A complexidade da norma jurídica

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Resumo: O referente do presente texto consiste em lançar breves contornos teóricos para superação da teoria positivista mais aperfeiçoada da norma jurídica, elaborada por Hart, com o objetivo de auxiliar na construção de uma nova tese livre dos problemas atribuídos ao paradigma anterior. A hipótese central diz respeito à incorreção da presunção juspositivista de que as normas são previsões de resposta para problemas futuros que, quando falhas ou imprecisas, demandam a atividade criadora discricionária do órgão aplicador do Direito. Será questionada a possibilidade de se preestabelecer uma resposta (norma) antes de efetivamente surgida a pergunta na faticidade (caso concreto), mormente diante da complexidade de elementos a serem articulados para resolução das controvérsias jurídicas.

Palavras chaves: Positivismo Jurídico, Norma e Complexidade.

Abstract: The main theme of this text is to discuss the validity of Hart's positivist theory of law, in order to assist in the construction of a new thesis free of the problems attributed to his paradigm. The central hypothesis is the inaccuracy of the understanding of law as a response to future problems, that demands judicial discretion when imprecise. It is questioned the possibility of the pre-establishment of a response (law) before a question appears in the facticity (case), especially considering the complexity of elements to be articulated for the resolution of legal disputes.

Keywords: Legal Positivism, Law and Complexity.

Sumário:  Introdução. 1. O Positivismo Jurídico brando. 2. A complexidade da norma jurídica. Conclusões. Referências     .

INTRODUÇÃO

A comunidade jurídica brasileira se encontra diante de problemas que não encontram solução satisfatória dentro do paradigma do Positivismo Jurídico, até então predominante. Sem embargo, as regras positivadas não apresentam respostas adequadas aos casos que vêm se apresentando perante a jurisdição, forçando os juízes a se socorrerem de princípios, de políticas, de soluções pragmáticas ou de outros padrões de julgamento, isolada ou cumulativamente, para os resolverem. De outro lado, a Moral vem quebrando as barreiras que a separavam do Direito positivo e, assim, influenciando o conteúdo do ordenamento jurídico. Também a simples subsunção dos fatos à norma positiva, como forma de aplicação do Direito proposta pelos positivistas, não responde mais à complexidade dos problemas surgidos nos meios acadêmicos e forenses. Todas estas anomalias demonstram a crise do Juspositivismo e, consequentemente, reclamam a sua substituição por uma nova matriz disciplinar, que possa responder a estas e outras perplexidades e, assim, reger a ciência jurídica na pós-modernidade.

Com efeito, os modelos teóricos elaborados por Hans Kelsen e Herbert Lionel Adolphus Hart enfrentam críticas bem fundamentadas, tanto nos países vinculados ao padrão romano-germânico (civil law ou code based legal system), como naqueles regidos pelo sistema jurisprudencial (common law ou judge made law). Os juristas que apregoam a necessidade de ruptura paradigmática, alcunhados de pós-positivistas, têm apresentado severas objeções aos elementos centrais das teorias dos referidos autores, como a separação entre Direito e Moral, a composição da ordem jurídica somente por regras positivas, a estruturação do sistema lastrada em critério apenas de validade formal (a norma fundamental ou de reconhecimento) e a discricionariedade para resolução dos chamados casos difíceis (hard cases). Tais críticas denotam um esforço de revisão da teoria geral do Direito em suas quatro plataformas constitutivas, consistentes nas teorias da norma, das fontes, do ordenamento e da decisão judicial.

O referente do presente texto consiste em lançar breves contornos teóricos para superação da teoria positivista mais aperfeiçoada da norma jurídica, elaborada por Hart, com o objetivo de auxiliar na construção de uma nova tese livre dos problemas atribuídos ao paradigma anterior.

A hipótese central diz respeito à incorreção da presunção juspositivista de que as normas são previsões de resposta para problemas futuros que, quando falhas ou imprecisas, demandam a atividade criadora discricionária do órgão aplicador do Direito. Será questionada a possibilidade de se preestabelecer uma resposta (norma) antes de efetivamente surgida a pergunta na faticidade (caso concreto), mormente diante da complexidade de elementos a serem articulados para resolução das controvérsias jurídicas.

Assim, na primeira seção é analisada, sinteticamente, a teoria de norma juspositivista tida como mais evoluída, justamente aquela do chamado Positivismo Jurídico brando, decorrente das correções pontuais que Hart inseriu nas teorias desenvolvidas por Jeremy Bentham, John Austin e Hans Kelsen.

Na segunda parte, efetua-se uma crítica à construção teorética de Hart para, com base nela, apresentar os aspectos a serem corrigidos em uma construção teórica para o devir da compreensão da norma jurídica, como um fenômeno complexo surgido na faticidade.

Em sede de conclusão, serão tecidas algumas advertências quanto à adoção de princípios como padrão de julgamento, ao lado (ou detrás) das regras positivadas.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método indutivo, na fase de tratamento de dados o cartesiano, e, o texto final foi composto na base lógica dedutiva. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.

Ao fim desta parte propedêutica, importa assinalar, primeiro, que o presente texto foi escrito para atendimento de requisitos formais da disciplina Política da Produção do Direito, ministrada pelos Profs. Drs. Maria da Graça Santos Dias e Josemar Sidinei Soares, ambos do Curso de Doutorado da Universidade do Vale do Itajaí (Univali), e do Seminário Os Princípios Constitucionais e a Proteção da Vida, proferido pelo Prof. Dr. Andrés Molina, da Universidade de Alicante, e, segundo, que o trabalho faz parte de uma tríade, integrada também pelos textos intitulados A Revolução na Teoria do Direito e A Centralidade Material da Constituição.

1. O Positivismo Jurídico brando

Herbert Lionel Adolphus Hart (Harrogate, 18.07.1907 – Oxford, 19.12.1992) propôs aprimoramentos ao paradigma do Positivismo Jurídico, no sentido de aperfeiçoar o entendimento do Direito, da Moral e da coerção como fenômenos sociais distintos, mas relacionados entre si[1]. Seus estudos tiveram o objetivo de superar as propostas lançadas por Jeremy Bentham (Londres, 15.02.1748 – Londres, 06.06.1832) e John Austin (Suffolk, 03.03.1790 – Weybridge, 01.12.1859) e, em parte, foram influenciados pelas obras de Hans Kelsen (Praga, 11.10.1881 – Berkeley, 19.04.1973). Após o refinamento das teses juspositivistas de tais autores e das contribuições decorrentes dos debates promovidos em face de Lon Luvois Fuller (Dhekelia, 15.06.1902 – Munique, 08.04.1978) e, posteriormente, de Ronald Myles Dworkin (Providence, 11.12.1931), a sua teoria assumiu o aspecto de um Positivismo Jurídico brando (soft legal positivism)[2].

