Na Itália, os magistrados particulares, os Savi ou Reformatori dello Studio, foram em geral instruídos para se ocuparem dos assuntos universitários”[18].

Nem todas as cidades da Europa ocidental recepcionaram o direito romano do mesmo modo. A variação ocorre não apenas ela adesão, mas pela própria elaboração do direito recepcionado, como aponta Marc Bloch:

“Na França do Sul, onde a tradição consuetudinária tinha conservado fortemente a influência romana, os esforços dos juristas, ao permitirem daí em diante o recurso aos textos originais, acabaram por elevar o direito escrito à categoria de uma espécie de direito comum que se aplicava na falta de costumes expressamente contrários. O mesmo aconteceu na Provença, onde o conhecimento do Código Justiniano parecia tão importante, desde os meados do século XII, para os próprios leigos, que houve a preocupação de lhes fornecer um resumo em língua vulgar. Noutros lugares, a ação do foi menos direta. Tanto mais que, mesmo onde encontrava um terreno particularmente favorável, as regras ancestrais estavam demasiado solidamente enraizadas na “memória dos homens”, demasiado estreitamente ligadas, por outro lado, a todo um sistema de estrutura social, muito diferente do da antiga Roma para suportarem ser transformadas só pela vontade de alguns professores de leis. Evidentemente que, por toda parte, a hostilidade testemunhada dali em diante aos antigos modos de prova, especialmente ao duelo judiciário e à elaboração da noção de lesa majestade, no direito público, deveram qualquer coisa aos exemplos do Corpus Júris e das glosas. Também a imitação do Antigo era, na sua essência, poderosamente ajudada por outras influências: o horror que a Igreja votava ao sangue, bem como a qualquer prática que parecesse destinada a tentar a Deus, a atração exercida especialmente junto dos comerciantes, por trâmites mais cômodos e mais racionais; a renovação do prestígio monárquico. Se, nos séculos XII e XII, vemos alguns notários esforçarem-se por exprimir, no vocabulário dos Códigos, as realidades do seu tempo, estas tentativas desajeitadas não alteravam nada no âmago das relações humanas. Foi por outra via que o direito erudito agiu então verdadeiramente sobre o direito vivo, ensinando-o tomar uma consciência mais clara de si mesmo”[19].

3. O social e o histórico- panorama em que as universidades se inseriram e o Direito Romano

As universidades européias medievais podem ser consideras um centro de produção do saber. A descoberta dos clássicos grego-romanos levou a uma valorização da descoberta, dos métodos de conhecimento e de uma discussão sobre as artes. O belo não estava mais nas representações dos anjos macros, escuros e pouco carnais, mas nas estátuas gregas e romanas, que declaravam a humanidade explicita de suas formas. O domínio do divino passava para o domínio dos humanos, porém o ideal era um humano divinizado nos clássicos da antiguidade.

A reocupação das cidades, na alta Idade Média praticamente abandonadas, leva ao ressurgimento de uma população urbana e de um adensamento populacional. O comércio, com sua intensidade de relações, ressurge com toda força. É preciso estruturar uma rede de relações que ficou apagada e assim surgem: nova moeda, novos poderes e novos apoderados. Enquanto o senhor feudal possuía em seu domínio um poder local e leis voltadas para uma pequena sociedade agrária os novos reis buscavam estabelecer seu poder em um território imensamente maior em que a complexidade de relações sociais e a diversidade tinha de ser equacionada.

A disputa do poder entre os reis e a igreja se acentua a medida que a Idade Média avança, e essa disputa de poder estava ligada à legitimidade do direito, como aponta Hilário Franco Jr:

“Sabemos que os poderes universalistas (Igreja e Império) estavam em choque constante, porque pela própria natureza do que reivindicavam — a herança do Império Romano — somente um deles poderia ter sucesso. Assim, ambos fracassaram, permitindo a emergência de poderes particularistas (feudos* e comunas*) e nacionalistas (monarquias). Mais do que isso, quando ficou patente, em fins da Idade Média, que o futuro pertencia a estas últimas, duas nacionalidades já tinham perdido sua oportunidade histórica de organizar Estados centralizados. A luta entre os universalistas debilitara as bases territoriais e nacionais da Itália (centro nevrálgico da Igreja) e da Alemanha (base do Sacro Império)”[20].

Nem o direito local antigo dos senhores, nem o direito canônico davam conta de tal complexidade. Litígios surgiam e era necessária uma reestruturação do judiciário, bem como a criação de toda uma série de cargos burocráticos: conselheiros do rei, advogados, registradores de propriedade (há o surgimento de um direito notarial), etc.. As universidades eram um polo de formação dessas pessoas, que passariam a ter como base um direito único, com a mesma metodologia, ensino padronizado e uma literatura comum.

O direito romano é visto como um direito que podia resolver algumas das complexidades e disputas dessa nova sociedade, porém apenas parte desse direito foi resgatado, em especial, o direito romano privado. O direito romano foi adaptado às mudanças da sociedade medieval, que buscava deixar de lado o direito canônico que não dava conta das novas relações sociais, em especial das econômicas e políticas, como aponta Martins:

“Os séculos da recepção do direito romano (XII-XIII) são também os do desenvolvimento da burguesia européia. O capitalismo mercantil exigia uma nova estrutura jurídica, mais adequada às novas relações econômicas emergentes. Em primeiro lugar, havia a necessidade de um direito estável que garantisse uma efetiva segurança institucional e jurídica às operações comerciais. Em segundo lugar, um direito universalmente válido que unificasse os diversos sistemas europeus de forma a garantir um mercado internacional. E por fim, um sistema legal que libertasse a atividade mercantil das limitações comunitaristas ou de ordem moral que lhes impunham os ordenamentos feudais e eclesiásticos. O direito romano-justinianeu atendia a todas essas exigências. Quanto à necessidade de uma efetiva garantia jurídica das transações comerciais, tão caras à burguesia, a jurisprudência romana opunha a generalidade e a abstração de sua legislação ao casuísmo do direito consuetudinário feudal. Ademais, o direito romano era aceito como fonte subsidiária praticamente em todos os sistemas jurídicos europeus, constituindo, assim, uma espécie de “língua franca, usada desde as cidades da Hansa até a faixa mediterrânica”[21].

Os valores presentes no direito romano antigo se viram transformados, quando aquele direito foi aplicado em uma sociedade que não mantinha os mesmos poderes, a mesma religiosidade, ou seja, possuía outras instituições imaginárias sociais. Mesmo mantendo a legislação romana, o direito não era mais o mesmo, pois a sociedade mudara.

Os fatores econômicos que levaram a essas mudanças sociais, não estão dissociados dos fatores culturais. Há uma busca pela razão, mesmo com a ligação com a religião ainda sendo forte. No Direito há o estabelecimento de escolas que buscam a razão da lei, ou mesmo a universalização de casos em regras gerais, como a escola do direito natural.

