A nova Lei nº 12.318-10 e sua contribuição para alienação parental

Resumo: Este trabalho traz o histórico da família no Poder Judiciário, a evolução jurídica e seus novos “desafios” perante a mutabilidade que sofre a sociedade com o tempo. Diante das alterações ocorridas em nossa legislação e acompanhando a evolução da sociedade, a fim de ampará-la com uma legislação atual, que se enquadre em suas necessidades. A pesquisa enfrenta a jurisprudência do Poder Judiciário, com o tema que para o Direito é ainda considerado novo: a Alienação Parental. Esse fenômeno que vem sendo estudado por muitos nas áreas de Psicologia e Direito, ganha mais um capítulo com o avanço significativo alcançado pela Lei 12.318 de 2010, que regulamenta e traz consigo com clareza o real significado da alienação parental. A referida lei trata de criar mecanismos para inibir os atos alienatários, que podem desencadear uma síndrome, fator que causaria um dano maior na formação de crianças e adolescentes. Esse diploma legal publicado em 2010 conta com o cuidado do legislador em apurar os fatos com seus detalhes e a sensibilidade do Poder Judiciário na aplicação da lei, visando à proteção de um bem maior: a dignidade e proteção do menor, criança ou adolescente e à continuação dos seus laços familiares, os sistemas de guardas vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, seus efeitos positivos e negativos, os problemas na aplicação da nova lei.[1]

Palavra-chave: Alienação Parental. Família. Poder Judiciário. Lei 12.318/2010.

Abstract: These work backwards the description of the family in the Judiciary Power, the legal evolution before it and its new “challenges” before the changeability that suffers the society with the time. Ahead of the alterations suffered in our legislation following the evolution of the society in order to support it with a current legislation that if fits in the necessities of the same one, the research faces the jurisprudence in the Judiciary Power, the subject that stops the Right is supposedly “new” the Parental Alienation. This phenomenon that comes being studied for many in the area of psychology and the right, and that it earns plus a chapter with the significant advance with Law 12.318 of 2010 that regulates it, brings I obtain with clarity the Real meant of the parental alienation, treating to create mechanism to inhibit the alienees acts that can come to unchain a syndrome that comes to cause a bigger damage in the formation of children and adolescents, and the care of the legislator in selecting the facts with its details and the sensitivity of the Judiciary Power in the application of the law well, aiming at the protection of a greater; the dignity and protection of the minor, child or adolescent and the continuation of its familiar bows, the systems of effective guards in the legal system, its positive and negative effect, the problems in the application of the new law.

Keyword: Parental alienation. Family. Judiciary Power. Law 12.318/2010.

Sumário: Introdução. 1. As premissas para o estudo da alienação parental. 1.1. Os novos enfoques do que é direito de ou das família(s). 1.2. A diginidade da pessoa humana como pressuposto da vida saudável em família. 2. A família e as questões da alienação parental. 2.1. A evolução da legislação brasileira a respeito à proteção a vítima de alienação parental. 2.2. O problema da alienação parental lei: nº 12.318-10. 2.2.1. Dos efeitos da configuração da alienação parental sobre a guarda. 2.3. As (in)suficiências da nova lei sobre alienação parental. Considerações finais. Referências.

“O direito não é uma pura teoria, mas uma força viva.

Por isso a justiça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para defendê-lo.

A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito.

Uma não pode avançar sem a outra, nem haverá ordem jurídica perfeita sem que a justiça aplica a espada seja igual á habilidade com que maneja a balança.

O direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos, mas ainda de uma nação inteira.” Dr. Rudolf Von Ihering

INTRODUÇÃO

A Alienação parental é um ato praticado pelos pais ou responsáveis do menor, causador da Síndrome da Alienação Parental (SAP ou PAS). Ela foi definida em meados dos anos oitenta, nos Estados Unidos, pelo psiquiatra norte-americano Richard Gardner (1931-2003), chefe do Departamento de Psiquiatria infantil da Faculdade de Medicina e Cirurgia da Universidade de Columbia, localizada em Nova York, Estados Unidos da América.

A síndrome não se confunde com a alienação parental, porém, ela decorre da última e diz respeito às questões emocionais, danos e sequelas que a criança ou adolescente podem vir a padecer. O presente trabalho traz como enfoque principal a alienação parental, as ações tomadas pelo ordenamento jurídico para inibir os atos tomados pelos genitores ou responsáveis da criança ou adolescente, que caracterizam a alienação.

Com o enfoque nos direitos das famílias, direitos individuais que norteiam a dignidade da pessoa humana, o Estatuto da criança e do Adolescente, Código Civil e Constituição Federal visam à proteção das vítimas da alienação parental, fenômeno que surge geralmente no contexto da disputa da guarda da criança ou menor. Geralmente a pessoa responsável pela guarda, na maioria das vezes a mãe, utiliza os próprios filhos como instrumento de troca ou para castigar seu ex-cônjuge, tal comportamento é decorrente de frustrações advindas do final de um relacionamento conturbado, também pode ser exercido por avós, tios ou quem estiver com a guarda do menor, criança ou adolescente.

Buscando um enfrentamento da jurisprudência com a Lei N°12.318-10, que dispõe sobre a alienação parental e no que a mesma veio a contribuir no atual sistema jurídico com a evolução da sociedade, veremos os tipos de guardas vigentes no sistema jurídico brasileiro, quanto sua aplicabilidade, benefícios e malefícios na formação dos menores e também a insuficiência da lei perante casos práticos, seus vícios, lacunas e o que o Poder Judiciário já vinha fazendo e no que veio a auxiliá-lo a nova Lei N°12.318-10.

Diante do contexto da sociedade moderna, de dissoluções de famílias e outras situações que levam à alienação parental, o trabalho tem a intenção de auxiliar sobre o tema, com base em casos estudados e no sistema jurídico vigente e nas fontes do direito. Não tem, contudo, a intenção de esgotar todas as fontes de esclarecimentos, uma vez que o assunto está em constante evolução e aprimoramento no direito e na sociedade, mas sim de trazer informações importantes para todos nós, profissionais do Direito, pais e pessoas ligadas diretamente ao problema.

Com o intuito de elucidar e ajudar a resolver essa grande problemática que envolve crianças e adolescentes e a dinâmica do Direito, surgem novas realidades em nossas vidas, fazendo-se importante um resgate na história sobre a evolução da sociedade e das famílias com o tempo, a fim de ilustrar as novas conjunturas das famílias na atual sociedade para podermos fazer o enfrentamento da alienação.

1 AS PREMISSAS PARA O ESTUDO DA ALIENAÇÃO PARENTAL

A Alienação Parental está estipulada na lei 12.318 de 2010. Ela vem, assim como a Constituição Federal, o ECA, e o Código Civil, para proteger a criança e seus Direitos Fundamentais, preservando dentre vários direitos o seu convívio com a família, e a sua preservação moral diante de fatos que por si sós a atingem: a separação dos pais e a quebra da referência familiar.

1.1 OS NOVOS ENFOQUES DO QUE É DIREITO DE OU DA(S) FAMÍLIA(S).

A Família ou o conceito de família foi introduzido na humanidade pela civilização ocidental. Essa civilização de uma maneira complexa e heterogênica criou gradativamente mecanismos subjetivos, simbólicos e concretos a fim de configurarem as bases atuais de família que conhecemos hoje.[2]

Muito do que se sabe da história é relatado na obra de Fox Apud Jablonski (1991)[3], é que o homem, desde os primeiros registros da humanidade sempre se organizou em sociedades, pequenos núcleos familiares ou grupos de famílias, com intuito de prover a segurança, saúde e subsistência dos mesmos. Nem sempre ele foi predador na natureza, em muitos momentos a própria vida estava atrelada à existência de um grupo familiar para poder executar a defesa de sua espécie.

Com o tempo o homem deixou de ser nômade, esse processo levou à consolidação do assentamento territorial das tribos, situação em que os laços familiares ficaram mais fortes ainda, formando os clãs, um grupo de descendência unilinear, ou seja, pessoas que podem traçar a descendência comum de um antepassado, fator que era muito importante na época compreendida entre o século V ao XV. Na idade média as características religiosas, sociais e culturais levavam sempre em conta o status, chamado sistema de castas, que tornava importante ampliar pela via do casamento a garantia da lealdade de um povo ou grupo. Esta união era inicialmente feita sempre na orientação descendente (digo), sempre para baixo, as filhas se uniam com homens com status inferior ao dos seus pais, isso visava uma harmonia e gerava uma associação amistosa entre os homens mantendo a coesão, tendo como base: patrimônio / família / e política.[4]

Na idade moderna, período abrangido entre os séculos XV ao XVIII, os novos papéis sociais foram transformando a família num espaço privado, o homem já procurava escolher com mais liberdade seu estilo de vida, contudo permanecia ligado às solidariedades coletivas, feudais e comunitárias.

Já no século XIX, surge a família nuclear burguesa, com a ascensão da burguesia industrial e a industrialização em total expansão, trazendo a migração do homem do campo para a cidade em busca de novas oportunidades. Nesse contexto, a sociedade cria novas formas de viver e de se relacionar, a família transforma-se em um grupo solidário entre pais e filhos. Na legislação liberal da época estipula-se uma divisão igualitária do patrimônio familiar, teoricamente não havendo privilégios entre irmãos[5].

 Desta forma o sistema patriarcal era esquecido pelo homem que tinha se estabelecido pela história com alguns adjetivos definidores entendidos como masculinidade, provedor, chefe da família, trabalhador, dominador, poderoso e soberano.

Na década de 60, a sociedade impulsionada pela economia de mercado, passa a consumir em grandes escalas produtos industrializados, que hoje em dia é praticamente impossível não consumi-los. Paralelamente, é desencadeada uma revolução cultural e uma sociedade alternativa, que se auto exclui desta sociedade consumista atual que é manipulada pela economia de mercado. Surge aí um divisor de águas para as tradicionais famílias da época, dentre essa sociedade alternativa camada de os hippies, formadas de militantes naturalistas, feministas, homossexuais e ativistas de esquerda[6].

Ainda na década de 60 também foram expandidos os direitos sociais das mulheres, por meio de movimentos feministas, garantindo a entrada das mulheres no mercado de trabalho, conquistando o direito ao trabalho remunerado, à pílula anticoncepcional, ao acesso às universidades e a vários outros seguimentos sociais.

Diversos autores destacaram que nos últimos cinqüenta anos houve uma grande e significativa desestruturação da família tradicional burguesa, ocorrendo novas configurações de gêneros e gerações, elaborando assim novos códigos de condutas e regras internas, mas com certo substrato básico de gerações anteriores.

Kaslow(2001)[7] cita em sua obra oito tipos de composição familiar que podem ser consideradas “ Famílias”.

