Tutela antecipada e as ações de família: Mecanismo de celeridade em face da morosidade processual

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Resumo: O presente trabalho teve como objetivo principal, estudar sobre o instituto da antecipação de tutela e sua aplicabilidade nas ações de família, uma vez que é o ramo de uma ciência que lida diretamente com anseios e direitos delicados. O estudo teve como marco inicial a análise da antecipação de tutela no Brasil, se fazendo necessária uma abordagem estabelecendo as diferenças e imbricamentos com as medidas cautelares, uma vez que existem medidas e algumas ações, que embora encontrem previsão como ações cautelares, possuem natureza jurídica de decisão satisfatória, por satisfazer antecipadamente o direito pleiteado, e não, garantir o resultado útil de uma demanda judicial principal. Em razão da necessidade constante de adequação do direito aos fatos e clamores sociais, foi abordado ainda sobre o Projeto de Lei 166/2010, que tramita junto ao Senado Federal versando sobre o Novo Código de Processo Civil, versando sobre a fusão da tutela antecipada e medidas cautelares culminando na previsão das tutelas de urgência e tutela de evidência. O estudo foi realizado de modo exploratório, sendo a pesquisa executada bibliograficamente.

Palavras chave: direito, família, processo, celeridade, urgência.

Abstract: The present work had as main objective studying on the institute of advance relief and its applicability in the actions of the family, since it is the branch of a science that deals directly with longings and delicate rights. The initial mark study had the analysis of advance relief in Brazil, becoming necessary to address the differences and establishing interconnection with a precautionary measures, since there are some measures and actions, which find forecast although as precautionary actions, have legal nature of satisfaction of decision by satisfy in advance the right claimed, and not ensure of the effectiveness of a major judicial demand. Because of the constant need of the adequacy of law to the facts and social claims, was addressed yet about the Bill 166/2010, which is being sued by the Federal Senate dealing about the New Code of Civil Procedure, pondering on the fusion of guardianship anticipated and precautionary measures culminating in forecasting of urgency guardianships and guardianships of evidence. The study was performed so as exploratory research being executed bibliographically.

Keywords: law, family, process, celerity, urgency.

Sumário: Considerações Iniciais. 1. Aspectos gerais das tutelas de urgência satisfativas: uma análise da antecipação de tutela no Brasil. 2. Medidas Cautelares e Antecipações de Tutela: imbricamentos e fungibilidade recíproca. 3. A questão das falsas cautelares. 4. Antecipação de Tutela e o Direito de Família. 4.1 Os alimentos provisórios e os alimentos provisionais. 4.2. Os alimentos gravídicos. 4.2.1 Das particularidades processuais. 4.2.2. Da revisão, conversão e extinção dos alimentos gravídicos. 4.3 A Busca e Apreensão de menor com pedido de liminar. 4.4 A Guarda Provisória. 4.5 Da separação de corpos ou afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal. 4.5.1. A aplicabilidade da Medida na Lei Maria da Penha e no Estatuto da Criança e do Adolescente. 5. O projeto do Novo Código de Processo Civil Brasileiro e as Medidas de Urgência. 5.1 Tutelas de Urgência. 5.2 Tutelas de Evidência. Considerações Finais. Referências Bibliográficas

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente trabalho acadêmico, através de um estudo explicativo, busca oferecer conhecimento amplo acerca do instituto da Antecipação de Tutela nas ações de Família, em face da morosidade processual que tem frustrado direitos, a fim de expor mais precisamente a problemática que assola o Poder Judiciário.

A pesquisa se realizou através de levantamento bibliográfico, mediante análise de publicações na forma de livros, artigos em revistas científicas, monografias, legislação, enciclopédias, internet, ou seja, análise e interpretação de material já elaborado, buscando um aprofundamento a cerca do tema, tendo, portanto, fonte inesgotável de informações, sendo desenvolvida com base no método dedutivo, que, tendo por fundamento enunciados ou premissas, alcança-se a desfecho essencial, em decorrência da aplicabilidade da logística das regras.

O material que trará propriedade a pesquisa, será analisado qualitativamente, tendo em vista que a finalidade da pesquisa é compreender de forma detalhada as reações dos fenômenos sociais mais importantes.

No desenvolver da obra, descreveu-se a problemática existente sobre a legislação brasileira, em face da multiplicidade de normas existentes e intrinsecamente relacionadas ao mesmo direito, gerando, portanto, um alto nível de complexidade e consequentemente, empregando o operador do direito em estado de dúvida quanto à aplicabilidade prática da norma. Ademais, frisou-se sobre a natureza jurídica das decisões e seus efeitos legais.

Inicialmente, para uma melhor compreensão sobre o tema, existe a necessidade de se fazer um estudo geral sobre o instituto da Antecipação de Tutela, que mesmo antes de despontado do Direito brasileiro pela Reforma do Código de Processo Civil em 1994 que acrescentou o art. 273, já encontrava possibilidade de aplicação no Mandado de Segurança – Lei 1.533/51, nas ações de alimentos regidas pela lei 5.478/1968, ações possessórias e ações de direito consumerista.

Em razão do dinamismo e constante evolução inerente a ciência do Direito, o legislador, via Lei nº 10.444/02 inseriu o princípio da fungibilidade entre as medidas cautelares e antecipações de tutela, seja a de mão única ou a recíproca, que muito se discute doutrinariamente, também, sobre a natureza jurídica satisfativa de algumas medidas cautelares, denominadas de falsas cautelares ou cautelares satisfativas.

O quarto capítulo aborda o instituto da tutela antecipada que ganhou espaço nas ações de família, uma vez que versa sobre direitos sensíveis, ensejando maior celeridade na prestação jurisdicional, visando prevenir a ocorrência de danos, tais como o direito a percepção de alimentos e a guarda do menor.

Por fim, o quinto capítulo descreve sobre o Projeto de Lei 166/2010 que procede a fundição do instituto da tutela antecipada e das medidas cautelares, simplifica o sistema jurídico brasileiro, propiciando uma melhor e mais rápida solução para o litígio para cumprimento do princípio constitucional que promete uma duração razoável do processo.

1. ASPECTOS GERAIS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA SATISFATIVAS: UMA ANÁLISE DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NO BRASIL

Antes do procedimento de reforma do Código de Processo Civil brasileiro, já era perceptível a preocupação que alcançava os operadores do direito em relação à morosidade processual capaz de inutilizar a providência adotada pelo magistrado.

A inquietação dos juristas em manter distante o potencial perigo a manutenção dos bens envolvidos no litígio, em virtude da demasiada demora da prestação jurisdicional pretendida deu azo ao surgimento do instituto da Tutela Antecipada no Direito Processual Civil Brasileiro.

A morosidade processual e a inquietação dos juristas quanto à efetivação do direito material são a problemática que alcança o Poder Judiciário. “A morosidade da prestação jurisdicional tem frustrado direitos, desacreditado o Poder Público, especialmente o Poder Judiciário e afrontado os indivíduos”. (ROCHA, 1993. p. 31-51.)

Em tempo anterior a nova redação dada ao art. 273 do Código de Processo Civil pela Lei nº. 8.952/94 havia a possibilidade da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional em ações específicas de rito especial, ou seja, nas ações de alimentos – (Lei nº 5.478/68) – e ações possessórias (Reintegração de Posse – Art. 920). O instituto da antecipação de tutela já encontrava previsão no art. 7º, II da Lei 1.533/51 que regulava o antigo Mandado de Segurança, hoje regido sobre a égide da Lei 12.016/09.

Quatro anos antes da introdução da figura da Tutela Antecipada no ordenamento jurídico brasileiro, a Lei nº. 8.078/90[1] previa expressamente em seu art. 84, § 3º, a possibilidade do juiz, exclusivamente nas obrigações de fazer ou não fazer, antecipar os efeitos da decisão que resolvia o mérito do litígio consumerista.

Apenas em 1994, por intermédio da Lei 8.952, acrescentou-se expressamente a legislação processual civil, tornando possível, portanto, a concessão de tutelas antecipadas no processo de conhecimento, desde que preenchidos os requisitos gerais contidos no art. 273 do CPC.

A inovação trazida para o direito processual civil pelo instituto da Antecipação de Tutela é resultante do misto de descrédito e censura da sociedade, que almeja uma atividade jurisdicional a ser desenvolvida de forma célere, justa e efetiva; e do trâmite processual excessivamente demorado, que acaba por prejudicar o direito que seria levado à jurisdição do Estado[2], esse, composto por serviços judiciais ineficientes e incapazes de se adaptarem ao ritmo acelerado e dinâmico das relações sociais e econômicas originárias no seio da sociedade moderna de modo contrário ao disposto pelo princípio da razoável duração do processo contido no art. 5, LXXVIII da Constituição Federal.

No ordenamento jurídico brasileiro, as tutelas prestadas pelo Estado por intermédio de seu órgão judicante, podem ser classificadas como tutela provisória ou tutela definitiva. Esta é firmada apenas ao final de todo o desenrolar processual onde se garantiu a aplicabilidade de princípios norteadores como o contraditório, ampla defesa e devido processo legal. As tutelas definitivas submetidas ao magistrado são de cognição exauriente.

Em sentido oposto, as tutelas provisórias podem ser concedidas no início ou no desenrolar do processo judicial, buscando alcançar a satisfação da pretensão autoral. Nessa espécie, o julgador realiza apenas uma análise superficial do pleito (cognição não exauriente) sem alcançar a matéria de mérito, examinando apenas o preenchimento dos requisitos exigidos pela lei que o regula.

Por ora, como tutela provisória, busca-se no instituto da antecipação de tutela um mecanismo de efetividade quando da prestação da tutela jurisdicional no processo de conhecimento, tendo em vista que a repartição dos gravames decorrentes da morosidade que assola o trâmite processual não é dividida igualitariamente entre autor e réu. A demora na apreciação do processo acaba por prejudicar o requerente o impossibilitando de ter a sua pretensão analisada com afinco e presteza.

Sobre a tutela antecipada no Direito Brasileiro:

“O certo é que a tutela antecipada, buscando responder a este reclamo por efetividade, surge no direito processual civil por meio da Lei nº. 8.952/94 como medida tutelas de urgência a dar satisfatividade imediata à parte que a requereu, ainda que antes de o Estado impulsionar o processo para além da fase postulatória ou de proferir sua decisão definitiva de mérito.” (MOUZALAS, 2012, p.341.)

No mesmo sentido:

“A tutela antecipada se qualifica como pedido de natureza satisfativa, que pode ser formulado no âmbito de qualquer espécie de demanda judicial (ação de indenização por perdas e danos, ação de cobrança, ação de despejo, ação de separação, etc.), com a intenção de que o autor conviva com os efeitos da sentença (total ou parcialmente) em regime de antecipação, mesmo antes da prolação do pronunciamento principal, dependendo da confirmação da presença de requisitos preestabelecidos em lei.” (MONTENEGRO FILHO, 2008, p. 327.)