Surgem reis como Frederico I, que aposta em quadro doutores (Búlgaro, Martino Grossio, Porta Revenate e Jacopo) como seus aliados para a construção de um direito que tem como inspiração o Direito Romano. Em Portugal, Afonso III é o monarca que inicia o processo de recepção do Direito Romano, buscando uma afirmação de sua legitimidade como rei e como fonte de poder. A centralização política que inicia-se no final da Idade Média terá como fim os Estados Nacionais e o papel do direito formalizado nesses Estados é de fundamental importância:

“A Centralização Política, por fim, era a conclusão lógica de um objetivo perseguido por inúmeros monarcas medievais. O Estado moderno, unificado, caracterizava-se pelo fato de o soberano ter jurisdição sobre todo o país, poder de tributação sobre todos os seus habitantes, monopólio da força (exército, marinha, polícia). Esta tinha sido a tripla meta de reis como Henrique II da Inglaterra (11541189) ou Luís IX da França (12261270). O sentimento nacionalista, que fornecia o substrato psicológico necessário à concretização do poder monárquico centralizado, também era, como já vimos, de origem medieval”[22].

 Esse poder do rei era um poder em processo de consolidação, pois existia outras esferas de poder em disputa, como o próprio papado e o poder dos senhores feudais que ainda se perpetuavam. Essa união dos reis com os juristas, em torno do novo direito que se formava, é ressaltada por Fernandes, no seguinte trecho:

“Esse renascimento parte da Escola de Bolonha, defensora do partido dos imperiais, que formará uma plêiade de juristas, glosadores e comentadores dos textos justinianeus. Os imperiais armam-se de legistas, capazes não só de ler, mas de também interpretar a essência de princípios que foram constituídos numa época bem distante e para uso de jurisconsultos romanos. Defendendo e recuperando a ordem jurídica do Império Romano, os imperiais do século XII afirmavam-se frente ao Papado”[23].

O Direito Romano surge para diversos governantes da Idade Média, como um direito unificador, que buscava a universalidade e possuía um grau de segurança e certeza, ao ter forma escrita. Diante de direitos locais, que se estabeleceram baseados nos costumes e no poder local, o direito romano surgiu como um instrumento de unificação, utilizado para a formação do que seriam os Estados Nacionais.

4. A criação do direito nas universidades: entre glosadores e comentadores

As universidades como locus do saber começam a tomar para si a criação de um direito romano. Pode-se dizer que há duas escolas distintas de Direito que se apropriam do Direito Romano de maneira diversa e desempenharam papel diferente: uma dos glosadores e outra dos comentadores.

Os glosadores podem ser encontrados entre os séculos XI-XII e buscaram uma apropriação do Direito Romano, retirando dele elementos e institutos dos quais precisavam. Havia há glosa um respeito pela ordem dos termos propostos na compilação de Justiniano, predominando análise interna dos textos, ou seja, a busca de um entendimento do texto por ele mesmo, sem se referir à sociedade que o produziu, não colocando o texto em um contexto. Destacava-se entre os glosadores: Irnério que realizou uma nova edição do “Corpus Iris Civilis de Justiniano”, Rogério com sua “Summa Codicis” e Arcúsio com sua “Magna Glosa”.

Mesmo os glosadores já apresentam uma ligação política com os imperadores e seus estudos são direcionados a legitimar esse poder, como aponta Koschaker :

“Os glosadores eram, pois, ideologicamente considerados, os aliados do imperador alemão, o que é tanto mais notável se atenta-se para o fato de que estes glosadores, durante os primeiros tempos, mantiveram amistosas relações com a margravina Matilde de Tuszien, partidária do papa Gregório VII. Irnerio, sem dúvida, se colocou abertamente do lado do imperador Enrique V. Essa amizade dos glosadores com os imperador, especialmente íntima na época dos Staufen, subsistiu por longo tempo”[24].

Para o historiador do direito Antonio Manuel Hespanha, a glosa não foi única e nessa variação é possível encontrar um caráter de sistematização, que estará mais em evidência nos comentadores. Assim, diz Hespanha:

“A glosa – explicação breve de um passo do Corpus Iuris obscuro ou que suscitasse dificuldades- era, portanto, o objetivo do trabalho desta escola; no entanto, o trabalho da escola encerra uma gama muito variada de tipos literários: desde a simples glosa exegética ou que indicava os lugares paralelos até passando pela formulação de regras doutrinais (brocarda, regulae), pela discussão de questões jurídicas controversas (dissensiones doctorum, quaestiones vexatae ou disputae), pelo arrolamento dos argumentos utilizáveis nas discussões jurídicas (argumenta), pela análise dos casos práticos. Em alguns destes tipos literários as preocupações de síntese e de sistematização já são sensíveis”[25].

A relação dos glosadores e dos imperadores trouxe proveito para ambas as partes, uma vez que os próprios glosadores aumentaram seu prestígio, enquanto que os imperadores conseguiram uma legitimação do direito imperial, com as explicações do direito romano[26]. A relação entre glosadores e imperadores não visava apenas utilizar-se de um direito antigo, mas de criar um novo direito, como aponta Koschaker ao tratar das relações dos glosadores e dos imperadores para constituição de rendas imperiais:

“(….) a primeira vez, quando Frederico I, convidou os discípulos de Irnerio para auxiliar o parlamento de Roncaglia (1158), no qual, mediante a contitutio de regalibus, se pretendia legitimar as rendas imperiais pelo poder unitário do imperador fundamentado no Direito Romano. Os imperadores atuaram desse modo, porque na luta contra o pontificado, acreditaram conseguir uma grande vantagem cimentando seu poder, com ajuda dos glosadores, sobre os princípios do corpus iuris, e organizando uma nova idéia de Estado, de conformidade com o Direito de Roma. Por essa razão concedeu Frederico I a Bolonha tantos privilégios, e o mesmo fez seus sucessores, enviaram suas leis para publicação aos glosadores, incorporando-as nos corpus iuris”[27].

Os comentadores pertencem a segunda escola ligada à recepção do direito romano antigo, localizada no século XIV. Os comentários saiam do campo da mera junção de regras jurídicas para uma interpretação e para uma investigação da razão da lei com base nos textos doe Direito Romano. Há também uma busca pela conciliação legislativa, que levava ao árduo trabalho de conciliaro ius comune com o ius speciale (local). Destaca-se como importantes comentadores: Bártolo, com seus “Comentários” que  buscava uma sistematização do Direito e “Conselhos” com pareceres, Cino e Pistóia, e Baldo de Ulbaldes.

Uma das mais importantes tarefas dos comentadores foi a de conselheiros e pareceristas, pois é nessa função que os conhecedores dos textos de direito romano reelaboram o direito antigo para resolver um caso concreto.

“Os comentadores (…) transformaram-se nos grandes conselheiros dos príncipes, das comunas de dos particulares, emitem opiniões e pareceres (consilia) e ajudam a dar mais um passo na unificação ou, pelo menos, na harmonização dos direitos locais espalhados pela Cristandade. Eles conciliam direitos locais entre si, pela via do direito comum, o ius commune, ou seja, o direito romano erudito, acadêmico”[28].