A compreensão de Hart sobre a teoria geral do Direito pode ser extraída, principalmente, do seu texto O Conceito de Direito[3] e do conjunto de dezessete artigos científicos que escreveu sobre o tema, publicados organizadamente no livro Ensaios sobre Teoria  do Direito e Filosofia[4]. A análise em tela se limita ao referido substrato, porquanto suficiente para formação de um quadro dos principais elementos informadores do Juspositivismo brando.

Inaugurando a síntese analítica, ressalta-se a discordância de Hart quanto ao entendimento de que o sistema jurídico está fundamentado na obediência habitual da maioria das pessoas, localizadas sobre um determinado território, às ordens apoiadas por ameaças proferidas por um indivíduo ou por um grupo de indivíduos soberanos, que, por sua vez, não obedecem habitualmente a ninguém, como anteriormente havia proposto Austin[5]. Após expor as falhas de tal doutrina, através de exemplos alinhavados em longas páginas, o jurista inglês propôs que o conceito de Direito está, em verdade, apoiado em duas diferenças estruturais básicas, consistentes, primeiro, na inclusão de um aspecto interno (subjetivo) às normas, e, segundo, na combinação entre duas modalidades distintas e interdependentes de regras jurídicas. Além disto, complementarmente, Hart apresentou modificações teóricas ao positivismo jurídico quando, em terceiro, admitiu que as normas possuem uma zona de incerteza, de modo a inviabilizar a sua aplicação em todos os casos por mera dedução lógica (subsunção), e, quarto, apontou a existência de uma relação entre o Direito e a Moral, embora ainda como ordens sociais distintas e separadas.

Quanto ao primeiro ponto, Hart intuiu que as normas não poderiam ser vistas apenas pelo ponto de vista externo, como sendo o hábito de obediência das pessoas às ordens de uma entidade soberana. Não basta a habitualidade de comportamento para que se identifique a existência de uma norma, pois a externalização de condutas, ainda que convergentes dentro de determinado grupo social, não implica a compreensão de que tal forma de agir é geral e, tampouco, que merece ser conservada. Notadamente, o aspecto externo deve ser consolidado ao âmbito subjetivo interno para consubstanciar uma norma, de modo que a sua existência dependa de ser encarada como um padrão social geralmente aceito e recomendável. Cabe destacar que o aspecto interno não trata de um mero sentimento, mas sim da manifestação de juízos quanto à obediência das regras de conduta. Esta atitude crítica e reflexiva (inclusive, autocrítica) reforça a exigência social de submissão à regra e assevera a reprimenda diante de desvios comportamentais[6].

Em segundo, Hart defendeu que o Direito não é composto apenas por regras de conduta proferidas por um ente soberano e reforçadas por ameaças, pois a complexidade do Direito demonstra a existência de uma segunda modalidade específica de norma, a qual não trata do estabelecimento de deveres sob pena de sanção. Com efeito, há um tipo de norma parasitário e secundário com relação ao básico ou primário, cujo âmbito se restringe à introdução, exclusão ou modificação de regras antigas, bem como à outorga de poderes públicos ou privados para produção de obrigações[7]. Esta outra espécie normativa versa exclusivamente sobre a modificação, a extinção ou a criação do modelo básico de normas, de modo a atuar em um nível diferente do sistema jurídico, na qualidade de meta-regras (ou seja, como regras sobre regras). Segundo Hart, as referidas normas secundárias podem ainda ser classificadas em normas de reconhecimento (rule of recognition), as quais são a fonte de identidade, de autoridade e de validade das demais regras de uma mesma ordem jurídica[8]; em normas de modificação, que estabelecem os processos para alteração das normas primárias e fixam as competências para celebração de negócios jurídicos[9]; e, em normas de julgamento, que dispõem sobre os processos judiciais, em todos seus aspectos[10].

Prosseguindo na segunda característica (Direito composto por normas primárias e secundárias), Hart asseverou que as regras de reconhecimento são o embrião da ideia de validade jurídica, haja vista que representam o elemento de conexão do ordenamento jurídico, pois somente através delas se identificam as normas integrantes de um mesmo sistema[11]. As normas de reconhecimento, então, representam a referência última de um sistema jurídico (ultimate rule), sendo que, dentre elas, uma é o parâmetro supremo de referência (supreme rule), na medida em que constitui o elemento central de pertença e de validade de todas as demais regras integrantes de um mesmo sistema jurídico[12]. Daí a semelhança com a proposição de Kelsen, acerca da fundamentação da ordem jurídica em uma norma pressuposta (hipotética), como o ápice de um sistema jurídico escalonado segundo critérios de validade formal[13]. Porém, a principal diferença entre a norma fundamental kelseniana e a norma de reconhecimento hartiniana reside no caráter empírico da segunda, na medida em que não se trata de um preceito hipotético, mas sim concretamente demonstrado, ante seu efetivo emprego na atividade de identificação de outras normas do sistema, desempenhada pelas pessoas sujeitas à sua incidência, principalmente nos cenários acadêmico e forense[14]. Outrossim, enquanto Kelsen apenas pressupôs a existência de uma norma superior às demais dentro de uma ordem jurídica, Hart, de outro lado, sustentou que a existência desta regra última é aferível factualmente, razão pela qual optou por adotar nomeclatura diversa daquela utilizada pelo jurista austríaco[15].

Encerrando quanto à segunda característica, importa destacar a insistência de Hart no sentido de que a união de normas primárias e secundárias representa a chave para compreensão do conceito de Direito, porquanto se trata da questão central de identificação e de conformação de um sistema jurídico. Todavia, o falecido professor advertiu que a ordem jurídica, na área periférica (ou seja, afastada do núcleo composto por regras primárias e secundárias), é também integrada por elementos de natureza diferente, os quais não foram expressamente identificados em sua abordagem analítica[16]. Aliás, em pós-escrito publicado postumamente, consta a retratação do jurista britânico quanto à insuficiência de seu trabalho no tocante à discussão sobre os princípios jurídicos[17].