O artigo 273 do Código de Processo Civil faculta ao magistrado a possibilidade de concessão, ou não, de uma prestação imediata de um provimento dotado de eficácia e satisfatividade, mesmo que provisória, e capaz de assegurar ao suplicante, o bem jurídico que acabou resultando na instauração de determinado litígio.

A formulação do requerimento pela parte autora, que tem por escopo a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, não é uma faculdade do requerente. A solicitação dirigida ao magistrado é um direito subjetivo, que, devidamente preenchidos os requisitos legais autorizadores, obriga o Estado a cumprir com a parcela de contribuição jurisdicional.

Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, é necessário que estejam presentes os respectivos requisitos previstos no art. 273 do Código de Processo Civil:

“Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”

Em atenção ao preenchimento dos requisitos, a antecipação dos efeitos da sentença poderá ser concedida pelo juiz, total ou parcialmente, a requerimento da parte da parte autora, não havendo momento preclusivo e certo a postulação, que pode ser realizada tanto petição inicial, quando da apresentação da peça defensiva, em casos específicos a serem abordados no presente trabalho, bem como em fase de sentença e em grau de recurso.

 “Permite a lei a antecipação total ou parcial.” (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 669.)

Os limites da antecipação da tutela que são fixados pelo magistrado, é um ato vinculado deste, pois, a decisão é vinculada ao princípio da necessidade, alcançando apenas o necessário a uma prestação jurisdicional efetiva.

O caráter vinculado da concessão da decisão impõe que o requerimento seja formulado pela parte promovente, não podendo o magistrado concedê-la ex officio, em obediência ao princípio da inércia da jurisdição, tão pouco, ser requerido à antecipação dos efeitos da sentença pela parte promovida, excetuando-se o caso da reconvenção, e até mesmo o membro do Ministério Público atuando na figura de custus legis.

A concessão do que está sendo requerido, em qualquer das possibilidades, embora frágil e de cognição superficial pelo julgador, satisfaz provisória e tempestivamente a pretensão que foi posta em juízo, sucedendo, desse modo, os efeitos de uma sentença antes do tempo em que é devida, preterindo a um beneficio que só seria alcançado quando da prolação da sentença definitiva de mérito.

Sujeita ao regime das execuções provisórias, a decisão que antecipou a tutela é revestida de cunho não definitivo, e, portanto, suscetível de modificação ou revogação de seu mandamento, seja qual for o espaço de tempo, desde que por intermédio de decisão devidamente fundamentada.  A deliberação judicial que autoriza ou rejeita a antecipação dos efeitos da sentença, por se tratar de uma decisão interlocutória, inspira a interposição do recurso de agravo – retido ou de instrumento[3].

No que tange a interposição de recurso contra decisão que antecipou os efeitos da tutela em desfavor da Fazenda Pública, a Lei 1.533/51, em seu art. 13º, adotou um mecanismo político, espécie de sucedâneo recursal denominado de PSS (pedido de suspensão de segurança), que também encontrou previsão legal art. 4º da Lei 4348/64[4], e que foi posteriormente revogada pela Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016) recepcionando o texto legal do art. 4º daquela, no art. 15 desta.

O pedido de suspensão de segurança tem como objetivo primordial, suspender a decisão liminar concedida em desfavor da fazenda pública, capaz de gerar dano à ordem, saúde, segurança e a economia pública daquele ente federado.

 O referido sucedâneo recursal é autuado em apartado e, interposto pelo Ministério Público ou Pessoa Jurídica de Direito Público interessada, e dirigido diretamente ao Presidente do Tribunal competente para conhecer, processar e decidir monocraticamente, o respectivo pedido. A lei não fixou prazo para interposição do presente mecanismo, bem como, possibilitou a interposição cumulada do PSS com o agravo de instrumento sem violação ao princípio da unirrecorribilidade.  Pelo caráter administrativo do presente remédio, entende-se por desnecessário o atendimento aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa.

Com a reforma processual de 1994 que atribuiu efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento, da conversão da Medida Provisória 1.570-5/97 na Lei nº 9494/97, alterando o regramento da Lei nº 7347/85, passou-se a aplicar o Pedido de Suspensão de Segurança às decisões interlocutórias que concedem a antecipação de tutela e a liminar em sede de medida cautelar, nestes casos, denominado de Pedido de Suspensão de Liminar.

Embora a revogação ou modificação da decisão antecipatória deva ser fundamentada[5] e a qualquer tempo, exige-se ainda o surgimento ou a revelação de elementos anteriormente ocultos, capazes de modificar o convencimento do juiz.

Excetua-se sobre a precariedade da medida, quando concedida em sede de sentença, momento em que o juiz dá por encerrada a atividade jurisdicional, não lhe restando ocasião para exposição de motivos que fundamentaram a decisão revogatória.  A doutrina roga ainda, que devido à precariedade da decisão, esta, não faz coisa julgada material.

Nesse sentido:

“Embora a lei não diga expressamente, há uma ressalva quanto ao poder do juiz para fazê-lo: a revogação ou modificação pressupõe a vinda aos autos de elementos novos, que tenham alterado as circunstâncias originárias ou a convicção do juiz. Não basta a mudança de opinião deste, sem amparo em elementos novos trazidos aos autos.” (GONÇALVES, 2010, p.281.)

Do caráter de provisoriedade que alcança a antecipação de tutela, originam-se alguns resultados. Inicialmente, a decisão será executada no corpo da própria ação de conhecimento, não necessitando de um procedimento executório autuado em apartado.

O legislador quando previu a possibilidade da execução provisória da decisão que antecipou os efeitos de uma sentença, deixou-a por conta e risco da parte promovente. Apesar de não haver previsão expressa no que tange a prestação de caução para que se proceda à execução da ordem emanada do magistrado, foi facultado a este, no gozo de seu poder geral de cautela, exigir uma contra cautela, tendo como fundamento, a aplicabilidade analógica, a tutela antecipada, do art. 804[6] do CPC[7], com o propósito de evitar a prática de atos que produzam dano grave ou de difícil reparação àquele que suportará a execução da medida judicial.

 A partir daí, explana-se especificamente sobre os requisitos para a concessão da tutela provisória.

A decisão de antecipa os efeitos da sentença, inicialmente, deve conjugar, em caráter primário, dois requisitos importantes contidos no caput do art. 273 do CPC, ou seja, o requerimento da parte (já abordado anteriormente), a existência de prova inequívoca, e verossimilhança dos fatos alegados no petitório.

A prova inequívoca consiste na existência de um conjunto fático-probatório capaz de demonstrar a potencial probabilidade do contexto ali apresentado. A prova clara apresentada não é do direito, mas do conteúdo arguido, logo, havendo nos autos prova que evidencie a existência do direito em discussão, culminaria no julgamento antecipado da lide nos termos do art. 330 do CPC.  A exigência legal é que o magistrado realize da plausibilidade do direito levado a sua apreciação.

Prova inequívoca “trata-se de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária”. (DIDIER JR., 2008, p. 538.)

A mera alegação da parte requerente, sem se fazer acostar aos autos uma coleção de provas aptas a instruir o procedimento e formar o convencimento do juiz, não é hábil a preencher o requisito invocado.

 “É inequívoca, em outros termos, a prova capaz, no momento processual, de autorizar uma sentença de mérito favorável à parte que invoca a tutela antecipada, caso pudesse ser a causa julgada desde logo”. (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 670.)

No mesmo sentido, destacam:

“Para conciliar as expressões “prova inequívoca” e “verossimilhança”, aparentemente contraditórias, exigidas como requisitos para a antecipação da tutela de mérito é preciso encontrar um ponto de equilíbrio entre elas, o que se consegue com o conceito de probabilidade, mais forte do que verossimilhança, mas não tão peremptório quanto o de prova inequívoca. É mais do que o fumus boni juris, requisito exigido para a concessão de medidas cautelares no sistema processual civil brasileiro. Havendo dúvida quanto à probabilidade da existência do direito do autor, deve o juiz proceder a  cognição sumária para que possa conceder a tutela antecipada.”( NERY JUNIOR; ANDRADE NERY, 2006, p. 457)

Com base na necessidade de prova inequívoca, o pleito não pode estar fundado em mera expectativa ou suspeita, devendo, portanto, existir provas concretas dotadas de clareza e evidência, não sendo possível a arguição de dúvida quanto ao seu respeito.

Ressalte-se, em conexão com Theodoro Júnior, que a prova exigida para o preenchimento da condição imprescindível pode se enquadrar no conceito de prova documental, pericial ou testemunhal, desde que dotada de alto grau de certeza para formar o convencimento da autoridade julgadora.

O segundo requisito essencial a concessão da antecipação é a verossimilhança das alegações. A presente exigência está diretamente relacionada à formação do juízo de convencimento a ser construído em decorrência da análise do conjunto de provas.

“A “verossimilhança” a ser exigida pelo julgador deve sempre considerar: o valor do bem jurídico ameaçado da lesão; a dificuldade de se provar a alegação a credibilidade, de acordo com as regras de experiência, da alegação; e a própria urgência.” (MARINONI, 2010, p. 270.)

No mesmo sentido:

“Quanto à “verossimilhança da alegação”, refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto a existência de seu direito subjetivo material, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de procrastinação praticados pelo réu.” (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 670.)

A verossimilhança não pode render ao magistrado qualquer dúvida pré-existente, devendo, para preencher o requisito em destaque, ser bem semelhante à verdade dos fatos, em virtude da situação de urgência que não comporta aguardar todo o trâmite processual, ainda que apoiada em prova idônea. As alegações que integram o pleito pela antecipação devem ir além da mera aparência de veracidade, obrigatoriamente real, sob pena de indeferimento.

Ultrapassados os requisitos primários para a concessão do pleito de antecipação da tutela, urge analisar pressupostos subsidiários e alternativos previstos nos incisos I e II do art. 273 do CPC, seja, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou, o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, respectivamente.

O receio de dano é a suposição de um prejuízo irreparável.  A apreensão surge de informações concretas e suficientes a formação do juízo de convencimento do magistrado quanto à verossimilhança do alegado, ou do potencial dano a ser suportado. O temor subjetivo da parte autora por si só não é capaz de justificar a concessão da antecipação dos efeitos da tutela.

 Não é benéfico à parte requerente ter que aguardar inevitavelmente que sejam exercidas todas as garantias decorrentes do contraditório e da ampla defesa até o encerramento do processo, a tempo de tolerar graves lesões ao pleito posto em juízo.