Gilissen destaca a atuação desses comentadores no século XI, que buscavam criar um direito que ia além o direito local, utilizando-se para isso do direito romano. A diferença entre os direitos não era desconhecida dos professores das universidades de direito, porém, segundo Gilissen havia um propósito para a adoção de um direito erudito baseado no direito romano, como se pode ver no seguinte trecho do autor:

“(….) os professores elaboram uma ciência do direito, independente dos numerosos sistemas jurídicos efetivamente em vigor nas diferentes regiões da Europa. Esta ciência do direito não era idêntica à da época romana, porque os professores da Baixa Idade Média não viviam, apesar de tudo, inteiramente fora do mundo do seu tempo; na sua interpretação dos textos romanos, eram numa certa medida influenciados pelas idéias da época, designadamente pela filosofia cristã e também pelas instituições da Baixa Idade Média. O sistema jurídico, que assim eleboravam, era todavia um direito teórico, um direito erudito, muito mais próximo do direito romano do que dos direitos positivos locais da sua época. Esse direito erudito apresentava algumas vantagens em relação às centenas ou mesmo milhares de direitos locais:

* Era um direito escrito, enquanto os direitos das diferentes regiões da Europa ainda, na sua maior parte, consuetudinários, isto é, não escritos, com todas as conseqüências que derivam da incerteza e da insegurança do costume;

* Era comum a todos os mestres (com reserva de algumas variantes na interpretação), aparecia assim, e foi alías reconhecido finalmente, como um direito comum (ius commune) da Europa continental

*Era muito mais amplo e mais completo que os direitos locais, compreendendo numerosas instituições que a sociedade feudal não conhecida (ou que já não conhecia) e que as necessidades do desenvolvimento econômico tornavam úteis; o direito erudito pode assim desempenhar a função de direito supletivo para colmatar as lacunas das leis e costumes locais

* Era mais evoluído, porque tinha sido elaborado com base em textos jurídicos que refletiam a vida duma sociedade muito desenvolvida, na qual a maior parte dos vestígios das sociedades arcaicas tinham desaparecido; aparecia assim como um direito útil ao progresso econômico e social, em relação às instituições da Idade Média[29].

Gilissen partilha da importância do direito dos eruditos que transformava o direito local, utilizando-se de bases do direito romano, mas principalmente de sua reputação. O autor não deixa de ressaltar que o direito romano era mais “evoluído”, fruto e uma “sociedade mais desenvolvida”, em uma nítida desvalorização da sociedade e da cultura medieval, porém o autor mostra o sentimento que os juristas da Idade Média podem ter explorado, ou seja, a retomada do direito romano apontava para uma “evolução”. Aqui defende-se que não se trata de uma evolução, mas de uma criação do direito que buscava maior adequação à sociedade que se transformava.

Ao atuarem politicamente nos Estados, como conselheiros ou mesmo como juristas, os comentadores passaram a utilizar o Direito Romano não apenas como objeto de estudo, mas como instrumento de mudança social. O direito romano é utilizado como uma bandeira de legitimidade dos pareceres dos comentadores, que interpretavam o direito romano com base em outros valores.

Nem todo o direito romano teve importância para os glosadores e comentadores, uma vez que estes selecionaram nos textos romanos o que tinha relação com o direito que buscavam implantar na sociedade medieval. Para Wieacker foi recepcionado as normas privadas do direito romano, mas o direito político, o direito penal e o direito processual, foram pouco recepcionados, devido a incompatibilidades com as instituições presentes na Idade Média alemã[30].

“Desde a Idade Média que os intelectuais partilham também com outros intelectuais europeus a convicção de que o direito romano é a ordem jurídica original do império ocidental sem referência à sua nacionalidade, de que ele é o direito natural por força de sua autoridade espiritual. A redescoberta das Pandectas, favoreceu, de fato, esta convicção dando uma formulação espiritual à idéia de Estado e de direito do império universal dos Hohenstauffen, ela não conduziu, no entanto, nem à aplicação do direito romano em todo o território do império, nem fundamentou (em conseqüência da ficção superiorem non recognosscens imperator est in sua terra) por exemplo, a recepção fora do Império, como na Europa ocidental, na Hungria e na Polônia. Só com a recepção prática surge a tradição, favorecida por Melanchton, de que o Imperador Lothar Von Supplinburg teria, em 1135, recebido expressamente o direito romano através de uma lei imperial: a mais tarde polemicamente designada “lenda lotática”. A formação ou a consideração desta tradição só foi possível precisamente quando se necessitou, após o desaparecimento daquelas convicções medievais, de uma nova legitimação do direito romano”[31].

O papel dos comentadores, ou pós-glosadores, também foi o de incorporar textos que não eram de Direito Romano e “romanizar” esses textos. Essa atividade tem de ser entendida no contexto dos fins da Idade Média, em que a questão das citações e respeito ao texto legal original não estavam dentre as preocupações principais. Porém, não se pode descartar a influência política para esses textos novos serem “romanizados”. Esse fato é ressaltado por Margadant, no seguinte trecho:

“(…) os pós-glosadores aproveitaram de seus conhecimentos de direito justinianeo, em combinação com uma técnica muito especial de interpretação, permitida na Idade Média, mas que se consideraria extremamente criticável na vida acadêmica moderna, para “romanizar” vários novos ramos do direito, criando novas instituições ou doutrinas, freqüentemente de frases secundárias do Corpus Iuris (…)”[32].

Devido a esse papel dos glosadores e principalmente dos comentadores, o Direito romano antigo foi sendo alterado, transformado, reelaborado pelas interpretações e seleções. Na Idade Média não se pode dizer mais que o que se estudava nas universidades era o Direito romano tal qual existia em Roma, se é que a codificação escrita expressava realmente o Direito romano antigo. Essas “recepções”, que são reelaborações, permitiram que o Direito Romano chegasse ao mundo moderno, diferente do que aconteceu com o direito grego antigo, como afirma José Reinaldo Lima Lopes:

“Apesar disso, é bom lembrar que o direito romano só nos chega porque foi “redescoberto” e verdadeiramente “reinventado” duas vezes na Europa ocidental: a primeira vez nos séculos XII a XV e a segunda vez no século XX, respectivamente pelos juristas da universidade medieval, glosadores e comentadores, e pelos professores alemães que tentaram a unificação jurídica nacional”[33]

Assim, defende-se aqui a idéia de que a mudança dos glosadores para os comentadores teve relação íntima com a política[34] e, portanto, com os reis, com o Estado nacional que se formava e com uma criação do direito. A “recepção” do Direito romano na Idade média é muito mais obra da política do que da dita “perfeição técnica” do Direito romano, por isso ainda é moderna a afirmação de Koschaker:

“Estou convencido da verdade invariável da minha tese: Ainda que o direito romano fosse mil vezes mais perfeito do que na realidade foi, não teria levado um só estudante a ouvir os glosadores em Bolonha se aquele Direito não tivesse sido adotado, no próprio tempo, como o Direito do Imperium romanum. Certo que se tropeça freqüentemente na afirmação de que a difusão prodigiosa do Direito Romano na Europa se deve as suas excelsas qualidades intrínsecas, e a circunstância de ser o Direito tecnicamente mais perfeito do mundo já conhecido. Com isto se pretende justificar a recepção do Direito romano assim como o moderno ensino romanístico. (…) Má impressão poderia causar a afirmação feita por Teodoro Mommsen, o grande historiador da Roma antiga, de que o tal elogio do direito romano constitui uma verdadeira impertinência. É verdade que revelaria considerável falta de tato quem se apresenta diante de um povo com esta afirmação: vosso direito não serve: o direito romano é o melhor do mundo e nada podeis fazer de melhor, a não ser adotar o Direito Romano”[35]

5. O papel dos glosadores e comentadores na recepção do Direito Romano, segundo Weber 

Max Weber é um profundo crítico da utilização do Direito Romano para aproximação com o direito moderno, uma vez que para ele essa aproximação era artificial, já que para entender o direito moderno era preciso estudar as instituições do capitalismo. O conhecimento de Weber sobre o direito romano decorre de seus estudos em direito. A própria tese de Weber tratava sobre o tema: “A história das sociedades comerciais na Idade Média”.  Ao longo de sua extensa obra “Economia e Sociedade” há inúmeras referências ao direito romano e inclusive a recepção do Direito Romano na Idade Média. A recepção do direito romano na Idade média é tida como a mais importante revolução do pensamento jurídico, ou nas palavras de Weber:

“Quanto à importância para a revolução do pensamento jurídico e também do direito material vigente, nenhuma delas pôde comparar-se à recepção do direito romano”[36].