No tocante à terceira característica do Positivismo Jurídico flexível, cabe anotar o desenvolvimento da ideia de que as normas apresentam uma zona de incerteza, que inviabiliza a sua aplicação por mera dedução lógica (subsunção), e, consequentemente, implica a inafastabilidade do poder discricionário das autoridades (especialmente as jurisdicionais) para criar a norma em casos duvidosos. Sem embargo, as construções normativas, em razão de limitações linguísticas, não conseguem contemplar todas as hipóteses de aplicação futura, de modo a resguardar um certo grau de amplitude de escolha à autoridade encarregada da sua concretização[18]. Em outros casos, o próprio legislador pode optar por conferir maior margem de manobra ao órgão aplicador, para que ele encontre a solução mais adequada dentre diversas opções enquadráveis nos limites normativos. Seja qual for a técnica legiferante adotada, a verdade é que as regras apresentam textura aberta (open texture), no sentido de que os padrões de comportamento, ainda que sejam operacionalizados com certa tranquilidade na grande maioria dos casos que se apresentem, acabarão por revelar um grau de impressão em algum ponto. Nestes chamados casos difíceis (hard cases), o órgão aplicador do Direito não encontrá uma resposta preestabelecida (uma norma elaborada a priori) no ordenamento jurídico e, consequentemente, será forçado a uma escolha discricionária (judicial discretion), entre diversas opções existentes nos limites semânticos da norma, de modo a construir a solução mais adequada às circunstâncias (uma norma lavrada a posteriori)[19]. Logo, especificamente no caso da jurisdição, verifica-se que as aberturas da tecitura normativa ensejam o exercício do poder legislativo intersticial (interstitial legislation) dos juízes, como único meio disponível para resolução da contenda[20].

Constatam-se aqui, novamente, estreitas semelhanças com a construção positivista de Hans Kelsen, no sentido de que há um espaço interpretativo (uma moldura) para construção discricionária da norma de decisão em cada caso concreto, mediante um processo constitutivo do Direito[21]. Entretanto, a abordagem de Hart avança no tocante à compreensão da atividade de produção normativa, ao perceber que as normas não são elaboradas através de mero raciocínio lógico dedutivo da hierarquia superior para inferior (subsunção), muito embora não tenha desenvolvido mais amplamente o desenrolar de tal operação cognitiva[22].

Finalmente, o quarto ponto de destaque diz respeito ao abrandamento da separação juspositivista entre o Direito e a Moral, no concernente à admissão de que as referidas ordens sociais, embora ainda distintas e separadas, apresentam pontos de intercruzamento[23]. Para Hart, as diretrizes jurídicas e morais se influenciam reflexivamente, haja vista que a moralidade invade o Direito nas convicções compartilhadas pelos legisladores e juízes nas oportunidades de produção normativa[24] e, também, as regras positivas conformam os padrões de conduta intersubjetivamente compartilhadas no cenário social, de modo a conferir novos delineamentos à Moral[25]. O referido influxo é intenso ao ponto de que a própria eficácia das regras jurídicas é comprometida quando está fortemente em desacordo com os postulados morais[26]. Todavia, mesmo apesar de tais correlações, a Moral não pode ser encarada como um critério corretivo do Direito, como sugere a fórmula cunhada por Gustav Radbruch[27], haja vista que não tem condições de revogar as regras postas pela autoridade estatal e tampouco de inserir novas normas no sistema jurídico[28]. Portanto, reside aqui a principal característica do Positivismo Jurídico brando, justamente a aceitação de que os influxos morais são inerentes ao Direito, muito embora, a um, a Moral seja entendida como uma ordem social distinta e separada e, a dois, as regras jurídicas detenham uma primazia hierárquica sobre os ditames morais.

Da abordagem acima sintetizada, percebe-se que Hart aprofundou o estudo do paradigma juspositivista no tocante à correlação entre Direito e Moral e à teoria da norma jurídica. Todavia, ao contrário de Kelsen, não desenvolveu uma abordagem focalizada das demais três plataformas da teoria jurídica, consistentes nas teorias do ordenamento jurídico, das fontes e da decisão jurisdicional, apenas tangenciando alguns aspectos de tais temas. Daí que o chamado Positivismo Jurídico brando representa, a grosso modo, apenas a correção pontual da matriz disciplinar no atinente aos dois pontos referidos, ao admitir o intercruzamento entre Direito e Moral e ao aperfeiçoar o conceito de regra jurídica. Resta ponderar, então, se tais avanços pontuais (inserções ad hoc) são adequados e suficientes para superar a crise instalada no modelo do Juspositivismo, de modo a afastar a necessidade das proposições pós-positivistas.

2. A complexidade da norma jurídica

As modificações propostas por Hart ao Positivismo Jurídico exerceram considerável efeito na preservação do paradigma, mormente nos países que adotam o perfil de criação jurisprudencial de normas (common Law ou judge made law), onde sua obra já foi considerada a versão mais refinada de tal base teórica[29]. Mesmo os juristas dos países vinculados ao padrão romano-germânico (civil law ou code based legal system) puderam aproveitar as alterações paradigmáticas (inserções ad hoc) cunhadas pelo mencionado professor inglês, consistentes precipuamente no reconhecimento das influências da Moral intersubjetivamente compartilhada na produção jurídica e no aperfeiçoamento da teoria da norma, esta última especialmente no ponto sobre a demonstração da existência fática da regra de reconhecimento, antes considerada como algo apenas pressuposto.

Nos outros textos que compõem esta tríade, foram abordados os temas da necessidade de superação do paradigma juspositivista (A Revolução na Teoria do Direito) e da imprescindibilidade de revisão da teoria do ordenamento jurídico apresentada por Kelsen (A Centralidade Material da Constituição). Outrossim, para este terceiro texto, restou apreciar o tema referente à consistência teórica do modelo positivista de norma jurídica, o qual merece ser abordado com foco na versão mais aprimorada já desenvolvida (para o paradigma juspositivista), justamente aquela da lavra de Hart.

Diante desse cenário, cabe questionar se a teoria do Direito como uma conjunção de regras primárias e secundárias, caracterizadas pela textura aberta e influenciadas por aspectos morais (embora por eles não possam ser contrariadas), merece ser mantida ou, conjuntamente com os demais dogmas do Positivismo Jurídico, também reavaliada ou modificada. Como já enfatizado nos outros artigos que integram esta tríade, tal análise crítica deve ter em mente que o Juspositivismo não é necessariamente um mal a ser combatido, simplesmente porque aprisiona o juiz à letra seca da lei (Bouche de la Loi) e, assim, impossibilita a promoção dos valores sociais, como se tem ouvido falar nos meios forenses e acadêmicos brasileiros, principalmente após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB)[30]. Não se pode olvidar que o paradigma do Positivismo Jurídico foi desenvolvido justamente em razão da crise paradigmática[31] do anterior modelo do Jusnaturalismo, orientando-se em uma vinculação dedutiva da autoridade à lei positiva justamente para afastar as incertezas e inseguranças oriundas do uso ilimitado de uma suposta razão universal, lastrada em alegados valores morais absolutos e inquestionáveis, ficticiamente cognoscíveis, válidos e eficazes em todo tempo e lugar[32].

Sem pretensões de fugir do referente para tratar da histórica vantagem da substituição do modelo do Direito Natural pelo Juspositivismo (trabalho que, certamente demandaria muitas páginas dedicadas especialmente a tal temática), cabe alertar que a proposta deste texto não é retornar ao padrão anterior, mas sim verificar quais as deficiências da matriz teórica atual e, diante delas, lançar bases para uma possível superação, de viés de pós-positivista. Parte-se das conquistas já alcançadas para, num esforço teórico, propor elementos para contribuir no desenvolvimento de uma nova matriz disciplinar.

