O risco do desenvolvimento e a responsabilidade do fornecedor

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Resumo: A responsabilidade civil por danos decorrentes da atividade do fornecedor fundamenta-se na busca insistente de instrumentos capazes de coibir prejuízo ao consumidor o que, obviamente, pressupõe a existência de um dano a alguém. O presente estudo tem como objetivo analisar a responsabilidade do fornecedor de produtos ou serviços em face do risco do desenvolvimento. Primeiramente será abordada a responsabilidade civil em todo o seu contexto histórico e conceitual. O objetivo da responsabilidade civil é restabelecer o estado anterior ao dano e consiste na obrigação do causador do dano em repará-lo. O legislador, ao optar pela responsabilidade objetiva para os casos referentes a danos ao consumidor, leva em consideração o caráter complexo e a dificuldade de se provar a culpa do fornecedor. Sob o ângulo da responsabilidade objetiva não importa o causador do dano, mas sim o risco. Portanto, na ocorrência de um dano e uma atividade perigosa, basta que se encontre o nexo de causalidade entre esses dois elementos para que se tenha a responsabilidade civil. Existem casos em que a responsabilidade civil, em tese, não seria aplicada. As excludentes da responsabilidade consistem em fatos ou circunstâncias que eximem o causador do dano da obrigação de ressarcimento à vítima. São, por exemplo, o caso fortuito, força maior e a culpa exclusiva da vítima. Posteriormente, neste estudo, será analisada a responsabilidade do fornecedor e suas excludentes. Finalmente, avaliaremos a possibilidade de exclusão de responsabilidade tendo em vista a teoria do risco do desenvolvimento. O presente trabalho pretende defender a responsabilização dos fornecedores de produtos ou serviços pelos danos causados aos consumidores decorrentes do risco do desenvolvimento como a posição que melhor se adapta à situação brasileira, devendo, portanto, ser adotada pelo direito brasileiro.

Palavras-chave: Consumidor. Responsabilidade. Fornecedor. Risco do desenvolvimento.

Abstract: The liability for damages arising from the activity provider based on the persistent pursuit of instruments capable of preventing consumer harm which, of course, presupposes the existence of a harm to anyone. The present study aims to analyze the supplier's liability for products or services in the face of the risk of development. First, we will look at the liability in all its conceptual and historical context. The purpose of civil liability is to restore the state prior to damage and is the obligation of the cause of damage to repair it. The legislature, by opting for strict liability to cases involving damage to the consumer, considers the complex nature and the difficulty of proving the guilt of the supplier. From the perspective of strict liability no matter what caused the damage, but the risk. Therefore, in the occurrence of damage and a dangerous activity, it is sufficient to find a causal link between these two elements in order to have civil liability. There are cases where the liability, in theory, would not be applied. The excluding responsibility is facts or circumstances that exempt the supplier from the obligation of compensation to the victim. For example, unforeseeable circumstances, force majeure and the exclusive fault of the victim. Subsequently, this study will analyze the responsibility of the supplier and its excluders. Finally, we will evaluate the possibility of exclusion of liability’s exclusion with a view to developing the theory of risk. This work intends to defend the accountability of products or services’ providers for any damage caused to consumers resulting from the risk of developing the position that best fits the situation in Brazil, and should therefore be adopted by Brazilian law.

Keywords: Consumer. Responsibility. Provider.  Risk of development.

Sumário: Introdução. 1. O risco do desenvolvimento – conceito. 2. Risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade. 2.1. Posição a favor do risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade do fornecedor. 2.2. Posição a favor da responsabilização do fornecedor. 3. Entendimento jurisprudencial. 4. Posição adotada. 5. O risco do desenvolvimento e os produtos transgênicos. Considerações finais.

Introdução

O desenvolvimento econômico e industrial motivou o homem a buscar cada vez mais novas tecnologias. Havia a falsa ideia de que os recursos naturais jamais se esgotariam e que o certo seria avançar tecnológica e cientificamente de forma a obter cada vez mais novos produtos e tecnologias. Com isso a sociedade em muito se beneficiou, porém muitos danos também surgiram. A partir daí, surgiu à necessidade de responsabilizar os culpados pelos danos.

A responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços veio ganhando força e se desenvolvendo ao longo dos anos. O Código de Defesa do Consumidor adotou a teoria da responsabilidade objetiva e previu as excludentes de responsabilidade do fornecedor.

Para a responsabilidade objetiva não importa o causador do dano. O elemento relevante nesta concepção é o risco. Assim, na ocorrência de um dano e uma atividade perigosa, basta que se encontre o nexo de causalidade entre esses dois elementos para que se tenha a responsabilidade civil.

Em relação ao Direito do Consumidor uma nova modalidade de dano tem surgido. São aqueles danos que podem ocorrer depois que um produto foi colocado em circulação, sendo que à época o mesmo não apresentava qualquer possibilidade de nocividade ou defeito. No entanto, com o desenvolvimento tecnológico este vem a causar algum dano ao consumidor.

Contudo, a responsabilidade civil por danos causados pelo fornecedor a partir do desenvolvimento da ciência e da tecnologia é matéria recente que vem ganhando força gradativamente. Fundamenta-se na busca insistente de instrumentos capazes de coibir os danos ao consumidor e pela busca da responsabilização por esses danos, seja esta recaindo ao fornecedor ou não.

A doutrina discute sobre a possibilidade de exclusão de responsabilidade do fornecedor nesses casos.

Sendo assim, a controvérsia instala-se quando o fornecedor aplica todos os testes, realiza todas as pesquisas e, pela técnica disponível e pelo desenvolvimento da ciência na época da introdução do produto no mercado, não encontra qualquer ameaça no produto e, posteriormente, com o passar do tempo e um maior desenvolvimento da ciência e da tecnologia descobre-se que aquele produto pode ser nocivo à saúde. O que fazer nesse caso? Poderia o fornecedor tentar resguardar-se alegando o risco do desenvolvimento?

1. O risco do desenvolvimento – conceito

Na sociedade de consumo em que vivemos, produtos novos são lançados no mercado todos os dias, sempre com o discurso que são de última geração, com o programa mais atualizado, mais seguro, mais inovador[1].

A propaganda nos faz crer que o produto anterior já está ultrapassado e obsoleto.

É natural que o desenvolvimento tecnológico avance cada vez mais e, com isso, novos produtos surjam com maior índice de segurança e avanço tecnológico.

No entanto, esses novos produtos devem coexistir com aqueles já lançados e que se dizem ultrapassados.

Porém, esses produtos antigos e que não contam com as novas tecnologias de segurança, inovação e que, às vezes, são até menos nocivos à saúde, não podem ser considerados como defeituosos.

Ora, a caracterização de um produto como defeituoso deve levar em conta o momento em que ele foi introduzido no mercado. Não cabe então fazer uma análise comparativa dos dois produtos.

Situação diferente ocorre quando o produto já foi colocado no mercado, mas por um avanço tecnológico, se descobre que aquele produto possui um vício. Para essa situação discute-se hoje a aplicação da teoria do risco do desenvolvimento.

Neste sentido ensina Gomes (2001, p. 219):

“Necessário é não confundir o risco do desenvolvimento com a existência de produtos obsoletos ou mesmo com produtos que tiveram seu prazo de vida útil expirado. Os primeiros possuem um desnível de inferioridade qualitativa em relação aos produtos tidos como de gerações mais novas, mas isto não implica que sejam defeituosos; quanto aos produtos que expiraram sua vida útil, tendo aí a razão de sua imperfeição, em origem não eram defeituosos, perdendo sua qualidade e segurança de uso em razão de fatores naturais.”

O risco do desenvolvimento consiste no fato de que os riscos advindos da introdução de um produto no mercado não serem conhecidos ou identificados prontamente, só sendo conhecidos depois, por um desenvolvimento tecnológico não existente na época em que o mesmo foi inserido no mercado.

No momento da introdução do produto ao consumo, utilizando-se de toda a técnica disponível, o fornecedor não é capaz de averiguar a existência de um vício que pode vir a trazer prejuízos ao consumidor.

São aqueles vícios que tornam o produto ou serviço impróprio ou inadequado ao consumo ou que lhe diminua o valor. Esses vícios podem decorrer também da irregularidade das indicações constantes na embalagem, rótulo, oferta ou mensagem publicitária.

Esses vícios só vêm a ser descobertos após um período de uso pelo consumidor daquele produto ou serviço e em decorrência de um avanço da tecnologia que permite, nesse momento, identificar o vício.

Muitos autores já criaram suas próprias definições a respeito da expressão “risco do desenvolvimento”.