Weber entende que a utilização do Direito Romano pela Idade Média teve como impulsionador um forte componente político, que era a estruturação dos Estados nacionais:

“A recepção do direito romano, na medida em que cooperam nela os imperadores (Frederico I) e mais tarde os príncipes, deve-se principalmente à posição soberana do monarca estabelecida na codificação de Justiniano”[37]

A recepção do direito romano na Idade Média não ocorreu propriamente pelo conteúdo deste direito, segundo Weber, mas sim no seu caráter formal. O conteúdo do Direito romano não foi o que foi recepcionado pelo Direito Medieval, mas apenas a forma, isto porque existia uma série de institutos jurídicos mais adequados à sociedade medieval. Nas palavras de Weber:

“A recepção das disposições materiais do direito romano, ao contrário, em nada importava precisamente aos interessados no direito mais “modernos”, isto é, os burgueses; as instituições do direito mercantil e de bens de raiz urbanos da Idade Média correspondiam muito melhor às suas necessidades. Somente as qualidades gerais formais do direito romano eram as que, com a especialização inevitavelmente crescente da vida jurídica, lhe possibilitavam a vitória por toda parte, menos onde, como na Inglaterra, existia uma instrução jurídica nacional que era protegida por interesses poderosos. Estas qualidades formais também condicionaram que a justiça principesca patrimonial do Ocidente não seguisse os caminhos de um cultivo genuinamente patriarcal da justiça material e do bem-estar, como ocorreu em outras partes. Um fato fundamental que impediu isto foi a instrução formalista dos juristas, dos quais esta justiça precisava como funcionários, conservando para a justiça do Ocidente aquele grau de caráter formal-jurídico que lhe é específico, em oposição à maioria das outras administrações patrimoniais do direito. O respeito ao direito romano e à formação romanista dominava, por isso, tudo que os inícios da Época Moderna viam de codificações principescas –em sua grande maioria criações do racionalismo de juristas com formação universitária”[38].

Assim, o próprio Estado moderno não tem relações com o direito romano em seu conteúdo, mas apenas na forma do direito:

“O direito racional do Estado ocidental moderno, segundo o qual decide o funcionalismo especializado, origina-se em seus aspectos formais, mas não no conteúdo, no direito romano”[39].

As universidades com um ensino formal de direito terá papel fundamental para Weber na sistematização do direito e na transformação do Direito romano:

“A recepção do direito romano criou – e nisso fundamentação o ponto de vista sociológico, usa posição de poder- uma nova camada de honoratiores jurídicos: os juristas doutores, que receberam das universidades o diploma de doutor na base de sua formação jurídica literária. As conseqüências disso para as qualidades formais do direito foram muito importantes”[40].

A importância das universidades é destacada em Weber, uma vez que são elas que criam um direito formalizado e ligado a uma burocracia, que teve origens na estrutura eclesiástica. Esse direito das universidades era muito diferente do direito romano antigo, uma vez que neste existia um componente racional muito forte. Nas palavras de Weber:

“(…) os juristas formados em universidades, constitui um tipo ocidental peculiar, e peculiar, antes de tudo, ao continente europeu, de que determinou, de maneira dominante, toda a estrutura política. A formidável influência póstuma do direito romano, sob a forma que havia assumido no Estado romano burocratizado da decadência, transparece, em nenhuma outra arte, mais claramente do no fato seguinte: a revolução da coisa pública, entendida essa expressão em termos de progresso no sentido de uma forma estatal racional foi, em todos os lugares, obra de juristas esclarecidos. Pode-se constatá-lo até mesmo na Inglaterra, embora as grandes corporações nacionais de juristas hajam, ali, combatido a difusão do direito romano. Em nenhuma outra parte do mundo se encontra qualquer analogia com esse fenômeno. (…) Nenhuma destas duas correntes foi capaz de racionalizar de maneira completa o procedimento legal. Para levar a bom termo esse propósito, foi necessário estabelecer contato com a antiga jurisprudência dos romanos que, tal como é sabido, resultou de uma estrutura política absolutamente singular, pois que se elevou de cidade-Estado à categoria de império mundial. A obra foi primeiramente empreendida pelos juristas italianos, importando citar, a seguir, o Usus modernus dos pandectistas, os canonistas da alta Idade Média e, por fim, as teorias do direito natural elaboradas pelo pensamento jurídico cristão, que depois, se secularizaram. Os grandes representantes desse racionalismo jurídico foram a podesta italiana, os legistas franceses (que encontraram meios legais para solapar o poder dos senhores em benefício do poder dos reis), os canonistas e os teólogos que professaram as teorias de direito natural nos concílios, os juristas de corte e os hábeis juízes dos príncipes do continente, os teóricos do direito natural na Holanda e os monarcômacos, os juristas ingleses da Coroa e o parlamento, a noblesse de robe do Parlamento de Paris e, enfim os advogados da Revolução Francesa. Sem esse racionalismo jurídico, não se poderia compreender o surgimento do absolutismo real, nem a grande revolução”[41].

Weber é um dos poucos a apresentar como o Direito Romano foi utilizado pelos glosadores e comentadores, tornando o direito que era casuístico, um direito altamente abstrato, que poderia ser utilizado por diferentes países e ligado mais a princípios do que à casuística. A afirmação de que o direito romano teria caráter universal e por isso foi adotada na Idade Média, é apontada por Weber como uma inverdade e isso pode ser facilmente visto em uma análise das codificações romanas que eram casuísticas. A universalização da legislação foi feita pelos medievais, em especial, pelos glosadores, que descolaram as máximas de seus contextos social-histórico-temporal e transformaram estas em princípios, que proporcionavam uma racionalização e uma sistematização do direito. É isso que diz Weber no seguinte trecho:

“Já na época imperial romana, o direito romano começara a torna-se um objeto de atividade puramente literárias. Naturalmente, isso significava algo muito diferente, por exemplo, da criação de “livros de direito” pelos honoratiores jurídicos medievais da Alemanha ou da França ou de compêndios de direito vigente, pelos juristas infleses- por mais importantes que tenham sido também as conseqüências destes, pois sob a influência do conhecimento filosófico, por mais superficial que fosse, dos juristas da Antiguidade aumentou consideravelmente a importância do elemento puramente lógico no pensamento jurídico. E isto tinha aqui – onde nenhuma vinculação a um direito sagrado e nenhum interesse teológico ou ético-material comprometiam este pensamento, forçando-o assim ao caminho de uma casuística puramente especulativa- conseqüências muito mais fortes para a forma da prática jurídica. Germes do princípio, segundo o qual aquilo que o jurista não pode pensar e construir não pode ter existência jurídica, encontram-se de fato já entre os juristas romanos. Máximas puramente lógicas como quod universitati debentur, ingulis non debetur ou quod ab initio vitiosum est, non potest tractu temporis convalescere e grande número de outras semelhantes, formam parte deste tipo de pensamento. Só que se trata de produções ocasionais, não-sistematicas, de uma lógica jurídica abstrata, as quais são acrescentadas como explicações à decisão pronunciada no caso individual, concretamente motivada, mas que em outros casos eram ignoradas e postas de parte, às vezes, até pelos mesmos juristas. O caráter substancialmente indutivo, empírico do pensamento jurídico não se alterou por isso, ou apenas pouco. Mas a situação mudou completamente no momento a recepção do direito romano. Primeiro intensificou-se, naturalmente, o processo de abstração das próprias instituições jurídicas, que se iniciara com o desenvolvimento do direito civil romano rumo a um direito imperial. Para possibilitar a recepção, as instituições jurídicas romanas (…) tinham de ser despidas de todos os restos de uma vinculação nacional e elevadas à esfera do logicamente abstrato, e o direito romano tinha que ser absolutizado como o direito “logicamente correto” por excelência. Isto ocorreu, de fato, no decorrer de mais se seiscentos anos de trabalho da jurisprudência do direito comum. Mas ao mesmo tempo o caráter do pensamento jurídico continuou deslocando-se para o lado formal lógico. Os ocasionais aperçus brilhantes dos juristas romanos, , do tipo das máximas citadas, depois de desligados da conexão com o caso concreto, como já se encontravam nas Pandectas, foram elevados ao último nível de princípios jurídicos, na base dos quais se argumentava dedutivamente. O que em alto grau faltara aos juristas romanos – as categorias puramente sistemáticas – foi criado agora”[42].

O papel dos glosadores é aqui ressaltado, uma vez que foram eles que tornaram o direito romano um direito sistematizado e de caráter universal, já que é um direito ligado à lógica e menos a casuística. Esse papel dos glosadores vai além da mera compilação das normas romanas escritas existentes e conhecidas à época. Os glosadores tiveram um papel de criação importante, pois eles criaram um novo direito, mais abstrato e mais formal do que o que existia na Roma antiga. A “hieginização” do direito romano antigo de toda sua relação com os fatos tornou possível a utilização do direito romano para pensar não só a Idade Média, mas também a Alemanha, quando da segunda recepção e para alguns romanistas, todo e qualquer direito civil na atualidade. A idéia defendida por Weber de que o direito romano da Idade Média não recepcionou o direito no seu conteúdo, mas na forma é dividida por outros historiadores[43].

Os “comentadores” com seus pareceres não são esquecidos por Weber, que aponta a atuação dos comentadores como suplementar aos códigos.

“Laudos emitidos por faculdades constituíam no continente a autoridade última em casos jurídicos duvidosos, e aos honoratiores jurídicos típicos eram juízes e notários com instrução acadêmica, ao lado dos advogados. Onde quer que faltasse um estamento de juristas nacional organizado, o direito romano avançou vitoriosamente com a ajuda deles: com exceção da Inglaterra, do norte da França e da Escandinávia, conquistou toda a Europa, da Espana e até a Escócia e a Rússia. Na Itália, os portadores do desenvolvimento, por trás do qual estava quase toda parte o principado, eram, pelo menos de início, sobretudo os notários, ao passo que, no Norte, eram particularmente os juízes doutos dos príncipes”[44].

O que os juristas universitários da Idade Média criam é para Weber, um sistema do direito, uma ciência que proporciona regras para utilização das normas jurídicas, eliminando contradições. Mais do que um novo direito a Idade Média criara uma ciência do direito, que incluía inclusive regras e interpretação e de utilização do direito:

“Entretanto, na aplicação desse direito as situações de fato totalmente estranhas, desconhecidas na Antiguidade, apareceu no primeiro plano a tarefa quase exclusiva de construir juridicamente, sem contradições, a situação de fatos. Tornou-se assim, decisiva para o pensamento jurídico a única concepção, hoje predominante, do direito como um complexo, sem contradições lógicas internas e sem lacunas, de normas a serem aplicadas. (…) O que fomentou esse desenvolvimento foram necessidades intelectuais internas dos teóricos jurídicos e dos doutores por eles formados: uma típica aristocracia da cultura literária na área do direito”[45].

Esse aspecto da sistematização racional do direito que foi produzido na Idade Média, não era encontrado na antiguidade[46]. A formação da burocracia e a utilização formal do direito é fato essencial para Weber no Estado moderno e isso não está presente na antiguidade, como aponta Weber quando trata do direito romano e das Institutas de Gaio:

“Por outro lado, faltava à vida jurídica, até a época imperial, muito mais do que se costuma admitir, não apenas caráter sintético-constitutivo como também caráter racional-sitemático. O direito praticamente vigente recebeu a sistemática, de certo modo definitivo, por intermédio da burocracia bizantina. Esta, no entanto, no que refere ao rigor formal do pensamento jurídico estava atrasada em relação à prática dos consulentes jurídicos da época republicana e do principado. E dentro da literatura dos consulentes jurídicos observa-se que a obra mais útil do ponto de vista sistemático, as Institutas de Gaio, um compêndio de introdução ao ensino jurídico, tem como autor um homem desconhecido, isto é, que durante a vida certamente não gozava de autoridade e, sobretudo encontrava-se fora do círculo dos honoratiores jurídicos. Desse modo, esta obra ocupa posição semelhante à dos modernos compêndios de repetidores, ao lado dos produtos de grandes teóricos do direito. Só que os produtos literários dos juristas práticos romanos, ao lado dos quais se encontrava, não tinham o caráter de um sistema jurídico racional, tal como nasce de um ensino acadêmico, mas continham quase sempre coleções, organizadas sem grande racionalidade, de decisões isoladas”[47].

Weber fala da ligação entre a recepção do Direito romano e o surgimento do capitalismo, como entende que faz Below em seu livro Die Ursachen der Rezeption[48]. Nas palavras de Weber:

“Tem-se atribuído à recepção do direito romano tanto a decadência do estamento camponês quanto o surgimento do capitalismo. Sem dúvida, houve casos em que a aplicação de princípios do direto romano foi prejudicial aos camponeses, por exemplo, a nova interpretação dos antigos direitos da comunidade era considerado o proprietário, no sentido do direito romano, e que as propriedades dos membros da comunidade local camponesa como servidões significava que o chefe da comunidade era considerado como o proprietário, no sentido do direito romano, e que as propriedades dos membros da comunidade estavam sujeitas a servidões. Mas, por outro lado, a realeza da França dificultou extraordinariamente a desapropriação dos camponeses pelos senhores territoriais, precisamente pela atuação dos seus juristas versados em direito romano. Do mesmo modo, o direito romano não constitui em si a causa do surgimento do capitalismo. A Inglaterra, o berço do capitalismo, nunca adotou o direito romano, porque ali existia em conexão com o tribunal real um estamento de advogados que não deixava ninguém tocar nas intituições jurídicas nacionais. Dominava o ensino jurídico, recrutavam-se dele (e ainda recrutam) os juízes, impedindo ele, por isso, que as universidades inglesas ensinassem o direito romano, para não ver a posição de juiz ocupada por pessoas que não faziam parte dele”[49].