Fixadas tais premissas, cabe asseverar que a teoria positivista da norma, ainda que nos moldes formulados por Hart, é insustentável por diversos fatores, e, portanto, merece ser superada, haja vista que, primeiro, está equivocada ao estabelecer que as normas representam soluções preestabelecidas para resolução de problemas posteriores, como se fossem respostas dadas antes de concreta e exaustivamente formuladas as perguntas; segundo, implica uma redução indevida da complexidade do Direito, ao desconsiderar a inegável influência de outros padrões de julgamento, além das regras positivas, na produção da norma; e, terceiro, olvida que, num Estado Constitucional Democrático, elementos morais (e, assim, axiológicos) podem, em determinadas hipóteses específicas, superar o sentido comumente atribuído a um texto legal positivo. 

No concernente ao primeiro ponto, importa ressaltar a incorreção da presunção juspositivista de que as normas são previsões de resposta para problemas futuros que, quando falhas ou imprecisas, demandam a atividade criadora discricionária do órgão aplicador do Direito. Tal entendimento encontra-se expresso, ainda que com algumas diferenças analíticas, nas obras de Kelsen (normas escalonadas e a moldura de interpretação)[33] e de Hart (somatório de regras primárias e secundárias com textura aberta)[34].

Em Kelsen, a questão é de difícil assimilação, haja vista que, justamente por um erro de perspectiva (que complica o entendimento), sustentou que as normas (legisladas ou extraídas de precedentes judiciais) são regras de conduta preestabelecidas, cuja observância é reforçada por sanções, enquanto, simultaneamente, defendeu que o ato de aplicação do Direito é sempre o exercício de criação de uma norma individual para reger a situação concreta. Tal compreensão é ilógica, haja vista ser impossível que a norma preexista à hipótese de aplicação e, concomitantemente, seja uma construção para reger um caso concreto. Ou bem se concebe a norma como um produto pronto, a ser aplicado posteriormente, ou, alternativamente, se entende que ela nasce como resultado de uma aplicação concreta, jamais as duas coisas ao mesmo tempo, por absoluta incompatibilidade lógica.

Para Hart, de outro lado, as normas são padrões de conduta fixados pela autoridade competente (Direito posto), com força coercitiva, criadas para reger a vida em sociedade. Porém, em se tratando de casos difíceis, quando o órgão aplicador encontra imprecisões na tarefa de deduzir a resposta correta prefixada no ordenamento jurídico, ele deve exercer o poder legislativo intersticial e discricionário para fixar a norma aplicável no caso caso concreto, de modo a superar a textura aberta decorrente das limitações linguísticas[35]. Sob esta ótica um pouco mais refinada, a teoria juspositivista também não se sustenta, haja vista ser igualmente ilógico que, em alguns casos, a norma seja preexistente (easy cases) e, noutros, criada pelo órgão aplicador (hard cases), pois é igualmente impossível se fixar de antemão quais são os casos fáceis e quais os difíceis. Causa insegurança (e perplexidade) deixar a fixação de quais são os casos simples (de mera dedução lógica) e complicados (que exigem a criação ex post facto da norma) nas mãos do órgão aplicador, porquanto ele poderá usar o poder discricionário ao seu livre critério.

Nesse ponto específico, verifica-se um aspecto central da ciência jurídica a ser aprimorado, no sentido de esclarecer com maior precisão e clareza qual o efetivo momento de início de existência da norma, superando a referida dualidade (norma existente antes do caso e, também, nascendo para resolução do caso).

As teorias pós-positivistas tem evoluído no ponto, ao estabelecer que a norma é sempre o resultado de uma operação de interpretação e, assim, surge somente no caso concreto, como a resposta (solução) para uma pergunta (controvérsia)[36]. Ou seja, a norma nasce apenas na faticidade, como a fórmula para resolução de um problema apresentado concretamente, em todas as suas circunstâncias. Os elementos de segurança, que conferem a previsibilidade da conduta aceitável e da sanção aplicável, residem nos textos legislativos, no histórico de precedentes jurisdicionais e, principalmente, nos princípios extraíveis da ordem jurídica. Ou seja, diante de uma pergunta (caso concreto), o intérprete deve observar o texto legislativo, o conteúdo dos precedentes e os contornos principiológicos para, com base nestes elementos extraídos do ordenamento jurídico, formular a resposta mais adequada à situação concreta, que consubstancia a norma aplicável[37]. Neste prisma de análise, ao contrário das formulações juspositivistas, verifica-se que a norma é o produto de uma interpretação e, assim, surge somente na fase de aplicação do Direito, com fundamento em critérios vinculantes preestabelecidos no sistema jurídico.

Logo, o paradigma positivista, mesmo nos moldes cunhados por Hart, está equivocado ao estabelecer que as normas representam soluções preestabelecidas para resolver problemas posteriores, como se fossem respostas produzidas antes de exaustivamente formuladas as perguntas (ou seja, antes do advento do caso concreto).

No concernente ao segundo ponto, verifica-se que o equívoco juspositivista consiste em definir o Direito apenas como um conjunto de regras positivadas, desconsiderando a inegável influência de outros elementos na atividade jurígena. Também neste ponto são aferíveis pontos de divergência entre as construções teoréticas de de Kelsen (Direito constituído pura e exclusivamente por regras positivadas)[38] e de Hart (Direito formado, nuclearmente, pelo somatório de regras primárias e secundárias, embora outros elementos existam na periferia da ordem jurídica)[39].

Para Kelsen, a ordem jurídica seria composta tão somente de regras postas pelo Estado, ainda que sua inserção tenha recebido influxos morais, políticos, ideológicos ou de quaisquer outras ordens. Tal concepção purista é equivocada, como já mencionado em outro texto desta tríade (A Centralidade Material da Constituição). Sem embargo, acaso o legislador se baseie em um elemento extraído da Moral para fixação de um texto legislativo, o seu teor estará “moralmente influenciado”, enquanto, de outra margem, acaso um juiz constitua uma norma para decidir um caso concreto fulcrado em um princípio jurídico, haverá o ingresso deste elemento diferente da regra positiva no sistema. Tais hipóteses, comumente verificáveis na prática legislativa e forense, revelam que o ordenamento jurídico é formado por diversos elementos diferentes das regras positivadas[40].

Hart, por sua vez, afirmou que o ordenamento jurídico é formado centralmente (principalmente) por normas primárias (regras coercitivas de conduta) e secundárias (meta-regras de reconhecimento, de modificação e de julgamento), embora tenha admitido que elementos distintos possam eventualmente existir na periferia[41]. Posteriormente, o professor inglês reconheceu expressamente que sua visão foi incompleta, porque deixou de examinar outros elementos de alta relevância na compreensão do Direito, a exemplo dos princípios jurídicos[42].