Marins (1993, p. 128) ensina que:

“[…] consiste na possibilidade de que um determinado produto venha a ser introduzido no mercado sem que possua defeito cognoscível, ainda que exaustivamente testado, ante o grau de conhecimento científico disponível à época de sua introdução, ocorrendo, todavia, que, posteriormente, decorrido determinado período do início de sua circulação no mercado de consumo, venha a se detectar defeito, somente identificável ante a evolução dos meios técnicos e científicos, capaz de causar danos aos consumidores.”

Benjamin et al. (1991, p. 67) esclarece:

“[…] o risco de desenvolvimento como sendo aquele risco que não puder ser cientificamente conhecido ao momento do lançamento do produto no mercado, vindo a ser descoberto somente após um certo período de uso do produto e do serviço.”

Gomes (2001, p. 215) instrui:

O risco do desenvolvimento é inerente à própria evolução tecnológica e científica da humanidade. A sociedade anseia por produtos e serviços que atendam de maneira efetiva às suas necessidades, fato que impulsiona a crescente produção e criação de novos produtos, os quais não são suficientemente testados na maioria das vezes, e, mesmo o sendo, às vezes possuem componentes químicos não suficientemente conhecidos, dotados de uma álea obscura para os conhecimentos científicos em determinado momento.       
O risco de desenvolvimento cinge-se a possibilidade de identificação de defeitos em produtos e serviços em relação ao estado da técnica em determinado momento. A questão que se coloca é da possibilidade de produtos estarem eivados de defeitos sem que tais possam ser identificados à época de sua introdução no mercado. A responsabilidade do fornecedor em relação a tais defeitos é questão de política de consumo, variando segundo o ordenamento jurídico de cada país. Assim, determinados ordenamentos jurídicos eximem os fornecedores de tal responsabilidade, enquanto outros debitam estes riscos à própria atividade empresarial, sendo concernentes à própria atividade capitalista.

A este respeito, leciona Almeida (2000, p. 90-91):

“Nessa linha, dispõe o Código que é considerado defeituoso o produto quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em conta circunstâncias relevantes como a apresentação (pois, dependendo dela, se hermética ou em cápsulas, p. ex., não se fala em defeito), a normal, utilização e os riscos que razoavelmente dele se esperam (pois não se responsabilizará o fabricante a não ser pelos riscos anormais e imprevisíveis) e a época em que foi colocado no mercado, o chamado risco do desenvolvimento, pois o avanço tecnológico faz com que os produtos atuais sejam mais seguros e eficientes do que os do passado, que, compreensivamente, apresentam maior grau de risco. Por esta última razão, aliás, o simples fato de ser colocado no mercado produto de melhor, qualidade ou mais seguro não induz à conclusão de que os mais antigos sejam considerados defeituosos, já que deve ser analisado o contexto da época do lançamento, e a lei não deve amordaçar o avanço tecnológico, sempre bem-vindo.”

A expressão risco do desenvolvimento tem suas correspondentes no direito alemão, entwickungsgifahren, no direito francês, risques de développement, no inglês, development risk, no espanhol, riesgos do desarrolho.

Fagnart (1985 apud GOMES, 2001, p. 217) afirma a impropriedade do termo, assinalando que o desenvolvimento da ciência não constitui um risco, este seria proveniente do vício.

Muitos exemplos podem iluminar os estudos sobre o risco do desenvolvimento. Grande parte deles pode-se encontrar no âmbito farmacêutico. Isto ocorre, pois muitas vezes o medicamento é eficaz durante um longo período. No entanto, os efeitos colaterais advindos do mesmo, juntamente com o avanço tecnológico, permitem que um vício seja descoberto tempos depois.

Caso que se tornou muito conhecido foi o do medicamento conhecido como Talidomida, usado por mulheres entre 1957 e 1961 para alívio do enjoo durante a gravidez. Nesse produto, originado da Alemanha e comercializado em muitos países, inclusive no Brasil, foi identificado, anos depois, que quando consumido nos três primeiros meses de gestação poderia causar efeitos de deformações e problemas de crescimento de membros como braços e pernas nos fetos (POLIDO, 2008). Este medicamento foi retirado do mercado, por esse motivo, após vitimar milhares de pessoas em todo o mundo. O Brasil só retirou o referido produto do mercado em 1965, anos após este ser recolhido em outros países (ASSOCIAÇÃO…, acesso em dez. 2011).

Neste sentido podemos citar, como exemplo ainda, o caso ocorrido no Japão em que o medicamento com o ingrediente Cloiquinol, introduzido naquele país em 1934, era usado para combater a disenteria amebiana e que, por muito tempo, teve sua eficácia comprovada, posteriormente veio a paralisar e cegar aproximadamente 10.000 japoneses.

O prejuízo só foi reconhecido em 1970, ou seja, 36 anos após sua introdução no mercado de consumo.

Caso semelhante ocorreu em 2004 com o medicamento Vioxx (Refecoxib) em que sua comercialização foi suspensa após o anúncio pela empresa americana de que o mesmo poderia aumentar o risco de problemas vasculares. Esse anti-inflamatório entrou no mercado em 1999 e foi comercializado em aproximadamente 80 países (ARAÚJO, 2007, p.41).

Araújo (2007, p. 41) aponta ainda o caso do medicamento Merthiolate, “antisséptico de uso geral para curativos”, afugentador de crianças machucadas devido à ardência provocada no local do ferimento. Em 2001, o Merthiolate foi retirado de circulação por força de determinação da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) segundo a qual a quantidade de mercúrio presente no antisséptico causaria danos ao organismo humano. Em 2005, o medicamento volta às farmácias com uma característica surpreendente: não arde mais. Não foi encontrada nenhuma explicação na alteração da fórmula.

No mesmo sentido podemos encontrar exemplos também no campo da prestação de serviços, no qual um fisioterapeuta utiliza-se de uma técnica para tratar determinada lesão, levando em consideração que esta já havia sido testada pelos melhores especialistas e aplicada diversas vezes em outras situações semelhantes sem nenhum efeito colateral. No entanto, com o passar dos anos, os pacientes apresentam lesões inesperadas.

Podemos citar ainda a radiação proveniente do celular. Esse aparelho, hoje amplamente utilizado, que no futuro pode ser comprovada a sua nocividade para o ser humano.

O famoso “sangue de plástico” (plastic blood), um sangue artificial criado a partir de moléculas de plástico com o objetivo de substituir o sangue em casos de emergência é outro exemplo de um produto que hoje pode não trazer nocividade, mas que no futuro podem-se descobrir seus malefícios.

Todos estes exemplos nos levam à seguinte pergunta: caso haja um dano futuro advindo da utilização de qualquer um desses produtos ou serviços, quem será o responsável?

A resposta a essa pergunta ainda gera controvérsias não só no Brasil como em todo o mundo.

2. Risco do Desenvolvimento como excludente de responsabilidade

O risco do desenvolvimento é questão controvertida tanto no Brasil como em outros países. Por ser um instituto recente e polêmico, a União Europeia editou a Diretiva Europeia, CEE 374/85, facultando a adoção ou não do instituto. A maior parte dos países da Comunidade Econômica Europeia adotou a Diretiva, que dispõe em seu art. 7°:

Art. 7° The producer shall not be liable as a result of this Directive if he proves:

e) that the state of scientific and technical knowledge at the time when he put the product into circulation was not such as to enable the existence of the defect to be discovered.”

Os países da Europa não chegaram a um consenso sobre qual posição adotar. Assim, temos países (como Portugal e Itália) que adotaram a exclusão total da responsabilidade, temos países (Alemanha e França) que adotaram a responsabilização parcial e países (como Luxemburgo) que adotaram a responsabilização total.

No Direito norte-americano, por sua vez, as pressões exercidas pelos fornecedores, que suportavam o pagamento de altos valores em indenizações, levaram a jurisprudência a reconhecer o risco do desenvolvimento como causa de exclusão de responsabilidade.

Decisão importante a esse respeito foi o caso Brown vs. Abott Laboratories, pelo qual a Suprema Corte da Califórnia excluiu a responsabilidade da empresa pelos danos causados por medicamento seu que trouxe prejuízo para as pacientes causando-lhes tumores. Foi afastada nesse caso a aplicação da strict liability em face do interesse público, qual seja o desenvolvimento de novos medicamentos que têm por fim salvar vidas, ainda que apresentem riscos a saúde.