A ligação entre Direito romano e sua recepção, com o capitalismo, na medida em que o Direito recepcionado proporcionou a formação de uma burocracia, que foi utilizada pelo Estado moderno:

“O ocidente, ao contrário, dispunha de um direito formalmente aperfeiçoado, produto do gênio romano, e os funcionários formados na base deste direito eram superiores a todos os demais como técnicos administrativos. Do ponto de vista da história econômica, este fato tornou-se importante porque a aliança entre o Estado e a jurisprudência formal favorecia indiretamente o capitalismo”[50].

Weber diz textualmente que a utilização do direito romano pelos juristas e pelo Estado, não foi obra dos burgueses, que não tiveram ganhos diretos com esse direito formalizado:

“Mas nessa forma específica de tornar lógico o direito não tinham, de modo algum, participação decisiva, diversamente da tendência geral a um direito formal, necessidades da vida dos interessados burgueses num direito calculável, por exemplo, pois a esta necessidade, como mostra a experiência corresponde igualmente e muitas vezes até melhor um direito formal empírico, vinculado a precedentes judiciais. Ao contrário, as conseqüências da construção jurídica puramente lógica comportam-se freqüentemente, de modo totalmente irracional e disparatado em relação às expectativas dos interessados no comércio. Nisso tem origem o chamado caráter “alheio à vida” do direito puramente lógico”[51].

Para Weber a recepção do direito romano proporcionou a criação do pensamento formal jurídico[52], e é desse direito medieval que advém das instituições do direito moderno e não do direito romano. Assim, a recepção do direito romano, significa mais para Weber do que a própria utilização do direito romano antigo, mas de uma transformação do direito. Nas palavras de Weber:

“Também todas as instituições características do capitalismo moderno, provém de outras fontes, e não do direito romano: o título de renda (o título de dívidas e o empréstimo de guerra) provém do direito medieval, influenciado por concepções jurídicas germânicas; também as ações originam-se no direito medieval e no moderno, sendo desconhecidas na Antiguidade; o mesmo se aplica à letra de câmbio, havendo contribuído para sua constituição o direito árabe, o italiano, o alemão e o inglês, a sociedade mercantil é um produto da Idade Média, conhecendo a Antiguidade somente o empreendimento por commenda, tanto a hipoteca com registro de cadastro de imóveis e o título hipotecário quanto a representação tem sua origem na Idade Média e não na Antiguidade. Decisiva tornou-se a recepção do direito romano somente na medida em que criou o pensamento formal-jurídico. De acordo com sua estrutura, todo direito orienta-se ou por princípios formal-jurídicos ou por princípios materiais, significando os últimos o princípio utilitário e o do sentido natural de justiça, aplicados, por exemplo, na jurisdição do cádi islâmico. A justiça de toda teocracia e de todo absolutismo orienta-se em sentido material e de toda burocracia, ao contrário em sentido formal-jurídico. Frederico, o Grande, odiava os juristas porque aplicavam constantemente seus editos materialmente orientados à sua maneira formalista, colocando-os deste modo, ao serviço de fins, dos quais ele nada queria saber. O direito romano foi aqui (como também por outra parte) o meio para extirpar o direito material, em favor do formal”[53].

A recepção do direito romano na Idade Média é tida por Weber como uma criação com base em códigos principescos (no caso o de Justiniano), que tinha como base assegurar o poder os próprios príncipes na Idade Média e que teve como principal colaborador os juristas que se formaram nas universidades. Estes juristas criaram pela primeira vez um direito racional, focado no formalismo, sistematizado, que buscava a universalidade e desconsiderava o casuísmo. Weber não aceita a idéia da mera transposição do direito romano, pois entende que há uma criação dos juristas medievais e que essa foi fundamental para entender todo o direito a partir de então. A racionalidade criada pelos juristas medievais é que, segundo Weber, irá proporcionar uma das condições para o aparecimento do capitalismo, que é o direito um certo grau de racionalidade.

A proposta desse artigo de entender a recepção do direito romano na Idade média como uma tradição inventada, que perpetuava a heteronomia, não é totalmente excludente da interpretação proposta por Weber. A racionalização do direito e sua formalização, a formação de uma burocracia estatal são aspectos importantes e não excluem que esse direito recebido fosse heterônomo.

6. O direito romano recepcionado na Idade média, como uma tradição inventada de uma sociedade heterônoma

O Direito Romano recepcionado não é o mesmo direito romano antigo, pois eles são produtos de sociedades diferentes. Usar um pelo outro somente pode ser sinônimo de desconhecimento das fontes de uma História do Direito ou crença na tradição inventada na Idade Média.

“O direito romano do qual falamos, e com o qual operaram os juristas ocidentais, não é o direito dos romanos históricos, mas aquele revivido pela Idade Média e depois utilizado para sistematizar e codificar o direito moderno e contemporâneo. Lembrando a fase de Jhering, a ‘terceira vez’ em que Roma deu leis ao mundo já não era a vez ou a voz da Roma clássica. Tratava-se antes de um eco, não de uma vós própria”[54].

Os reis no fim da Idade Média constroem conjuntamente com os juristas universitários a idéia de continuidade do Direito romano, para legitimar seu poder perante o poder ainda forte dos nobres. Essa continuidade precisa ser construída para se garantir a centralização do poder político em torno do rei. A idéia de um novo império e a de um direito romano que se utilizava dessa noção, também foi utilizada pelos juristas acadêmicos para essa aproximação, que nada tinha de ingênua, como aponta Koschaker:

“Sabemos que desde o século XI e especialmente na época dos Staufen, se acredita na idéia de que o imperador alemão é sucessor dos imperadores romanos. Desse pensamento resulta que o direito romano, como o direito do imperium romanum é Direito imperial, e como tal, direito próprio do império no ocidente. Como direito imperial que era, pretendeu reger os países do ocidente da Europa (…) Estas idéias foram as que utilizaram os glosadores. Para eles o imperium romanum não havia nem caducado, e estava vivente no império cristão do ocidente, por essa razão, o Direito desse império não poderia nem deveria ser outro que o Direito Romano. Só havia um imperium, e, portanto, um só direito, o romano, deveria regê-lo. Unum esse ius, cum unum sit imperium se afirma nas questões de iuris subtilitatibus, obra que se não é de Irnério, pertence com toda certeza a época dos glosadores. O direito romano representa desse modo a universalidade do império, e o viver secundum legem romanan, é a prova relação com este”.[55]

O que chegou ao conhecimento dos modernos é um parlimpsexto do Direito romano antigo. Há diversas camadas de direitos que se sobrepõem quando se estuda o Direito romano e uma dessas camadas foi criada na Idade Média com os glosadores e comentadores e os reis. Porém, não se pode fazer uma destilação, buscando a pureza, pois as camadas se intercalam impedindo um trabalho arqueológico exato, que distinga a produção de cada sociedade. Não se pode também afirmar que há somente o Direito romano antigo, desprezando-se o importante papel dos juristas medievais e seu papel inovador no modo de se encarar o direito como uma ciência.

A “recepção” aponta para a elasticidade do direito romano antigo, que pode ser adequado, com reservas e novas interpretações, para uma sociedade medieval. Há nessa discussão pelo menos dois direitos distintos: o romano antigo e o romano medieval. Esses direitos são diferentes, pois são criações de sociedades diferentes, uma em que havia escravos, tinha foco na política, no poderio bélico para conquista de territórios, que acreditava em uma religião poli-deística (no início, quando não era cristã); e outra que vinha buscando deixar um passado feudal, que tinha uma religião centralizada em um deus único, etc.. As instituições sociais são muito diferentes, levando a acreditar que esse apagamento levava a uma aproximação da sociedade medieval com a sociedade romana, que representava uma sociedade com “valores elevados” que deveriam ser retomados. Esse é exatamente o que faz as sociedades heterônomas, que como afirma Castoriadis: “Essas sociedades oculta o fato de que elas mesmas criaram suas próprias instituições”[56].

