Contratos Eletrônicos

A Revolução Cibernética é também uma transformação
de pensamentos, uma mudança de rumos no estudo do Direito. As novas realidades
na esfera das relações jurídicas no que concerne ao avanço da tecnológica,
reclamam um novo Direito com parâmetros mentais condizentes a desafios
absolutamente novos, que não encontram respostas pela simples respristinação
tardia ou soluções particularistas trazidas por arcaicos institutos.

Um dos temas
relevantes em
Direito Eletrônico é, sem dúvida, o que diz respeito aos
contratos eletrônicos. Assinatura digital ou firma eletrônica, modos de
expressão da vontade de contratar dentre outras situações em que a
interpretação e a legislação vigente mostra-se inapta a resolver de forma
completa e eficaz as pendengas surgidas no e pelo mundo virtual. A seguir
veremos algumas características essenciais que envolvem esse contrato no que
concerne a conceito, tipos e objeto.

A conceituação
mais abrangente e suscinta que encontramos em doutrina é a do Prof. Sandro
Zumaran (1) quando diz que os contratos
eletrônicos são aqueles para cuja celebração o homem se valha da tecnologia
informática podendo consistir seu objeto de obrigações de qualquer natureza.

Na Argentina
Ernesto Martorel e Jorge Bekerman entendem que a expressão “contratos eletrônicos”
é utilizada pela doutrina tanto nos contratos que contenham estipulações
referentes a bens ou serviços informáticos como aos contratos celebrados
diretamente entre computadores(2).

Magliona Markovith e Lopez Mendel
consideram que existem dois tipos de contratos eletrônicos fundamentais:
aqueles que se referem a bens (equipamentos, periféricos, etc..) e aqueles que
referem-se a serviços (assistência, formação, programas, etc..)(3).

María del Carmen Gete- Alonso
Calera, atenta para a estrutura dos contratos eletrônicos asseverando que são
aqueles cujo o objeto é constituído por um bem (coisa) e por um serviço
informático”(4).

Christian
Hess (5), diz que a expressão “contrato
eletrônico” pode ser entendida em dois contextos: em sentido amplo e ou objetivo, qualquer contrato cujo o objeto seja um bem ou serviço
informático ou relativo a informática; em sentido estrito ou formal, seria
aquele confeccionado por meios eletrônicos independentemente de qual for seu
objeto.

Assim podemos perceber o quanto a
doutrina estrangeira tem avançado nesta matéria porém muito ainda há que ser
feito. As duas principais dificuldades enfrentadas no campo da contratação
eletrônica são as que dizem respeito a segurança (pois os meios
eletrônicos ainda são muito vulneráveis a adulterações de toda a ordem) e a legislação
adequada
e específica (estamos vivendo praticamente em um vazio
legal) sobre o assunto. Assim é o entendimento da Profa. Ana Paula(6) em estudo comparativo conclui que “O
problema principal no que se refere a conclusão de contratos eletrônicos está
na falta de segurança na internet. Os preceitos legais aplicáveis do Direito
Brasileiro não se prestam a regulamentar adequadamente o uso da assinatura
digital, como também deixam em aberto a questão da validade jurídica de
documentos assinados digitalmente. A ausência de legislação nessa área
contribui imensamente para minar a confiança do usuário de internet brasileiro
nesta nova tecnologia, o que impede o desenvolvimento do comércio eletrônico no
país. A necessidade de leis claras e adequadas disciplinando o assunto é
premente”.

Precisamos então urgentemente de
estudos que viabilizem a instrumentalização de meios que permitam dar segurança
legal para aqueles que desejem contratar pela via eletrônica com o intuito de
fomentar as relações comerciais em todos os setores que necessitam desta
prática para sobreviver no atual mundo competitivo atentando para as
determinações constantes na lei a ser tomada como standart sobre o assunto a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico
de 1996 pois contém um plano abrangente no sentido de ser aplicável e
compatível com diversos sistemas normativos. Uma espécie de base fundamental
para a construção de uma legislação interna conveniente as necessidades
peculiares de nosso país permitindo uma maior adequação as diretrizes
internacionais de comércio eletrônico.