Os países do MERCOSUL também não possuem um consenso a respeito da matéria (ARAÚJO, 2007, p.51). A Argentina, com a Lei nº 16.463, conhecida como a “Lei de Medicamentos” previu a adaptação periódica dos produtos farmacêuticos de acordo com o progresso da ciência, excluindo a responsabilidade do fornecedor por riscos de desenvolvimento. No Uruguai, por exemplo, a Lei nº 17.189/99 inova ao prever o recall dos produtos cuja periculosidade seja detectada após a sua introdução no mercado.

Segundo GOMES (2001, p. 216):

“O sistema brasileiro posicionou-se de forma diversa, negando ao risco do desenvolvimento a qualidade de eximente de responsabilidade, em consonância com a índole evolutiva que permeia todo o Código de Proteção e Defesa do Consumidor brasileiro, característica que lhe faz um dos diplomas legais mais avançados do mundo, senão o primeiro deles.”

Não há um consenso hoje a respeito da utilização da teoria do risco do desenvolvimento no Brasil como excludente ou não da responsabilidade do fornecedor, pendendo a doutrina em um e outro sentido.

A questão se torna controvertida ao tentar conciliar a necessidade de desenvolvimento com o bem-estar do consumidor.

Limitar a produção e o desenvolvimento desenfreado, com a coibição dos abusos do poder econômico, normas trabalhistas fortes, intervenção do Estado na forma de fabricar, onde e quando fabricar garante um desenvolvimento sustentável.

Assim, garante-se que o consumo não se sobreponha a sustentabilidade dos meios e dos fins relativos a ele.

No entanto, certo desenvolvimento, desde que apoiado nas legislações protetivas, é imprescindível ao crescimento do país e das novas técnicas da ciência e da tecnologia.

Porém, é importante observar que qualquer forma de limitação pode trazer graves prejuízos ao desenvolvimento natural da tecnologia. Experimentos sempre foram utilizados durante toda a história da humanidade para garantir a evolução e a descoberta de novas ideias, produtos e invenções. Inclusive são os riscos os maiores responsáveis pelo desenvolvimento da pesquisa científica. São eles que alavancam os cientistas a buscarem novas soluções para novos e velhos problemas. Se não fosse a possibilidade do dano não haveria estudos para eliminação dos mesmos.

O desenvolvimento da ciência e da tecnologia vem ocasionando diversas transformações na sociedade moderna. É comum, durante toda a história, considerarmos o avanço da ciência e da tecnologia como progresso que traz não só o desenvolvimento do saber humano, mas também uma evolução para o homem. A partir dessa visão temos que a ciência e a tecnologia só trazem benefícios para sociedade. Por outro lado, os diversos interesses sociais, econômicos, políticos, que impulsionam o uso de novas tecnologias implicam em riscos para o consumidor.

O risco do desenvolvimento decorre da própria atividade. Assim, aqueles que ingressam no mercado, atuando em uma determinada área, assumem os riscos de sua atividade, e, em contrapartida, auferem os lucros da mesma.

O que se percebe, neste caso, é que o fornecedor em momento algum negligenciou ou teve a intenção de colocar no mercado um produto defeituoso, uma vez que o produto foi testado e, naquele momento, foi aprovado em todos os testes, sendo, portanto, apto ao consumo.

2.1. Posição a favor do risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade do fornecedor

A corrente que entende ser o risco do desenvolvimento excludente da responsabilidade visa proteger o fornecedor pelos danos provocados por seus produtos, sob o argumento de que à época da introdução desses produtos no mercado não havia técnica passível de constatar o defeito.

Para os que entendem o risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade, na prática, a sua aplicação se dá a partir da verificação do conhecimento da comunidade cientifica da época, pouco interessando o conhecimento que o fornecedor tinha. Sendo assim, é dever do fornecedor utilizar-se de todo o conhecimento existente para fornecer um produto de qualidade ao mercado, sob pena de depois não poder usar como desculpa que não realizou algum teste ou experimento. A crítica que se faz a esse respeito é a complexidade processual que uma ação como esta poderia gerar, uma vez que a prova exigiria perícia com profissionais de alto nível, capazes de proferir um laudo sem margem de erro a respeito do conhecimento científico da época e a causa do dano.

João Calvão da Silva (1990 apud STOCO 2007, p. 50), então deputado autor do projeto que se converteu no Dec.-lei 383/89, que transpôs para a ordem jurídica interna de Portugal a Diretiva 85/374/CEE, de 25 de julho de 1985, em matéria de responsabilidade decorrente de produtos defeituosos e dispôs acerca das relações de consumo, assim se manifestou:

“O momento adequado para a avaliação do caráter defeituoso do produto é efetivamente quando da sua inserção no mercado de consumo. A apreciação do caráter defeituoso de um produto não será feita ex post, à luz de aperfeiçoamentos científicos e tecnológicos ulteriores introduzidos pelo (mesmo ou diferente) produtor em modelos sucessivos, mas ex ante, de acordo com as legítimas expectativas de segurança existentes na época do seu lançamento no mercado.”

E continua citando o art. 5° do Dec.-lei 383/89 de Portugal:

Art. 5°: Exclusão de responsabilidade: O produtor não é responsável se provar:

e) que o estado dos conhecimentos, científicos e técnicos, no momento em que pôs o produto em circulação, não permitia detectar a existência do defeito.”(JOÃO CALVÃO DA SILVA 1990 apud STOCO 2007, p. 50)

Marins (1993, p. 135), para quem o risco do desenvolvimento é excludente de responsabilidade, fundamenta sua posição a partir de uma análise dos artigos 10 e 12, § 1° do CDC:

“[…] o consumidor tem direito à proteção contra os riscos provocados por produtos considerados perigosos, não podendo, então, o fornecedor inserir no mercado de consumo produtos que saiba ou deveria saber serem nocivos, sendo considerados defeituosos os produtos que não atendam à segurança legitimamente esperada, tendo em vista a época em que foram colocados em circulação.”

Assim, entende esta corrente que o artigo 10 do Código de Defesa do Consumidor, ao vedar ao fornecedor introduzir no mercado produtos dos quais saiba, ou devesse saber, apresentar alto grau de periculosidade ou nocividade, exclui a responsabilidade, eis que não há um dever de conhecimento sobre o seu defeito existente, à época na qual o mesmo foi colocado no mercado. Até mesmo porque o artigo fala em grau de periculosidade ou nocividade que “devesse saber” e, se não há como saber do defeito à época dos fatos, não há que se falar em responsabilidade.

Essa é a posição de Tependino (2001, p. 244-245), Araújo (2007, p; 73) e Marins (1993, p. 136). Também nesse sentido entende Silva (1990, p. 645) que afirma que o momento para se avaliar se um produto é defeituoso é o momento de sua inserção no mercado.

Importante ressaltar que o fornecedor deve ter conhecimento de todas as experiências científicas e técnicas mundiais, pois o critério determinante será o estado mais avançado da técnica e ciência. Isto poderia prejudicar o pequeno comerciante que produz seus produtos, mas não tem conhecimento a nível mundial sobre o estado da arte da técnica e ciência.

Os defensores desta idéia entendem que responsabilizar o fornecedor seria contrário ao interesse do próprio consumidor, pois, para eles, os fabricantes teriam uma maior prudência e não lançariam produtos novos com tanta frequência, prefeririam ficar na zona de conforto que lhes traria vitórias já garantidas. Os empresários poderiam se recusar a investir em pesquisas tecnológicas preferindo produzir produtos mais estáveis e com garantia maior de aproveitamento. As grandes empresas poderiam apegar-se à avaliação apenas da viabilidade, logística, adequação às diversas normas e não à criatividade e inovação de seus produtos. Assim, um laboratório farmacêutico iria preferir copiar as fórmulas já existentes a investir em criar novos medicamentos que poderiam trazer-lhe prejuízos no futuro. E ainda, os fornecedores poderiam guardar segredo sobre os resultados de suas investigações para não se comprometerem.

Coelho (1994, p. 84-86) entende que não existe o fornecimento perigoso, uma vez que o fornecedor transmita todas as informações ao consumidor de forma adequada e suficiente, na forma do que o desenvolvimento técnico e científico poderia prever naquele momento. Acrescenta ainda o autor que o artigo 10 do CDC proíbe o fornecedor de colocar no mercado produto que saiba ou deveria saber ser nocivo. Assim, não se poderia imputar ao fornecedor conhecer esses riscos, pois isso o obrigaria ao impossível.

Consequentemente, para os adeptos deste entendimento, é admissível a excludente de responsabilidade do fornecedor pelo risco do desenvolvimento. Assim, tome-se como exemplo: caso uma empresa de telefonia celular coloque no mercado um novo modelo de aparelho e mais tarde venha-se a descobrir que o mesmo libera substâncias radioativas capazes de causar danos em crianças e idosos, essa empresa não será responsabilizada, por se tratar de um caso em que ocorreu o risco do desenvolvimento; motivo suficiente para não responsabilizá-la pelos danos.