Todavia, a visão de Hart não é apenas incompleta, por deixar de apreciar os mais diversos elementos que compõem a ordem jurídica, pois também é equivocada ao tratar o núcleo do sistema jurídico como uma composição de regras primárias e secundárias. Com efeito, em sede de um Estado Constitucional Democrático, a centralidade do sistema jurídico é ocupado pela Constituição, a qual não é formada apenas por regras ou meta-regras (ou seja, não é um conjunto de regras de conduta, de reconhecimento, de modificação ou de julgamento), mas sim por um núcleo principiológico, com força irradiante sobre todos os demais ramos do Direito[43].

Portanto, ao contrário do que afirmou Hart, os princípios jurídicos não estão na periferia de um sistema centralizado em um conjunto de regras primárias e secundárias, haja vista que ditos elementos representam o epicentro de validade material do ordenamento jurídico.

Por fim, em terceiro, não se concorda com a conclusão do jurista britânico no sentido de que os preceitos morais não podem superar a força das regras positivadas[44]. Isto porque os preceitos infraconstitucionais podem ser invalidados pela aplicação de princípios constitucionais, que inegavelmente são interpretados/concretizados com influxos da moralidade intersubjetivamente compartilhada[45]. O exercício do controle de constitucionalidade, lastrado em princípios extraídos do Direito Constitucional (ainda que não expressos, a exemplo da proporcionalidade), representa, sob esta ótica, uma forma válida e amplamente aceita de invalidação moral dos preceitos infraconstitucionais. Assim, Hart se equivocou quanto à impossibilidade de aferição da legitimidade moral dos preceitos legais, haja vista que os sistemas jurídicos modernos têm, de uma forma ou de outra e dentro de certos parâmetros preestabelecidos, fixado a possibilidade de se negar efeitos às regras positivas que contrariem princípios morais, desde que estes tenham alçada fundamental (constitucional).

Importa asseverar, todavia, que a Moral não é um parâmetro para descumprimento das regras positivas, na forma como proposta por Radbruch, pois tal postura acarreta insegurança social, podendo gerar anarquia[46]. Ou seja, as pessoas não podem simplesmente negar eficácia a um preceito legal por entenderem que é imoral. Tampouco se franqueia a uma autoridade pública deixar de observar um determinado texto normativo, sob a alegação de que lhe parece inerentemente injusto. Com efeito, com o objetivo de preservar a segurança jurídica, os enunciados legais somente pode ser desconsiderados quando a autoridade competente reconhecer a sua inconstitucionalidade material ou formal, na forma como lhe faculta a própria Constituição. Outrossim, embora se repugne o subjetivismo na apreciação moral da legislação positiva, não se pode afastar a necessidade do controle de constitucionalidade das leis positivas, ainda que com base em princípios lidos moralmente, em sede de um Estado Constitucional Democrático[47].

Diante das três críticas acima alinhavadas, forçosa a ilação de que o paradigma do Positivismo Jurídico, ainda que com as inserções corretivas apresentadas por Hart, não corresponde à realidade da prática jurídica e, assim, não mais responde aos problemas que se apresentam à comunidade jurídica, nos âmbitos acadêmico e forense. Evidencia-se a necessidade de superação do modelo por uma matriz disciplinar que supere as anomalias apontadas, sem retroceder ao anterior modelo do Direito Natural.

No presente texto, especificamente, propõe-se a necessidade de substituição da teoria da norma positivista, de modo a superar os problemas acima apresentados. Para tanto, é imprescindível afastar a identificação entre norma e regra positivada, entendida esta como uma resposta preestabelecida para problemas vindouros, cuja textura aberta somente pode ser precisada ex post facto, pela atividade legislativa intersticial e discricionária do órgão aplicador.

Muito embora os limites físicos deste texto impeçam o desenvolvimento completo de uma nova teoria da norma jurídica, é possível se extrair algumas bases para tal formulação do conteúdo das críticas antes deduzidas. Notadamente, com vistas a contribuir com as correntes pós-positivistas, recomenda-se seja aperfeiçoado um conceito operacional de norma  complexa, como resultado de uma interpretação balizada em princípios jurídicos, que mantenha coerência com a história institucional do Direito. Sob esta ótica, a norma surge somente na complexidade da realidade concreta, como a resposta (solução) para uma pergunta (caso), ancorada articuladamente no texto legislativo, nos princípios, na história institucional do Direito e na linha evolutiva dos precedentes jurisprudenciais.

CONCLUSÕES

A superação do paradigma do Positivismo Jurídico perpassa pela reconstrução das quatro plataformas elementares da teoria do Direito, consistentes nas teorias da norma, das fontes, do ordenamento e da decisão judicial. Este texto teve como objetivo desvelar que mesmo o mais sofisticado dos conceitos juspositivistas de regra jurídica não é suficiente para responder aos problemas complexos com os quais a comunidade jurídica tem se deparado. Isto porque não se pode conceber uma norma como resposta preestabelecida para problemas futuros, na medida em que não existem respostas (normas) antes de sequer formuladas as perguntas, com todas as suas circunstâncias (caso concreto). Assim, restou esclarecido que as normas são construções complexas surgidas na faticidade, ancoradas em textos legislativos, em princípios jurídicos, na integridade histórica do Direito e na linha coerente de evolução dos precedentes jurisprudenciais.

Dentre a complexidade de elementos que compõe a norma jurídica, os princípios têm merecido especial destaque, mormente os de hierarquia constitucional, os quais vêm articulando a atividade jurígena das chamadas Cortes Constitucionais. Todavia, importa lembrar duas importantes considerações que Lenio Luiz Streck fez acerca do emprego dos princípios jurídicos, com o intuito de alertar contra posturas jurisdicionais que possam caracterizar um retorno à metafísica jusnaturalista.

A primeira é no sentido de assinalar que os princípios não são uma cláusula aberta, a ser livremente manipulada pelo órgão aplicador Direito, de modo que possa aplicar a solução que entende, subjetivamente, como a mais interessante para resolver determinada controvérsia[48]. Acaso assim fosse, poderiam ser simplesmente dispensadas todas as demais regras elaboradas pelos legisladores democraticamente eleitos, porque os juízes poderiam usar a dita abertura principiológica para dar aos casos a solução que escolhessem. A aceitação de que os princípios possuem uma abertura semântica ampla implicaria um protagonismo judicial extremado, ao ponto de dispensar os Poderes Executivo e Legislativo, haja vista que ao magistrado se franquearia a possibilidade de decidir da forma que julgasse mais adequado. Nessa linha de raciocínio, a jurisdição assumiria uma força ilimitada, bastando invocar um princípio constitucional para invalidar qualquer outro postulado, circunstância esta flagrantemente contrária ao paradigma do Estado Constitucional Democrático.