Alertamos por fim as pessoas que
almejem ampliar seus horizontes e utilizar os meios eletrônicos para contratar
que procurem um especialista na área pois sem as devidas instruções aquele
negócio que a princípio traria economia e rapidez pode se transformar em uma
lide de proporções desastrosas que facilmente poderão chegar ao STF e levar
milênios para ser resolvida.

Quaisquer dúvidas poderão ser
esclarecidas com o Prof. Mário Antônio Lobato de Paiva pelo e-mail: [email protected]
e o livro que indicamos sobre o assunto é da Professora Ana Paula Gambogi
Carvalho intitulado “Contratos via Internet, editora Del Rey, 2001, Belo Horizonte.

Notas:

(1) ZUMARÁN, Sandro. La
Contratación Electrónica. [on line] [capturado em 05 de
julho de 2002]

<http://www.ipce.org.pe/contraelec.htm>

(2) Cfr. MARTORELL, Ernesto
Eduardo. Tratado de los contratos de
empresa.
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1997, Tomo III, p. 637.

(3) Cfr. MAGLIONA MARKOVITH,
Claudio Paúl y LOPEZ MEDEL, Macarena. Delincuencia
y fraude informático. Derecho comparado y Ley Nº 19.223.
Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, 1999, p. 29.

(4) GETE-ALONSO CALERA, María
del Carmen, La Ley, p.
1036,
citada por Carlos VATTIER FUENZALIDA en su trabajo: En torno a los contratos electrónicos, en:
ALTERINI, Atilio Aníbal; DE LOS MOZOS, José Luis y SOTO, Carlos Alberto;
“Instituciones de Derecho Privado – Contratación Contemporánea”, Ob. Cit., Volumen 2, p. 19.

(5)
HESS, Christian. Contratos informáticos: propuesta de clasificación para
efectos didácticos. [on line] [capturado em 05 de julho de 2002],
<www.alfa-redi.org>

(6) CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via internet, 1O.
edição, Del Rey, Belo Horizonte-MG, 2001


Informações Sobre o Autor

Mário Antônio Lobato de Paiva

Advogado em Belém; sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática – IBDI; Presidente da Comissão de Estudos de Informática Jurídica da OAB-PA; Conferencista


Contratos eletrônicos

1. Introdução:

É da natureza humana a extrema
criatividade, não reconhecendo esta qualquer limitação imposta pelos
conhecimentos científicos de uma determinada época. Assim, os limites que a
ciência pretende serem intransponíveis em dada etapa histórica de seu
desenvolvimento, vêm se mostrando apenas como marcos na evolução dela mesma,
sendo reiteradamente ultrapassados pelo desenvolvimento de novas tecnologias.

Na década de 70, para agilizar e
garantir o funcionamento e segurança das informações contidas nos computadores
utilizados para fins militares, nos Estados Unidos foi desenvolvido um sistema
de interligação daqueles em
rede. O mesmo sistema de interligação de redes locais veio
posteriormente a ser utilizado pelas universidades americanas e laboratórios de
pesquisa.

Este conceito de interligação de redes
locais foi que deu origem à rede mundial de computadores, denominada Internet.
Com o seu advento, viu o mundo nascer um campo inteiramente novo no que diz
respeito às relações entre os indivíduos.

Sem sair de casa, o usuário da rede
pode se comunicar com outras pessoas que se encontram nos rincões mais
afastados do planeta. Havendo, onde quer que seja, um computador conectado à
rede, haverá comunicação, troca de informações e mesmo comércio.

As sociedades não são entidades
estáticas, evoluindo continuamente com o passar dos tempos, de forma que o
direito, ao visar regular os hábitos e atividades sociais,
deve necessariamente acompanhar esta evolução, alterando ou dando novas
interpretações às regras jurídicas existentes em cada país.

Competindo ao Direito regular as
relações entre os indivíduos, dando-lhes segurança e estabilidade nas relações
jurídicas que estabelecem, também a ele compete a
regulamentação das relações que se originam das facilidades proporcionadas pela
Internet.