Stoco (2007, p.49), defensor desta corrente, conclui:

“Do que se conclui que o legislador reconheceu a possibilidade de o produto, após desenvolvido e introduzido no mercado de consumo, apresentar perigo para o consumidor. Não obstante isso, preferiu não responsabilizar pelo risco do desenvolvimento, mas apenas impor a comunicação às autoridades e consumidor através de anúncios.”

Para o referido autor, o Código de Defesa do Consumidor admite o risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade da mesma forma que admite o caso fortuito e a força maior, que também não estão expressamente previstos.

Por fim, cabe deixar registrado o argumento utilizado pelos defensores desta posição de que o desenvolvimento tecnológico e científico é de interesse social e, por isso, os danos devem ser suportados por toda a sociedade. Neste sentido entende Araújo (2007, p.73):

“Veja-se que a dignidade humana, valor que permeia todo o tecido normativo, é protegida na medida em que o produto, relevantíssimo, cumpre com a função a que se destina, proporcionando, inclusive, segurança à sociedade. Resta ilógico que essa relevância e segurança apenas sejam reconhecidas durante o tempo em que as expectativas imediatas dos consumidores estão sendo satisfeitas. Aterrorizar-se com a frustração havida, postular por reparação e insistir em que esta e outras (novas) insatisfações sejam apaziguadas são comportamentos que requerem uma análise demasiadamente cuidadosa – não raro, trata-se apenas do círculo vicioso de ansiedade e satisfação sendo alimentado! Dependendo dos critérios acima aludidos, atribuir ao fornecedor a responsabilidade por imperfeições, incognoscíveis pelo estado da ciência pode contribuir para a manipulação do valor dignidade humana segundo uma lógica ressarcitória pura e simples.”

Ocorre que ao voltar os olhares para o fornecedor há o risco de esquecer-se do consumidor, que neste caso é a vítima. Neste sentido, afirma Dias (1998 apud GOMES, 2001, p. 227):

“A preocupação constante na proteção do autor do dano, não culpável, pode, eventualmente, levar à mais absoluta desproteção da vítima, que é bom frisar, ressalta-se menos culpável ainda.”

2.2. Posição a favor da responsabilização do fornecedor

Já aqueles que defendem a responsabilização do fornecedor entendem que caso assim não o fosse, teríamos o risco de responsabilizar a vítima por dano ocorrido pela responsabilidade do fornecedor.

Entre os defensores desta posição podemos citar Maria Parra Lucan, Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin, Sérgio Cavalieri Filho, Marco Aurélio Lopes Ferreira da Silva, Marcelo Kokke Gomes e Marcelo Junqueira Calixto.

Benjamin et al. (2009, p. 132) ensina:

“Há argumentos contundentes – e prevalentes – no sentido do não reconhecimento da excludente. Primeiro se diz, com razão, que ‘uma excludente alicerçada no risco do desenvolvimento reintroduziria no ordenamento muitos dos elemensto indesejáveis do sistema baseado em culpa’ (Australian Law Reform Commission, Product liabillity: proposed legislations, Discussion Paper n. 37, p. 14). Em segundo lugar, chega até ser imoral esperar que bens de consumo inseguros sejam comercializados para, só então, alertar os consumidores sobre seus riscos.”

Esta última corrente encontra apoio na exigência moderna de que nenhum consumidor, vítima de acidente de consumo, seja prejudicado a ponto de ficar sem indenização. A tendência atual é repartir todos os prejuízos com todos os beneficiários da sociedade de consumo, através da responsabilização do fornecedor, a quem é possível, através do preço do produto, proceder a internalização dos custos sociais dos danos.

Miragem (2008, p. 292) ensina:

“Não se pode desconsiderar que o legislador do CDC, ao estabelecer regime da responsabilidade objetiva e restringir as hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor, teve por finalidade a máxima extensão para o consumidor da proteção contra os riscos do mercado de consumo. Neste sentido, imputou ao fornecedor o ônus de suportar tais riscos, sobretudo por sua capacidade de internalizar os custos que estes representam, e distribuí-los por intermédio do sistema de fixação de preços.”

Gomes (2001, p. 233) preceitua:

“O artigo 10 refere-se à prevenção quanto aos danos potenciais aos consumidores ocasionados a produtos e serviços, e não quanto à amplitude da obrigação reparatória dos fornecedores. O texto do artigo diz respeito à presença do produto ou do serviço no mercado de consumo, tenha ele ocasionado ou não um dano. Em essência, o artigo 10 traz a afirmativa de que o produto ou serviço de alto grau de periculosidade não poderá permanecer no mercado. Claramente o dispositivo não se refere à extensão da reparação do dano. Um produto pode mostrar-se altamente perigoso ou nocivo após a sua introdução no mercado sem que para isso apresente um defeito inidentificável à época de sua colocação no mercado. Ou mesmo pode mostrar-se com tal nocividade ou periculosidade e dar razão a sua retirada do mercado sem ao menos provocar danos ao consumidor. Não se pode estender o artigo 10 a fim de que ele regule hipóteses pelo texto não pretendidas. Acrescente-se que tal interpretação do termo ‘sabe ou deveria saber’ está imbuída da ideia de culpa, incompatível com a responsabilidade objetiva expressamente perfilhada pelo artigo 12 e mesmo com a exegese do dispositivo legal retro mencionado. Estes artigos possuem razão de ser diferentes, não interferindo um na hipótese de incidência do outro. O artigo 10, repita-se, regula a permanência ou não de produtos no mercado de consumo, enquanto o artigo 12 expõe a regulamentação da estrutura do sistema de reparação dos danos provocados no consumidor.”

Para esta corrente, melhor sorte não tem o artigo 12 do mesmo diploma legal. Ora, este artigo trata da caracterização do produto defeituoso e não das excludentes de responsabilidade (que estão no parágrafo terceiro).

Pela simples leitura do artigo podemos perceber que “a época em que foi colocado em circulação” não é fator de exclusão de responsabilidade, mas sim uma circunstância relevante para apuração da legítima expectativa de segurança. Desta forma, não se pode delimitar a responsabilidade para os riscos do desenvolvimento à época em que o mesmo foi colocado em circulação.

Além disso, podemos perceber também que o legislador não previu expressamente a hipótese do risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade.

A crítica feita a esta corrente é que ela, ao olhar para a responsabilidade do fornecedor, exigindo do mesmo responder por todo e qualquer risco, esquece que o dano só será indenizado se não estiverem presentes as circunstâncias do § 3º do artigo 12 do CDC, eis que a responsabilidade adotada pelo Código é a do risco (admitindo excludentes de responsabilidade) e não a do risco integral, como acredita esta linha de pensamento.

No entanto, deve-se atentar para o fato de que o CDC adotou a responsabilidade objetiva do fornecedor. Sendo assim, discutir se o fornecedor poderia identificar o defeito ou não à época de sua introdução no mercado seria questionar se houve culpa em sua conduta. O que, tendo em vista a teoria adotada pelo CDC, seria irrelevante.

No caso em questão não se deve pensar no prejuízo sofrido pelo empresário e sim no dano causado ao consumidor. As normas de proteção ao consumidor visam, principalmente, a reparação do mesmo, independente do valor econômico que possa advir dessa recuperação. Sabe-se que a recuperação de um dano nem sempre é possível. Entretanto, ela é extremamente necessária, devendo ser realizada apesar de seu valor ou do prejuízo que possa trazer para a empresa.

A partir daí suponha-se, por exemplo, que uma vacina seja colocada no mercado após várias pesquisas e testes. No entanto, com o passar do tempo descobre-se que aquela vacina pode produzir um efeito colateral grave em um determinado grupo de pessoas. Seria justo que essas pessoas, que tomaram a referida vacina acreditando em sua eficácia, ficassem sem indenização? Não é justo que uma empresa que conhece os riscos de sua atividade e obtém lucro com ela não responda pelos danos decorrentes da mesma? Aceitar a exclusão de responsabilidade seria admitir que esta empresa não indenizasse os danos causados e, sobretudo, que esses danos ficassem sem reparo para o consumidor, neste caso a vítima.

Ora, o fornecedor conhece todas as substâncias por ele utilizadas e qualquer dano que advenha dessas substâncias (ou que de qualquer forma envolva sua atividade) deve ser por ele reparado, não importando se à época em que o produto foi colocado no mercado ele não tinha como saber do vício.