Os reis medievais não afirmavam que suas regras deveriam ser seguidas para o aumento de seu poder frente à outros nessa sociedade, mas atribuíam a uma legislação antiga o poder de retomar valores e instituições perdidas. Os reis medievais não atribuíram às suas leis uma inspiração divina, mas atribuíram a um povo que se “divinizava” um direito que era criado nas universidades de direito da Idade Média[57].

O novo assume uma cara antiga, secular. O direito novíssimo ganha respeito e legitimidade quando foi colado à um direito que apesar de recém redescoberto é colocado como se tivesse sobrevivido à séculos. Afasta-se o direito local, o direito dos costumes, que poderiam dar privilégios e retirar a possibilidade do poder querido pelos reis medievais fortes e toda uma rede de pessoas ligadas a eles (nobres, burocratas, etc.).

Não se pode crer na existência de recepção de um direito, quando este foi fruto de uma decisão que não consultou o povo, que seria destinatário daquele direito. A recepção do direito romano na Idade Média foi um instrumento de legitimação de um poder heterônomo, em que não predominou a participação daquela sociedade para quem as normas foram feitas. Longe de ser uma “recepção”, foi uma imposição.

Se o direito é criação social, entende-se que o melhor seria que ela fosse criação que busca autonomia. Essa autonomia é construída no âmbito da ética e da política, sendo somente possível na democracia, como aponta Castoriadis:

“A autonomia não é uma liberdade cartesiana, menos ainda a sartriana, a fulguração sem densidade e sem engajamento. A autonomia no plano individual significa o estabelecimento de uma nova relação entre o eu e o seu inconsciente, não ara eliminar este último, mas para conseguir filtrar a arte de desejos que assa nos atos e nas palavras. Esta autonomia individual tem pesadas condições instituídas. Precisamos pois, de instituições de autonomia, de instituições que dêem a cada um uma autonomia efetiva enquanto membro de uma coletividade e que permita desenvolver sua autonomia individual. Isto só é possível pela instauração de um regime verdadeiramente- e não apenas em palavras- democrático. Em um regime assim, participo efetivamente na instauração das leis sob as quais eu vivo”.[58]

Estudar a história mostra que esses raros momentos de um direito autônomo são possíveis e que longe de serem utopias, eles são nortes para se caminhar e se buscar uma sociedade mais igualitária, em que o bom, o belo e o justo possam ser deliberados pro todos e nunca impostos. A história do Direito aponta para diversos direitos possíveis e para um movimento de transformação que faz parte da criação humana

Considerações Finais

A recepção do Direito Romano na Idade Média não foi única recepção do direito romano, uma vez que esta volta a acontecer no século XIX, desta vez, com buscando a formação do Estado Alemão, que também buscava a unificação, como aponta José Reinaldo Lima Lopes no seguinte trecho:

“Apesar disso, é bom lembrar que o direito romano só nos chega porque foi “redescoberto” e verdadeiramente “reinventado” duas vezes na Europa Ocidental: a primeira vez nos séculos XII a XV e a segunda vez no século XIX, respectivamente pelos juristas da universidade medieval, glosadores e comentadores e pelos professores alemães que tentavam a unificação jurídica nacional. Como toda “volta” histórica, as redescobertas do direito romano foram um uso não previsto historicamente para decisões, sentenças e instituições. Nestes termos, a redescoberta do direito romano nunca veio acompanhada das mesmas instituições ou ambiente cultural originais (…)”[59].

A segunda “recepção” do Direito romano, feita na Alemanha no século XIX, trouxe uma transformação diferente para o direito, uma vez que criou um novo método para a ciência jurídica e não apenas uma nova forma de interpretação como na Idade Média. O passo adiante foi possível, uma vez que os próprios alemães utilizaram-se dos textos produzidos na Idade Média para reelaborar o Direito Romano, como destaca Wiacker no seguinte trecho, sobre a segunda “recepção”:

“Recebido não foi o direito romano clássico (então desconhecido na sua forma original), também não o direito histórico justinianeu como tal, mas o jus commune europeu, que os glosadores e, sobretudo, os conciliadores tinham formado com base no Corpus Iuris justinianeu, mas com a assimilação científica dos estatutos, costumes e usos comerciais do seu tempo, sobretudo da Itália do norte”[60].

O direito criado quando da recepção do Direito Romano não é o mesmo Direito Romano e sua retomada tem um forte componente político. Deixar essa questão de lado é perpetuar um direito que não questiona as próprias origens, naturalizando o que é social e histórico. Essa naturalização foi feita por tantas e tantas vezes no Direito e a “recepção” do direito romano é apenas um exemplo disso. Conhecer é melhor do que exaltar o direito romano e mesmo sua recepção. Os acadêmicos da atualidade não deveriam se prestar o papel dos antigos chefes tupi-guaranis, que tem como atividade cantar da manha à noite a glória dos ancestrais que lhes deram boas leis[61].

 Entende-se que o papel de máscara não deveria ser utilizado pela História do Direito, mas sim o de crítica e o de desveladora das tradições, buscando assim o conhecimento e a uma reflexão sobre os rumos da sociedade moderna, quando se olha para as sociedades passadas.

 