Nesse sentido, é importante transcrever:

“… o fundado receio, como categoria configurativa de requisito autorizador da antecipação de tutela legal, decorre do elemento de prova, já integrante da estrutura procedimental, apto a persuadir o julgador, não sendo, por conseguinte, manifestação de mero temor alegado pela parte. Assim, a hipótese do fundado receio (inc. I, art. 273, do CPC) autorizativo da antecipação tutelar da lei no item procedimental é categoria lógica, não presumida ou suposta, a ser inferida pelo julgador da estrutura concreta de procedimento instaurado, não de divagações (vazias, sem fundo probatício) aduzidas no procedimento.” (LEAL, 1999, p. 17.)

Para ter-se preenchido o requisito em destaque, é obrigatoriamente necessário que o bem jurídico em litígio não seja capaz de aguardar todo o demasiado trâmite processual, quando, toda a espera imposta ao requerente será capaz de causar-lhe graves prejuízos, uma vez que a pretensão posta em juízo deveria ser alcançada previamente.

A tutela antecipada poderá ser concedida ainda quando devidamente cumpridos os requisitos do caput do art. 273 do CPC cumulado com o inciso II deste, ou seja, quando restar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Aos brasileiros e estrangeiros é garantido o direito de ação perante o Poder Judiciário, quando da violação de uma garantia sua. Do mesmo modo, aquele que se encontra no pólo passivo de uma demanda judicial possui o direito de exercer em seu favor o contraditório e ampla defesa, defendendo-se das alegações que lhes foram imputadas. Contudo, é cabível ao promovido utilizar-se apenas de meios lícitos como formam de defesa.

Ocorre o abuso do direito de defesa

“… quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor, totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa. Esse abuso tanto pode ocorrer na contestação como em atos anteriores à propositura da ação, como notificação, interpelações, protestos ou troca de correspondência entre os litigantes. Já na própria inicial, pode o autor demonstrar o abuso que vem sendo praticado pelo réu, para pleitear a antecipação de tutela.” (THEODORO JÚNIOR, 2002. p. 25)

Quando o requerimento que visa antecipar a tutela legal tem por fundamento jurídico o abuso do direito de defesa, o mecanismo efetivo de anteceder os efeitos da pretensão serve como espécie de sanção a parte contrária. Sendo assim, o critério de urgência decai para segundo plano, e a título de punição pela prática de atitudes protelatórias, antecipa-se, total ou parcialmente, a tutela pretendida.

2 MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPAÇÕES DE TUTELA: IMBRICAMENTOS E FUNGIBILIDADE RECÍPROCA

Noutros tempos, à falta de regime específico para a aplicabilidade da tutela antecipada, os magistrados utilizavam-se do poder geral de cautela para proferirem uma decisão de cunho satisfativo, quando não lhe é própria esta natureza.

Com o advento da Lei nº 10.444/2002, esta inseriu no art. 273 do CPC o § 7º “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

A referida inserção adotou o chamado princípio da fungibilidade, que encontra ligação à questão da fungibilidade recursal, e que, pela doutrina foi considerado como marco divisório das funções dos institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar, ao contrário do que se ensina quando destaca que “a ação cautelar se destinará exclusivamente às medidas cautelares típicas; as pretensões de antecipação satisfativa do direito material somente poderão ser deduzidas na própria ação de conhecimento.” (ZAVASCKI,  1996, p. 53-69.)

Depreende-se dos ensinamentos de Zavascky que a fungibilidade adotada pelo Código de Processo Civil está relacionada a regra de que o magistrado está adstrito ao que foi posto em juízo, sob pena de ter sua decisão reformada por ser esta, qualificada como extra ou ultra petita. Em sentido adverso, com a reforma processual de 1994, o legislador tornou fungíveis as tutelas entre si, o que autorizou ao juiz conceder uma em substituição à outra, sem que exista risco potencial de a decisão judicial ser viciada.

Nesse sentido:

“A lei dá agora ao juiz a possibilidade de examinar qual a tutela de urgência que lhe pareça mais apropriada sem ficar adstrito à que tenha sido requerida. Todavia, pára conceder uma tutela em lugar de outra, é preciso que os requisitos daquela estejam preenchidos.” (GONÇALVES, 2010, p.283.)

A previsão legal é de concessão de medida cautelar à título de procedimento de tutela antecipada. O sentido inverso do requerimento não encontrou previsão legal no Código de Processo Civil, fazendo com que a doutrina concluísse pela fungibilidade de mão única entre as tutelas em estudo. A doutrina, em critério de ordem prática, no procedimento em que a decisão judicial, com base no princípio da fungibilidade, concede uma medida cautelar quando requerida a título de medida antecipatória, denominou o fenômeno de fungibilidade regressiva.

Embora decorrentes do gênero tutelas de urgência, há uma nítida diferença procedimental, bem como, no que tange a exigências de pressupostos individuais de cada tutela. A tutela antecipada é pleiteada através de petição simples no desenvolvimento do processo de conhecimento, e possui requisitos em maior número e grau de rigidez ante a tutela cautelar.

Da análise do § 7º do art. 273 do CPC, entende-se que o legislador quis dar viabilidade a concessão de uma tutela de natureza cautelar no âmago de um processo de conhecimento apenas, desde que inexista erro grosseiro por parte do postulante, ou seja, o erro é referente a denominação da medida postulada, apesar de a impressão deixada pelo legislado ser deficiente, pois, não havia necessidade de inserção de um dispositivo legal para informar ao magistrado que ele não se apegue as denominações, mas sim, ao que está sendo postulado em juízo.

A fungibilidade regressiva parte da premissa que o instituto da antecipação de tutela exige como um de seus pressupostos a existência de prova inequívoca, enquanto a tutela cautelar encontra contentamento com o fumus boni iuris, ou seja, a tutela antecipada sobrepõe-se a tutela cautelar em função do grau de rigidez tratado anteriormente.

“Como critério de ordem prática, o problema da convivência, num mesmo procedimento, da tutela cautelar com a tutela antecipada deve ser resolvido por meio do raciocínio a partir da idéia do maior para o menor, já que ambas pertencem ao gênero comum da tutela de urgência para evitar o perigo de dano na pendência do processo. Assim, o maior (tutela antecipada) pode em regra absorver o menor (tutela cautelar). Na roupagem, porém, do menor nunca caberá o maior, ou seja, invocando os pressupostos apenas do poder de cautela não se pode alcançar tutela antecipada de mérito.” (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 675.)

No mesmo sentido, sustenta-se a mão única da fungibilidade entre as tutelas:

“O que se pode dizer, no caso, é que há, expressamente uma modalidade de fungibilidade, prevista na lei, na hipótese em que a tutela antecipada impropriamente requerida poderá vir a valer como medida cautelar, desde que isso seja possível. A razão de ser dessa fungibilidade – pela letra da lei – ‘de uma mãe só’, i. e., da tutela antecipada para o campo cautelar, mas não inversamente, decorre do fato de que pela opinião uniforme os requisitos da tutela antecipada são mais robustos – pois, há maior intensidade na exigência em relação à aparência do direito, i. e., verossimilhança é requisito mais denso do que fumus boni iuris – do que em relação aos da cautelar, ainda que, em rigor e fundamentalmente, se trate de questão de grau. Se os requisitos são ontologicamente os mesmos, o que se há é de reconhecer que a intensidade, do mesmo requisito, por ser menor comporta a medida cautelar e não a tutela antecipada. É nisso que a lei inovou, ainda que, na práxis, já houvesse esse entendimento.” (ALVIM, 2003)

De modo contrário, Luiz Guilherme Marinoni entende que a fungibilidade prevista no §7º, do art. 273, do CPC é de mão dupla, ou seja, poderá o juiz conceder tutela cautelar quando o requerimento formulado pela parte seja a titulo de tutela antecipada nos termos do artigo acima transcrito, e, pautado numa interpretação extensiva do texto legal, estabelece que é possível a concessão de antecipação de tutela quando o requerimento da parte for de natureza cautelar.

Dessarte, a fungibilidade regressiva ou também denominada de fungibilidade de mão única, aduz que só há cabimento para substituição, quando a provimento de natureza cautelar tenha sido pleiteado a título de tutela antecipada, uma vez que os requisitos para que haja a concessão de tutela cautelar são bem menos concisos, pois, para que haja a satisfação antecipada do que está sendo pleiteado, é que necessário que exista sobre o requisito da prova inequívoca, a construção de um juízo de verossimilhança.

O juiz, quando pairado em dúvida sobre a natureza jurídica da medida pleiteada, deve tolerar o erro que acomete o pleito e ser flexível para alcançar a essência do processo na prestação de uma tutela jurisdicional efetiva.

3. A QUESTÃO DAS FALSAS CAUTELARES

O processo cautelar disciplinado pelo Código de Processo Civil tem por escopo primordial assegurar que o provimento judicial não seja inócuo e inútil. Todavia, o deferimento de uma tutela cautelar requerida pela parte poderá culminar na satisfação antecipada do direito pleiteado em juízo. Antecipar os efeitos de uma ação principal, ou o seu mérito, é característica do instituto da antecipação de tutela prevista no art. 273 do Código de Processo Civil.

Com a reforma processual de 1994 e o advento da antecipação de tutela, muito se discutiu que as medidas cautelares de modo algum poderiam satisfazer de forma antecipada, o interesse da parte requerente, uma vez que este contentamento acarretaria no reconhecimento do direito. A princípio, estaria às medidas cautelares usurpando a função inerente ao procedimento principal, quando exercia caráter residual. A medida cautelar busca abrigar a existência de um direito, e a satisfação antecipada ao jurisdicionado corresponde ao reconhecimento de um direito, que, embora discutido em sede de cognição sumária, poderia sofrer um procedimento de execução, não se confundindo, portanto, com a execução cautelar que busca resguardar o interesse de um dos litigantes.

Todavia, com a reforma e o surgimento do instituto da antecipação de tutela, este ganhou maior autonomia em relação ao procedimento cautelar satisfativo, que por tempos foi tolerado pelo ordenamento jurídico. A reforma processual tinha como objetivo principal acabar com a existência de mecanismos anômalos ao ordenamento para disciplinar especificamente as situações de tutela antecipatória e tutela cautelar, ou seja, “a ação cautelar se destinará exclusivamente às medidas cautelares típicas, as pretensões de antecipação satisfativas do direito material somente poderão ser aduzidas na própria ação de conhecimento.” (THEODORO JUNIOR, 2000, p. 419.)

Alguns doutrinadores entendem pela não subsistência da cautelar satisfativa no ordenamento Pátrio:

“Estamos, portanto, convencidos de que não há como sustentar a permanência das cautelares satisfativas. Pensamos assim não só porque há agora um disciplina específica que determina que a antecipação de efeitos da tutela pretendida é a antecipação prevista no artigo 273 do CPC, como pelo fato de que a permanência desta teratologia implica tornar letra morta o artigo 273, na medida em que concede um remédio igualmente eficaz e mais fácil em todos os sentidos de que o jurisdicionado se valeria sem necessidade de demonstrar os requisitos mais rígidos do sobredito dispositivo de Estatuto Processual Civil Pátrio.” (MEZZOMO, 2002)

De modo contrário, sem determinação expressa de revogação, persiste no ordenamento jurídico a existência de falsas cautelares, ou cautelares satisfativas que antecipam os efeitos do processo principal, satisfazendo, desta feita, o interesse da parte suplicante, como nas hipóteses de alimentos gravídicos, ação de busca e apreensão com pedido de liminar, mandado de segurança com pedido de liminar, cautelar de justificação, entre outros procedimentos, elevados, ao ponto de vista dogmático, a casos de antecipação dos efeitos da tutela de rito especializado.