É responsabilizando o fornecedor pelo risco do desenvolvimento que é possível fazer com que o mesmo assuma integralmente todos os riscos provenientes de sua atividade, como se isso fora um começo da socialização do risco e do prejuízo. Além disso, as excludentes de responsabilidade são irrelevantes, sendo suficiente a existência da atividade da qual adveio o dano.

Podemos citar ainda o exemplo de uma empresa de automóveis que lança um novo modelo de veículo após realizar todos os testes e pesquisas necessários para o lançamento do mesmo. Ocorre que após algum tempo, com o avanço da tecnologia, descobre‑se que um componente contido nesse veículo é responsável por causar acidentes. Quem responderia por esse dano? Para aqueles que defendem a exclusão da responsabilidade do fornecedor esse dano ficaria sem responsável, ou melhor, a própria vítima teria que arcar com os seus prejuízos. Já segundo aqueles que defendem a responsabilização do fornecedor, tem-se que este deveria arcar com os danos advindos do produto que ele escolheu colocar no mercado, pois assumiu o risco com o seu empreendimento.

Saleilles (1973 apud DIAS 1954, p. 66), afirma que:

“A lei deixa a cada um a liberdade de seus atos; ela não proíbe senão aqueles que se conhecem como causa direta do dano. Não poderia proibir aqueles que apenas trazem em si a virtualidade de fatos danosos, uma vez que se possa crer fundamentalmente que tais perigos possam ser evitados, à base de prudência e habilidade. Mas, se a lei os permite, impõem àqueles que tomam o risco a seu cargo a obrigação de pagar os gastos respectivos, sejam ou não resultados de culpa. Entre eles e as vítimas não há equiparação. Ocorrido o dano, é preciso que alguém o suporte. Não há culpa positiva de nenhum deles. Qual seria então o critério de imputação do risco? A prática exige que aquele que obtém proveito da iniciativa lhe suporte os encargos, pelo menos a título de sua causa material, uma vez que essa iniciativa constitui um fato que, em si e por si, encerra perigos potenciais contra os quais os terceiros não dispõem de defesa eficaz. É um balanceamento a fazer. A justiça quer que se faça inclinar o prato da responsabilidade para o lado do iniciador do risco.”

Resta-nos, portanto, saber qual teoria deve ser adotada pelo Direito brasileiro.

3. Entendimento jurisprudencial

O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou um caso em que uma mulher passou a utilizar-se do anticoncepcional fabricado pela empresa Ré nesse processo, através de prescrição médica. A então autora foi acometida por dores lombares e outros sintomas que depois foram aparecendo. Um ano depois, esgotados os meios iniciais e através de novos exames, confirmou-se o caso de trombose (TVP), asseverando o médico responsável que o mal havia sido causado pela ingestão do anticoncepcional (SÃO PAULO, 2010).

No caso em questão, as bulas do referido medicamento, que sofreram diversas alterações ao longo do tempo, contêm diversas informações a respeito dos efeitos colaterais, contraindicações e os casos em que o medicamento deve ser interrompido. A bula indica, inclusive, os efeitos colaterais que o medicamento pode causar, entre eles, manchas escuras no corpo, dor abdominal, todos esses sintomas relatados pela autora.

No voto do desembargador Munhoz Soares, este alerta para o fato de que a doença TVP, acometida pela autora, possui risco mínimo de aparecimento entre pessoas com idade inferior a 35 anos, não tabagistas, sem problemas anteriores de coagulação e não obesas, como é o caso da autora. Sendo assim, ele conclui que a patologia apresentada pela recorrente encontra-se fora do normal, uma vez que a mesma não está incluída no grupo de risco, que possivelmente só veio a se manifestar com a ingestão do medicamento em questão.

O Tribunal julgador entendeu que o aprimoramento das informações contidas na bula do medicamento não é uma indicativa de “assunção de culpa” do laboratório. Tratando‑se do risco do desenvolvimento inerente à atividade de consumo:

“DEFESA DO CONSUMIDOR – vício de segurança do produto indenização por ato ilícito – patologia adquirida pela autora-apelante por suposta ingestão de contraceptivo oral de fabricação do laboratório-apelado – alegação de falha na informação sobre a nocividade do produto – inocorrência – bula do medicamento que continha advertências sobre a ingestão – autora-apelante que não faz parte do grupo de risco – possível predisposição heredo-constitucional da autora, vale dizer, constituição predisposta a desenvolver o transtorno, que não pode imputar à ré o dever de indenizar, mesmo porque a bula do medicamento adverte ao profissional que o prescreve, para a realização de histórico e exames antes da prescrição – aprimoramento posterior das informações lançadas na bula e na caixa do medicamento que não pode ser considerado como assunção de culpa, mas, sim, risco do desenvolvimento – recurso não provido.” (SÃO PAULO, 2010)

O tribunal de Justiça de Paraná julgou uma ação coletiva em que a Associação Nacional de Defesa da Cidadania (ANADEC) requereu indenização por danos morais aos pais que vacinaram seus filhos contra Hepatite A, porém alguns lotes da vacina eram ineficazes.

A douta sentença de 1ª instância rejeitou a pretensão do autor sob os seguintes fundamentos:

Entendo incabível a presunção de danos morais a agentes incertos, neste caso em especial, eis que estão diretamente ligados a condições pessoais, individuais, exclusivas. Torna-se bastante frágil aceitar o argumento de que todos os consumidores tenham efetivamente se sentido moralmente agredidos, com o problema apresentado pela vacina. Mesmo porque, não tendo desencadeado nenhum sintoma físico negativo, em princípio, houve sim um simples aborrecimento pela situação apresentada, sentimento este incapaz de produzir danos morais indenizáveis, questão esta pacificada pelos nossos Tribunais Pátrios. Não se pode admitir que em razão da responsabilidade objetiva do fornecedor, aliada a teoria do risco, este deva arcar com indenizações descabidas de qualquer prova do efetivo dano, fato que enseja um enriquecimento injusto do consumidor ou até mesmo da coletividade (como é o caso, se fosse determinado o depósito do montante indenizatório ao Fundo do Consumidor). Vale aqui destacar os requisitos do dano:
a) um interesse sobre um bem que haja sofrido diminuição ou destruição, pertencente a uma pessoa;       
b) a lesão ou sofrimento deve afetar um interesse próprio;  
c) deve haver certeza ou efetividade do dano, ou seja, o dano deve ser certo;       
d) o dano deve subsistir ao tempo do ressarcimento. Pois bem, neste caso, falta certeza de que tenha havido um dano, não sendo este presumível. (fls.353/354).
(PARANÁ, 2006)

O Tribunal julgador entendeu que, nessa situação, a vacina, em alguns lotes, apenas não produziu o efeito ativo recomendado, e, dessa forma, não gerou um dano ao consumidor.

Sendo assim, entendeu que o Laboratório não é responsável por indenizar os consumidores.

O Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul assim já decidiu:

“Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL. CODIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FATO DO PRODUTO. RISCO DO DESENVOLVIMENTO. A RESPONSABILIDADE CIVIL DO FABRICANTE OU FORNECEDOR DO PRODUTO E OBJETIVA. EXCLUDENTES DO ART. 12 DEPENDEM DE PROVA A SER FEITA PELA EMPRESA E NAO PELO CONSUMIDOR. PRODUTOS PERIGOSOS, COM ACRESCIMO POSTERIOR DE MECANISMO DE SEGURANCA, NA PRESENCA DE DANO, OCASIONAM DEVER DE INDENIZAR. A DESOBEDIENCIA A REGRAS DO MANUAL DE INSTRUCOES SE COMPUTA NA MEDIDA DA INDENIZACAO PELO DANO MORAL. APELACAO PARCIALMENTE PROVIDA. (08 FLS.)” (RIO GRANDE DO SUL, 1999)

O Tribunal Regional Federal tem decidido que a União Federal é responsável, através do Sistema Previdenciário, pela indenização pelos danos causados pela ingestão do medicamento contendo talidomida, retirando assim a responsabilidade dos laboratórios de indenizar o consumidor.