Um exemplo claro das mudanças levadas a
efeito pela crescente utilização das facilidades e agilidade próprias da rede
mundial de computadores, está na presente e crescente dispensabilidade dos
documentos físicos que façam prova da consumação de um contrato. Mesmo a
assinatura deste, até então levada a efeito pela rubrica de próprio punho dos
contratantes, vem sendo substituída pela denominada assinatura digital.

Este novo campo que se abre para as
relações transindividuais, contudo, traz consigo um
problema já velho conhecido do Homem, o da segurança na transmissão de
informações. Assim é que, atualmente, se vêm buscando dar segurança e
fidedignidade às transações e transferência de informações via Internet.

Cabe ao Direito regular tais situações,
visto que já se constituem numa realidade no dia a dia daqueles que se utilizam
da Internet nas suas transações, seja através de uma releitura de suas regras,
seja por meio da edição de novas normas que permitam lidar satisfatoriamente
com esta nova realidade.

2. Teoria das Obrigações Contratuais:

Podemos definir contrato como uma
espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral,
dependente, para sua formação, do encontro da vontade das partes, que cria para
ambas uma norma jurídica individual reguladora de interesses privados. Assim
sendo, tem ele por fundamento a vontade humana, atuada conforme a ordem
jurídica vigente, que lhe dá força criativa. É norma jurídica individual posto
que estabelece direitos e obrigações, em regra, apenas
entre os contratantes.

São, pois, dois os elementos
componentes da noção de contrato: o estrutural, que requer a
convergência de duas ou mais vontades contrapostas; e o funcional, que
diz respeito à composição daqueles interesses contrapostos, contudo
harmonizáveis, com o fito de constituir, modificar ou extinguir relações
jurídicas de natureza patrimonial.

Por se constituir em um negócio
jurídico, o contrato deve atender, para sua validade, aos requisitos
subjetivos, objetivos e formais contidos no art. 82 do Código Civil, que são:
agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.

Os requisitos subjetivos são: a
existência de duas ou mais pessoas, posto ser o contrato um negócio jurídico
bilateral ou plurilateral; capacidade genérica das
partes contratantes para os atos da vida civil; aptidão específica para
contratar; e consentimento das partes contratantes.

São objetivos os seguintes requisitos,
que dizem respeito ao objeto do contrato: objeto lícito, ou seja, que não seja
contrário à lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes;
possibilidade física ou jurídica do objeto; determinação do objeto, que deve
ser certo ou, ao menos, determinável; e ser o objeto susceptível de valoração
econômica.

Os requisitos formais dizem respeito à
forma do contrato, sendo que atualmente a regra é a liberdade das formas, donde
a simples declaração de vontade tem o condão de originar uma relação
obrigacional entre as partes, gerando efeitos jurídicos independentemente da
forma de que seja revestida. Nos casos onde a forma é da essência do contrato,
a lei assim o determinará. Não o fazendo, vigora o princípio da liberdade das
formas.

O acordo de vontades, indispensável
para a formação da relação contratual, se expressa de um lado pela oferta e de
outro pela aceitação. São esses dois os elementos indispensáveis para a
formação dos contratos.

A oferta ou proposta é a declaração de
vontade, dirigida de uma pessoa a outra, através da qual a
primeira manifesta a sua intenção de se vincular, caso a outra parte
aceite. É ela a declaração unilateral de vontade oriunda do proponente. Tem por
característica vincular aquele que a formula, salvo se o contrário resultar dos
próprios termos da proposta, da natureza do negócio ou das circunstâncias do
caso concreto. Posto ser vinculante, deve conter
todos os elementos essenciais do negócio jurídico proposto, de forma que deve
ser séria, completa, precisa e inequívoca.

A policitação
implica na sua obrigatoriedade, como regra geral,  constituindo-se,
pois,  no ônus de o policitante não a revogar
por um determinado período de tempo, sob pena de ressarcimento das perdas e
danos. Esta obrigatoriedade, contudo, não é absoluta, prevendo o Código Civil,
em seus arts. 1.080 e 1081, as situações onde a
oferta não será obrigatória, que são: existência de cláusula expressa que lhe
retire a força vinculante; se da própria natureza do
negócio flui a falta de obrigatoriedade da proposta; deixa de ser obrigatória a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não é
imediatamente aceita, ou se, feita sem prazo a pessoa ausente, ocorrerem uma
das seguintes situações: estando o oblato ausente,
haja transcorrido tempo suficiente para que dela tomasse ele conhecimento e
enviasse resposta ao policitante (prazo moral); tendo
sido estipulado prazo para a espera da resposta, não seja ela expedida dentro
dele; tendo o proponente se arrependido de oferta já remetida, não haverá
obrigatoriedade caso a retratação anteceda ao recebimento daquela ou lhe seja
concomitante.