4 ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E O DIREITO DE FAMÍLIA

A família, considerada célula-mãe da organização do Estado, encontrou reconhecimento na Constituição Federal de 1988 no art. 226, que determina que a família é a base da sociedade, e, portanto, digna de proteção social do Estado.

“Família em sentido genérico e biológico é o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum; em senso estrito, a família se restringe ao grupo formado pelos pais e filhos; e em sentido universal é considerada a célula social por excelência.” (PEREIRA, 2007, p. 20)

Para o Direito de Família, este é um ramo que enseja uma prestação jurisdicional célere, e nesse aspecto a doutrina e a jurisprudência pátria, buscando uma solução ágil para os litígios oriundo do âmago familiar, tem criado condições mais favoráveis para a aplicabilidade da antecipação de tutela que visam à preservação e prevenção da ocorrência de danos, seja de ordem patrimonial ou extra patrimonial dos componentes da família.

Neste sentido:

“A tutela de urgência está intimamente ligada à tutela dos direitos de família na medida em que esse ramo versa sobre direitos fundamentais, direitos indisponíveis. É exatamente um campo onde a urgência se faz presente a exigir uma pronta atuação do Poder Judiciário.” (FUX, p. 51-61, 2001.)

Na mesma esteira:

“No Direito de Família, a aplicação da tutela de urgência ganha contorno e cores muito mais vivas ante os valores que envolvem os litígios de família, sempre envoltos em questões que clamam por rápida solução, como a guarda e criação dos filhos, os alimentos, a culpa no desenlace, a integridade física e moral, a preservação e divisão dos bens, aquestos, patronímico, etc., enfim, a tudo somado a fragilidade psíquica e sensibilidade dos componentes da família, que vêem o sonho das juras de amor se desfazer.” (RODRIGUES, 2008)

Em razão dos litígios que envolvem direitos fundamentais e indisponíveis, o legislador brasileiro, tendo por base as situações de risco que demandam uma prestação jurisdicional imediata, deu azo ao surgimento de mecanismos específicos capazes de proporcionar maior celeridade na prolação de uma resposta ao direito pleiteado, em função dos direitos e princípios constitucionais, tais como, vida, alimentos, dignidade da pessoa humana.

O princípio da dignidade da pessoa humana encontra previsão expressa no art. 1º, III, da Constituição Federal, busca preservar e colocar o homem como centro da prestação da tutela do estado, valorização assim, a pessoa humana em suas necessidades específicas e não mais unicamente a instituição familiar, garantindo aos seus direitos, o mínimo de respeito perante a sociedade, que é desacreditada da eficiência do Poder Judiciário.

A dignidade da pessoa humana definida como sendo:

“… a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos.” (SARLET, 2001.)

A mora na prolação de uma decisão judicial capaz de resolver conflitos postos em juízo, em especial, sob a tutela do Direito de Família, é objeto de diversas discussões sociais, doutrinárias e parlamentares, pois, são direitos incapazes de suportar uma solução demasiadamente demorada, sob pena de se ver desrespeitado as garantias básicas insculpidas na Constituição Federal como fundamentais.

Assim, a luz dos princípios constitucionais do acesso a justiça e do devido processo legal, inovando no ordenamento jurídico, e também no âmbito do direito de família, o legifero criou a Lei nº 5.478/68, que dispõem sobre a Ação de Alimentos; Lei 11.804/08 dispondo sobre Alimentos Gravídicos, todos, em proteção a maternidade e à infância, ; No Código Civil de 2002, encontrou previsão para a Guarda Provisória, inserindo ainda no livro de Processo Cautelar deliberações específicas sobre a medida de Busca e Apreensão a serem estudados a seguir.

4.1 OS ALIMENTOS PROVISÓRIOS E OS ALIMENTOS PROVISIONAIS

No âmbito do Direito de Família, os alimentos provisórios e os provisionais fazem parte de uma listagem de temas de relevante importância jurídica. Diante da relevância da matéria, a diferenciação entre as espécies de alimentos tem muito se discutido doutrinariamente. Em ambas as espécies de alimentos, o intuito do ordenamento jurídico é não deixar o suplicante à míngua, uma vez que, o conceito de

“Alimentos abrange valores, prestações, bens ou serviços que digam respeito à satisfação das necessidades de manutenção da pessoa, seja decorrente de relações de parentesco, seja em face da ruptura de relações matrimoniais ou união estável, seja dos direitos de amparo ao idoso.” (CARVALHO, 2012, p. 26)

“A finalidade do instituto é prover o demandante dos meios necessários à sua subsistência enquanto durar o processo”. (CÂMARA, 2007, p. 539.)

Os alimentos provisórios são regidos por um rito especial traçado pelo art. 1º da Lei nº 5.478/68, que devem ser solicitados no bojo de um processo principal. Apesar de possuírem caráter emergencial e inadiável, o processamento da ação de alimentos demanda um longo lapso temporal para que seja julgado, o que poderá acarretar a ineficácia da prestação da tutela jurisdicional do Estado. Esta modalidade de alimentos visa suprir a necessidade do alimentando desde o início da lide, a qual busca a fixação de alimentos definitivos em favor daquele.

A decisão judicial inicial que concede ou nega o direito aos alimentos provisórios antecipa os efeitos de uma sentença que alcançará o direito do autor, ou seja, equipara-se aos efeitos da antecipação de tutela. Do deferimento do pedido, deverá o magistrado fixar desde já o quantum a ser pago pelo devedor, necessário para suprir as necessidades do alimentando. Por oportuno, o escrivão, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas remeterá a segunda via da petição, juntamente com a cópia da decisão judicial, informando ainda data e hora para realização de audiência de conciliação e julgamento.

Estabelece a lei específica que para a propositura da ação de alimentos provisórios, a parte autora deve levar a juízo um conjunto probatório robusto que evidencie a obrigação de alimentar, segundo o ordenamento do art. 2º[8].

“Art. 2º. O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe.”

 É requisito essencial para a propositura da presente ação a apresentação de prova inequívoca do parentesco entre as partes ou o ônus de alimentar da parte devedora. Neste sentido, “o exercício do Direito de Alimentos perfaz-se, dentre outros modos, através da Ação de Alimentos e é recíproco entre pais e filhos”. (CARVALHO, 2012, p. 26)

 “(…) provisórios dependem de prova pré-constituída do parentesco ou da obrigação de alimentar (art. 2 da Lei 5.478/68) (…).” (ASSIS, 2002.)

A Lei 5.478/68, em seu art. 2º, § 1º, os incisos I e II prevêem expressamente hipóteses em que será dispensada a produção inicial de provas.

“§ 1º Dispensar-se-á a produção inicial de documentos probatórios;

I – quando existente em notas, registros, repartições ou estabelecimentos públicos e ocorrer impedimento ou demora em extrair certidões.

II – quando estiverem em poder do obrigado, as prestações alimentícias ou de terceiro residente em lugar incerto ou não sabido.”

As exceções legais facultam à apresentação dos documentos comprobatórios em momento posterior a produção inicial de provas, mas, em contra partida, não exime a parte autora do ônus de fazer juntar aos autos, provas pré constituídas do direito alegado. Desta feita, tem-se que inexistindo a apresentação das provas constitutivas do direito do autor, deverá este pleitear pelas vias ordinárias o pagamento de alimentos provisionais.

Os alimentos provisionais apesar de encontrarem previsão no Código Civil (art. 1.694 a 1.710), a matéria é regulada pelo Código de Processo Civil, no Livro III – Do Processo Cautelar; Capítulo I, Seção VII, artigo 852, 853 e 854, transcritos a seguir.

“Art. 852 – É lícito pedir alimentos provisionais:

I – nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges;

II – nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;

III – nos demais casos expressos em lei.

Art. 853 – Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.

Art. 854 – Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante.

Parágrafo único – O requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, lhe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença.”

A espécie de alimentos em espeque apesar de possuir estreita ligação com os alimentos provisórios visa o sustento imediato do postulante e sua prole durante todo o trâmite processual, englobando ainda o ônus da sucumbência.  Os provisionais são requeridos em sede de medida cautelar, seja preparatória ou incidental, conforme incisos I, II e III do art. 852, resguardadas as devidas alterações. Sobre alimentos provisionais:

“Dizem-se provisionais, provisórios ou in litem os alimentos que, precedendo ou concomitantemente à ação de separação judicial, de divórcio, de nulidade ou anulação de casamento, ou ainda à própria ação de alimentos, são concedidos para a manutenção do suplicante, ou deste e de sua prole, na pendência do processo, compreendendo também o necessário para cobrir as despesas da lide.” (CAHALI, 1998, p. 27.)

No mesmo sentido:

“Os alimentos provisionais são aqueles outorgados em liminar ou em sentença, a partir do regime previsto no Livro do “Processo Cautelar” (arts. 852 a 854 do CPC), ou, ainda, em liminar antecipatória, em qualquer ação que são cabíveis.” (MARINONI, 2008, p. 383.)

Na mesma linha de raciocínio, os “Alimentos provisionais têm natureza de medida cautelar, seja ela preparatória, seja acidental, nas ações de divórcio, nulidade ou anulação de casamento, ou ainda nas ações de dissolução de união estável. (CARVALHO, 2012, p. 33.)

A medida liminar que garante o resultado útil do processo em deslinde, apesar de ter que preencher os requisitos essenciais das medidas cautelares, fumus boni juris e o periculum in mora, produz efeitos de antecipação de tutela, uma vez que satisfaz, total ou parcialmente, o postulado pela parte promovente, antecipando os efeitos de uma sentença de mérito. A decisão que arbitra o pagamento de mensalidade destinada à manutenção do alimentando é proferida pelo magistrado inaudita altera parte, desde que a requerimento da parta promovente.

O juiz ao deparar-se com a súplica de alimentos provisionais, deverá ater-se a plausibilidade do direito posto em juízo e a verossimilhança das alegações da parte, dispensando a apresentação de provas pré constituídas, ao contrário dos alimentos provisórios.

A sentença judicial que julga procedente o pedido de alimentos provisionais, quando transitada em julgado, deverá convertê-los em alimentos definitivos, que poderão ser revistos, reduzindo, majorando ou até mesmo exonerando o devedor do respectivo encargo, conforme mandamento do art. 1.699[9] do Código Civil.