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO ESPECIAL. LEI Nº 7.070/82. SÍNDROME DE TALIDOMIDA. APELAÇÃO DO INSS NÃO PROVIDA.      
1.O autor é portador da Síndrome da Talidomida, conforme comprovado por perícia médica, de modo que faz jus ao benefício previsto na Lei nº 7.070/82. Sendo parcial o grau de dependência, atribui-se um ponto a cada um de seus elementos. 2.Apelação do INSS não provida. (BRASIL, 2002)

PREVIDENCIÁRIO – REVISÃO DE BENEFÍCIO – APLICAÇÃO DO ART. 58/ADCT A PENSÃO ESPECIAL CONCEDIDA A VÍTIMA DA TALIDOMIDA: FALTA DE AMPARO LEGAL – APELO DA AUTORA IMPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.    
1. A pensão especial concedida à Autora é, na realidade, uma pensão vitalícia indenizatória, devida pela União às vítimas do medicamento Talidomida, que acabou chegando às mãos dos consumidores por falha ou ausência de fiscalização dos órgãos da Saúde, causando deformidade ou mutilação a filhos de mulheres que o ingeriram, na gravidez.   
2. Os reajustamentos de tal pensão são efetuados conforme determinação legal, de que não pode a Autarquia se afastar.
3. Recurso da Autora improvido. Sentença mantida. (BRASIL, 1999)

Neste sentido informa o Ministério da Previdência Social[2] que garante o direito à Pensão Especial (espécie 56), de natureza indenizatória, aos portadores da Síndrome da Talidomida nascidos a partir de 1º de janeiro de 1957, de acordo com a Lei 7070/82 e Lei 12.190/10 que garante indenização por danos morais aos portadores da síndrome.

Não há, portanto, um consenso na jurisprudência a respeito do tema aqui tratado. Sendo os casos analisados individualmente e as decisões tomadas muitas vezes de forma política.

4. Posição adotada

O tema aqui tratado desperta controvérsia tanto na doutrina como na jurisprudência, uma vez que a escolha de uma das correntes já apresentadas vem sendo mais política do que jurídica.

Neste sentido esclarece Cavallieri Filho (1998, p. 61):

“Quem deve suportar os riscos do desenvolvimento? O fornecedor ou o consumidor? O Direito Português, o Italiano e o Alemão optaram por impor o sacrifício dos riscos do desenvolvimento sobre os ombros do Consumidor. O nosso Código do Consumidor, todavia, não o incluiu entre as causa de exclusão de responsabilidade do fornecedor previstas no art. 12, § 3º, a razão pela qual os melhores autores, entre os quais Antônio Hermen de Vasconcelos e Benjamin, consideram o risco de desenvolvimento uma espécie de gênero defeito de concepção, e, como tal, incluído no risco do fornecedor. O fornecedor tem que estar sempre atualizado, acompanhando as experiências científicas e técnicas mundiais, e o mais avançado estado da ciência.”

Deve-se levar em consideração e ter sempre como diretiva ao se analisar qualquer ponto polêmico no ordenamento jurídico, os princípios constitucionais, os quais estão sempre em busca da proteção da pessoa humana. A intenção do legislador constituinte é tutelar o ser humano em face da atividade econômica, como o direito à vida, à integridade física, à igualdade, à função social, à defesa do consumidor. Da mesma forma, o Código de Defesa do Consumidor, visando à proteção do consumidor, adotou a teoria da responsabilidade objetiva (independente de culpa) pelos danos oriundos de produtos defeituosos.

Desta forma, resta claro que, analisando as normas pátrias e os princípios constitucionais, não pode o fornecedor ser considerado irresponsável diante dos danos causados ao consumidor, uma vez que o produto é defeituoso desde sua origem, ainda que só descoberto posteriormente. Não se pode, desta forma, sobrepor o poder econômico ao ser humano e transformar a vítima em responsável.

Assim, deve-se ter como norte sempre a dignidade da pessoa humana que não pode ser ignorada em face da busca pela tecnologia e pelo lucro. O fim de toda a cadeia de consumo é o bem-estar do ser humano, não podendo este ser um meio para se satisfazerem as necessidades dos grandes produtores, sendo essa uma posição de retrocesso da luta do CDC pela proteção consumeirista.

Os princípios constitucionais ensinam que a ordem econômica deve estar voltada para sua função social e para proteção do consumidor. Desta forma, não há como entender que os riscos recaiam sobre o consumidor e não sobre o fornecedor. A garantia prevista pelo legislador constituinte, em primeiro lugar, é do consumidor e da dignidade da pessoa humana e não do avanço tecnológico. Não cabe, portanto, colocar o consumidor em uma posição de cobaia para experimento de grandes empresas que ao final não serão responsabilizadas por seus atos.

Neste sentido informa Marco Aurélio Lopes Ferreira (2004 apud STOCO 2007, p. 48):

“Portanto, os princípios constitucionais que, repita-se, têm aplicação direta e imediata já estão a informar que deve o fornecedor ser responsabilizado nos casos de risco do desenvolvimento. Todas as normas infraconstitucionais devem, dessa forma, ser interpretadas consoante a luz da Carta da República.”

O argumento utilizado pelos que defendem a exclusão da responsabilidade dos fornecedores nos retroage aos mesmos argumentos utilizados à época da adoção da responsabilidade objetiva, ao entenderem que tal adoção seria uma barreira ao avanço industrial e econômico das empresas. Ora, os fatos mostram que a adoção da responsabilidade objetiva em nada limitou o progresso industrial e econômico do país.

As grandes empresas usam de seu poder econômico para testar seus produtos em uma população fraca e desprovida de informações. No filme O Jardineiro Fiel (The Constant Gardner, 2005)[3] tem-se uma clara demonstração, ainda que fictícia, da forma como grandes empresas farmacêuticas usam de pessoas pobres e necessitadas para testarem seus remédios e vacinas. Ora, apoiar a exclusão de responsabilidade dessas empresas é abrir caminho para que elas nos usem para suas pesquisas sem se preocupar com qualquer tipo de indenização depois.

Preservar a intenção do legislador do CDC é garantir que no Brasil grandes empresas não exerçam seu poder sobre uma sociedade que muitas vezes não possui conhecimento verdadeiro do produto que compra e dos possíveis efeitos.

Quanto maior o risco de serem responsabilizados mais seguros serão os produtos ao entrarem no mercado. Isso, de forma alguma, poderá limitar o desenvolvimento da ciência e da tecnologia. Ora, aumentar o número de testes e pesquisas, ter cientistas cada vez mais especializados e informados, investir na ciência de forma alguma irá desestimular o avanço tecnológico. Muito pelo contrário, o desenvolvimento deve ser real e não vir de forma maquiada, com testes insuficientes e produtos inseguros. Cabe ao fornecedor investir em mais testes e pesquisas, identificando possíveis defeitos e danos em seus produtos, de forma a corrigi-los antes de sua introdução no mercado, evitando assim futuras indenizações.

As empresas devem buscar desde o início do processo de fabricação a melhor forma de se obter o produto almejado e não a forma mais simples e rápida. Em meio a este processo vários produtos serão barrados e não poderão ser introduzidos no mercado de consumo, o que em um primeiro momento poderá ser prejudicial à empresa. No entanto, a derrota nesse momento representa uma forma de se atingir uma grande vitória em outro momento quando o produto estiver realmente apto ao consumo. A solução permanente pode demorar mais, porém, quando ela é viabilizada apresenta uma alternativa infinitamente melhor para o consumidor.

As pesquisas devem ser garantidas sem afrontar a dignidade da pessoa humana. O fornecedor pode minimizar seus prejuízos de diversas outras formas, seja repassando eventuais custos ao preço final, seja através de seguro[4].

O desenvolvimento deve ser sustentado, ou seja, é necessário vir precedido de condições sociais, políticas e econômicas que o suportem, e não deve ocorrer de forma rápida e com o único objetivo de introduzir um produto no mercado de forma instantânea, mas, pelo contrário, o desenvolvimento deve ser dar de forma garantida e gradual, fazendo com que o produto não se perca no mercado por ser descoberto mais tarde seus malefícios.

E, além disso, todo este desenvolvimento tecnológico e cientifico deve estar atrelado à proteção do ser humano, do meio ambiente e do consumidor.

Entender de outro modo seria um atraso. A empresa conhece, melhor do que ninguém, os danos que podem advir de sua atividade.

Araújo (2007, p. 63) afirma que:

“Os riscos do desenvolvimento, a dar azo à responsabilidade do fornecedor, são tidos, numa perspectiva de longo prazo, como incentivo ao mercado de consumo. Uma legislação mais rigorosa, no plano da segurança dos produtos, traria benefícios tanto para o consumidor quanto para as suas empresas, porque os produtos se venderiam mais facilmente se reputados mais seguros – e seriam reputados mais seguros se fabricados em um país que não hesitasse em imputar responsabilidade sobre o ombro dos fornecedores.”