“- Casais;

– Família nuclear, incluindo duas gerações, com filhos biológicos;

– Famílias adotivas temporárias;

– famílias adotivas, que podem ser bi-radicais ou multiculturais;

– Famílias monoparentais, chefiadas por pai e mãe;

– Famílias reconstituídas depois do divorcio;

– Casais homossexuais com ou sem crianças;

-Várias pessoas vivendo juntas, sem laços legais, mas com forte compromisso mútuo, baseadas no afeto”[8].

O contexto social da época permitiu que algumas situações fossem implantadas na sociedade com a desconstituição de famílias com pais separados, mães solteiras e uniões homossexuais.

Hoje os núcleos familiares modernos passam a valorizar um fator imprescindível na sua formação, sendo um dos pilares fortes nesta nova conjuntura de família: o fator amor igual ou entendido como afeto.

Nesse sentido, Maria Berenice traz o conceito da expressão “Das Famílias”[9];

As transformações verificadas na sociedade a partir da metade do século XX revolucionaram o conceito clássico de entidade familiar, impondo a reformulação dos seus critérios interpretativos de modo a albergar novas formas de convívio, que incluem comunhão de vidas, comprometimento mútuo e responsabilidades recíprocas.

Com estes novos núcleos baseados na afetividade, o estado legislador não tem como criar ou impor uma regra erga omnes, pois a afetividade surge pela convivência entre as pessoas e reciprocidade de sentimentos.

Lastrada na cooperação, respeito, cuidado, amizade, afinidade e atenção recíproca entre seus membros, nasceram as uniões homossexuais[10]. A terminologia homossexual surge da junção do prefixo grego homós, que significa semelhante, com o sufixo latim sexus, que se refere ao sexo, sendo usado, portanto, a relação existente entre pessoas do mesmo gênero, masculino com masculino e feminino com feminino.

Na esfera jurídica à terminologia mais utilizada, para referir-se as relações homossexuais é o termo homoafetividade. Ela foi introduzida por um neologismo criado pela jurista Maria Berenice Dias[11], que tem desenvolvido diversos trabalhos a respeito do tema e sobre direito de família, sendo uma referência importante quando o assunto é união de pessoas do mesmo sexo e família no qual discorro.

A respeito da sexualidade, para entrarmos no tema faz-se um breve esclarecimento: a sexualidade humana não é pré-definida, ela pode se manifestar a qualquer tempo e de várias formas. A expressão sexual de cada indivíduo ocorre de um fator natural, não se trata de opção, de doenças físicas ou psicológicas, é algo inerente ao ser humano.

As uniões homoafetivas foram, por um bom tempo, motivos para debates na área jurídica. A doutrina e a jurisprudência possuem várias decisões manifestadas em diferentes sentidos. Nesse contexto coube ao Supremo Tribunal federal pacificar a matéria, identificando as uniões homoafetivas como sociedade de fato e não como união estável, respeitando o que determina no texto da Constituição Federal de 1988, no art. 226, §3º[12], que determina que só seja reconhecida como união estável a união entre homem e mulher[13], a união homoafetiva hoje também é reconhecida como família, pois os homossexuais têm direito a vários benefícios de seus companheiros, tais como plano de saúde, partilha dos bens e casos de adoções de crianças.

1.2 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PRESSUPOSTO DA VIDA SAUDÁVEL EM FAMÍLIA.

O princípio da dignidade humana é o mais abrangente de todos os princípios constitucionais. A Constituição da República Federativa do Brasil traz em seu artigo 1°, III a dignidade humana como fundamento constitucional, elegendo a pessoa humana como ponto central, preocupando-se mais com o “ser” do que com o “ter”[14].

São Tomás de Aquino resumiu a impossibilidade de encontrar uma definição para o conceito de dignidade quando disse: “O termo dignidade é algo absoluto e pertence à essência”. Premissa básica do jus naturalismo é o reconhecimento no homem de sua própria dignidade, fazendo desprezar eticamente condutas incompatíveis com tal condição, o que aparece também na consideração finalista da pessoa.[15]

O princípio da dignidade da pessoa humana obriga ao inafastável compromisso com o absoluto e irrestrito respeito à identidade e à integridade de todo ser humano. Desse princípio podem-se deduzir algumas conseqüências explícitas que resultam, por exemplo, de determinadas experiências com seres humanos que poderiam gerar aberrações[16].

A Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, da UNESCO, logo em seu art. 1º afirma ser o genoma humano a herança da humanidade, tratando-o como unidade fundamental de todos os membros da família humana aos quais reconhece dignidade e diversidades inerentes. No art. 2º designa a todos o direito ao respeito por sua dignidade e seus direitos humanos, independentemente de suas características genéticas, salientando que essa dignidade faz com que seja imperativo não reduzir os indivíduos à suas características e respeitar sua singularidade e diversidade[17].

O compromisso de assegurar a dignidade humana vem também expresso no preâmbulo da Carta da Organização das Nações Unidas (ONU)[18]. Com essa Declaração, a ONU fixa como objetivo primordial, em matéria de direitos humanos, que a humanidade goze da máxima liberdade e dignidade. O mesmo objetivo estampa-se na Proclamação da Conferência Internacional de Direitos Humanos de Teerã, em 1968; no art. 13 do Pacto Internacional de Direitos Civis; e no art. 5º da Carta Africana.

Por sua vez, o princípio mais importante a que se refere o parágrafo 3º do art. 29 e o art. 30 da Declaração dos Direitos Humanos é o princípio do respeito à dignidade do indivíduo, considerando que a liberdade, a justiça e a paz no mundo têm por base o reconhecimento à dignidade intrínseca e aos direitos iguais e inalienáveis de todos os membros da família humana.

A definição de dignidade da pessoa humana mais usada no direito brasileiro é que, a dignidade é essencialmente um atributo da pessoa humana: pelo simples fato de "ser" humana, a pessoa merece todo o respeito, independentemente de sua origem, raça, sexo, idade, estado civil ou condição social e econômica.

Ingo Sarlet afirma que:

“O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é inerente a toda e qualquer pessoa humana; todos são iguais em dignidade no sentido de que são sujeitos de direito, até mesmo o pior dos traficantes[19].

Jose Afonso Silva, por outro lado, identifica no conceito sua origem cristã, esclarecendo que:

“O valor da dignidade da pessoa humana – resultante do traço distintivo do ser humano, dotado de razão e consciência, embora tenha suas raízes no pensamento clássico, vincula-se à tradição bimilenar do pensamento cristão, ao enfatizar cada Homem relacionado com um Deus que também é pessoa. Dessa verdade teológica, que identifica o homem à imagem e semelhança do Criador, derivam sua eminente dignidade e grandeza, bem como seu lugar na história e na sociedade. Por isso, a dignidade da pessoa humana não é, no âmbito do Direito, só o ser humano é o centro de imputação jurídica, valor supremo da ordem jurídica”.[20]

Paolo Becchi entende que no mundo romano antigo, a noção de dignidade humana adquire precisamente por influência do pensamento de Cícero, primeiro a ressaltar ambas as acepções um duplo significado, visto que, por um lado o homem possui uma dignidade que decorre de sua posição mais alta na hierarquia da natureza, já que é o único ser racional dentre os animais, o que lhe assegura uma posição especial no universo (sentido absoluto da dignidade), ao passo que, já em outro sentido, relativo, a dignidade está vinculada a posição social do indivíduo, posição esta, que poderá ser alterada ao longo de sua existência[21].

Constitucionalmente, os direitos e garantias fundamentais, dentre eles os positivados como direitos sociais, direitos à educação, à saúde, ao trabalho, moradia, previdência, assistência social, ao lazer , dentre outros, são decorrentes da dignidade da pessoa humana[22].

Essas concepções e percepções da importância da vigília do Estado em relação à dignidade da pessoa humana permitirão compreender o quão relevante é para evolução de um ser humano saudável, a proteção do mesmo em relação aos riscos graves e indeléveis deixados pela Síndrome da Alienação Parental.

Apenas para efeitos de clareza, destaca-se que a proteção legal a seguir demonstrada, refere-se a evitar os atos praticados de alienação parental, enquanto que síndrome é diagnosticada como uma doença decorrente do ato de alienação.

Para melhor compreensão sobre o tema abordado é importante uma diferenciação sobre a síndrome da alienação parental e a Alienação Parental.

Para essa diferenciação recorre à descrição de Marcos Antonio Pinho,

“A síndrome não se confunde com a alienação parental, pois que aquela geralmente decorre desta, ou seja, ao passo que a alienação parental se liga ao afastamento do filho de um genitor, através de manobras do titular da guarda; a Síndrome, por seu turno, diz respeito às questões emocionais, aos danos e seqüelas que a criança e o adolescente vêm a padecer.”[23]

A pesquisa sobre este tema deve prosseguir na identificação da evolução legislativa, a partir da qual se denota que tanto o principio da dignidade, quanto a gravidade dessa prática lesiva aos menores vem ganhando força na pauta do Poder Judiciário e do Poder Legislativo.

2 A FAMÍLIA E AS QUESTOES DA ALIENAÇAO PARENTAL.

O conceito de família na história da humanidade está em constante evolução, não existindo mais um padrão fixo que se perpetue com o tempo, em uma breve análise da família, ou das famílias como chamamos por ser uma terminologia mais ampla nos tempos atuais.

A evolução que nossa cultura sofreu com o tempo, teve vários fatores determinantes em diversas áreas, sendo estas as que mais contribuíram para tanto, a religião, a política e a economia.

O tema enfrentado é uma forma que o ordenamento jurídico encontrou para adentrar nas relações do instituto fechado da família, a fim de amparar crianças e adolescentes que sofrem algum tipo de violência no seu próprio seio familiar, evitar os atos de alienação parental e amparar a própria família com o intuito de preservar os laços familiares após as separações dos seus pais.

2.1 A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA A RESPEITO DA PROTEÇÃO DA VÍTIMA DE ALIENAÇÃO PARENTAL.

A vida do homem em sociedade trouxe uma série de conflitos, e para resolvê-los foi necessário o estado intervir e criar uma normatização do comportamento humano, seguido de uma correta e justa aplicabilidade.

No Código Civil de 1916, o pátrio poder era assegurado exclusivamente ao marido[24], dito e visto como cabeça do casal e chefe da sociedade conjugal. O exercício do poder familiar com relação aos filhos e a chefia da sociedade conjugal só era passada à mulher na falta ou impedimento do marido. O direito e a sociedade eram tão discriminatórios que, no caso de a mulher exercer tal condição vinda de uma viuvez, no momento que ela casasse de novo perdia automaticamente o pátrio poder sobre os filhos. Só quando enviuvasse novamente, recuperaria o pátrio poder sobre os filhos (Código civil 1916 art.393)[25].