4.2 OS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

Os alimentos gravídicos são disciplinados pela Lei nº 11.804 de 05 de novembro de 2008. A presente lei surgiu o objetivo primordial de sanar a lacuna existente no ordenamento jurídico brasileiro, no que tange a prestação de alimentos ao nascituro, ou seja, disciplina o direito a percepção de alimentos pela mulher que se encontra em estado de gestação.

Para melhor entendimento do que será estudado, é prudente que se transcreva a lei[10] em liça, ressalvados os artigos já vetados (art. 3º, 4º, 5º, 8º, 9º e 10º).

“Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido.

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único.  Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.

Art. 6o  Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré.

Parágrafo único.  Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.

Art. 7o  O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias.

Art. 11.  Aplicam-se supletivamente nos processos regulados por esta Lei as disposições das Leis nos 5.478, de 25 de julho de 1968, e 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Art. 12.  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação”.

Da leitura do artigo 2º que conceitua alimentos gravídicos, depreende-se que estes visam à promoção, durante todo o período gestacional até o parto (art. 6º), da proteção da mulher e do ser que se encontra em formação, proporcionando a estes, as condições imprescindíveis ao desenvolvimento e manutenção de uma maternidade que goze de boa saúde.

Sobre alimentos gravídicos:

“Alimentos gravídicos compreendem-se aqueles devidos ao nascituro, mas percebidos pela gestante ao longo da gravidez. Em outras palavras, constituem-se valores suficientes para cobrir despesas inerentes ao período de gravidez e dela decorrentes, da concepção ao parto, ou que o magistrado considere pertinente. O rol, portanto, não é exaustivo.” (LOMEU, 2008, p. p. 58)

A lei visa acautelar as garantias fundamentais do homem nos termos do art. 5 caput da Constituição Federal de 1988. Por ser a proteção à mulher grávida e em especial, ao concebido, o intuito maior da lei, esta difere das demais espécies de alimentos, uma vez que o direito aos gravídicos é decorrente concepção de um ser, independentemente da comprovação de existência de grau de parentesco.

 Neste sentido, “os alimentos gravídicos são alimentos, como qualquer outro, previsto no Código Civil decorrente da mesma origem: poder familiar. Contudo, aqueles são fixados com base em meros indícios de paternidade”. (VENOSA, 2009, p. 366.)

Conforme o ensinamento acima é necessário saber apreciar os indícios de paternidade, uma vez que a genitora deverá ao menos levar a conhecimento do juiz, documentos que comprovem tanto a gestação, como a existência de relacionamento afetivo com o provável pai a ser indicado, tornando desnecessária a apresentação de prova pré constituída quanto a paternidade, de modo contrário aos alimentos provisórios.

A lei contentou-se com a exibição dos indícios da paternidade. Neste aspecto, deixa de ser essencial a demonstração de prova inequívoca quanto a obrigação de alimentar, uma vez que se trata de um juízo de cognição ampla. Os meios comprobatórios são dos mais diversos, desde a existência de fotos, contratos conjuntos, até mesmo o arrolamento de testemunhas que tenham conhecimento da existência de relacionamento entre os litigantes, e neste lapso, houve a concepção, são indícios suficientes de paternidade para que o juiz proceda a fixação dos alimentos.

4.2.1 DAS PARTICULARIDADES PROCESSUAIS      

Como qualquer outra ação, esta também se inicia através de uma petição inicial nos termos do art. 282 do CPC.

A legitimidade ativa é atribuída à mulher gestante nos termos do art. 1º da referida lei, que deve propor a ação logo após a concepção e antes do parto, em desfavor do suposto pai indicado pela parte autora.  Todavia, a leitura superficial da lei, leva o operador do direito a um equívoco, não se deve atribuir exclusivamente ao devedor a obrigação perante o concebido, devendo as despesas ser rateadas também pela genitora.

No quesito legitimidade para propositura da respectiva ação, há uma celeuma doutrinária, pois há quem entenda que a ação deverá ser proposta pelo nascituro devidamente representado por sua genitora, bem como há quem defenda a hipótese de que a ação proposta apenas pela genitora já é suficiente.

A doutrina ensina que a ação poderá ser proposta logo após a concepção, uma vez que o Código Civil Brasileiro de 2002 adotou a teoria da nidação, ou seja, mesmo que a personalidade civil da pessoa só tenha início com o seu nascimento com vida, a lei já prevê expressamente e põe a salvo, os direitos inerentes ao nascituro desde a sua concepção, conforme disposição do art. 2º daquele diploma legal.

Como foro competente para apreciação dos alimentos gravídicos, conforme o disposto no art. 100, II do Código de Processo Civil, este disciplina que deve ser proposta a ação no domicílio ou residência da alimentanda, em consonância aos princípios constitucionais da isonomia e dignidade humana.

No que tange a questão probatória, para a ação de alimentos gravídicos não se exige que seja carreada aos autos prova pré-constituída quanto à paternidade. A parte autora poderá fazer uso de todos os meios de provas lícitos dispostos a comprovarem a existência de um relacionamento com o suposto pai (exemplo: cópia de e-mails, recibos de compras conjuntamente, testemunhas e etc.), e que da ligação afetiva resultou a concepção.

Por oportuno, é facultado a parte autora indicar ainda o endereço no qual labora o suposto pai, bem como o valor aproximado da renda auferida por este, para que o juiz possa arbitrar os alimentos.

No mais, após a citação para apresentar defesa no prazo de 5 (cinco) dias, o trâmite processual obedece ao rito estabelecido pela lei 5.478/68, supletivamente.

 Do despacho que ordena a citação do réu, o juiz, à título de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional de caráter satisfativo, decidirá desde já, procedendo a fixação dos alimentos gravídicos. Ato contínuo designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, oportunidade em que poderá ser proferida a sentença, que também poderá ter sua prolação postergada pelo prazo de até 10 dias.

Da não apresentação da defesa, aplica-se o mandamento do instituto da revelia, e em sendo o caso de ser julgada procedente a ação, deverá ser expedido o respectivo mandado para que seja realizado o registro do menor. A sentença que julga pela procedência dos pedidos contidos na exordial, deverá fixar a obrigação alimentícia com efeitos retroativos à data da efetiva citação do réu, efeito ex tunc.

Quanto ao valor da prestação a ser honrada pelo devedor junto à parte credora, este deverá compreender todas as despesas adicionais surgidas no período da concepção até o parto, nos termos do art. 2º da legislação especial. Tendo por fundamento o parágrafo único do mesmo artigo, o magistrado deverá atentar para a aplicabilidade do binômio possibilidade versus necessidade quando da fixação dos valores a ser pagos pelo suposto pai.

Para que seja atribuído o valor da causa, deve-se atentar para o disposto no art. 259, VI do CPC in verbis “VI – na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;”.

Do não cumprimento voluntário da obrigação de alimentar pelo suposto pai, enseja a execução da sentença nos termos do art. 732 e seguintes do CPC, aplicando-se de forma subsidiária o disposto nos artigos 16 a 19 da Lei 5.478/68, bem como ainda o art. 475-J do CPC.

4.2.2 DA REVISÃO, CONVERSÃO E EXTINÇÃO DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A revisão de alimentos é sempre cabível quando há uma desproporcionalidade entre o quantum pago pelo devedor e a necessidade do credor, ou seja, quando houver alterações no binômio “possibilidade X necessidade”. Imprescindível expor que a pensão de alimentos prevista no Código Civil e os alimentos dispostos na Lei 11.804/2008 possuem função e valores distintos conforme já explicitado anteriormente.

A norma jurídica que aborda sobre alimentos gravídicos não prevê expressamente possibilidade de revisão desta espécie. Da omissão da lei específica, para que aconteça a revisão dos alimentos, deve-se utilizar como fundamento o seguinte mandamento do Código Civil Brasileiro:

“Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”.

A doutrina sinaliza a possibilidade da revisão dos alimentos durante o período gestacional, embora, em razão da morosidade processual que assola o Poder Judiciário, pouco provável será a prestação jurisdicional antes do nascimento do incapaz.

A revisão de alimentos gravídicos após o nascimento do menor resta impossibilitada por uma questão lógica. Segundo o parágrafo único do art. 6º da lei, após o nascimento da criança com vida, os alimentos gravídicos serão convertidos em pensão alimentícia, modalidade de alimentos que não encontra óbice para que veja o seu quantum revisado.

A obrigação de pagamento de alimentos gravídicos deve ser extinta com o aborto, falecimento da genitora e feto, bem como com o nascimento com vida. Da última hipótese suscitada, o ordenamento jurídico prevê que os alimentos gravídicos deverão ser convertidos à título de pensão alimentícia em favor do menor.

Neste sentido, a obrigação deverá também ser extinta “após o nascimento, comprovado que a paternidade não é daquele obrigado pelos alimentos gravídicos.” (FREITAS,  2008.)

4.3 A BUSCA E APREENSÃO DE MENOR COM PEDIDO DE LIMINAR

A ação de busca e apreensão é um “procedimento judicial geral consistente na procura e, sendo esta exitosa, seguinte apreensão de bens móveis e/ou pessoas incapazes.” (MOUZALAS, 2012, p.341.)

Para outros autores:

“Busca 'é a procura, a cata, a pesquisa de uma coisa ou pessoa'. É o ato que não esgota em si mesmo sua finalidade. Vem sempre ligado ao seu complemento que é a "apreensão" da coisa buscada. Não há separação ou autonomia entre os dois atos. "Há seguimento, o buscar e o apreender, que depende do bom êxito da busca." Há, portanto, verdadeira fusão dos dois atos.” (THEODORO JR., 2002, P. 294.)

A busca e apreensão é medida cautelar específica disciplinada pelos arts. 839 a 843, que não deve ser confundida com a busca e apreensão utilizada como meio de execução para outras medidas. A espécie em destaque poderá ser classificada quanto a sua natureza como cautelar ou medida satisfativa, e quanto ao momento em que é requerida, que poderá ser preparatória e incidental. Quanto ao objeto da ação, a busca e apreensão pode incidir sobre coisas móveis e pessoas.

Ao que interessa no presente estudo, quando o objeto da busca e apreensão recai sobre pessoas, “sendo este o seu objeto, não poderá seguir o rito das tutelas de urgência, por comprometer o contraditório.” (MOUZALAS, 2012, p.341.), A ação em espeque que é ajuizada para solucionar conflitos que versem sobre a guarda de incapaz, não se presta para ser proposta sob a égide do procedimento sumário vez que este não da ensejo a possibilidade de composições que versem sobre matéria meritória, devendo, portanto, ser processada e julgada como ação cognitiva pelas vias ordinárias.

A ação de busca e apreensão de menor opera em caráter bivalente, pois, originariamente encontra previsão expressa no Código de Processo Civil no Capítulo de Procedimentos Cautelares Específicos, possui natureza jurídica da antecipação de tutela em sede de cognição exauriente, entretanto, poderá também satisfazer-se sem qualquer outra intervenção, uma vez que, em sendo uma medida satisfativa, não comporta a propositura da ação principal, a rigor do art. 806 do CPC.