Marco Aurélio Lopes Ferreira (2004 apud STOCO 2007) alinha os argumentos lançados pela corrente que defende a responsabilização do fornecedor, quais sejam:

“a) evita que o fornecedor deixe de se preocupar com as consequências do produto posto no mercado de consumo;

b) não causaria a alegada retratação em pesquisas científicas, pois há mecanismos que garantem a reparação das vítimas sem onerar em demasia o fabricante, como o seguro, o repasse de custos das indenizações aumentando o preço final dos produtos comercializados;

c) torna-se difícil não responsabilizar o fornecedor posto que terá ele de fazer prova de que o risco não era possível de se prever à época;

d) o consumidor seria tratado como “cobaia” para o desenvolvimento de produtos.”

Gomes (2001, p. 228), entende que o risco do desenvolvimento como eximente de responsabilidade produz uma espécie de seleção natural dentre as empresas presentes no mercado, pois somente aquelas que priorizam a qualidade de seus produtos, executando testes exaustivos antes de sua colocação no mercado, e que, mesmo com esses seus produtos venham a causar danos ao consumidor, guarneçam-no de segurança quanto à reparação, conseguirão sobreviver. Segundo o autor, eximir o fornecedor dessa responsabilidade seria atestar que este insira produtos no mercado sem que se aprofunde em pesquisas, sabendo que, não avançando em suas pesquisas, o defeito permaneceria inidentificável, protegendo-o, e não o consumidor. Tal proteção é, portanto, contrária à intenção do Código de Defesa do Consumidor e da própria Constituição Federal.

Portanto, não há como adotar o risco do desenvolvimento como excludente de responsabilidade, pois somente assim é possível responsabilizar os fornecedores pelos danos causados aos consumidores.

5. O Risco do Desenvolvimento e os produtos transgênicos

Produtos transgênicos ou geneticamente modificados são aqueles que resultam de alteração genética em sua estrutura, sofrendo modificações em sua essência. Originam-se de um cruzamento artificial, por meio da inserção de um gene de outra espécie ou através de um implante de cópia de seus próprios genes, o que naturalmente não aconteceria.

Todas essas alterações têm como objetivo tornar o produto, que pode ser de origem vegetal ou animal, mais resistente, com mais nutrientes, melhor forma e mais produtivos.

O desembargador Saldanha da Fonseca em seu relato na apelação cível nº 2.0000.00.387120-5/000 conceitua de forma muito clara os alimentos transgênicos:

Pois bem, depois de um estudo minucioso a respeito da questão, cheguei à conclusão de que os transgênicos são organismos vivos, formados a partir de alterações no seu genoma. Os genes são alterados de forma a conferir ao organismo características importantes para que este se destaque em relação aos outros e aumente sua capacidade de adaptação ao meio, como: resistência a determinadas pragas, maiores índices de componentes da sua composição, aumento de sua produtividade, dentre outros.

Pude também refletir que a Engenharia Genética é uma ciência que propicia um conjunto de técnicas que permitem, artificialmente, alterar o material genético de um organismo, podendo referidas modificações ocorrer das seguintes formas: transformação do material genético entre organismos de espécies diferentes artificialmente; transferência de material genético entre si; modificação, retirada ou multiplicação do material genético de um organismo vivo; construção de novos materiais genéticos fora dos organismos e posteriormente incorporação neles próprios; etc. 

Portanto, a alteração do genoma pode ser natural quando ocorre sem a interferência do homem, ou por processos artificiais , os quais ocorrem sob a influência única antrópica e é feita em laboratórios. Os organismos que tiveram o seu genoma alterado, natural ou artificialmente, são chamados de Organismos Geneticamente Modificados (OGM).   

Aí sim, chega-se no ponto que necessitamos mencionar, para não dizer refletir, pois que as células têm a capacidade de identificar material genético que seja estranho à sua espécie e desta forma existem mecanismos complexos para evitar que ele se integre ao seu genoma. É através da sua membrana celular, na qual estão inseridos complexos mecanismos que agem sobre sua estrutura, que a célula determina o que entra e o que sai de seu interior e também, através de outros mecanismos os quais podem fragmentar o material genético invasor, impedindo sua replicação e inativando-o.

Assim sendo, ainda que exista uma enorme variabilidade de organismos em cada espécie, a natureza traça limites. Espécies diferentes não fazem cruzamento natural, já que isto é impossível que ocorra. Porém, artificialmente, em laboratório, é possível transferirmos um ou mais genes (ou parte de um gene) entre espécies diferentes. O organismo resultante deste cruzamento será um organismo geneticamente modificado, porém um OGM transgênico.     

Nesse breve relato, pude detectar que as técnicas que enganam a membrana celular de outra espécie, isto é, enganam a natureza, para modificar organismos, fazem uso de outros microorganismos tais como vírus e bactérias, que possuem a capacidade de transferir seus conteúdos genéticos para os organismos que se pretende modificar. Referido processo de transferência de material genético de um organismo para outro é que origina a chamada modificação genética, com a obtenção de um transgênico. (MINAS GERAIS, 2003)

A sociedade moderna está coberta de situações em que prevalecem os alimentos transgênicos. Esses alimentos saltam aos olhos dos consumidores nos supermercados de todo o mundo e facilmente chegam aos seus lares sem maiores dificuldades.

Ocorre que todos esses produtos transgênicos vêm sendo colocados no mercado de consumo sem uma exata previsão do risco que qualquer um deles pode acarretar ao consumidor. Isto porque toda essa tecnologia é inovadora e passível de muitos testes a serem feitos ao longo do tempo.

Os possíveis efeitos que esses alimentos podem trazer para o consumidor e para o meio ambiente ainda não estão claros.

Há os que defendem que esses alimentos, por serem produzidos para serem os mais resistentes, podem selecionar as bactérias e vírus mais resistentes. Além disso, podem acarretar nos seres humanos alergias e alguma modificação bioquímica em seus organismos.

Os defensores dos transgênicos, posição defendida também por seus fornecedores, entendem que esses alimentos mal algum fazem à saúde ou ao meio ambiente.

O fornecedor é responsável por inserir no mercado um produto que não seja nocivo e cuja segurança possa ser garantida. Essa garantia só pode ser dada através de testes e pesquisas laboratoriais com especialistas na área.

A controvérsia se instala quando o fornecedor aplica todos os testes, realiza todas as pesquisas e pela técnica disponível e pelo desenvolvimento da ciência na época da introdução do produto no mercado ele não encontra qualquer ameaça no produto e, posteriormente, com o passar do tempo e um maior desenvolvimento da ciência e da tecnologia se descobre que aquele produto pode ser nocivo à saúde. O que fazer nesse caso? Poderia o fornecedor de alimentos transgênicos tentar resguardar-se alegando o risco do desenvolvimento?

A resposta para todas essas questões podem ser encontradas na análise no Código de Defesa do Consumidor. Este Código visa à proteção das relações de consumo, e, em seu artigo 4º, expõe como objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo a necessidade de compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e no equilíbrio das relações entre consumidores e fornecedores.

Sendo assim, os fornecedores podem e devem investir em novas tecnologias. Não cabe às normas protetivas impedir as pesquisas tecnológicas. No entanto, a segurança do consumidor deve ser preservada em todas as situações.

Resta claro que a imposição de limites, como forma de proteger o consumidor, tendo em vista que os efeitos futuros do uso desses alimentos são desconhecidos, visa a zelar pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que é inerente a qualquer ser humano.

O avanço descontrolado da tecnologia e da ciência pode trazer um avanço sem ética e desproporcional à proteção jurídica estabelecida e garantida pelo legislador constitucional. Este avanço de forma ética visa garantir, à geração atual e à futura, não haver danos hoje desconhecidos pelos cientistas.

O consumidor tem direito à informação. No entanto, ainda que nos rótulos dos produtos transgênicos conste expressamente a indicação de sua fórmula geneticamente modificada, devemos lembrar que a população brasileira não possui conhecimento e discernimento específicos para escolher de forma correta o que está comprando. O Código de Defesa do Consumidor é um Código protetista exatamente porque vem proteger esta parte mais fraca da relação, que, sozinha, não poderia defender-se de forma a evitar danos.

Neste sentido Marques (2005, p. 712-713) afirma:

“A ratio legis do Código de Defesa do Consumidor é justamente valorizar este momento de formação do contrato de consumo, que passamos a analisar. A tendência atual é de examinar a ‘qualidade’ da vontade manifestada pelo contratante mais fraco, mais do que a sua simples manifestação: somente a vontade racional, a vontade realmente livre (autônoma) e informada, legitima, isto é, tem o poder de ditar a formação e, por consequência, os efeitos dos contratos entre consumidor e fornecedor.”