Na década de 60, o Estatuto da Mulher casada (lei 4.121/62), veio a amparar as mulheres alterando o Código Civil. Ele assegurou o pátrio poder a ambos os pais, que na prática ainda era exercido só pelo marido, com a colaboração da mulher, continuava prevalecer a vontade do marido ou paterna, mas em casos de divergência garantia a mãe a postular ação no Poder Judiciário para resolver divergências ou conflitos entre ambos.

A Constituição Federal de 1988 recepcionou a lei 4.121/62[26], mas fez uma modificação no que diz respeito à divergência entre os pais citados no parágrafo acima onde prevalecia a vontade paterna equivalendo ambos os cônjuges, de forma igualitária, devendo aquele que se sentir inconformado recorrer à justiça. Tal condição de igualdade também foi reforçada na Lei n° 8068/90, do Estatuto da Criança e Adolescente.[27]

O novo Código Civil Brasileiro entrou em vigor em 11 de janeiro de 2003, mas seu anteprojeto é datado de 1969, elaborado por uma comissão formada, liderada por Miguel Reale, durante o período da ditadura militar e foi publicado em 1973 como anteprojeto do Código Civil. Muito anterior a Lei do Divórcio, que é de 1977, ele era fortemente influenciado pelo Código Italiano. O trabalho foi levado pelo governo e apresentado ao Congresso Nacional, onde se transformara em projeto de lei n° 634 de 1975, mas só foi aprovado pelo Congresso Nacional em 2002, tendo como forte incentivador para aprovação o Presidente da República da época Fernando Henrique Cardoso.

O atual Código Civil recepcionou diversos temas em descompasso com o sistema jurídico, necessitando diversas modificações para adequar-se às diretrizes ditadas pela Constituição Federal, inúmeros remendos foram feitos, o que, ainda assim, deixa lacunas e não dá clareza necessária a textos que tem a função de amparar a sociedade nos dias de hoje.

Para resolver ou ainda atualizar os aspectos essenciais do direito de família, o Código Civil de 2002, incorporou muitas mudanças legislativas que haviam ocorrido por meio de legislação esparsa. Mas não a ponto de entrar em constante harmonia com os temas constitucionalmente consagrados, ou seja, operar lado a lado com a Constituição Federal e assim criando uma moldura da norma civil.

O Estatuto da Criança e do Adolescente vem para garantir proteção integral à criança e ao adolescente, zelando por seus direitos fundamentais, tais como o direito a vida, à saúde, à liberdade, ao respeito, a dignidade, o direito a convivência familiar e ao seu desenvolvimento sadio e harmonioso, (ECA 7º) e caso esses direitos sejam desrespeitados, poderá vir a afetar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social desta criança.[28]

O Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 4º diz que é dever da família, aliás, não somente desta sociedade e do Poder Público assegurar com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar.[29]

A Constituição Federal de 1988[30] e o Estatuto da Criança e do Adolescente acolheram a doutrina da proteção integral. Modo expresso, crianças e adolescentes foram colocados a salvo de toda essa forma de negligência. Transformaram-se em sujeitos de direitos e foram contemplados com enorme número de garantias e prerrogativas. Mas direitos de uns significa obrigações a outros.[31]

O Estatuto da Criança e do Adolescente garante a estas crianças e adolescentes o direito de serem criados e educados no seio de sua família (ECA art.19). O conceito atual da família, centrada no afeto como elemento agregador, exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade.

A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano veio encarar a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formação. Assim passou-se a falar em paternidade responsável.

Consequentemente a convivência dos filhos com os pais não é direito, é dever. Não há direito de visitá-lo, há obrigação de conviver com ele.

Assim, então quando ocorre uma separação entre os pais, e um deles decide pelo afastamento do outro, articulando o desamor desta criança com seu genitor (a), vai diretamente contra todos os direitos fundamentais a esta criança[32].

A omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, produz danos emocionais merecedores de reparação. Profundos foram os efeitos produzidos, não só na justiça, mas nas próprias relações entre pais e filhos. A nova tendência da jurisprudência, passou a impor ao pai o dever de pagar indenização, a título de danos morais ao filho, pela falta de convívio, mesmo que venha atendendo ao pagamento da pensão alimentícia.[33]

O dano à dignidade humana do filho em estágio de formação deve ser passível de reparação material, não apenas para que os deveres parentais deliberadamente omitidos não fiquem impunes, mas, principalmente para que, no futuro, qualquer inclinação ao irresponsável abandono possa ser dissuadida pela firme posição do Poder Judiciário, ao mostrar que o afeto tem um preço muito alto na nova configuração familiar.[34]

A Alienação Parental que atinge diretamente todos esses “Direitos Fundamentais” está cada vez mais presente no cotidiano dessas crianças, restando ao Poder Judiciário protegê-las.

Por isso a Lei 12.318-10 vem com intuito de indicar quem são os responsáveis, adverti-los e puni-los a fim de dar efetividade a esse leque de garantias; as crianças e adolescentes que se encontram vulneráveis, perante uma situação a que são expostas pelos seus genitores e ou responsáveis.

2.2 O PROBLEMA DA ALIENAÇÃO PARENTAL LEI: N° 12.318-10

A Síndrome da Alienação Parental (SAP ou PAS) foi definida, em meados dos anos oitenta, nos Estados Unidos, pelo psiquiatra Richar Gardner (1931-2003). A síndrome não se confunde com a alienação parental, ou seja, a síndrome decorre da alienação parental, ela diz respeito às questões emocionais, aos danos e sequelas que a criança ou adolescente vem a padecer[35].

A Alienação parental surge geralmente no contexto da disputa da guarda da criança ou menor. Geralmente o genitor responsável pela guarda, que na maioria das vezes é a mãe, utiliza os próprios filhos como instrumento de troca ou para castigar seus ex-cônjuges, decorrente de frustrações advindas do final de um relacionamento conturbado.

Neste contexto a parte que tem a guarda dos filhos (guarda unilateral), utiliza a criança para atingir seu ex-companheiro (a) realizando uma “lavagem cerebral” tirânica ou programando-a ao ponto que a própria criança ou menor forme critérios para tirar conclusões, que venham contribuir para o afastamento da outra parte que não ficou com sua guarda. É inegável a influência que a mãe tem com sua prole, e o poder que ela exerce sobre os mesmos é dada naturalmente pela seqüência do vinculo biológico que transcende para o psíquico e afetivo da criança.

Mas o ato da Alienação Parental pode ser instaurado também pelo genitor não guardião, que manipula afetivamente a criança nos momentos da visita, a fim de influenciá-la a pedir para irem morar com ele, dando, portanto, o subsídio para que o alienador requeira a reversão judicial da guarda. Então, crianças que moravam com a mãe podem “repentinamente” pedir para irem morar com o pai, cabendo ao mesmo ingressar com ação judicial de alteração de guarda, alegando negligência ou maus tratos nos cuidados com a criança, ou mesmo acusações infundadas e inverídicas de agressão física e/ou atentado ao pudor de novos companheiros (as).

Para Gardner[36], o genitor alienador estaria propenso a apresentar algum nível de desequilíbrio psicológico ou emocional, acompanhado de ansiedade, a autoimagem estaria distorcida, vendo-se e sentindo-se como vítima de um cruel tratamento dispensado pelo ex-cônjuge. Em resposta a esse estado emocional desequilibrado, o genitor alienador promoveria a discórdia ou indiferença dos filhos para com o outro genitor, fazendo-os crer que o outro ex-cônjuge (alienado), é o responsável pelo sofrimento de todos os familiares, geralmente com a idéia de que foram abandonados pelo ex-cônjuge, e a partir dessa nova configuração familiar o alienador passa a ideia aos menores, que se ficarem juntos, genitor, alienador e menores ficariam mais protegidos[37].

Um exemplo bem clássico e comum que a nova lei identifica com alienação parental, está elencada no inciso I, do art. 2º, “Realizar campanha da desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade”[38]. Este modo de agir do genitor alienador é bastante frequente, o ato alienatório acontece quando o alienador busca desqualificar as atitudes do outro, sempre na tentativa de provar a criança que os atos que o outro genitor executa são errados ou poderia ser feito de outra forma e melhor.

Em pesquisas estatísticas a respeito da síndrome da alienação parental, GARDNER logrou constatar algumas conclusões, que 80% dos filhos de pais divorciados já sofreram algum tipo de alienação parental e estima-se que mais de 20 milhões de crianças sofrem este tipo de violência no mundo.

O psiquiatra Gardner ainda aponta três tipos ou níveis de Síndrome de Alienação Parental: leve, moderada e aguda.

O pesquisador destaca a importância da identificação do tipo, pois cada um tem uma forma adequada de ação ou tratamento especifico[39].

A lei preceitua que dificultar o exercício da autoridade parental, atrapalhar o contato dos filhos com o genitor (a), realizar campanha de desqualificação, criar empecilhos para a convivência familiar, omitir deliberadamente informações relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, medidas ou alterações de endereços que dificulta a convivência com o outro genitor, com familiares ou com avós configura alienação.

A má influência ou o modo de agir que podem caracterizar alienação não são exclusivos dos genitores, é possível que terceiros sejam autores de atos voltados à alienação como, por exemplo, avós ou tutores que tenham a criança ou o adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância, Lei 12.318/10, art. 2º caput.

A lei não especifica o grau da alienação parental, tal tarefa incumbe a área da saúde e psicossocial.

Gardner indica que crianças que sofrem alienação parental, podem ter sintomas que serão notados em um curto espaço de tempo, pois elas apresentam um sentimento constante de raiva e ódio contra o genitor alienado e suas novas famílias, se recusam a dar atenção, visitar ou se comunicar e guardam sentimentos e crenças negativas sobre ele, que são inconseqüentes, exageradas ou inverossímeis com a realidade[40].

As crianças expostas aos atos dos seus genitores alienadores tendem a manipular as pessoas e as situações, mentir compulsivamente, exprimir emoções falsas, acusar levianamente os outros, não lida adequadamente com as diferenças e frustrações/ intolerância, exprimem reações psicossomáticas semelhantes às de uma criança verdadeiramente abusada e ter dificuldade de identificação social e sexual com pessoas do mesmo sexo do pai/mãe alvo[41].

Na mesma linha de constatações o pesquisador afirma que as crianças vítimas de alienação também são mais propensas a apresentar baixa autoestima, distúrbios psicológicos como depressão, ansiedade e pânico, utilizar drogas e álcool como forma de aliviar a dor e a culpa da alienação, possuir problemas de gênero em função da desqualificação do genitor atacado não conseguir uma relação estável quando adultas e cometer suicídio[42].