Fora dos casos acima expostos a oferta
é obrigatória ao ofertante, sob pena de indenização
dos prejuízos causados ao oblato pela recusa em
cumpri-la.

Aceitação é a manifestação de vontade
por parte do oblato, que, levada a
efeito dentro de determinado prazo, em aderir à oferta feita pelo policitante, em todos os seus termos, através da qual se
tem por concluído o contrato, caso chegue oportunamente ao conhecimento deste
último.

Poderá a aceitação ser expressa ou
tácita, salvo nos contratos solenes. Deve ainda ser oportuna, ou seja, que
tenha sido formulada dentro do prazo concedido pelo policitante.
Não havendo prazo determinado a oferta perdurará até que haja retratação, desde
que esta preceda à expedição da aceitação.

A aceitação deve, ademais, ser integral
e nos moldes da oferta feita. Caso a oferta seja alternativa, deverá o oblato indicar a de sua escolha, ou do contrário o policitante entenderá haver ele consentido com qualquer uma
delas.

Caso o oblato
ofereça sua aceitação, sem, contudo, se submeter aos requisitos componentes da
oferta, haverá, em realidade, uma nova proposta, ficando o proponente da
primeira liberado dela. O mesmo ocorre na aceitação intempestiva, que será
entendida como nova proposta, à qual o primeiro policitante
pode ou não acordar.

Quanto ao momento da conclusão
contratual, este variará conforme se realize entre presentes ou entre ausentes.
Entre presentes a questão não apresenta problemas, posto que as partes se vinculam no momento mesmo em que o oblato
aceita a proposta, quando então há a união coincidente das vontades dos
contratantes.

Caso o contrato se realize entre
ausentes, haverá um intervalo de tempo, mais ou menos longo, entre a aceitação
e o conhecimento dela pelo proponente. Assim a doutrina criou teorias com base
na resposta à oferta a fim de estabelecer o momento em que o contrato pode ser
tido como concluído e, consequentemente, obrigatório para as partes.

A primeira teoria é a da informação ou
cognição, segundo a qual o contrato é tido por concluído no momento em que o ofertante toma ciência da aceitação do oblato.
Isto porque, para esta teoria, não se pode dizer que um negócio jurídico esteja
realizado sem que o proponente e o aceitante tenham conhecimento da vontade um
do outro.

Esta teoria encontra-se hoje em
decadência, posto que dá margem a fraude e má-fé por
parte do ofertante, que poderia, p. ex., conforme a
variação do mercado lhe seja mais ou menos vantajosa, dar por lida ou não uma
aceitação. Enorme seria, nesta hipótese, a dificuldade do aceitante em provar a
ocorrência de fraude ou má-fé por parte do ofertante.

A segunda teoria é a da agnição ou declaração, que entende por concluído o contrato
no instante em que o oblato manifesta sua
aquiescência à proposta. Esta teoria apresenta 3 subespécies que são: da
declaração propriamente dita
, segundo a qual o contrato está concluído no
momento em que o aceitante formula sua aceitação em resposta à oferta,
redigindo a carta, telegrama ou e-mail. Não tem boa acolhida posto que
facilmente o aceitante poderia destruir qualquer prova
da aceitação formulada, destruindo a missiva que a continha; da expedição,
pela qual não basta a formulação da aceitação, sendo indispensável a sua
remessa ao policitante, quando então se entende ter o
oblato feito tudo o que seria necessário para
externar a sua aceitação; da recepção, que entende concluído um contrato
no momento em que o policitante recebe, efetivamente,
a resposta favorável, mesmo que não seja por ele lida. Para esta corrente, não
é necessário que o proponente tome conhecimento da aceitação, bastando apenas
que tenha efetivamente recebido a carta, telegrama ou e-mail que a transmite.