Para que o consumidor possa fazer a escolha pelo alimento transgênico, ele deveria ter o verdadeiro conhecimento sobre o produto e sobre os possíveis danos que estes poderiam lhe causar no futuro.

Como esses danos são imprevisíveis e não são passíveis de serem conhecidos hoje pelos cientistas, temos que a aplicação do risco do desenvolvimento com o excludente de responsabilidade, neste caso, retiraria qualquer tipo de responsabilidade do fornecedor destes alimentos, transferindo, desta forma, todo o risco para o consumidor.

Ora, aceitar essa excludente seria ir contra todo o Código de Defesa do Consumidor que prega, essencialmente, a proteção da parte mais fraca, qual seja o consumidor.

Sendo assim, resta claro que também nesse caso o risco do desenvolvimento não pode ser aceito como causa de excludente de responsabilidade.

A única solução aceitável para esse caso é o investimento em pesquisas e testes de forma a assegurar que o produto que vai entrar no mercado está totalmente seguro. Ora, se todos os testes foram feitos e se o fornecedor é capaz de garantir sua higidez ele não deve temer nenhuma ação futura a seu respeito, sendo, assim, capaz de se responsabilizar pelo produto que oferece ao consumidor. Desta forma, o desenvolvimento científico não seria inviabilizado e o consumidor estaria protegido.

Atualmente no Brasil, os Tribunais têm entendido que os alimentos transgênicos colocados no mercado devem ter em suas embalagens menção expressa a respeito de sua modificação genética. Neste sentido decidiu o Tribunal do estado de São Paulo:

“AGRAVO – Ação Civil Pública – Antecipação de tutela que não havia sido requerida pelo Ministério Público, por ocasião da interposição da ação civil pública e que foi concedida, de oficio – Determinação de adequação das linhas de produção da agravante e inserção nos rótulos do óleo produzido da observação relativa à utilização de produto transgênico – Inconformismo – Acolhimento – A titulo de antecipação de tutela, a concessão foi indevida, diante do disposto no artigo 273, caput, do CPC – É vedado ao Juiz concedê-la de oficio – Inexistência de justificado receio de ineficácia do provimento final — Inaplicabilidade do artigo 84 do CDC – Verossimilhança das alegações não demonstrada – Controvérsia quanto à existência do dever da fabricante de informar a presença de Organismo Modificado Geneticamente – OMG em sua embalagem – Lei n. 11.105/2005, art 40, que obriga a informar sobre OMG, nos termos da regulamentação – Decreto n.4.680/03, art.2", que regulamenta a norma, que obriga o fabricante a informar apenas se a presença do OMG for superior ao limite de 1% – Antecipação da tutela que depende de interpretação de dispositivo de lei e que, em princípio, implicaria no afastamento de dispositivo do decreto de regulamentação – Cumprimento das exigências impostas no ordenamento vigente, que devem ser analisadas com o mérito – Decisão reformada – Recurso provido.” (SÃO PAULO, 2009)

No entanto, ainda não há decisão a respeito dos danos que podem advir desses produtos e sobre quem recairia a responsabilidade. Sendo o entendimento mais aceitável o de recair sobre o fornecedor.

Considerações finais

O presente estudo teve como objetivo analisar a responsabilidade do fornecedor de produtos ou serviços diante de possíveis danos a serem descobertos com o desenvolvimento da ciência e da técnica.

Pretendeu-se demonstrar o quão importante é a defesa do consumidor, neste caso a vítima, e a responsabilização do fornecedor diante dos danos causados por seus produtos.

De toda análise feita, concluiu-se que a exclusão da responsabilidade do fornecedor em face da teoria do risco do desenvolvimento seria um retrocesso no sistema de responsabilidade adotado pelo Código de Defesa do Consumidor.

Isso porque o progresso seria financiado pelo próprio consumidor e vítima, que suportaria o prejuízo do desenvolvimento. Enquanto isso, as grandes empresas suportariam apenas os lucros.

Gomes (2001, p. 227) citando Ripert conclui que:

“Ripert já assinalava que a vida se torna cada vez mais perigosa dentre desse ambiente criado pelas descobertas científicas. O risco de desenvolvimento é um risco da própria atividade, e, como tal, sofre a mesma influência que sofrem os demais riscos empresariais. Aqueles que ingressam no mercado, atuando em determinada atividade, assumem os riscos derivados desta, auferindo o lucro, que nada mais é do que a recompensa pelo risco assumido, devem portanto responder pelo risco que se concretiza. Negar estes pontos de partida é retroagir na história, contrariando a própria evolução da responsabilidade civil, e ignorando as causas de surgimento da responsabilidade objetiva.”

Portanto, a despeito da respeitável doutrina contrária, a exclusão da responsabilidade do fornecedor não pode ser aceita, pois em primeiro lugar deve estar sempre a proteção do ser humano, início, meio e, principalmente, fim de qualquer atividade econômica.

 

Notas:
[1] “A massificação da produção, verificada em especial após o fordismo, impôs, por via de consequência, a massificação do consumo e da comunicação entre consumidores e fornecedores, ou seja, da informação. Esta é a sociedade em que vivemos: anônima, complexa e desigual. Anônima, no sentido de que não conhecemos mais aquele que produz os bens e presta os serviços que consumimos. Complexa, pois igualmente ignoramos de que forma se processa a produção. Desigual, diante da preponderância econômica, jurídica e técnica do fornecedor. A cultura do consumo para Baudrillard é a cultura pós-moderna, sem profundidade e sem parâmetros, na qual a arte triunfou sobre a realidade, abolindo a distinção entre real e imaginário. Os bens e serviços são adquiridos não para satisfação de necessidades mas como instrumentos que nos permitem estabelecer uma diferenciação, autossegmentando o próprio tecido social. Assim, o desejo de distinguir-se e, simultaneamente, ver-se identificado com determinado grupo social impulsiona o consumo, que se transforma em demanda […]. Com efeito, sem mesmo cogitar os riscos a que estão expostos os consumidores pelos produtos e serviços, assim como pelas práticas comerciais adotadas pelos fornecedores, é patente a necessidade de buscar formas de controle do mercado além dos mecanismos de intervenção estatal para garantia da concorrência, manifestação primeira da autoridade no sentido da salvaguarda dos direitos dos consumidores”. (MELLO, 1998, p. 60-61)
[2] Informação disponível em: <http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=1102>. Acesso em: 05 dez 2011.
[3]   O filme mostra a parceria entre uma indústria farmacêutica multinacional suíço-canadense (fictícia), a KDH, que produz um tuberculostático, o Dypraxa, que é testado por outra empresa, a Três Abelhas (Three Bees). Esse casamento de interesses empresariais é “abençoado” pelo governo da Inglaterra, através do seu Alto Comissariado Diplomático, na tentativa de evitar que a KDH se instale na França e, sim, fique na Inglaterra, gerando lá seus empregos e impostos. Aqui aparece alguma coisa do gênero de uma “guerra fiscal” entre países do capitalismo central. O gasto de 70 milhões de dólares com os testes da droga é muito pouco, diante dos bilhões e bilhões com que a bolsa de valores do mercado futuro da tuberculose acena para a empresa. Impressiona a denúncia implícita do envolvimento dos profissionais da área da saúde com os objetivos das empresas e não com a defesa dos pacientes, o que aparece em vários momentos e circunstâncias, durante o filme, seja na exclusão de registros de pacientes, seja na negativa do atendimento das pessoas não pertencentes à pesquisa. Os efeitos colaterais que o medicamento testado apresenta têm que ser acobertados. Não há tempo hábil para refazer a pesquisa básica necessária para mudar a fórmula da droga, pois a indústria concorrente levará vantagem lançando antes um produto no mercado. Na parte final do filme, a Três Abelhas é substituída pela Zimbamed nos testes do Dypraxa. A diplomacia inglesa é finalmente denunciada e desmascarada, mas os testes, aparentemente, continuam. (cf. AMORETTI, 1980)
[4] Araújo (2007, p. 67), ensina que as companhias de seguro criaram os “siniestros tardios […] para poner uma valla de contención” a segurados contra os quais as demandas judiciais são ajuizadas quando já transcorrido o prazo da cobertura. Esse tipo de contrato, a qual é aposta a cláusula claims made, consiste na compra de um endosso que estende a cobertura do seguro para além de finalizada a apólice. Dessa forma, ainda quando ajuizadas ações judiciais, mas dentro deste prazo de extensão, o segurado tem o amparo daquela apólice.

Informações Sobre o Autor

Nathália Sant’Ana Policarpo

Graduada em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos, pós graduada em Direito de Empresa pela Universidade Gama Filho. Atualmente atua como advogada cível


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