Outros países já reconheceram a síndrome da alienação parental como México, Canadá, França, Bélgica, Alemanha, Suíça e alguns estados dos EUA.[43]

O Brasil quando aprovou a lei 12.318-10, que trata dessa matéria tornou-se pioneiro na América Latina, antecipando-se a maioria dos países acima citados, mesmo levando em conta o avanço nos estudos já aprofundados como os do Canadá e Estados Unidos, ambos ainda não têm lei específica, no Canada é usado o sistema da prática da mediação, é um processo que exige maior saber, mais delicado, pois adentra na intimidade dos envolvidos a fim de captar os conflitos internos e externos destes.

A origem da lei da alienação parental tem como idealizador e autor da proposta inicial o Doutor Elizio Luiz Perez, Juiz do 2° TRT de São Paulo. Após consultar profissionais da área, como psiquiatras, advogados da área de família além de pessoas que vivenciam a alienação, o mesmo tornou o Projeto de lei N° 4.053/08, que teve como autor o Deputado Regis de Oliveira (PSC-SP); aprovado por unanimidade na Câmara de Deputados Federal, no Senado tornou-se Projeto de Lei Complementar N° 20/2010, tendo como relator o Senador gaúcho Paulo Paim (PT-RS), também sendo aprovado na íntegra na casa, encaminhado para a sanção do Presidente da República.

O Presidente Luiz Inácio Lula da Silva sancionou a lei no dia 26 de agosto de 2010, com dois vetos nos Artigos 9° e 10°, que versavam sobre a sanção ou punição do genitor alienante, argumentando não fazer bem para o psíquico da criança estas punições aos seus genitores.

O artigo 1° fica claro sobre que a nova Lei dispõe da alienação parental.

O artigo 2° descreve os atos que caracterizam a alienação parental, e traz um rol de pessoas que podem figurar como pólo ativo na alienação, lembrando que passivo é sempre o genitor ou responsável alienado, a criança ou adolescente.

O artigo 3° reforça o que a Constituição Federal elenca em seu escopo como Princípios Fundamentais no artigo 1°, III, em sintonia com o Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 15° ao 19°, que tratam sobre a dignidade da pessoa humana e os direitos civis.

O artigo 4° traz o rito processual, as ações a serem tomadas pela magistratura, as medidas provisórias para a preservação da integridade psicológica da criança e o convívio no seio familiar com intuído de fortalecer os mesmos, evitando um distanciamento.

O artigo 5° indica o que fazer quando detectado os atos de alienação, encaminha para avaliação psicológica e biopsicossocial com profissionais devidamente habilitados, estipula requisitos e prazo para conclusão do laudo.

O artigo 6° elenca uma série de instrumentos processuais que pode ser usado pelo Poder Judiciário com intuito de atenuar ou inibir os atos de alienação causados pelo genitor ou responsável alienador, mas peca no inciso III, ao estipular multa ao alienador e não dizer o valor e nem para que fim será destinado o valor, o que não é bem visto aos juristas que atuam na área por acharem que este valor está sendo tirado da própria criança por ser dependente financeira do alienador.

O artigo 7° vem ao encontro do código Civil e ao Estatuto da Criança e do adolescente, atribuição da guarda e alteração, no caso da hipótese de não haver condições de compartilhar a guarda ela será unilateral, será conferida ao genitor que oferecer melhores condições ao menor.

O artigo 8° traz a irrelevância do domicílio da criança, para determinar as competências dos genitores ou responsáveis no exercício de prestar os direitos fundamentais dos menores, com a observação do consenso entre as partes ou da decisão judicial.

Abaixo, parte da mensagem dos vetos do artigo 9° e 10° para eventuais comentários;

Ouvido, o Ministério da Justiça manifestou-se pelo veto aos seguintes dispositivos:

Art. 9o

Art. 9o As partes, por iniciativa própria ou sugestão do juiz, do Ministério Público ou do Conselho Tutelar, poderão utilizar-se do procedimento da mediação para a solução do litígio, antes ou no curso do processo judicial.

§ 1o O acordo que estabelecer a mediação indicará o prazo de eventual suspensão do processo e o correspondente regime provisório para regular as questões controvertidas, o qual não vinculará eventual decisão judicial superveniente.

§ 2o O mediador será livremente escolhido pelas partes, mas o juízo competente, o Ministério Público e o Conselho Tutelar formarão cadastros de mediadores habilitados a examinar questões relacionadas à alienação parental.

§ 3o O termo que ajustar o procedimento de mediação ou o que dele resultar deverá ser submetido ao exame do Ministério Público e à homologação judicial.

Razões do veto

O direito da criança e do adolescente à convivência familiar é indisponível, nos termos do art. 227 da Constituição Federal, não cabendo sua apreciação por mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos.

Ademais, o dispositivo contraria a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, que prevê a aplicação do princípio da intervenção mínima, segundo o qual eventual medida para a proteção da criança e do adolescente deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável.

Art. 10

Art. 10. O art. 236 da Seção II do Capítulo I do Título VII da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

Art. 236. (…)

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem apresenta relato falso ao agente indicado no caput ou à autoridade policial cujo teor possa ensejar restrição à convivência de criança ou adolescente com genitor. ’ “(NR)”

Razões do veto

O Estatuto da Criança e do Adolescente já contempla mecanismos de punição suficientes para inibir os efeitos da alienação parental, como a inversão da guarda, multa e até mesmo a suspensão da autoridade parental. Assim, não se mostra necessária a inclusão de sanção de natureza penal, cujos efeitos poderão ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto.

Essas Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.”[44]

 O artigo 9° da Lei 12.318/10 sofreu veto, pois afronta uma previsão legal, tendo como base a Constituição Federal, por não caber medidas extrajudiciais para resolver conflitos no seio familiar e por se tratar de direitos indisponíveis da criança a convivência familiar. No § 2° do artigo vetado fica bem claro que o mediador seria um terceiro atuando para solucionar o conflito, sob a supervisão do Ministério Público e o Poder Judiciário.

O artigo 10° da nova lei sofreu veto, para evitar conflitos de lei por já estar regulada no Estatuto da Criança e do Adolescente, que versa sobre as penalidades que podem ser usadas para impedir os atos alienatórios, multas, advertências e até a inversão da guarda. O Presidente da República não achou necessário outra lei que regulasse a mesma matéria, principalmente a parte final deste artigo porque criminalizaria os atos passando para a esfera penal podendo gerar até uma reclusão do alienador, coisa que não seria visto com bons olhos pela criança ou adolescente. Com a hipótese da inversão da guarda suscitada pelo Presidente da República em sua mensagem de veto, e ancorada no Estatuto da criança e do adolescente vamos adentrar nos tipos de guardas vigentes e o que as mesmas têm para colaborar com o tema enfrentado.

2.2.1 DOS EFEITOS DA CONFIGURAÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL SOBRE A GUARDA

Ao tratar da proteção da pessoa dos filhos em nosso Código Civil (Código Civil arts. 1583 a 1590)[45], define o legislador a diferença entre guarda compartilhada e guarda unilateral, cedendo primeiramente aos pais o critério para definição da guarda, respeitando sobre tudo o melhor interesse do menor. (Código Civil art.1612) [46].

A guarda dos filhos é, implicitamente, conjunta, apenas se individualizando quando ocorre a separação de fato ou de direito dos pais.

Não fica exclusivamente na esfera familiar a definição de quem permanecerá com os filhos. Pode a guarda ser deferida a outra pessoa, havendo preferência por membro da família que tenha afinidade e afetividade com os menores (Código Civil 1584 parágrafo 5º).[47]

Quanto à visitação dos filhos pelo genitor que não detém a guarda, prevalece primeiramente o que foi acordado entre ambos os pais ou fixado pelo juiz sempre com participação do Ministério Público que atua como ‘custos legis’ por envolver direitos indisponíveis de menores no processo, e ainda fiscalizar sua manutenção e educação. (Código Civil 1.589).

Visando sanar essa omissão, o Código de Processo Civil determina que, na petição de separação consensual, além do acordo relativo à guarda dos filhos menores, deve constar o regime de visitas (Código de Processo Civil 1.121 parágrafo 2º)[48]: “a forma pela qual os cônjuges ajustarão a permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos”.

Ainda que se deva respeitar a deliberação dos genitores, não se pode deixar de atentar para o momento de absoluta fragilidade emocional em que eles se encontram quando da separação, daí a recomendação do juiz para que mostre as vantagens da guarda compartilhada (Código Civil 1.581 parágrafo 1º)[49].

 O clima tenso do casal, que se instala com a separação, acaba, muitas vezes, refletindo nos próprios filhos, que são usados como instrumento de vingança pelas mágoas acumuladas durante o período da vida em comum (a alienação parental). Por isso, é indispensável evitar a verdadeira disputa pelos filhos e a excessiva regulamentação de visitas, com a previsão de um calendário minucioso, exauriente e inflexível de dias, horários, datas e acontecimentos.

Mas devemos frisar que tanto na definição da guarda quanto a visitação que é primeiramente aberto para acordos entre ambos os pais dependem para sua validação da chancela judicial, o que só ocorre após ouvidoria do Ministério Público.

A lei prevê a possibilidade da guarda unilateral, mas dá preferência claramente a guarda compartilhada (Código Civil 1584 parágrafo 2º)[50].

A guarda mais tradicional no Brasil é a unilateral, é uma guarda exclusiva do pai ou da mãe cabendo ao outro direito de visitas.

Esta modalidade de guarda obriga o genitor não guardião a supervisionar os interesses do filho (Código Civil 1583 parágrafo 3º), mas é direito deste, o de fiscalizar sua manutenção e educação (Código Civil 1589), prova de tal fato é a lei 12.013/09[51], que obriga as instituições de ensino ao envio de informações escolares aos pais conviventes ou não com seus filhos.[52]

Com tal finalidade, se estabelece que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação (§ 2º).

A guarda compartilhada é uma modalidade de guarda de filhos menores de 18 anos completos e ou não emancipados, ou maiores incapacitados enquanto durar a incapacidade, este tipo de guarda vem crescendo nos últimos tempos, como consequência do pós- feminismo, com a divisão das tarefas domésticas e familiares. Em um contexto de pais separados surge uma nova concepção para a vida destes filhos, que tem seus atos da vida cotidiana com a participação dos dois, em outras palavras, a família não se dissolve, o que acaba é o casamento, a convivência familiar é a maneira mais evoluída e equilibrada de manter os vínculos parentais com o filho após o rompimento conjugal (separação, divórcio, dissolução de união estável). A guarda compartilhada está prevista na lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008[53].

Esta modalidade de guarda almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu aspecto de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social, como efeitos, a completa e eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha[54].