O nosso Código Civil adotou, em seu
art. 1086, a
teoria da agnição na modalidade expedição, salvo três exceções, previstas no art. 1085 e incisos II e III, do
próprio art. 1086, que adotam a teoria da recepção.

Ao determinar que a aceitação será inexistente caso antes ou juntamente com ela chegue a
retratação, o art. 1085 não está contradizendo o art. 1086, mas confirmando-lhe
o conteúdo. Isto porque coloca a aceitação remetida ao policitante
na mesma situação e submetida à mesma regra da proposta remetida ao oblato ausente.

As outras duas exceções, constantes dos
incisos II e III do art. 1086, são as seguintes: o inciso II estabelece que o
contrato se consuma no momento da recepção, caso o
proponente tenha se comprometido a esperar pela resposta; e o inciso III
determina que o contrato não se consuma pela expedição da resposta, caso não
tenha ela chegado dentro do prazo convencionado.

Havendo um momento em que efetivamente,
ou por presunção, as vontades convergem, surgindo o contrato, claro está haver
também um lugar determinado para se entender efetivada a sua celebração.

Apesar de o Código Civil haver adotado
a teoria da expedição da aceitação, sob o ponto de vista do tempo do contrato,
adotou, quanto ao lugar da celebração do mesmo, o da expedição da oferta.

A determinação do lugar onde se tem por
concluído o contrato é de suma importância para se determinar, não apenas o
foro competente, mas também a lei a ser aplicada à relação contratual. Conforme
o art. 9º, § 2º, da LICC, a obrigação oriunda de contrato é reputada
constituída no lugar em que reside o proponente, de forma que, se o ofertante residir na Alemanha, os efeitos do negócio
jurídico reger-se-ão pelas leis daquele país.

3. Contratos eletrônicos:

Neste item tentaremos correlacionar a
teoria das obrigações contratuais, acima resumida, aos contratos eletrônicos, a
fim de verificar a sua eficácia e validade, tendo em vista que, desde 1916, o
contrato verbal é admitido como válido.

Como dito mais acima, contrato pode ser
definido como a espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependente, para sua formação, do encontro da
vontade das partes, que cria para ambas uma norma jurídica individual
reguladora de interesses privados.

Esta definição é perfeitamente
aplicável aos contratos eletrônicos, posto que do seu conteúdo se depreende inexistir qualquer elemento incompatível com os mesmos.
A natureza bilateral do negócio jurídico é perfeitamente identificável nos
contratos eletrônicos, bem como a sua formação pressupõe o encontro da vontade
emanada das partes contratantes, tal qual nos contratos em geral. Assim sendo,
são eles perfeitamente aptos a produzirem os efeitos jurídicos inerentes aos
contratos, fazendo lei entre as partes.

Estão presentes também nos contratos
eletrônicos os elementos estrutural, que pressupõe a convergência de duas ou
mais vontades; e funcional, pela composição dos interesses
contraposto de ambas as partes, com o fim de constituir, modificar ou
extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Quanto aos requisitos de validade dos
contratos, verificaremos se os contratos eletrônicos os observam na sua integralidade.

Os requisitos subjetivos de validade
dos contratos, que são: a existência de duas ou mais pessoas, por serem os
contratos bilaterais; capacidade genérica das partes contratantes para os atos
da vida civil; aptidão específica para contratar; e consentimento das partes
contratantes; são absolutamente passíveis de atendimento nos contratos
eletrônicos, não existindo aí qualquer barreira a esta forma de contratação.
Por trás de seu computador, o usuário é uma pessoa real, de forma que, desde que
possua capacidade para contratar, nada impede que, por meio daquele
instrumento, contrate com quem quer que seja.

São requisitos objetivos, por dizerem
respeito ao objeto da contratação, os seguintes: objeto lícito; possibilidade
física ou jurídica do objeto; determinação do objeto; e ser ele susceptível de
valoração econômica. Aqui também não há empecilhos à aceitação dos contratos
eletrônicos dentro da teoria geral das obrigações contratuais. Ora, o objeto
dos contratos eletrônicos são, comumente, os mesmos dos contratos de compra e venda comuns, diferindo apenas no que diz respeito à forma
da contratação ou meio de entrega, como no caso de compra de programas, que
podem ser recebidos via Internet, pelo processo denominado download.