Muito pelo contrário, os princípios, como todos elementos que se inserem na construção da norma, não servem como aberturas para tomada de decisão, haja vista que este não é o fim do Direito. Com efeito, o estabelecimento de padrões de julgamento visa, em verdade, limitar a atuação dos poderes públicos e disciplinar a conduta dos cidadãos, de modo a reger equilibradamente a vida social. Consequentemente, é sob a ótica de limites que todos os parâmetros de julgamento, inclusive os princípios, merecem ser encarados. Assim, os princípios servem para limitar a interpretação, mediante o fechamento do complexo de elementos conformadores da norma de decisão, de sorte a ampliar o grau de previsibilidade das decisões jurisdicionais.

A segunda advertência, de outra banda, é no sentido de que os princípios não são livres criações retóricas dos órgãos aplicadores do Direito, mas sim preceitos constantes do sistema jurídico, suscetíveis de uma leitura moral. Não cabe à jurisdição, no momento de resolver determinado caso concreto, simplesmente criar ex post facto um suposto princípio resolutivo[49]. Pelo contrário, os princípios são perceptíveis na história institucional do Direito, como elementos que regem determinadas situações e, portanto, merecem ser observados e reforçados.

Por isso que os pseudo postulados da “confiança do juiz da causa” e do “fato consumado”, já citados em acórdãos, por exemplo, não são princípios. Ora, o Tribunal não está sujeito a uma norma que o obriga a confiar no magistrado de primeiro grau, devendo reformar sua decisão em caso de incorreção. E também a circunstância de algo estar consumado não implica que nenhuma solução corretiva ou restaurativa esteja vedada à jurisdição.

Se os princípios são compreendidos como elementos normativos, como corretamente pretendem as correntes pós-positivistas, não se pode livremente criar postulados nos moldes dos dois acima citados. É preciso recorrer à história institucional e à integridade do Direito para constatar qual princípio é efetivamente aplicável na espécie[50].

Logo, a contribuição aqui lançada é no sentido de que a norma seja compreendida como um complexo surgido na faticidade, como resposta para um caso concreto. Porém, fica a advertência de que a construção da norma é limitada por critérios que lhe conferem previsibilidade, justamente para preservar a segurança jurídica e permitir a sindicabilidade das decisões jurisdicionais, a exemplo dos textos legislativos, dos princípios jurídicos e da linha de precedentes jurisprudenciais.

 