Em outras palavras é o meio pelo qual os pais separados, divorciados ou com dissolução de união estável realizada, permanecem com as obrigações e os deveres na educação dos filhos e nos cuidados necessários ao desenvolvimento deles em todas as áreas, tais como emocional, psicológica, dentre outras. A guarda compartilhada não permite, portanto, que nenhum dos pais se exima de suas responsabilidades e, muito menos, que um dos pais não possa exercer esse dever para com a vida do filho, e por fim, garante que permaneça a convivência dos pais com o filho, mesmo após a dissolução do casamento ou união estável. É um regime que conduz a relação dos pais separados com os filhos após o processo de separação, quando os dois vão gerir a vida do filho.

Requer uma corresponsabilização de ambos os genitores acerca de todos os eventos e decisões referentes aos filhos: os pais conhecem, discutem, decidem e participam em igualdade de condições, exatamente da mesma maneira como faziam quando estavam unidos conjugalmente, de forma que nenhum deles ficará relegado a um papel secundário, como mero provedor de pensão ou limitado a visitas de finais de semana. Não há, por exemplo, omissão de informações escolares ou médicas, nem acerca de festinhas e viagens.

É claro que, por ser a modalidade mais evoluída de guarda, é necessário que ambos os pais deixem seus ressentimentos pessoais de lado e busquem o genuíno bem estar dos filhos. Não há espaço para egoísmo ou narcisismos, que só prejudicam o entendimento e alimentam a discórdia. Mesmo que haja divergência entre os pais, não devem ser deixados os interesses dos filhos em segundo plano.

Ninguém duvida que mesmos os pais que vivem juntos, mas em constante conflito, estão fazendo muito mal a saúde psicológica de seus filhos. Por isso devem ser observadas outras variáveis que podem influir nessas situações. De qualquer forma, não é simples, portanto, afirmar em que medida a separação pode afetar a saúde psicológica dos filhos, mas é incontroverso o mal que os conflitos lhes causam. As doutrinas de saúde mental e de direito de família são unânimes em apontar os malefícios causados pelos desentendimentos parentais na psique de seus filhos: os conflitos, o estado de tensão que o conflito gera, a discórdia familiar, a instabilidade que se atrela, a insegurança que causa e as incertezas que plantam na mente do filho, que vê desabar diante de seus olhos os referenciais em que até então se ancorava.

Enfim, nesta modalidade, um dos pais pode manter a guarda física do filho, enquanto partilha equitativamente sua guarda jurídica. Assim, o genitor que não mantém consigo a guarda material não se limita a fiscalizar a criação dos filhos, mas participa ativamente de sua construção. Decide ele, em conjunto com o outro, sobre todos os aspectos caros ao menor, como, por exemplo, educação, religião, lazer, bens patrimoniais, enfim, toda a vida do filho. Diferencia-se da guarda alternada, porque não há necessidade da alternância de domicílios (pode ocorrer, mas não é uma condição essencial).

Verifica-se que a guarda compartilhada não inclui a idéia de alternância de dias, semanas ou meses de exclusividade na companhia dos filhos. De fato, na guarda compartilhada o que se “compartilha” não é a posse, mas sim a responsabilidade pela sua educação, saúde, formação, bem-estar etc.[55]

Resulta claro, portanto, que nessa modalidade busca-se preservar em favor dos filhos a indicação de uma residência que lhes deva servir de referência principal, possibilitando-lhes a manutenção de uma vida normal e regular, com o cultivo de atividades cotidianas, bem como a formação de um círculo de amigos e vizinhos, dentre outros aspectos relevantes à manutenção de uma rotina que se mostre a eles favoráveis e que venha a contribuir para o desenvolvimento de sua personalidade.

Em verdade, portanto, o que ocorre na guarda compartilhada é a plena participação de ambos os genitores em todos os aspectos da formação dos filhos, independentemente destes permanecerem na companhia de um deles apenas nos finais de semana e feriados, e essa foi a idéia do legislador ao instituir tal modalidade de guarda.

E como é feita a avaliação psicológica e social para verificar se a guarda compartilhada pode ser aplicada aquele caso ou não? Conforme o Código Civil (1.584 parágrafo 3º)[56] e de acordo com a redação dada pela lei n. 11.698/08[57], para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

Por ser um instituto novo, ainda sem grande penetração no Brasil, traz consigo inúmeras dificuldades quanto à sua compreensão, seus benefícios e sua aplicabilidade, mas agora com advento da nova Lei Nº 12.318-10 está se quebrando esses paradigmas, tornando mais prática essa modalidade como antídoto contra os atos de alienação.

A guarda alternada é a modalidade que possibilita aos pais passarem a maior parte do tempo possível com seus filhos. Caracteriza-se pelo exercício da guarda, alternadamente, um período de tempo predeterminado, que pode ser anual, semestral, mensal, ou mesmo uma repartição organizada dia a dia, sendo que, no período em que a criança estiver com aquele genitor, as responsabilidades, decisões e atitudes caberão exclusivamente a este. Ao termo do período, os papéis invertem-se.

É bastante criticado em nosso meio, uma vez que contradiz o princípio da continuidade do lar, que deve compor o bem-estar da criança muito pequena. Objeta-se, também que seja prejudicial à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação da sua personalidade, em razão da sua instabilidade emocional e psíquica criada pelas constantes mudanças de referenciais dependendo, obviamente, da forma como ocorreu a separação e da existência de ressentimentos entre os ex-cônjuges, que são transmitidos, consciente ou inconscientemente, aos filhos.

A guarda alternada é prejudicial porque nela se repudia a mudança sistemática do ambiente cotidiano da criança, que terá sua educação exercida exclusivamente por um dos genitores em um determinado momento, ao fim do qual se transfere esse encargo ao outro genitor. Então ocorre uma alternância de guardas, ou alternância do exercício unilateral da responsabilidade parental. Essa situação força a criança a ficar sob o comando e educação de apenas um dos genitores durante determinado período, sendo que ao término deste, a criança é sujeita a adaptação da educação do outro genitor.

A ausência de previsão legal de tal modalidade de guarda decorre, certamente, das sérias desvantagens aos filhos dela advindas. Isso porque quando a criança alterna da casa do pai para a casa da mãe, ela deixa de preservar ou fixar a imagem dos pais, faltando-lhe a segurança de um lar, o que, para muitos estudiosos, pode gerar dúvidas e influenciar no surgimento de homens e mulheres com dupla personalidade.

Os efeitos da guarda na alienação podem ser devastadores, pois muitos filhos percebem que tudo o que vivenciaram foi por interesse do alienador, e pode manifestar, até mesmo judicialmente, declarando que querem ir morar com o pai/mãe (alienado excluído), para tentar retomar o vínculo que havia sido destruído, por isso a importância da guarda. O ideal é que a criança permaneça a mesma quantia de tempo com ambos, visando manter os laços familiares e elos de afetividade de ambos os lados e evitar a lavagem cerebral (ato alienador) do genitor que permanece mais tempo com a criança. Nesses casos com indícios de atos alienatórios é compartilhar a guarda.

2.3 AS (IN) SUFICIÊNCIAS DA NOVA LEI SOBRE ALIENAÇÃO PARENTAL.

A lei veio reafirmar uma postura já adotada pela maioria dos magistrados do Brasil, que fazem o uso de certa sensibilidade para aplicar de forma ponderada medidas para não alimentar conflitos dos filhos com os pais, por não se tratar de uma situação jurídica nova, advinda de uma separação dos casais, números estes que aumentaram razoavelmente nas últimas três décadas[58].

Os magistrados que atuam na área de família tiveram que se adaptar, e nessa situação cabe a eles diferenciar se houve distanciamento entre pais e filhos, ou trata-se de uma possível alienação por parte de um genitor. Sem uma manifestação do genitor alienado fica muitas vezes difícil fazer tal enquadramento ou tipificar atos diretos de uma alienação. Se notada a alienação, a nova lei serve como instrumento jurídico prático e de rápida e notável percepção para os genitores alienadores e alienados. Para promover essa eficácia o juiz usa de certa sensibilidade para por em prática as medidas como ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado, estipular multa ao alienador, pedir acompanhamento psicológico ao menor e estende-los aos genitores e até a alteração da guarda em casos mais graves.

 Nesta forma o tema decorrido acima se mostra importante, com exceção da perda da guarda do alienador, as multas que não são muito usadas pelo Poder Judiciário por entenderem que este valor poderia ser mais útil na vida dos menores envolvidos na lide, fugindo da visão transdisciplinar que a lei busca como solução dos conflitos. Na prática a lei tenta em um primeiro momento, criar mecanismos com a intenção de resguardar o menor, impedindo que o mesmo não sofra atos da alienação parental, provendo um primeiro acompanhamento e avaliação psicológica aos menores e adolescentes e posteriormente estendendo aos genitores, possibilitando, o Poder Judiciário por achar melhor aos interesses da família a mediação e atua como órgão conciliador. Portanto não há outra forma de sanção que o alienador possa receber por estas práticas, salvo inversão da guarda, tendo em vista que o Presidente da República vetou o artigo 9° e 10°, da lei 12.318/2010, que previa uma sanção maior ao genitor alienador, que previa a inclusão de uma sanção de natureza penal, cujos efeitos poderiam ser prejudiciais à criança ou ao adolescente, detentores dos direitos que se pretende assegurar com o projeto, por entender como constrangedor para a criança ver seu genitor ser submetido a uma pena de prisão.

Dentre inúmeros casos julgados pelo Poder Judiciário, convém destacar alguns precedentes que ilustram o modo de pensar dos julgadores brasileiros quando se deparam com situação de alienação parental.

Uma situação grave tratou da Síndrome da Alienação Parental com falsa acusação de abuso sexual, que foi objeto de agravo de instrumento pela alienadora, solicitando a destituição do poder familiar frente ao pai. Inicialmente a mãe obteve liminarmente, posteriormente foi negado provimento ao recurso.

DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ABUSO SEXUAL.

SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL. Estando as visitas do genitor à filha sendo realizadas junto a serviço especializado, não há justificativa para que se proceda à destituição do poder familiar. A denúncia de abuso sexual levada a efeito pela genitora, não está evidenciada, havendo a possibilidade de se estar frente à hipótese da chamada síndrome da alienação parental. Negado provimento”.