4.4 A GUARDA PROVISÓRIA

O instituto da guarda provisória, regulado pela Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), busca a prestação de assistência material, educacional e moral ao menor ou adolescente, durante todo lapso temporal necessário a resolução definitiva sobre qual será a destinação dada ao menor, quando da falta, omissão ou abuso por parte dos pais ou responsável, conforme preceitua o art. 98, II da lei em estudo. A preocupação inicial do ECA é que a assistência ao menor seja prestada por pessoa que integrem o seio familiar daquele, e que a alternativa que visa a colocação do infante em família substituta só passe a existir em casos de extrema necessidade. A família substituta, “é aquela que passa a desempenhar as funções da família consangüínea”. (TAVARES, 2002, p. 34.)

Como requisito essencial para que a colocação em família substituta deve-se levar em consideração a opinião do menor destinatário da medida, desde que este possua aptidão para expressar sua vontade. O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 2º dispõe que criança é a pessoa que possui até 12 (doze) anos incompletos, e que adolescente é a pessoa que se encontra na faixa etária entre 12 (doze) anos completo e 18 (dezoito) anos incompletos.

Sobre a guarda provisória, “(…) constitui a guarda um meio de colocar menor em família substituta ou em associação, independentemente de sua situação jurídica (arts. 165 a 170), até que se resolva, definitivamente, o destino do menor (RT, 616:41, 637:52, 628:106, 610:52, 614:188).” (DINIZ, 2007, p. 577.)

A guarda provisória disciplinada pelo Estatuto não se trata da guarda (unilateral ou compartilhada) prevista no Código Civil, que é decretada pelo magistrado no curso de uma ação de divórcio e/ou dissolução de união estável. As disposições do ECA tem por escopo sujeitar a disciplina a guarda de menor que esteja em momento peculiar de ausência de pais ou de responsável legal por sua criação e educação.

Poderá a guarda provisória ser deferida em sede de medida liminar ou de caráter incidental, em procedimento de tutela ou adoção regulada pelos arts. 36 usque 52 do ECA, é o mandamento do § 1º do art. 33 daquele diploma legal.

Ao detentor da guarda provisória do menor, é atribuído legalmente o direito de opor-se a terceiros, bem como aos pais daquele. Acresce mencionar que apesar de está devidamente regularizada a “posse de fato[11]”, não importa em suspensão ou destituição do poder familiar.

A pretensão do autor poderá ser suprida por intermédio de uma decisão judicial oriunda da Vara da Infância e da Juventude. A decisão que concede a guarda poderá ser proferida, liminar ou incidentalmente, nas ações de tutela e adoção. Apesar da precariedade da decisão proferida em sede de cognição sumária, poderá ser revogada a qualquer momento pelo juiz competente, desde que fundamentadamente e ouvido o Ministério Público, aquela antecipa os efeitos de uma sentença de mérito, satisfazendo previamente, portanto, a pretensão posta em juízo.

A finalidade é regular o que está sendo exercido em desobediência as formalidades estabelecidas pela lei. A sentença que autoriza a guarda judicial proporciona, desde já, a legalidade da pretensão exercida sobre o menor, para todos os fins de direito.

Em apertada síntese, a figura da guarda prevista no § 2º do art. 33 do Estatuto, não se confunde com a modalidade de guarda utilizada nos procedimentos de adoção e tutela. Aquela é utilizada apenas quando o guardião deseja amparar a criança ou o adolescente, sem transformá-lo em seu próprio filho, ou até mesmo, destina-se a autorização para a prática de determinados atos referentes a um procedimento de guarda provisória em trâmite.

O Estatuto, em face da aplicabilidade do princípio do melhor interesse da criança ou adolescente, acabou por restringir a possibilidade de concessão de guarda provisória a família estrangeira. O núcleo familiar estrangeiro, mesmo que residente em território nacional brasileiro está impedido de receber o menor nos regimes de guarda e de tutela. Em contrapartida, a lei não vedou a possibilidade de instituição da guarda ou tutela de menor por parte de famílias brasileiras que residem no exterior.

Segundo José de Farias Tavares o Estatuto é omisso quanto ao termo da vigência da guarda judicial. Expõe ele que existem cinco hipóteses de cessação da guarda, ou seja, poderá cessar automaticamente quando o menor atingir a maioridade civil; quando da emancipação nos termos do art. 5º incisos I usque V; quando da retomada do pátrio poder-dever por parte dos pais que estavam afastados judicialmente; da conversão da guarda em adoção ou tutela; e por fim, extinguir-se-à a guarda pela revogação nos termos do art. 35. Conforme mandamento do art. 169, a guarda poderá ser perdida ou modificada nos mesmos autos do procedimento.

Uma vez sendo conferida a guarda a alguém tido por idôneo perante o Poder Judiciário, não será admissível a transferência do menor para terceiros ou para entidades sem a devida autorização judicial, é o que disciplina o art. 30 do Estatuto. Resultando inconveniência, a qualquer tempo, sobre os interesses do menor, será declarada revogada a guarda, por decisão judicial fundamentada, após ouvido o Ministério Público.

A guarda de menor deve ser estimulada por parte do Poder Público através da assistência judiciária, bem como por subsídios e incentivos fiscais. O guardião ao assumir a guarda, mediante termo nos autos, prestará o compromisso de bem e fielmente desempenhar o compromisso.

Recentemente, mais precisamente em 07 de novembro do corrente ano, o Ministro Francisco Falcão, Corregedor Nacional de Justiça, por intermédio de uma recomendação[12] do conselho ao qual pertence, recomenda aos magistrados responsáveis pelas varas da Infância e Juventude, que só prestem a tutela jurisdicional no sentido de conceder a guarda provisória de crianças menores de 3 (três) anos, a casais ou pessoas que estejam devidamente habilitadas no CNA (Cadastro Nacional de Adoção).

São corriqueiras decisões que concedem guardas provisórias de crianças, de forma aleatória a pessoas ou casais, sem a respectiva consulta e obediência ao CNA. A recomendação do Conselho Nacional de Justiça é no sentido de evitar o surgimento e desenvolvimento de vínculos afetivos entre as partes, vez que, o processo de adoção é demorado, o que resulta, portanto, numa espécie de adoção de nominada de “adoção à brasileira”, pois, desse modo, acaba por desestimular os inúmeros inscritos que esperam, até por anos, e seguem os procedimentos exigidos.

4.5 DA SEPARAÇÃO DE CORPOS OU AFASTAMENTO TEMPORÁRIO DE UM DOS CÔNJUGES DA MORADA DO CASAL

A medida de separação de corpos já encontrava previsão expressa no Código Civil Brasileiro de 1916, art. 223. O Código Civil de 2002 recepcionou o mandamento, com as devidas ressalvas, conforme expressa em seu art. 1.562[13]:

“Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.”

A separação de corpos tem por fundamento legal a função de evitar o debito conjugal, uma vez que o art. 1.566, inciso II, do mesmo diploma determina que, quando da contração do matrimônio, um dos deveres de ambos os cônjuges, é a vida em comum, no domicílio conjugal.

A recomendação do Código Civil é complementada pelo disposto no art. 888, VI do Código de Processo Civil, determinando que o juiz ordene ou autorize, no desenrolar de um processo principal ou anteriormente a sua propositura, o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.

“É através desta medida provisional, de natureza antecipatória, que o juiz autoriza o cônjuge interessado na separação do casal a ficar isento do débito conjugal. Trata-se de uma separação jurídica temporária, onde se busca a autorização para que um dos cônjuges possa deixar o lar, ou para que outro seja compelido a assim fazer, tendo em vist a insustentabilidade da coabitação. Assim, para se evitar o descumprimento do dever de coabitação, com a conseqüente caracterização do abandono do lar, faz-se uso da medida provisional em estudo.” (MOUZALAS, 2012, p.1075.)

Neste aspecto, quando a finalidade da medida, esta “pode ter ainda o de evitar a volta do cônjuge que se ausentou, tornando insuportável a vida ao cônjuge que permaneceu e aos filhos. Ou pode ter o escopo de forçar a saída do cônjuge cuja permanência se haja tornado inconveniente ao outro ao aos seus filhos”. (THEODORO JÚNIOR, 1992, p. 400.)

A respectiva medida, que regula uma circunstância ocorrida no âmbito do laço conjugal, só poderá ser requerida pelos cônjuges, uma vez que somente aqueles são legitimados a requerer a dissolução do matrimônio ou união.

 “Para manifestar o interesse ao uso da medida provisional, é suficiente que um dos cônjuges afirme ser indesejável a vida em comum. Tal circunstância leva à conclusão lógica de que a medida em estudo não tem natureza cautelar, porquanto desnecessária a verificação do periculum in mora para a sua concessão.” (MOUZALAS, 2012, p.1075.)

4.5.1 A APLICABILIDADE DA MEDIDA NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E NA LEI MARIA DA PENHA

A medida de separação de corpos ou afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal também é aplicável nos casos de abuso sexual, maus-tratos ou opressão, quando praticado pelos pais ou responsável legal em desfavor de um menor. Há previsão no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/90, em seu art. 130.

“Art. 130. Verificada a hipótese de maus-tratos, opressão ou abuso sexual impostos pelos pais ou responsável, a autoridade judiciária poderá determinar, como medida cautelar, o afastamento do agressor da moradia comum.”

A legislação no intuito de prestar maior e melhor proteção aos interesses das crianças e dos adolescentes foi alterada em julho de 2011 pela Lei nº 12.415/11, obrigando aos pais, que, afastados judicialmente do lar, prestem alimentos provisórios aos seus dependentes menores, uma vez que não havia previsão a obrigação de alimentar.

Anteriormente a inovação jurídica trazida pelo Parágrafo Único do art. 130, alguns agressores, ao serem afastados do lar, deixavam cumulativamente, de honrar com as obrigações alimentares. Desse modo, a medida de afastamento do lar e a prestação de alimentos foram integradas em uma só decisão.

“Art. 2o O art. 130 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 130. (…)

Parágrafo único. Da medida cautelar constará, ainda, a fixação provisória dos alimentos de que necessitem a criança ou o adolescente dependentes do agressor.”

Com a referida inovação, a lei visa inibir uma dupla punição ao menor, pois, inicialmente agredido física ou psiquicamente, não deverá ver subtraído o seu direito a percepção de alimentos, haja vista que, o agressor é, na maioria dos casos, aquele que prover a família.

A medida de proteção de afastamento do lar também encontra previsão na Lei. 11.340/06, quando restar devidamente constatada a violência doméstica e família contra a mulher. Apesar da natureza criminal da respectiva legislação, o legifero não titubeou em prevê expressamente medida judicial de natureza eminentemente cível.