Referências
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Notas:
[1]    HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. IX.
[2]    HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 323: “Em primeiro lugar, ignora minha aceitação explícita de que a norma de reconhecimento pode incorporar, como critérios de validade jurídica, a obediência a princípios morais ou valores substantivos; assim, minha doutrina consiste no que se tem sido chamado de 'positivismo brando' (soft positivism), e não, como quer a versão de Dworkin, num positivismo 'dos simples fatos'”.
[3]    HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
[4]    HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
[5]    HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 23-102 e, especialmente, p. 129: “Segundo a teoria criticada no Capítulo IV, os fundamentos de um sistema jurídico consistem numa situação em que a maioria dos integrantes de um grupo social obedece habitualmente às ordens, apoiadas por ameaças, da pessoa ou pessoas soberanas, que, por sua vez, não obedecem a ninguém”.
[6]    HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 75: Por outro lado, para que exista uma norma social, é preciso que pelo menos algumas pessoas encarem o comportamento em questão como um padrão geral a ser seguido pelo grupo como um todo. Uma norma social tem um aspecto 'interno', além do aspecto externo que compartilha com um hábito social e que consiste no comportamento costumeiro e uniforme que um observador poderia registrar”.
[7]    HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p.105: “[…] já vimos, no Capítulo III, a necessidade de discriminar, se quisermos fazer justiça à complexidade de um sistema jurídico, entre dois tipos diferente de normas, embora relacionados. As normas de um tipo, que pode ser considerado o tipo básico ou primário, exigem que os seres humanos pratiquem ou se abstenham de praticar certos atos, quer queiram, quer não. As normas do outro tipo são, num certo sentido, parasitárias ou secundárias em relação às primeiras, pois estipulam que os seres humanos podem, ao fazer ou dizer certas coisas, introduzir novas normas do tipo principal, extinguir ou modificar normas antigas ou determinar de várias formas sua incidência, ou ainda controlar sua aplicação. As normas do primeiro tipo impõem deveres; as do segundo tipo outorgam poderes, sejam públicos ou privados”.
[8]    HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 122: “Essa norma especifica as características que, se estiverem presentes numa determinada norma, serão consideradas como indicação conclusiva de que se trata de uma norma do grupo, a ser apoiada pela pressão social que exercer”.
[9]    HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 124-125: “A solução para o caráter estático do regime de normas primárias consiste na introdução do que denominaremos 'normas de modificação'. A forma mais elementar de uma norma desse tipo é a que autoriza algum indivíduo ou grupo de pessoas a introduzir novas normas primárias para orientar a vida do grupo, ou de uma classe dentro dele, e a eliminar normas antigas. […] Pois essas normas possibilitam a elaboração de testamentos, transferências de propriedade e muitas outras estruturas de direitos e deveres criados voluntariamente que caracterizam a vida num regime de direito, embora, evidentemente, uma forma elementar de norma que confere certo poder também esteja subentendida na instituição moral de promessa ou compromisso”.
[10]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p.125: “A forma mínima de julgamento consiste nessas determinações, de modo que denominaremos 'normas de julgamento' as normas secundárias que outorgam poderes de formulá-las. Além de identificar os indivíduos que deverão julgar, essas normas também definem os procedimentos a serem seguidos. Como as outras normas secundárias, estas se situam em nível diferente do das normas primárias: embora possam ser reforçadas por normas adicionais que imponham aos juízes o dever de julgar, elas não impõem deveres, mas conferem poderes judiciais e um status especial às declarações judiciais sobre o não-cumprimento de obrigações”.
[11]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 123: “Pelo fato de apor às outras normas o selo de autoridade, ela introduz, embora de modo embrionário, a ideia de um sistema jurídico, pois as normas já não constituem um conjunto de elementos isolados e desconexos, mas se acham unificadas de uma forma simples. Além disso, já temos, no mero ato de identificar certa como como uma dentre uma série autorizada de normas, o embrião da ideia de validade jurídica”.  
[12]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 126: “A norma de reconhecimento que estabelece os critérios para avaliar a validade de outras normas do sistema é, num sentido importante, que procuraremos esclarecer, uma norma última (ultimate rule); e quando, como geralmente ocorre, houver critérios hierarquizados por ordem de subordinação e primazia relativa, um deles será considerado supremo (supreme)”.
[13]   KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 9 e especialmente 217: “Mas a indagação do fundamento de validade de uma norma não pode, tal como a investigação de causa de um determinado efeito, perde-se no interminável. Tem de terminar numa norma que se pressupõe a última e a mais elevada. Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que não pode ser posta por uma autoridade, cuja competência teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A sua validade já não pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento de sua validade já não pode ser posto em questão. Uma tal norma pressuposta como a mais elevada, será aqui designada como norma fundamental (Grundnorm)”.
[14]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 131: “Em geral, a norma de reconhecimento não é explicitamente declarada, mas sua existência fica demonstrada pela forma como se identificam normas específicas, seja pelos tribunais ou outras autoridades, seja por indivíduos particulares ou seus advogados e assessores jurídicos”.
[15]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 375-376: “A terminologia de Kelsen, que classifica a norma fundamental como uma 'hipótese jurídica' (ibid. XV), 'hipotética' (ibid. 396), 'uma norma última postulada' (ibid. 113), uma 'norma que existe na consciência jurídica' (ibid. 116), 'uma suposição' (ibid. 396), obscurece ou mesmo destoa completamente do ponto de vista enfatizado neste livro, qual seja, que o problema de determinar 'quais são os critério de validade jurídica em qualquer sistema jurídico' é uma questão de fato”.
[16]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 128: “[…] embora a combinação de normas primárias e secundárias mereça o lugar central que ora lhe é concedido, por explicar muitos aspectos do direito, ela não pode, por si só, esclarecer todos os problemas. A junção das normas primárias e secundárias se situa no centro de um sistema jurídico; mas não constitui o todo, e, à medida que nos afastarmos do centro, teremos de conciliar, das formas descritas em capítulos posteriores, elementos de natureza diferente” (grifou-se).
[17]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 339: “Muito se deve a Dworkin por ter demonstrado e ilustrado a importância e a função dos princípios no pensamento jurídico, e foi de fato um grave erro de minha parte não ter enfatizado sua força não-conclusiva. Mas, ao usar a palavra 'norma', não pretendi absolutamente afirmar que os sistemas jurídicos incluem apenas normas do tipo 'tudo ou nada' ou quase conclusivas”.
[18]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 166-167: “Se o mundo no qual vivemos tivesse apenas um número finito de características, e estas, juntamente com todas as formas sob as quais podem se combinar, fossem conhecidas por nós, poderíamos então prever de antemão todas as possibilidades. […] Poder-se ia tudo saber e, como tudo seria conhecido, algo poderia ser feito em relação a todas as coisas e especificado antecipadamente por uma norma. Esse seria um mundo adequado a uma jurisprudência 'mecânica'”.
[19]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 171: “Nesses casos, a autoridade encarregada de estabelecer as normas deve evidentemente exercer a sua discricionariedade, e não há possibilidade de tratar a questão levantada pelos vários casos como se pudesse ser resolvida por uma única solução correta a priori, e não por uma solução que represente um equilíbrio razoável entre diversos interesses conflitantes”.
[20]   HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 118.
[21]   KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 388: “A norma do escalão superior não pode vincular em todas as direções (sob todos os aspectos) o ato através do qual é aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciação, de tal forma que a norma do escalão superior tem sempre, em relação ao ato de produção normativa ou de execução que se aplica, o caráter de um quadro ou moldura a preencher por este ato”.
[22]   HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 69-70: “Se uma zona de penumbra de incerteza deve envolver todas as regras jurídicas, então sua aplicação a casos específicos na área da zona de penumbra não pode ser uma questão de dedução lógica e, assim, o raciocínio dedutivo, que tem sido festejado por gerações como a própria perfeição do raciocínio humano, não pode servir de modelo para aquilo que os juízes ou, na verdade, qualquer pessoa, deveriam fazer para acomodar casos específicos a normas gerais”.
[23]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 221: “Existe, em todas as comunidades, uma sobreposição parcial dos conteúdos das obrigações morais e jurídicas, embora as exigências das normas jurídicas sejam mais específicas e cercadas de exceções mais minuciosas que as de suas equivalentes morais”.
[24]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 263: “O direito de todos os Estados modernos mostra em inúmeros pontos a influência tanto da moral social aceita quanto de ideias morais mais abrangentes. Essas influências ingressam no direito quer abrupta e explicitamente, através da legislação, quer silenciosamente e pouco a pouco, através do processo judicial”.