“Trata-se de agravo de instrumento interposto por Miriam S.S., em face da decisão da fl. 48, que, nos autos da ação de destituição de poder familiar que move em face de Sidnei D.A tornou sem efeito a decisão da fl. 41, que, na apreciação do pedido liminar suspendeu o poder familiar do agravado. Alega que a destituição do poder familiar havia sido determinada em razão da forte suspeita de abuso sexual do agravado com a filha do casal. Afirma que não concorda com a manifestação do magistrado que tornou se efeitos a decisão proferida anteriormente, visto que não utilizou nenhum expediente destinado a induzir a erro a magistrada prolatora do primeiro despacho. Ademais, ressalta que juntou aos autos documentos de avaliação da criança e do grupo familiar. Requer seja provido o presente recurso e reformada a decisão impugnada, com a conseqüente suspensão do poder familiar (fls. 2-7). O agravado, em contra-razões, alega que a agravante não trouxe aos autos o laudo psicológico das partes, o qual é essencial para o entendimento do caso. Afirma que o laudo pericial produzido em juízo reconheceu a impossibilidade de diagnosticar a ocorrência do suposto abuso sexual de que é acusado. Salienta que tal ação está sendo utilizada pela agravante como represália pelo fato de o agravante já ter provado na ação de regulamentação de visitas a inexistência de tal atrocidade, bem como, ter obtido o direito de rever sua filha. Requer o desprovimento do agravo (fls. 58- 64). A Procuradora de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento, para que seja suspenso, liminarmente, o pode familiar do agravado por seis meses, determinando-se, de imediato, o seu encaminhamento à tratamento psiquiátrico, nos termos do art. 129, incisos III, do ECA, para futura reapreciação da medida proposta, restabelecendo as visitas, caso assim se mostre recomendável, mediante parecer médico psiquiátrico, a ser fornecido pelos profissionais responsáveis pelo tratamento do agravado e da infante, no prazo acima mencionado, a fim de permitir ao Juízo o exame da matéria (fls. 119-127). Requerido o adiamento do julgamento do recurso, em face da audiência. Nesta, deliberada a continuação das visitas junto ao NAF, requereu a agravante o desacolhimento do recurso (fls. 130-142). É o relatório”.12/07/2006[59]

A mãe alegou abuso sexual da menor com intuito de privar o pai de visitar a menina, e pediu liminarmente a cessação das visitas paternas, por já ter sido constatado indícios de atos de alienação a magistratura. Pediu à parte, laudos de avaliação psicológica da criança a fim de identificar o abuso, coisa que a parte não juntou tornando difícil ao Poder judiciário fazer tal avaliação, visto que as visitas paternas estavam sendo acompanhadas pelo núcleo de assistência familiar, desacolhendo os recursos por haver fortes indícios de falsa denúncia de abuso sexual no qual a nova lei acolheu em seu artigo 2º[60].

Em um segundo julgamento, ambos os pais se acusam de espancamento, atribui-se ao pai Síndrome de Alienação Parental e há a suspeita de abuso sexual perante o companheiro da mãe, foi interposto agravo, porém o mesmo foi desprovido, pois não houve prova do abuso.

“Regulamentação de visita acusações recíprocas de violência -suspeita de abuso sexual pelo companheiro da genitora – medida que pode ser revista a qualquer tempo – visita materna assistida – agravo desprovido”

“Insurge-se a agravante atribuindo ao genitor "Síndrome de Alienação Parental" através da qual as crianças seriam influenciadas ao desafeto em relação à mãe. Recurso processado sem suspensividade e contra minutado. O Ministério Público opinou pelo desprovimento do agravo. É o relatório. Há suspeita de violência e abuso sexual (v. fls. 34/35) e o interesse dos menores prevalece sobre o dos genitores, máxime diante da possibilidade de grave perigo. Infelizmente, os genitores trocam acusações de "espancamento" ao menor Luan, circunstância que deverá ser minuciosamente verificada através de estudo psicossocial de vez que a imputação é recíproca e grave. Verifica-se do relato da agravante que apesar do genitor ter se apresentado agressivo, sua esposa, Valeska teria intercedido para proteger Luan (v. fls. 61/62). Por outro lado, ao companheiro da agravante é imputado abuso sexual (v. fls. 34/35)(…) A qualquer tempo a medida poderá ser revista para melhor atender o bem estar do menor, mas, por ora, a decisão agravada deve ser mantida. Diante do exposto, voto pelo desprovimento do agravo”.[61]

Neste caso o pai com intuito de privar a mãe das visitas à filha, pediu visitas assistidas, alegando abuso sexual pelo companheiro da mãe da menor, o agravo foi desprovido por não haver provas o suficiente, como um estudo psicológico mais apurado, pois ambos os pais são acusados de praticarem atos que configuram alienação com acusações múltiplas e até agressões.

O relator Caetano Lagrasta atribuiu a guarda de uma criança ao pai e as outras duas a mãe, entendeu, o relator que não devia aplicar a guarda compartilhada, pois ambos os pais sofriam da Alienação Parental. O recurso foi provido.

“Alimentos. Majoração para atender aos cuidados básicos da criação das filhas menores. Advertências quanto à progressiva instalação da Síndrome da Alienação Parental. Inclusive com a separação dos irmãos. Sentença reformada. Recurso provido”.

Abaixo relatório do revisor Caetano Lagrasta;

Trata-se de ação de separação judicial litigiosa movida por S.M.R. em face de I.M.R. A r. sentença de fls. 49/51, cujo relatório se adota, julgou procedente o pedido para decretar a separação do casal, atribuir a guarda da filha menor F. ao genitor e das outras menores E. e P. à genitora, para quem o réu deverá pagar pensão alimentícia no importe de meio salário mínimo e partilhar os bens em 50% para cada parte. Irresignada, apela a autora, pela majoração da verba alimentar para o equivalente a 1 salário mínimo. Recurso tempestivo, isento de preparo e não respondido. Manifestação da d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 68/70), pelo provimento. É o relatório.

(…) seu julgamento imediato resulta do caráter preferencial, ante a natureza da ação. A questão dirigida à separação judicial, envolvendo além dos ex-cônjuges o futuro de três crianças, que acabaram por separadas e privadas da convivência, mereceria, por parte do pai, a atenção de contestar, representando o seu silêncio a confissão do pedido, ainda que mitigado em razão de se tratar de questão de Família. (…) quando demonstrada a conduta nada exemplar do varão, intolerante com o novo relacionamento da mulher. Da prova produzida nos autos é possível se extrair a progressiva instalação do comportamento alienador da chamada

SAP (Síndrome da Alienação Parehtal), que tem raízes nos sentimentos de orgulho ferido, desejo de vingança, além do sentimento de onipotência do alienador. Sobre o tema, confira-se: a Síndrome de Alienação Parental ê o conjunto de sintomas diagnosticados, e que pode ser estendido a qualquer pessoa alienada ao convívio da criança ou do adolescente. Estes também submetidos à tortura, mental ou física, que os impeçam de amar ou mesmo de demonstrar esse sentimento, portanto, ao cabo, estruturando a síndrome, como aliados do alienador contra o alienado. Assim, a sintomatologia que se admite ao diagnóstico da síndrome pode se referir à criança, ao adolescente ou a qualquer dos outros protagonistas, parentes ou não – genitor, avós, guardadores, tutores, todos igualmente alienados pela conduta do alienador. Não se crê possa surgir quando aplicado o sistema da guarda compartilhada, salvo se produto de atitude falsa ou desequilibrada do genitor ou responsável pela guarda no decorrer de sua aplicação, uma vez que compartilhar não quer dizer apenas dividir direitos e deveres, mas, conscientemente, participar da vida da criança. Inexistindo consenso entre os genitores, é possível implantar-se o sistema por determinação da autoridade judicial; em qualquer caso, a interferência do magistrado deverá impedir a instalação ou o agravamento de uma alienação parental ou da respectiva síndrome. Esse afastamento, nos estágios médio ou grave, acaba por praticamente obrigar a criança a participar da patologia do alienador, convencida da maldade ou da incapacidade do alienado, acabando impedida de expressar quaisquer sentimentos, pois, caso o faça, poderá descontentar o alienador, tornando-se vítima de total abandono, por este e por todos os responsáveis ou parentes alienados. Por outro lado, há que se cogitar de moléstia mental ou comportamental do alienador, quando busca exercer controle absoluto sobre a vida e desenvolvimento da criança e do adolescente, com interferência no equilíbrio emocional de todos os envolvidos, desestruturando o núcleo familiar, com inúmeros reflexos de ordem espiritual e material. A doença do agente alienador volta-se contra qualquer das pessoas que possam contestar sua "autoridade", mantendo os num estado de horror e submissão, por meio de crescente animosidade.

Essa desestruturação transforma-se em ingrediente da batalha judiciária, que poderá perdurar por anos, até que qualquer dos seres alienados prescinda de uma decisão judicial, seja por ter atingido a idade madura, seja ante o estágio crônico da doença. De qualquer modo, o alienador acaba por criar um ou mais correspondentes alienados ( genitor e progenitor podem se ver alienados ao estabelecer novo relacionamento, com a rejeição inicial ao companheiro), impondolhes deformação permanente de conduta psíquica, igualmente próxima à doença mental. GARDNER (…) afirmação de elementos de diagnóstico, que entendam como síndrome a alienação parental, para que seja esta incluída no manual DMS, buscando melhorar o atendimento estatal ou dos planos de saúde, bem como formas de tratamento e internação. (…). PODEVYN, por sua vez, define alienação de forma objetiva: programar uma criança para que odeie um de seus genitores, enfatizando que,depois de instalada, poderá contar com a colaboração desta na desmoralização do genitor (ou de qualquer outro parente ou interessado em seu desenvolvimento) alienado. ("Alienação parental e Reflexos na Guarda Compartilhada", palestra proferida pelo Relator em 16/06/09 na Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil – São Paulo). Ante o exposto, DA-SE PROVIMENTO ao recurso, nos termos ora alviírados Caetano Lagrasta”16/06/09.[62]

Esse caso vem de encontro à tese enfrentada nesse trabalho, a guarda compartilhada como antídoto para evitar a alienação parental. O Poder judiciário achou melhor dividir a família, dando guardas unilaterais aos pais ao invés de atuar como mediador no conflito e definiu uma guarda compartilhada o que obriga os genitores a entrar em um entendimento. Neste caso a lei age diferente mantendo a guarda compartilhada que tem melhor relevância para os interesses dos menores.

Tem-se também a suspensão em ação da guarda e da visitação, contra esta foi interposto agravo de instrumento. O relator manteve a suspensão da guarda compartilhada, pois julgou que por existir a Síndrome da Alienação Parental, ambos não teriam estrutura para manter a guarda, por outro lado regulamentou visitas supervisionadas por psicólogos.