Já os requisitos ditos formais requerem
uma maior reflexão. Dizem eles respeito à forma pela qual o contrato deverá ser
expresso. Atualmente a regra geral é a da liberdade das forma
para a maioria das contratações, sendo as exceções previstas sempre
expressamente na lei. A contrário senso, inexistindo
lei que determine forma pré estabelecida para um dado
contrato, então será ele válido se levado a efeito sob qualquer forma não
contrária ao direito.

Ora, não existe qualquer vedação legal
à consumação de um contrato pelos meios eletrônicos, de forma que, não exigindo
o objeto da contratação forma prescrita em lei, será ele perfeitamente
admissível como contrato válido e eficaz, apto a produzir os efeitos visados
pela partes contratantes.

Não tendo encontrado qualquer
incompatibilidade dos contratos eletrônicos em face dos requisitos de validade
dos contratos em geral, passamos a estudar a aplicabilidade das fases de
formação dos contratos aos contratos dito digitais.

Como acima referido, o acordo de
vontades que permite a formação dos contratos é expresso pela oferta do policitante e pela aceitação dela por parte do oblato.

A oferta é a declaração de vontade que
o ofertante dirige ao oblato,
por meio da qual aquele manifesta a sua intenção de se vincular aos temos do
contrato que propõe, caso haja a aceitação por parte deste último. Em regra a
oferta é obrigatória para o policitante, salvo as
exceções já tratadas no item anterior.

Nos contratos celebrados via Internet,
a policitação, normalmente feitas nas home pages daquele que
procede à oferta, pode e deve atender aos mesmos requisitos e surtir os mesmos
efeitos imputáveis aos contratos em geral, dentre eles a da obrigatoriedade da
oferta feita. Mesmo as hipóteses nas quais a oferta
não é obrigatória (arts. 1080 e 1081, do CC) se
aplicam integralmente  aos contratos virtuais (vide item anterior),
não havendo aí qualquer ressalva.

A questão não é diferente na aceitação,
manifestação da vontade do oblato em aceitar a oferta
feita, em todos os seus termos, pelo policitante, que
nos contratos virtuais produz o mesmo efeito dos contratos em geral de dar-se
por concluída a relação contratual. Normalmente, nos contratos eletrônicos, a
aceitação se perfaz com a remessa do número do cartão de crédito do oblato, para transferência do valor da mercadoria que
pretende adquirir para o policitante.

A aceitação pode ser expressa ou
tácita, devendo obrigatoriamente ser expressa no caso dos contratos solenes.
Assim sendo, como nesta modalidade contratual a forma é requisito de validade,
os contratos eletrônicos não se prestam a veicular-lhes o conteúdo.

No que diz respeito ao momento da
conclusão dos contratos, a sua variação conforme se realize entre presentes e ausentes não apresenta dificuldades no que concerne aos
contratos virtuais. Tais contratos são realizados entre ausentes, posto não
haver contato direito entre os contratantes, que se utilizam da Internet para
contratar, não se aplicando assim a modalidade de realização entre presentes.
No mais, se aplica tudo quanto acima foi dito sobre o tema, inclusive quanto à
teoria da agnição, na modalidade expedição, e da
cognição, esta última constituindo-se em exceção à regra geral.

Quanto à retratação da proposta feita
ou da aceitação, no caso dos contratos virtuais a matéria torna-se mais melindrosa.
Pela fórmula legal, a eficácia daquela depende de ser ela recebida antes ou conjuntamente
à proposta ou aceitação. Isto não apresenta maiores problemas quando o meio
empregado para a veiculação daquelas são os correios. Se
remetemos nossa aceitação por carta comum, e se, depois, pretendemos nos
retratar, bastaria apenas que enviássemos tal retratação por meio de um Sedex,
que chegará ao proponente ao mesmo tempo, ou mesmo antes, da aceitação
formulada.