“Art. 22.  Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.”

O afastamento do lar, domicílio ou local de convivência é uma das espécies de medida protetiva, que poderá ser aplicada pelo isolada ou cumulativamente a figura do agressor. A título de medida cautelar, a decisão que determina o afastamento ou a separação de corpos (art. 23, V), tem condão de assegurar a ofendida o direito não ter violada a sua integridade física e psíquica. Neste aspecto, poderá ainda ser fixado um limite mínimo de distância de aproximação da ofendida ou de seus familiares e até mesmo das próprias testemunhas.

A Lei 11.340/06, agora em compasso com o ECA, já previa expressamente em seu art. 23, III, que, uma vez determinada a medida em esboço, não haverá prejuízo a direitos relativos a alimentos, bens e a guarda dos filhos menores.

5. O PROJETO DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO E AS MEDIDAS DE URGÊNCIA

Por último, sem obrigatoriedade de esgotar o tema, haja vista a tramitação, abrangência e dissenso, cabível se tecer algumas considerações em relação ao Projeto de Lei que visa instituir o Novo Código de Processo Civil.

O anteprojeto do Novo Código de Processo Civil, no que se refere às Medidas de Urgência, não traz consigo mudanças tão substanciais, mantendo-se a essência do gênero do procedimento já estabelecido. A modificação no procedimento das espécies (tutelas de urgência e tutelas de evidência) é o que se apresenta mais complexo, especificamente, o que se refere à atual tutela cautelar, tendo em vista a eliminação do Processo Cautelar do CPC, atribuindo a todas as medidas cautelares um procedimento comum, sem as nuances do vigente CPC.

Ante a exigência de simplificação e modificação no processo capaz de propiciar maior segurança, celeridade e qualidade, tramita no Senado Federal o Projeto 166/2010, dispondo sobre o Novo Código de Processo Civil sob a presidência do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux e relatoria da Professora Teresa Arruda Alvim Wambier.

O referido projeto, visando à existência de procedimentos dotados de maior eficácia e menor complexidade, acabou por abolir, criar e até aperfeiçoar institutos, com ênfase na efetividade processual, e buscando alcançar o voto constitucional por um processo efetivo e de razoável duração insculpida no corpo do art. 5º, LXXXVIII da Constituição Federal de 1988.

Neste sentido:

“Se é verdade que a todo direito corresponde uma ação que o assegura, não precisa o Código enumerar vários procedimentos. E não foi por outra razão que nós eliminamos o livro dos procedimentos especiais, porque eles nada mais eram do que processos de sentença, processos de conhecimento. Na realidade, o que se impunha era a criação de um procedimento único, capaz de ser adaptado pelo juiz, de acordo com o caso concreto.” (FUX, 2010)

Numa perspectiva de inclusão de novéis mecanismos e melhorias na tutela do direito entre as partes litigantes, manifesta-se ainda o Presidente da Comissão:

“Nós vamos esgotar na parte geral do código uma forma específica de justiça para esses casos de tutela jurisdicional, que vai ser a tutela jurisdicional de urgência. Haverá uma previsão da possibilidade do juiz prover de forma urgente e ele vai dar a solução sob a medida que o caso reclama. Nós vamos acabar com o livro de processo cautelar. Isso passa a ser um poder que o juiz tem de defesa da jurisdição. El tem de prestar a Justiça, então não pode deixar que a justiça se frustre. Ele tem de dar uma solução que permita evitar que quando ele for decidir não haja mais possibilidade de obter-se um resultado útil.” (FUX, 2010)

As modificações buscam o aperfeiçoamento do sistema jurídico brasileiro, tendo em vista que as contribuições positivas sobrepõem-se as negativas, reformando e reduzindo a termos mais precisos, institutos que não traziam cunho evolutivo para o direito processual civil, descumprindo a promessa da razoável duração do processo.

Desse modo, verificam-se as especificidades das modificações estabelecidas pelo projeto do Novo CPC, mantiveram-se as tutelas de urgência (fusão entre tutela antecipada e a tutela cautelar) em face do princípio da fungibilidade contido no art. 273 §7º, já abordado em capítulo anterior; e o surgimento da tutela de evidência ou tutela dos direitos evidentes, ampliando, desta feita, os mecanismos de efetivação de direitos.

Frise-se que as novas disposições, recepcionaram, mesmo com pequenas modificações no texto legal, os mandamentos já existentes no atual CPC.

O requerente da tutela dará ensejo à instauração da do processo, indicando a lide, o seu fundamento e a exposição sumária do direito ameaçado e do receio de lesão. Ato contínuo deverá ser o requerido citado para apresentar sua defesa no prazo de cinco dias, ficando desde já advertido que, inexistindo a apresentação de impugnação a decisão, esta produzirá seus efeitos legais, independentemente do autor proceder à formulação do pedido principal.

Da decisão judicial que concede ou nega o requerimento da tutela, deverá sempre, indicar quais são as razões que formaram determinado convencimento do magistrado, devendo estas ser claras e precisas. Dotada de efeito enérgico no âmbito jurídico da parte adversa, negada ou concedida à tutela de urgência, esta decisão se sujeitará a interposição de agravo de instrumento.

Quando da concessão da tutela, a comissão inovou determinando que o referido processo tenha prioridade em sua tramitação, desde que ressalvadas as hipóteses legais de trâmite prioritário

Da concessão da medida de urgência antecedente, o pedido principal será apresentado no corpo dos próprios autos, independentemente do recolhimento de novas custas processuais conforme determina o § 1º art. 282. (MEDINA, 2004.)

Mecanismo inovador trazido pelo Novo CPC é a “estabilização da medida de urgência” inserta no art. 281, § 2º deste código: “Concedida a medida em caráter liminar e não havendo impugnação, após sua efetivação integral, o juiz extinguirá o processo, conservando a sua eficácia.” Não sendo contestada a medida de urgência, esta, será alcançada pelo fenômeno da estabilização da tutela, hipótese em que ocorrerá a dispensa da propositura da ação principal. Os efeitos oriundos da estabilização só cessarão quando tiver sido proposta outra ação por qualquer das partes, e esta, revogar os efeitos daquela, conforme disposto no art. 284, § 2º.

Em caso diverso, sendo impugnada a medida liminar, deverá o autor apresentar o pedido principal no prazo de trinta dias ou no lapso fixado pelo magistrado, é o mandamento do art. 282. Entende-se que “outro prazo que o juiz fixar” é referente à previsão do art. 277 que prevê a possibilidade da concessão de medidas de urgência ex officio pelo juiz.

5.1 TUTELAS DE URGÊNCIA

No corpo de um mesmo Título (Título IX – Tutela de Urgência e Tutela de Evidência) encontrar-se-ão um misto de medidas cautelares e a antecipação de tutela, nos termos do art. 269 do projeto em destaque, tendo em vista que poderá amparar-se na exigência dos requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora, facultando-se ainda a parte, a oportunidade de requerê-la de forma preparatória ou incidental, independentemente qual seja a sua natureza, satisfativa ou não satisfativa.

O Novo diploma processual aborda sobre as tutelas de urgência nos artigos 269 a 286, dispondo o Título IX, Capítulo I, sobre as considerações gerais, e o Capítulo II dedica-se acerca das tutelas de urgências a serem requeridas em caráter antecedente a propositura da ação principal e as serem requeridas incidentalmente.

Apesar da fusão anteriormente exposta, há disparidade quando da produção dos efeitos das medidas, seja cautelar ou antecipatória. No que tange a produção de efeitos numa tutela de urgência cuja natureza seja cautelar, esta, possuirá a particularidade de tornar segura a satisfação da pretensão posta em juízo pela parte requerente, ou seja, nos termos do “art. 269, §2º São medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo.”

E, quando referente à tutela de urgência de caráter satisfatório, antecipará a satisfação que é pretendida pela parte postulante, total ou parcialmente. Prescreve o art. 269, § 1º São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida.

Sobre Tutelas de Urgência:

“Quando aduzimos à tutela de urgência, o que nos vem à mente é uma prestação de justiça imediata que não pode aguardar cumprimento daquelas solenidades inerentes ao procedimento ordinário. Se a tutela é urgente, há uma situação de perigo, de tal sorte que ou o juiz provê ou então haverá, infelizmente, uma denegação de justiça.” ([1] FUX, 2001, p. 51-61.)

Apesar da abolição do atual processo cautelar, o anteprojeto manteve ao juiz o poder geral de cautela (art. 798), agora inserto no art. 270 com a seguinte redação: O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave ou de difícil reparação.”

Algumas disposições foram reaproveitadas, ou seja, subsistiu o critério de fixação de competência para que seja realizada a requisição da tutela de urgência, preparatórias ou incidentais (art. 272), e a responsabilidade do requerente, em sendo o caso de o deferimento da medida causar dano aquele que suportou seus efeitos, conforme art. 274, ambos do anteprojeto. Ressalte-se a fixação de competência nas hipóteses de requerimento de medidas de urgência em ações de competência originária em tribunais ou, em sendo o caso, de recursos pendentes de julgamento, aqueles são os órgãos competentes para apreciação da tutela requerida.

Da análise do texto legal, verifica-se que o legislador procedeu à reunião dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, cautelar e/ou satisfativa, que se encontram dispostos no art. 276 do Novo Código de Processo Civil[14], transcrito a seguir:

“Art. 276. A tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente.”

Destarte, para que haja a concessão da tutela de urgência requerida, será necessário que reste evidenciada a plausibilidade do direito posto em juízo.  Depreende-se da leitura da norma legal que a Comissão de elaboração do anteprojeto do CPC optou por fundir os requisitos da verossimilhança da alegação e o fumus boni iuris, elaborando uma disposição de caráter genérico, restando claro que a exigência da “plausibilidade” é relativa à gradação do convencimento do juiz.

Em apertada síntese, na vigência do atual CPC, no que tange a plausibilidade do direito, o convencimento do magistrado deve ter maior gradação quando da concessão da antecipação de tutela, tendo como fundamento a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação. De modo contrário, para que desperte o convencimento do juiz, este se contenta apenas com a demonstração da fumaça do bom direito, o mero espectro de existência de um direito passível de violação, para que aquele conceda uma medida liminar em sede de procedimento cautelar.

Ademais, para o anteprojeto, além da plausibilidade do direito invocado, exige-se ainda a demonstração da existência de risco capaz de produzir danos irreparáveis ou de difícil reparação.

5.2 TUTELAS DE EVIDÊNCIA

A tutela de evidência, busca alcançar a denominada “justiça adequada” no processo civil brasileiro, com o intuito de garantir a celeridade no trâmite processual, efetividade, a razoável duração do processo e demais princípios constitucionais. Esta nova espécie de medida de urgência tem como fundamento a existência de direitos que se apresentam mais evidentes do que outros, razão pela qual carecem de uma prestação jurisdicional de caráter imediato, dispensando-se o exaustão cognitiva para que seja concedido ao requerente o direito posto em juízo.