Guarda. Suspensão da guarda compartilhada. Estado do litígio incompatível com o instituto. Necessidade de regulamentação das visitas em lugar

“Trata-se de agravo de instrumento interposto por C. S. K. R. M. em face de R. M. J. contra a r. decisão que, em ação de guarda, suspendeu a guarda compartilhada e o direito de visitas da agravante. Sustenta, em síntese, que os documentos trazidos pelo autor para a ação são antigos e não traduz a realidade atual da saúde da agravante. Alega, ainda, que o autor está fantasiando os fatos para prejudicar a agravante. Recurso processado sem a liminar (…). Manifestou-se a d. Procuradoria de Justiça pelo provimento parcial (fls. 185/186). É o relatório. Reitera-se a advertência (fls. 96/97) às partes e a seus patronos do risco de instauração da síndrome da alienação parental e que as atitudes de ambos em utilizar o menor como instrumento de intriga em prejuízo dos seus superiores interesses devem ser consideradas no momento da definição da guarda. No mérito, tem-se que o estágio atual do conflito e a forma como estão agindo as partes impede a manutenção da guarda compartilhada, devendo-se, por ora, manter a decisão impugnada em benefício da estabilidade psíquica do menor. Por outro lado, ainda no resguardo ao interesse superior do menor, de rigor a regulamentação das visitas da agravante, em lugar neutro, a ser arbitrado pela i. juíza, devendo o agravado se responsabilizar pelo ambiente harmônico desses encontros, sempre buscando-se a preservação da estabilidade emocional do menor e do convívio saudável com ambos os genitores. As visitas, se possível, serão monitoradas por psicólogo, que, a cada mês, apresentará relatório circunstanciado àquele juízo. Ante o exposto, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com observação.”[63]

O caso trata de recurso de apelação interposto pela mãe, da sentença que, nos autos da ação de alteração de guarda ajuizada pelo pai das meninas, julgou procedente o pedido para deferir ao genitor a guarda das menores N. E. A. e N. K. A. e regulamentar as visitas maternas, forte no entendimento de que o pai dispensa os melhores cuidados às filhas, e que as mesmas manifestaram o desejo de permanecer sob os cuidados dele.

APELAÇÃO CÍVEL.

GUARDA DE MENOR. ALTERAÇÃO. CABIMENTO. INTERESSE DAS CRIANÇAS. A guarda deve atender, primordialmente, ao interesse do menor e, segundo a prova dos autos, o pai desempenha melhores condições de cuidar das filhas. As meninas estão bem inseridas no ambiente em que vivem com o genitor, desde a alteração da guarda efetivada em junho de 2010.”

A questão foi bem enfrentada pela digna agente do Ministério Público, Drª. Juanita Rodrigues Termignoni:

2. Não merece guarida a prefacial suscitada.

Alega a apelante cerceamento de defesa por não ter sido oportunizada a apresentação de contestação, ao argumento de que a sentença recorrida foi prolatada antes de reaberto o prazo contestacional anteriormente suspenso, em desacordo com a regra inserta no art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal.

Sem razão a recorrente.

Da análise do feito, observa-se que o processo ficou suspenso no período compreendido entre 01/06/2010 e 14/12/2010 (fls. 33/34 e 113/113-verso), sendo que o prazo contestacional permaneceu sustado até a data de 14/03/2011, quando realizada audiência de conciliação, inexitosa entre as partes, e encerrada a instrução processual sem, contudo, ter sido procedida a reabertura do prazo para o oferecimento de contestação (fl. 136).

Não obstante, entende-se que o fato de a sentença ter sido prolatada antes de reaberto o prazo contestacional não tem o condão de nulificá-la, haja vista que quando do encerramento da instrução (fl. 136), a apelante dispensou a produção de provas e, inclusive, apresentou memoriais remissivos, não impugnando, em momento algum, a não reabertura do prazo para o oferecimento da peça telada, vindo a fazê-lo, tão só, na persente irresignação.

Portanto, revela-se infrutífera a anulação do decisum recorrido para que seja reaberto o prazo contestacional à ré, que dispensou a produção de provas e anuiu ao encerramento da instrução.

Assim, é de ser desacolhida a preliminar.

2. No mérito, igualmente, a insurgência não merece prosperar.

Compulsando os autos, verifica-se que a genitora não logrou êxito em comprovar qualquer fato que desabone a conduta do apelado, bem como as alegações de que realmente possui condições de ter para si a guarda das filhas do casal.

Com efeito, o laudo psicológico pericial aportado ao feito (fls. 96/112) demonstra que Nathália está integrada com a nova família constituída pelo pai ao assinalar a referência da menina no sentido de que a atual companheira do genitor é querida, assim também de que a mesma tem sentimento contrário em relação à genitora, quando afirma que a mãe não é muito, pois xinga e grita (fl. 102)

A psicóloga clínica consignou, ainda, que a infante sente-se feliz na companhia do pai e de sua companheira, revelando sentimentos de tristeza e solidão quando da companhia materna (fl. 103).

Quanto à menor Natasha, a profissional registrou que a menina Tem no pai a figura de maior proteção – “salvador” (fl. 104), o que evidencia a forte relação afetiva entre ambos.

No mesmo sentido são as informações trazidas pelo laudo psicológico para fins de determinação de guarda (fls. 127/134), no qual a psicóloga transcreveu a afirmação feita por Nathália de que na casa da mãe “é meio sem graça”, pois “ela pouco brinca com a gente, só joga carta comigo quando eu a convido”, e complementou anotando os relatos da menor de que a genitora diz que tem coisas para fazer e que naquele momento fica difícil para brincar, deixando-as tristes (fl. 128).

Além disso, a psicóloga referiu que Nathália expressou descontentamento em relação ao período de férias que ela e a irmã passaram com a mãe (fl. 128), bem como que o genitor é visto pelas infantes como sinônimo de segurança, alegria e responsabilidade (fl. 130).

Dessa forma, consoante os documentos trazidos aos autos, infere-se que inexiste razão para que a guarda definitiva não seja mantida ao genitor, que é quem assegura às menores plenas condições para um desenvolvimento pleno e saudável.

Por derradeiro, apenas insta salientar que se mostra descabida a pretensão alternativa da recorrente para que seja deferida a ela a guarda da filha mais nova do casal, porquanto além do genitor representar a segurança necessária para Natasha enfrentar novos contextos, já que recorre a ele sempre que se sente ameaçada e insegura (fl. 130), a menina reflete-se na irmã (fl. 104), demonstrando um vínculo forte com a mesma, conforme assinalado pelas psicólogas atuantes no feito.” Apelação desprovida, de plano 16/01/212[64].

Julgou importante esclarecer que o entendimento pela manutenção da guarda com o pai visa, primordialmente, à saúde física e mental das meninas, acrescendo que não há nos autos constatação de alienação parental, apenas ficou registrado o interesse da filha em permanecer com o pai.

 São os interesses delas que dizem que, por ora, devem permanecer na companhia do genitor .

A decisão vem ao encontro da jurisprudência que é uníssona no sentido de que a guarda deve atender, essencialmente, ao interesse da criança elencados no Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei 12.318-10 que dispõe sobre Alienação Parental .

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA. ALTERAÇÃO DE GUARDA. MELHOR INTERESSE DA INFANTE.

Ainda que o genitor estivesse exercendo a guarda da filha sem algum fato concreto desabonatório, a prova coligida depois da alteração determinada evidencia que a criança está melhor atendida junto à genitora. Logo, em atenção ao melhor interesse da criança, cumpre confirmar a sentença que concedeu a guarda à mãe. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.” (Apelação Cível nº 70045746856, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Des. Alzir Felippe Schmitz, julgado em 01/12/2011).

No caso citado acima a mãe descumpriu com o acordado em audiência referente à visitação do pai ao filho comum, pois sempre arranjava desculpas frequentes para trocar o dia da referente visita, o que se tornava extremamente prejudicial para a criança e o seu relacionamento com o genitor.

“agravo de instrumento n° 70023276330. ação de execução de fazer. imposição à mãe/guardiã de conduzir o filho à visitação paterna, como acordado, sob pena de multa diária. INDÍCIOS de síndrome de alienação parental por parte da guardiã que RESPALDA A PENA IMPOSTA. RECURSO conhecido em parte e DESPROVIDO 18/08/2008”[65].

No entanto, o Poder Judiciário entendeu que por ora, na ausência de um substrato técnico efetivo que autorize a adoção de outra solução, conveniente a manutenção da multa fixada pelo Juízo, como forma de imposição à mãe ao cumprimento da visitação, nos termos acordados, evitando-se a utilização de força, com carga eventualmente mais prejudicial ao pequeno o menor.

A Lei Nº12. 318-10 se tornou conveniente para os julgadores, ela veio a auxiliar este tipo de julgado, e traz consigo parâmetros para detectar atos de alienação cometidos e ferramentas para que os julgadores possam agir de imediato. Antes era necessária certa precaução e sutileza do Poder Judiciário em constatar e julgar uma situação que envolvia alienação, mesmo assim, com todas essas dificuldades encontradas o Poder Judiciário conseguia resolver os conflitos. A Lei 12.318-10 vem ao encontro da necessidade da sociedade tornando mais ágil a solução da demanda, resguardando os interesses dos menores.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Durante o decorrer do trabalho foi exposto os atos de alienação e mostrado o quanto a Síndrome da Alienação Parental influencia e afronta o que chamamos de família, poder familiar, afeto entre pais e filhos; discorremos sobre o menor, a dignidade dele e de todos envolvidos no conflito familiar, e que a Alienação Parental também pode ser instaurada por um terceiro, interessado, por algum motivo, na destruição familiar: a avó, uma tia, um (a) amigo (a) da família que dá conselhos insensatos, um profissional antiético (psicólogo, advogado, assistente social, médico, delegado, conselheiro tutelar etc.). No caso de o verdadeiro alienador ser um parente, existe alguma psicopatologia estrutural da pessoa, ou dos vínculos familiares, para que haja indução do genitor a implantar a alienação contra outro genitor, usando a criança para isso.

No decorrer da pesquisa, foram tratados a história e o amadurecimento da família, o histórico da Constituição, no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, até os dias atuais que felizmente podemos falar da lei da Alienação Parental. Isto mostra o quanto a nossa sociedade é mutável de valores e o mais importante que o Poder Judiciário, ainda que em um processo mais lento, acompanha tais mudanças.

A guarda unilateral oportuna a inserção no bojo da norma de alguns parâmetros que se voltam não só a orientar a escolha do genitor a quem se confiará a guarda unilateral, como também o destaque que é dado ao dever de supervisionar os interesses do menor.

Alternar a guarda dos filhos não se mostra, em princípio, como algo que represente vantagem para os pais ou para a formação dos menores, gerando para eles, em realidade, o risco da quebra de hierarquia, com evidente prejuízo para os mesmos. Há a perda de um referencial em função de se admitir na guarda alternada as alternâncias de residência, podendo trazer transtornos de personalidades na criança com a mudança de ambientes que em nada contribuem para uma formação uniforme, por estes fatores expostos não é regulamentada no sistema jurídico brasileiro.

Em resumo a Lei n°12.318-10 é o reconhecimento expresso no ordenamento jurídico nacional sobre a questão, que vem colaborar com os esforços já usados por nossos operadores do direito que tinham que usar de sensibilidade para resolver problemas dentro dos seios familiares, muitas vezes agindo como conciliador e tendo que dosar e adaptar certo tipo de decisões ou multa em cada situação, dependendo do grau de alienação a que essa criança ou adolescente foi submetido. Para isso muitas vezes é necessário recorrer a profissionais da psicologia e assistência social para isso, pois muitos dos genitores que sofrem a alienação não denunciam, para não ocorrer um maior distanciamento com as crianças ou adolescentes.