[25]   HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 59: “Em primeiro lugar, eles [Bentham e Austin] jamais negaram que, como fato histórico, o desenvolvimento de sistemas jurídicos tivesse sido fortemente influenciado pela opinião moral e, inversamente, que os padrões morais tivessem sido profundamente influenciados pelo Direito, de modo que o conteúdo de muitas leis refletisse normas ou princípios morais”.
[26]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 229: “[…] todavia, o direito perde, muito frequentemente, essas batalhas contra a moral arraigada, e a norma moral continua em pleno vigor ao lado das leis que proíbem o que a moral impõe”; e, p. 264: “Nenhum 'positivista' poderia negar esses fatos ou recusar-se a admitir que a estabilidade dos sistemas jurídicos depende em parte desses tipos de correspondência com a moral. Se é isso o que se postula como a ligação necessária entre o direito e a moral, sua existência deve ser reconhecida”.
[27]   RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. São Paulo: Martins fontes, 2004. p. 66: “Só a moral pode fundamentar a força obrigatória do direito. […] Pode-se falar somente de normas jurídicas, de dever ser jurídico, de validade jurídica e de deveres jurídicos quando o imperativo jurídico for abastecido pela própria consciência com a força de obrigação moral”.
[28]   HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 59-60: “O que tanto Bentham como Austin estavam ansiosos em afirmar eram duas coisas bem simples: primeiro, que na ausência de um preceito constitucional ou legal expresso, o mero fato de uma norma violar os padrões da moral não implicava que ela deixasse de ser uma regra jurídica; e, inversamente, o mero fato de uma norma ser moralmente desejável não poderia implicar que fosse uma regra jurídica”.
[29]   DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. XI, p. 12 e, especialmente, p. 27: “Mas esse modelo difere, especialmente naquilo que enfatiza, da teoria que o filósofo do século XIX, John Austin, foi o primeiro a popularizar, teoria que hoje é aceita, em uma forma ou outra, pela maior parte dos juristas mais ativos e de orientação mais acadêmica que defendem concepções a respeito da teoria do direito. Denominarei essa teoria, com alguma imprecisão histórica, de 'positivismo jurídico'. Desejo examinar a solidez do positivismo jurídico, especialmente na forma poderosa que lhe foi dada pelo Professor H. L. A. Hart”.
[30]   DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurídico: Introdução a uma teoria do direito e defesa do pragmatismo jurídico-político. São Paulo: Método, 2006. p. 46-47.
[31]   KUHN, Thomas S. A estrutura das revoluções científicas. São Paulo: Perspectiva, 2009.
[32]   DIMOULIS, Dimitri. Manual de introdução ao estudo do direito. 4 ed. São Paulo: RT, 2011. p. 90-98, especialmente p. 98: “Finalmente, a referência ao direito natural, como conjunto de regras superiores e estáveis no tempo e no espaço que exprime os valores da justiça, é uma constante da filosofia e da doutrina jurídica ocidental, mas revela-se também repleta de problemas. Não havendo acordo sobre o conteúdo do direito natural, a posição dos jusnaturalistas de que o direito natural prevalece em caso de conflito com o direito positivo, pelo menos quando esse último provoca extremas injustiças, revela-se como uma tentativa ideológica para legitimar (ou deslegitimar) o direito vigente, segundo opiniões subjetivas”.
[33]   KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 387-397.
[34]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 161-199.
[35]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 351: “Para que possa proferir uma decisão em tais casos, o juiz não deverá declarar-se incompetente nem remeter os pontos não regulamentados ao poder legislativo para que este decida, como outrora defendia Bentham, mas terá de exercer a sua discricionariedade e criar o direito referente àquele caso, em vez de simplesmente aplicar o direito estabelecido já existente. Assim, nesses casos não regulamentados juridicamente, o juiz ao mesmo tempo cria direito novo e aplica o direito estabelecido, o qual simultaneamente lhe outorga o poder de legislar e restringe esse poder”.
[36]   GRAU, Eros. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5 ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 29: “Partindo do texto da norma (e dos fatos), alcançamos a norma jurídica, para então caminharmos até a norma de decisão, aquele que confere solução ao caso. Somente então se dá a concretização do direito. Concretizá-lo é produzir normas jurídicas gerais nos quadros de solução  de casos determinados [Müller]”.
[37]   STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 504: “Desde já – embora essa discussão já esteja esclarecida no decorrer da obra – é necessário (re)lembrar que, para os efeitos aqui pretendidos, a palavra 'norma' representa o produto da interpretação de um texto, isto é, o produto da interpretação da regra jurídica realizada a partir da materialidade principiológica. […] Desse modo, não pode haver um conceito de norma que seja prévio e anterior ao caso a ser decidido. Portanto, a norma e, máxime, a normatividade do direito emerge da conflituosidade própria do caso”.
[38]   KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 7 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 33-65.
[39]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 103-128.
[40]   NEVES, António Castanheira. Digesta: Escritos acerca do direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. V 2. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 52: “Trata-se agora também do reconhecimento, não só de que o sistema jurídico haverá hoje de pensar-se aberto e constituendo, mas sobretudo de que deixou ele de ser normativisticamente unidimensional (i. é, constituído apenas por normas, no sentido dogmático estrito desse conceito, e qualquer que seja a origem dessas normas ou mesmo que não sejam elas exclusivamente normas legais), pois se revela como normativisticamente pluridimensional – desde logo, e é essencial, com uma dimensão normativa que transcende, intencional e juridicamente, as normas formais e que é dada pelos valores e princípios normativo-jurídicos, os regulativos e constitutivos fundamentos normativos de todo o sistema juridicamente vigente”.
[41]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 128.
[42]   HART, H. L. A. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 339.
[43]   DUARTE, Écio Oto Ramos. POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurídico: As faces da teoria do direito em tempos de interpretação moral da constituição. 2 ed. São Paulo: Landy, 2010. p. 81: “Esse modelo jurídico [constitucionalismo] representa uma visão universalista do direito constitucional, a qual representa uma dimensão axiológica do jurídico, em que os valores não são simplesmente expressões de um ponto de vista, mas a expressão de um ideal moral universal. Nesse modelo, a Constituição não é somente 'norma de autorização' e limite do direito infraconstitucional; esta apresenta um conteúdo que sustenta todo o sistema jurídico”.
[44]   HART, H. L. A. Ensaios sobre teoria do direito e filosofia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 59-60 e, especialmente, p. 347: “Assim, sejam as leis moralmente boas ou más, justas ou injustas, os direitos e deveres exigem atenção como pontos focais no funcionamento do sistema jurídico, que tem importância suprema para os seres humanos e independe dos méritos morais das leis”.
[45]   DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: A leitura moral da constituição norte-americana. São Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 2: “A maioria das constituições contemporâneas expõe os direitos do indivíduo perante o governo numa linguagem extremamente ampla e abstrata, como a Primeira Emenda à Constituição norte-americana, que estabelece que o Congresso não pode fazer nenhuma lei que diminua a 'liberdade de expressão'. A leitura moral propõe que todos nós – juízes, advogados e cidadãos – interpretemos e apliquemos estes dispositivos abstratos considerando que eles fazem referência a princípios morais de decência e justiça”.
[46]   HELLER, Hermann. Teoria do Estado. São Paulo: Mestre Jou, 1968. p. 236-237: “Se a amoralização do direito leva à glorificação religiosa da situação real do poder, a sua moralização leva-nos à anarquia. Sempre que se declarar que um preceito jurídico não é obrigatório porque lhe falta legitimidade ética (cf. por exemplo, B. Darmstädter, Recht un Rechtsordnung, 1925, p. 120), a única coisa que impede cair no anarquismo é a ficção jusnaturalista de uma comunidade jurídica absolutamente uniforme”.
[47]   STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – Decido conforme minha consciência. Porto Alegre: Do Advogado, 2010. p. 102-103: “Mas, atenção: essa crítica ao subjetivismo – que é, fundamentalmente, uma crítica ao pragmati(ci)smo – não implica a submissão do Judiciário a qualquer legislação que fira a Constituição, entendida no seu todo principiológico. Legislativos irresponsáveis – que aprovem leis de conveniência – merecerão a censura da jurisdição constitucional. No Estado Democrático de Direito, nenhum ato do Poder Executivo ou Legislativo está imune à sindicabilidade de cariz constitucional!”.
[48]   STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 501: “É por isto que, neste sentido, não se pode falar em 'abertura' interpretativa no que tange aos princípios jurídicos: nos dois casos analisados, parece ficar claro que eles condicionam o intérprete no sentido de obrigá-lo a decidir de modo a não comprometer o todo conjuntural da comum-unidade dos princípios constitucionais”.
[49]   STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 535-539.
[50]   STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 526: “É preciso insistir nisso: não é qualquer um e nem é qualquer coisa que pode ser um princípio. Do contrário, teremos que abandonar a tese dominante de que princípios são normas”.


Informações Sobre o Autor

Orlando Luiz Zanon Junior

Juiz de Direito. Doutor em Ciência Jurídica pela UNIVALI. Dupla titulação em Doutorado pela UNIPG Itália. Mestre em Direito Pela UNESA. Pós-graduado em Preparação à Magistratura Federal pela UNIVALI. Pós-graduado em Direito e Gestão Judiciária pela UFSC.


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