O instituto da antecipação de tutela prevista no art. 273 do atual CPC ganhou uma nova roupagem no anteprojeto, sendo denominada de tutela de evidência, disposta no art. 278, do anteprojeto. Haja vista a nova nomenclatura adotada pela Comissão – tutela de evidência, esta será também aplicada nas hipóteses de aplicabilidade da tutela antecipada no atual CPC, ou seja, aplicar-se-á na ação de alimentos, ação de exoneração de alimentos, revisional de alimentos, nas relações de união estável, a exemplo do preenchimento de requisitos exigidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.

No Novo CPC a tutela de urgência não prevê como requisitos obrigatórios primários, a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação, e como requisitos secundários, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou a caracterização do abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

No processo que apresenta requerimento quanto à tutela de evidência, há probabilidade de maior convicção quanto o direito alegado, uma vez que o procedimento da evidência é incompatível com a realização de cognição sumária da demanda, pois, conforme demonstrado posteriormente, a relação processual já estará completa.

Sobre o direito evidente:

“Os fatos, como sabido, são levados ao juízo através das provas, razão pela qual, quando se aduz a direito evidente, diz-se direito evidenciado ao juízo através das provas. Essa característica tem natureza mista material e processual. Sob o ângulo civil, o direito evidente é aquele que se projeta no âmbito do sujeito de direito que postula. Sob o prisma processual, é evidente o direito cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou ao menos impassíveis de contestação séria.” (FUX, 2000, p. 23-43.)

Desta feita, a tutela de evidência requerida pela parte, manifesta-se claramente por intermédio das provas carreadas a petição inicial, tornando dispensável, portanto, que a parte requerente aguarde o deslinde da demanda para ver satisfeito seu direito evidente, o que poderia ser solucionado desde a instauração da lide. O referido mecanismo, em virtude da postulação de direitos mais evidentes que outros, merecem a prestação de uma tutela imediata, dispensando, portanto, a realização de uma cognição exauriente por parte do magistrado, para que possa conferir ao suplicante, o direito pleiteado.

A tutela de evidência, nos termos do art. 269 do anteprojeto, poderá ser requerida antes da propositura da ação principal, bem como no curso do processo, em caráter cautelar ou satisfativo, desde que preenchidos os requisitos exigidos pela novel legislação.

É necessário expor à discordância quanto à atribuição do caráter satisfativo a tutela de evidência, a ser posteriormente discutido neste trabalho.

“Art. 278. A tutela de evidência será concedida, independentemente da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, quando:

I – ficar caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido;

II – um ou mais dos pedidos cumulados ou parcela deles mostrar-se incontroverso, caso em que a solução será definitiva;

III – a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; ou

IV – a matéria for unicamente de direito e houver tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.”

Da leitura dos incisos do art. 278, insta ressaltar o preenchimento de requisito isolado, ou seja, deve haver previamente, a formação da relação processual, uma vez que as previsões dos incisos I e II só restarão caracterizadas após a efetivação da citação, e no inciso III, o pedido só se torna incontroverso quando do escoamento do prazo para apresentação da defesa.

À exceção do disposto anteriormente, o inciso IV do dispositivo acima transcrito, é a única hipótese que permite a concessão dos efeitos da tutela de evidência, sem a efetiva citação do réu. Nestes termos, poderá o magistrado deferir, de plano, a tutela de evidência requerida.

Quanto à natureza cautelar ou satisfativa da tutela de evidência, urge expor os motivos que ensejaram a discordância, refutando a dupla natureza jurídica, perfilhando-se apenas o caráter satisfativo da medida.

Inicialmente, o requisito contido no inciso II do art. 273 do atual CPC é idêntico ao inciso I do art. 278 do anteprojeto, ressalvadas as diferenciações morfológicas. Desta feita, do atual para o novo CPC foi feita a recepção de um requisito de uma tutela de urgência cuja natureza jurídica é evidentemente satisfativa.

Nos mesmos argumentos anteriores incide o incido II do art. 278 do NCPC, sendo uma transcrição literal do art. 273, §6º do atual CPC, acrescentando-se apenas um resultado lógico do sistema processualístico civil, ou seja, quando do desenrolar de um litígio, fatos ou argumentos se mostram incontroversos, a decisão para estes será definitiva, uma vez que a situação jurídica não controversa será tida por todos, como verídica, tornando-se imprescindível de provimento jurisdicional futuro.

Desta feita, uma vez que a decisão judicial satisfaz a pretensão do requerente referente ao pedido que se mostrasse incontroverso, esta, enquadra-se nos requisitos de uma tutela de caráter satisfativo.

O inciso III do art. 278, em uma interpretação extensiva, trata-se de uma inversão no ônus probatório exigido no art. 273 do CPC na parte final do caput. Desse modo, o requerente da medida de evidência deve se valer prova documental irrefutável do direito ora pleiteado, e o promovido, em sede de contestação ao requerimento formulado pelo autor, deverá carrear aos autos prova inequívoca de seus argumentos.

A disparidade existente entre os meios de provas exigidos pelo anteprojeto é referente a instrução probatória das argüições, ou seja, deverá o autor, para lograr êxito na concessão, instruir a inicial com uma prova documental irrefutável, e o réu, poderá fazer uso de qualquer meio de prova, desde que seja inequívoca.

Mais uma vez, em sendo o caso da decisão judicial conferir ao requerente a tutela pretendida, adiantando o resultado do provimento final, esta terá natureza satisfativa.

Por fim, da análise do incido IV, depreende-se também a natureza jurídica satisfativa da medida. Uma vez sendo a matéria unicamente de direito ou havendo tese firmada em julgamento de recursos repetitivos ou em súmulas vinculantes acerca do que versa o postulado pelo autor, prescindirá a lide de instrução probatória, subsistindo, portanto, alta probabilidade de o provimento judicial final ser o requerido pela parte suplicante, concedendo, desta feita, a medida pleiteada.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A morosidade na prestação jurisdicional não é uma problemática atual. A demora para a prolação de uma decisão judicial, em especial, nas varas de família tem ensejado o descrédito do Poder Judiciário, uma vez que aquele que põe em discussão um direito de natureza fundamental e indisponível espera, ao menos, ver-se parcialmente satisfeito, no menor lapso temporal possível, uma vez que o processo é um instrumento por meio do qual se realiza a justiça, consequentemente, a vontade do povo.

É fato que as medidas estudadas durante todo o desenvolvimento deste trabalho, são capazes de prestar uma solução antecipada capaz de fazer contentar-se o suplicante, entretanto, é intrínseca as respectivas decisões judiciais, a natureza de precariedade ou provisoriedade, seja a decisão seja antecipatória ou liminar. As inúmeras medidas disponíveis no Direito Processual Civil são suficientes, bem como aplicáveis as peculiaridades das demandas do Direito de Família, ademais, acabam por interferir na decisão de qual medida é mais apropriada para ser aplicada ao caso real.

Na busca por um Judiciário mais célere, o Projeto do Novo Código de Processo Civil extirpou do ordenamento jurídico alguns dos mecanismos de impugnação as decisões judiciais. Mais especificamente, no que tange ao instituto da tutela antecipada e dos procedimentos cautelares houve uma fusão, culminando na abolição de todo o Procedimento Cautelar, criando o Livro Tutela de Urgência e Tutela da Evidência.

O que a comissão de elaboração do Novo CPC quis, foi estabelecer um único procedimento que abarcasse inúmeras hipóteses, neste aspecto o Ministro do STF e Presidente da Comissão, destaca que “na realidade, o que se impunha era a criação de um procedimento único, capaz de ser adaptado pelo juiz, de acordo com o caso concreto” (FUX, 2010) Recife o que visa corroborar que o princípio da razoável duração do processo insculpido na Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXVIII encontra aplicabilidade no Direito Brasileiro.

Dessarte vê-se no Novo Código de Processo Civil uma saída que, se corretamente aplicado, será capaz de reduzir o tempo de duração de um processo, apesar de que, mesmo com a nova redação, foi mantida a essência de cada medida, de modo aperfeiçoado.  A reforma foi restrita ao CPC, quando também deveria ter se estendido a toda a infraestrutura de qualificação de pessoal e a todo o emaranhado de leis que estabelecem ritos especiais ou que regulam o mesmo direito, só que de forma fracionada no tempo, tal como, o direito a percepção de alimentos. 

 

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Notas:
 
[1] Lei que inseriu no ordenamento jurídico brasileiro o micro sistema de proteção ao consumidor denominado de Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
[2] O Estado exerce sua jurisdição através do "poder-dever" de aplicar a legislação pátria aos casos concretos, visando, portanto, a solução da contenda por intermédio do Poder Judiciário, assegurando a devida proteção ao titular de um direito subjetivo em posição juridicamente vantajosa. 
[3] O recurso de agravo na modalidade retida terá o seu conhecimento retardado e condicionado a interposição de eventual recurso de apelação, por quê não preenche o requisito de potencial existência de dano ao recorrente.  É considerável ressaltar ainda, quando o pronunciamento interlocutório negar provimento ao pleito de antecipação de tutela que tenha por fundamento legal o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o recurso de agravo a ser interposto será obrigatoriamente na modalidade de instrumento, no prazo de 10 dias, nos termos do art. 522 do CPC, devendo ser conhecido de imediato.
[4] Art. 15.  Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.
[5] Art. 273, § 4º – A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
[6] Art. 804 – É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.
[7] Disponível em http://www.dji.com.br/codigos/1973_lei_005869_cpc/cpc0796a0812.htm com acesso em 24/10/2012. 
[9]  Art. 1.699. Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.
[10] Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11804.htm> com acesso em 18/10/2012 
[11] A expressão posse de fato, utilizada impropriamente pelo legislador no corpo do § 1º do art. 33 do ECA, não é aceita no âmbito do Direito, vez que o próprio ordenamento jurídico brasileiro veda a possibilidade de alguém exercer sobre outro alguém, sua posse. Por posse de fato, entende-se guarda de fato.
[12]  Disponível em <www.ibdfam.org.br/novosite/imprensa/direito-de-familia-na-midia/detalhe/6549> com acesso em 12/11/2012
[13] Código Civil. Disponível em http://ww.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_1548_a_1564.htm acessado em 14/11/2012 
[14] Disponível em: <www.senado.gov.br/atividade/GetPDF.asp?t=84033>, com acesso em 15/10/ 2012.

Informações Sobre o Autor

Clodoval Bento de Albuquerque Segundo

Bacharel em Direito pela Faculdade de Campina Grande – FAC/CG. Advogado Militante. SÃcio proprietário no escritório Paulino Albuquerque Advocacia. Pós-Graduando em Direito Previdenciário pela Ordem dos Advogados do Brasil Subseccional Campina Grande Estado da Paraíba


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