A lei acertou ao dispor a respeito da tutela do menor no seu art. 4º, quando constatam a alienação parental no curso de um processo, trazendo dispositivos jurídicos eficazes quando houver indícios da alienação, e podendo ser usados a qualquer momento no decorrer do processo, com intuito de restabelecer a convivência com o genitor alienado, garantindo à proteção a integridade moral à criança e ao adolescente que a Lei 12.318-10 traz em seu bojo.

A guarda compartilhada é apontada como um meio de prevenção à alienação parental, não devendo ser usada isoladamente pelo julgador, e sim, usada em conjunto com o acompanhamento psicológico e social da criança e dos genitores ou responsáveis pelos menores.

A guarda compartilhada, que está expressa na Lei Nº 11.689/08, foi bem recepcionada pelos operadores do direito que atuam na área de família em nosso ordenamento jurídico nacional.

Com a guarda compartilhada entre os genitores, os mesmos combinam quanto aos alimentos, que antes era geralmente custeado por um genitor e administrado pelo outro, o guardião, mesmo levando em conta o art. 1703 do Código civil, que diz ser dever de ambos a manutenção dos filhos. No contexto da guarda compartilhada são divididas entre partes iguais as despesas diárias dos filhos, tais como, transportes, estudos e roupas, cabendo também às despesas com alimentação e o lazer, enquanto o menor estiver sob responsabilidade do genitor, salvo acordo entre os pais. Os deveres dos ex-cônjuges em relação aos filhos continuam inalterados com advento da dissolução da união, na prática a guarda compartilhada traz consigo um dado bem interessante observado pelos operadores de direito na área. Com a desunião do casal, a atenção e o tempo dos pais voltados aos filhos tiveram um aumento substancial, que vem colaborar para evitar a alienação parental. Uma espécie de remédio contra a mesma é manter forte o laço familiar, com os pais fazendo questão de participar da vida dos filhos, podendo levar muitas vezes a conciliação, o respeito e o diálogo entre os mesmos, a fim de fazerem um revezamento nos eventos de lazer e compromissos escolares, sem contar que ambos participam da educação direta dos filhos.

O que de mais relevante se constatou a partir da pesquisa, foi a alternativa de um dispositivo rápido para evitar a alienação e o poder de divulgação de atos alienatários, reconhecendo perante a sociedade a freqüência e a gravidade de tal lesão.

A ampliação do núcleo familiar cria legitimidade nos demais, para o convívio com o menor, viabilizando uma vida em família mais saudável. Cabe salientar que o tema é inesgotável e está em constante evolução merecendo uma atenção especial da sociedade, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário por se tratar de assunto delicado a formação das crianças e adolescestes que são o futuro da nossa Nação.

 

Referências
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Notas:
[1] Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito do Centro Universitário Metodista IPA como requisito parcial para obtenção do grau em Bacharel em Direito. realizado sob a orientação do Prof. MsC. Rafael Corte Mello
[2] GALANO, M. H. Família e história: a história da família. In: CERVENY, C. M. O, (Org). Família e. São Paulo: casa do Psicólogo, 2006.
[3] JABLOSKI, B. Até que a vida nos separe. A crise do casamento contemporâneo. Rio de Janeiro: Agir, 1991.
[4] GALANO, M. H. Família e história: a história da família. In: CERVENY, C. M. O, (Org). Família e. São Paulo: casa do Psicólogo, 2006.
[5] GALANO, M. H. Família e história: a história da família. In: CERVENY, C. M. O, (Org). Família e. São Paulo: casa do Psicólogo, 2006.
[6] SARTI, C. A. Famílias Enredadas. In; ACOSTA, A. R e VITALE, M. A. M. F. (org.). Família: redes, laços e políticas púbicas. São Paulo: IEE/ PUCSP, 2003.
[7] KASLOW, F. W. Families and Family Psychology at the Millenium. American Psychologist, v.56, n. 1, pp. 37-46, 2001
[8] KASLOW, F. W. Families and Family Psychology at the Millenium. American Psychologist, v.56, n. 1, 2001
[9] Berenice Dias, Maria Manual de Direito das Famílias, 7ª ed. Editora Revista dos Tribunais.
[10] Berenice Dias, Maria Manual de Direito das Famílias, 7ª ed. Editora Revista dos Tribunais.
[11] Berenice Dias, União homossexual, O Preconceito e justiça, 2° Ed. Editora Livraria do Advogado.
[12] Constituição federal de 1988.
[13] Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277/DF e da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132/RJ, constitucionalidade do tratamento legal dado ao instituto da união estável.
[14] FACHIN, Luiz Edson (coord.) Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 91.
[17]Declaração Universal dos Direitos Humanos. Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
[18]Carta das Nações Unidas, adotada e assinada em 26 de junho de 1945, torna-se efetiva e pronta para ser posta em prática no dia 24 de outubro de 1945.
[19] SARLET, Ingo. Dimensões da dignidade da Pessoa Humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
[20] SILVA, Jose Afonso da. “A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia” In: Revista de Direito Administrativo, vol. 212 (abril/junho, 1998).
[21] .BECCHI, Paolo. O princípio da dignidade humana. In: Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 2, n. 7, jul. 2008.
[22] Constituição Federal 1988, Art. 1º, § III – a dignidade da pessoa humana.
[23]PINHO, Marco Antonio Garcia. Alienação parental. Jus navegandi disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13252 acesso em 25/04/2012
[24] CC/1916, art. 380: “Durante o casamento, compete o Pátrio Poder aos pais, exercendo-o o marido com acolaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo comexclusividade.
Parágrafo único: Divergindo os progenitores quando ao exercício do Pátrio Poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da divergência.”
[25] CC/1916, art. 380: “Durante o casamento, compete o Pátrio Poder aos pais, exercendo-o o marido com acolaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo comexclusividade.
Parágrafo único: Divergindo os progenitores quando ao exercício do Pátrio Poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da divergência.”
[26] Constituição Federal de 1988, artigo 226. §5º.
[27] Http//WWW.jurisway.org.br/v2/dhall.asp/consultado em 25/04/2012
[28] Lei 8069 de 13 de julho de 1990 que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente.
[29] Lei 8069 de 13 de julho de 1990 que institui o Estatuto da Criança e do Adolescente.
[30] Constituição Federal de 1988, art. 227 “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”
[31] Berenice Dias, Maria Manual de Direito das Famílias, 7ª ed. Editora Revista dos Tribunais.
[32] Berenice Dias, Maria. Incesto e Alienação parental 2° Ed. IBDFAM, Editora revista dos tribunais 2010.
[33] Constituição Federal de 1988, artigo 227e 229, Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do adolescente (ECA).
[34] Berenice Dias, Maria Manual de Direito das Famílias, 7ª ed. Editora Revista dos Tribunais
[35] GARDNER,Richard. O DSM-IV tem equivalente para o diagnostico de Síndrome de Alienação Parental, tradução de Rita rafaeli. Disponível em: http://www.alienaçaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/dsm-iv-tem-equivalente acesso em 25/08/2011.
[36] GARDNER,Richard. O DSM-IV tem equivalente para o diagnostico de Síndrome de Alienação Parental, tradução de Rita rafaeli. Disponível em: http://www.alienaçaoparental.com.br/textos-sobre-sap-1/dsm-iv-tem-equivalente acesso em 25/08/2011.
[37] Gardner, R.A.(1998).The parental Alienação Syndrome (=A Alienação parental), 2° ed. Cresskil, NJ:INC. Disponível em HTTP;WWW.rgardner.com, acesso em 12/04/2012.
[38] Lei Alienação Parental N° 12.318-10, art. 2°.
[39] Gardner, R.A.(1998).The parental Alienação Syndrome (=A Alienação parental), 2° ed. Cresskil, NJ:INC. Disponível em HTTP;WWW.rgardner.com, acesso em 12/04/2012.
[40] http://www.alienacaoparental.com.br/o-que-e#TOC-Estat-sticas-sobre-a-S-ndrome-da-Aliena-o-Parental
Acessado em: 25/10/2011.
[41] http://www.alienacaoparental.com.br/o-que-e#TOC-Estat-sticas-sobre-a-S-ndrome-da-Aliena-o-Parental
Acessado em: 25/10/2011.
[42] http://www.alienacaoparental.com.br/o-que-e#TOC-Estat-sticas-sobre-a-S-ndrome-da-Aliena-o-Parental
Acessado em: 25/10/2011.
[43]http://pt.wikipedia.org/wiki/s%C3%ADndrome_de_aliena%C3%A7%C3%A3°_parental. Acesso em: 21/09/2011.
[45] Lôbo, Paulo. Código Civil comentado. 8°ed. Editora Saraiva
[46]Lôbo, Paulo. Código Civil comentado. 8°ed. Editora Saraiva
[47] Berenice Dias, Maria. Manual de Direito de das Famílias, 7ª ed. Editora Revista dos Tribunais.
[48] Codigo processo Civil, art. 1121 § 2º.
[49] Lôbo, Paulo. Código Civil comentado, art.1.581§ 1°, 8°ed. Editora Saraiva
[50] Paulo Lobo, Código Civil comentado.
[52] Paulo Lobo, Código Civil comentado.
[53] Lei n. 11.698/08, Guarda Compartilhada
[54] Silva, Evandro Luiz, et al., Síndrome da Alienação Parental e a Tirania do Guardião : Aspectos Psicológicos, Sociais e Jurídicos. Editor Equilíbrio.
[55] Perissini da Silva, Denise Maria. Guarda Compartilhada e Síndrome de Alienação Parental, O que isso?– Campinas, SP: Armazém do Ipê, 2009
[56] Lôbo, Paulo. Código Civil comentado. Art. 1.584, 3°, 8°ed. Editora Saraiva
[57] Lei n. 11.698/08, Guarda Compartilhada
[58] www.ibge.gov.br. Acessado em: 18/04/2012
[59] Tribunal de Justiça do Estado Rio Grande do Sul, 7ª Câmara Civil, Comarca de Porto Alegre, Agravo de Instrumento N° 70015224140.
[60] Lei Alienação Parental N° 12.318-10, art. 2°, VI.
[61]Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 7ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento N° 994.09.278494-2
[62] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 8ª Câmara de Direito Privado, Apelação N° 6445434900, 994.09.346195-5.
[63] Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, 8ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento N° 564.016-4/1
[64].Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do sul. Apelação Civil Nº 70045302122 7ª Câmara Civil.
[65] Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70023276330, comarca de Santa Maria.

Informações Sobre o Autor

Paulo Sérgio de Andrade dos Santos


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