Bibliografia
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Notas:
[1] JHERING, R. O espírito do Direito Romano. p, 11
[3] Para um detalhamento dessa recepção ver entre outros Margadant no livro La segunda vida del derecho romano e Koschaker   no livro Europa y el derecho romano
[4] CASTORIADIS, Cornelius. Instituição imaginária da sociedade. p, 35
[5] CASTORIADIS, Cornelius. Sujeito e verdade. p, 38-40
[6] HOBSBAWM, Eric. A invenção das tradições. p, 9
[7] CASTORIADIS, Cornelius. Encruzilhadas do Labirinto IV: a ascensão da insignificância. p, 185-186.
[8] CASTORIADIS, Cornelius. Sujeito e verdade. p, 54-55
[9]  MARGADANT, Guilhermo . La segunda vida del derecho romano
[10] MARGADANT, Guilhermo . La segunda vida del derecho romano. p, 366
[11] FRANCO JR, Hilário. A idade média. p, 160
[12] FRANCO JR, Hilário. A idade média. p, 161-162.
[13]   MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O direito Romano e seu ressurgimento no final da Idade Média. p, 158
[14] DUBY, G. A idade média na França. p, 266-267.
[15] VERGER, Jacquers. Homens e saber na idade media. p, 83-84
[16] VERGER, Jacquers. Homens e saber na idade media. p, 91-92
[17] VERGER, Jacquers. Homens e saber na idade media. p, 92
[18] VERGER, Jacquers. Homens e saber na idade media. p, 93
[19] BLOCH, Marc. A sociedade Feudal. P, 135-136
[20] FRANCO JR, Hilário. A idade média. p, 86
[21] MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O direito Romano e seu ressurgimento no final da Idade Média. p, 161.
[22] FRANCO JR, Hilário. A idade média. p, 217.
[23] FERNANDES, F.R. A recepção do direito romano no ocidente europeu. p, 74- 75
[24] KOSCHAKER, P. Europa y el derecho romano. p, 120
[25] HESPANHA, A. História das Instituições modernas e medievais. P, 459
[26] KOSCHAKER. Europa y el derecho romano. p, 122
[27] KOSCHAKER. Europa y el derecho romano. p, 123
[28] LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na História. p, 134.
[29] GILISSEN, Introdução à História do Direito. p, 203.
[30] WIEACKER, F. História do Direito privado moderno. p, 141-142.
[31] WIEACKER, F. História do Direito privado moderno. p, 153.
[32] MARGADANT, Guilhermo . La segunda vida del derecho romano , 128
[33] LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na História. p, 30
[34] Contrariamente a essa concepção aqui defendida está o texto de Azevedo, que entende que a mudança dos glosadores para os comentadores, dá-se por uma diferença de interpretação que se foca respectivamente, na razão da lei e no espírito da lei. A explicação de Azevedo dá-se no plano interno do Direito e foca-se na diferença da técnica: “Atente-se que o Direito Romano, estudado com afinco nas universidades, necessitava ganhar vida, adaptando-se às inúmeras necessidades de uma época repleta de novos enfoques e inéditos problemas. Daí que estes cientistas do direito considerando desgastado ou superado o método dos que lhe haviam precedido, embora conservando o álveo romanista, criam um novo sistema de elaboração dogmática, o comentário, libertando-se da interpretação rígida da lei, para tanto valem-se da crítica, da análise do reexame e da pesquisa acendrada do texto para erger dali o seu espírito, o seu senus, assim, comento est expositio verborum, iunctarum non consideran, sed sensus” AZEVEDO. Introdução à História do Direito. p,97.
[35] KOSCHAKER, P. Europa y el derecho romano. p, 132
[36] WEBER, Max. Economia e sociedade. vol. 2,  p, 127
[37] WEBER, Max. Economia e sociedade. vol. 2,  p, 127
[38] WEBER, Max. Economia e sociedade. vol.2, p, 128
[39] WEBER, Max. Economia e sociedade. p. 2.p, 518
[40] WEBER, Max. Economia e sociedade. vol.2, p, 128
[41] WEBER, Max. Ciência e política. P, 76-77 também em Economia e sociedade. p, 533.
[42] WEBER, Max. Economia e sociedade. vol.2, p, 128-129.
[43] KOSCHAKER afirma na obra “Europa y el Derecho Romano” que essa é inclusive a posição dominante dentre os historiadores. “É opinião dominante e consolidada, a que considera que o direito romano foi recebido na Alemanha só formalmente com o corpus iuris e materialmente  através da elaboração a que esse foi submetido pela ciência italiana do direito e pelos comentaristas. Esta opinião confirma a nossa tese de que o corpus iuris e outras partes dele, os Digestos de um modo especial, por sua extensão e complexidade, jamais foram utilizados imediatamente na prática jurídica e requereram uma espécie de intermediário que os tornara acessíveis a ela. Na Alemanha estes intermediários foram os comentaristas, dos quais os acusam uma tendência prática que consiste em passar por cima e relacionar o direito romano e o direito pátrio ou autóctone” p, 240.
[44] WEBER, Max. Economia e sociedade . vol.2, p, 130.
[45] WEBER, Max. Economia e sociedade. p. 2.p, 130
[46] Weber trata do direito romano antigo em diversos momentos de sua obra. Dentre eles: WEBER, Max. Economia e sociedade. p, 42-43
[47] WEBER, Max. Economia e sociedade. p. 2.p, 96
[48] WEBER, Max. Economia e sociedade. p. 2.p, 519
[49] WEBER, Max. Economia e sociedade. p. 2.p, 519
[50] WEBER, Max. Economia e sociedade. p. 2.p, 520.
[51] WEBER, Max. Economia e sociedade. p. 2.p, 130
[52] WEBER, Max. Economia e sociedade. p. 2.p, 519
[53] WEBER, Max. Economia e sociedade. p. 2.p, 519
[54] LOPES, José Reinaldo Lima. Curso de História do Direito. p, 22
[55] KOSCHAKER, P. Europa y el derecho romano. p, 118-119
[56] CASTORIADIS, C. Sujeito e verdade. p,62
[57] Essa mesma “divinização” feita com o direito romano, foi repetida no século XIX na Europa e também no Brasil., como destaca CORRÊA, Ana Patrícia Thedin., no texto,  Para uma história das metodologias em História do Direito : “Anote–se que apesar dos romanistas dos oitocentos – inclusive e especialmente Savigny – não considerarem o direito romano como uma revelação divina, mas sim como um apogeu da evolução jurídica humana, no Brasil e em Portugal esta linha de pesquisa parece ter revalidado a ‘antiga’ concepção escolástica que via no direito romano – a partir da descoberta do Corpus Juris Civilis no século XII – uma ratio scripta (razão escrita) divinamente inspirada”. Quando o direito romano não é utilizado como algo divino é utilizado como “natural”, nos dois casos há uma recusa em entender o direito como criação humana. Essa naturalização também ocorre na primeira e na segunda recepção. Sobre a segunda comenta Del Vecchhio: “Característica da escola histórica é, além disso, um culto até excessivo do direito romano, o que faz com que ela contradiga, às vezes, os princípios por ela mesma afirmados. Os juristas da escola histórica foram, em geral, romanistas; consideravam o direito romano como protótipo de todos os direitos, válido de certo modo para todos os povos. (Isso contrasta com a máxima da mesma escola, segundo a qual todo povo teria um espírito próprio, e a todo espírito popular corresponderia um certo direito.) Também, em razão desse culto unilateral do direito romano, a escola histórica não deu, efetivamente, às pesquisas históricas aquele impulso que dela se teria podido esperar e que em nossos tempos foi dado pela escola etnológica e comparativa, destinada verdadeiramente a ilustrar, sem preconceitos restritivos, o direito de todos os povos. Observou-se justamente que, sob certo aspecto, o direito romano tomara-se para a escola histórica um sucedâneo do direito natural, combatido por ela” . DEL VECCHIO, G. História da Filosofia do Direito. p. 146-147
[58] CASTORIADIS, C. Encruzilhadas do labirinto. , 254
[59] LOPES, José Reinaldo de Lima. O  Direito na História. p, 29-30.
[60] WIEACKER, F. História do Direito privado moderno. p, 139.
[61] Esse exemplo é de Castoriadis visando ilustrar casos de heteronomia social. “Encontra-se a mesma coisa no livro de Clastres, La societé contre L´Etat, em relação à chefia índia, com seus chefes tupi-guaranis, que não são verdadeiros chefes, não tem nenhum poder real na tribo e cujo papel é cantar da manhã à noite a glória dos ancestrais que nos deram tão boas leis. Por que diabos é preciso afirmar, da manhã à noite, que os ancestrais nos deram tão boas leis? Ninguém repete que dois e dois são quatro ou que o sol está ai de dia e desaparece de noite. Trata-se claramente de desqualificar antecipadamente qualquer crítica as leis dadas pelos ancestrais”. CASTORIAIS, C. Sujeito e Verdade. p,62-63


Informações Sobre o Autor

Gisele Mascarelli Salgado

Pós Doutora em Direito pela FD-USP Doutora e Mestre em Direito pela PUC-SP bacharel em História Direito e Filosofia
http://lattes.cnpq.br/7694043009061056


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