No caso dos contratos via Internet, que
normalmente são levados a efeito por E-mail, a remessa da proposta ou aceitação
é quase que instantânea, o mesmo se dando com a retratação. Ora, se a eficácia
da retratação depende de ser ela recebida concomitantemente à aceitação
ou proposta, não importando a data da remessa de qualquer uma delas, surge-nos
ainda uma indagação: deve-se entender por recebido o e-mail, que porta a
proposta ou aceitação, no momento da recepção delas pelo provedor do
contratante?, ou no momento
que esta, do provedor, é descarregada no computador do usuário da rede?

Entendemos que a melhor solução seria a
que entende por recebido o e-mail quando há a descarga do arquivo no computador
daquele a quem é feita a proposta, ou que aguarda a
aceitação, independentemente da data em que o arquivo é recebido pelo provedor
de acesso. De mais a mais, é sabido que, comumente, o login
com o provedor pode apresentar problemas, de forma que, por dias, o usuário
pode vê-se impossibilitado de enviar ou receber e-mails, ou sequer conectar-se
à rede.

Não é menor a complexidade da questão
sobre o lugar onde se deve dar por concluído o contrato, como fator que é da
determinação da legislação que regerá os efeitos dos contratos firmados via
rede mundial de computadores

O art. 9º, § 2º da LICC, norma de sobredireito aplicável aos contratos em geral, determina
que as obrigações resultante do contrato reputam-se
constituídas  no lugar onde residir o proponente.

Ora, residência é a relação de fato,
que se constitui no lugar em que determinada pessoa habita ou tem o centro de
suas ocupações, não se confundindo com o conceito de domicílio, que é jurídico,
criado pela lei, pelo qual se pressupõe estar uma dada pessoa presente em
determinado lugar.

Assim sendo, à primeira impressão, não
apresenta a questão dos contratos virtuais grande
dilema no que concerne à matéria, sendo eles tidos como concluídos no local da
residência do proponente, seja ele na Alemanha, França, etc.

Contudo, alguns autores vêm
questionando a simplicidade da questão, como o faz Walter Douglas Stuber e Ana Cristina de Paiva Franco, no artigo de autoria
de ambos A Internet Sob a Ótica Jurídica (RT 749;66).
Afirmam eles que, nas relações jurídicas originadas via Internet, é
praticamente impossível se determinar em qual território foram levadas a
efeito, sendo, portanto, impossível de se determinar qual a legislação a ser
aplicada aos casos concretos.

Não entendemos assim, porque, se a
referida indeterminação decorre da impossibilidade de se precisar a localização do computador utilizado nas transações por uma
ou ambas as partes, a procedência da proposta e da aceitação será perfeitamente
identificável pela sigla final do E-mail do policitante
ou oblato (p. ex. .BR -> Brasil; .PT ->
Portugal). E, ademais, é óbvio que o oblato haverá de
se certificar do local onde o proponente tem fixada a sua residência, antes
mesmo de assumir qualquer obrigação que seja, posto
ser ela o que realmente importa na determinação da legislação pertinente, e não
o lugar onde se encontra o computador utilizado nas transações.

Lembremo-nos de que a expressão residência
não se confunde com o conceito de domicílio, de forma que o que
realmente importa para determinação da legislação que regerá os efeitos de um
dado contrato, não é a do lugar onde se encontra o computador do qual provém a policitação, mas sim a do lugar onde efetivamente resida o policitante.

4. Sigilo e fidedignidade da proposta e
da aceitação:

Para que as partes interessadas em
contratar tenham certeza da identidade uma da outra, faz-se necessário o emprego
de uma tecnologia ainda em desenvolvimento. Isto porque ambas as partes
devem estar perfeitamente identificadas para que o contrato a ser levado a
efeito produza os efeitos desejados por elas.

A tecnologia citada é denominada
assinatura digital, que se constitui num conjunto de caracteres alfanuméricos,
resultante de complexas operações matemáticas de criptografia, efetuadas por um
computador sobre um documento eletrônico, à qual se dá o nome de “sistema
assimétrico de encriptação de dados”.

Este sistema assimétrico de encriptação de dados requer a utilização de um par de
chaves, uma denominada chave privada e outra chave pública, uma deverá ser
utilizada para encriptar a mensagem, e a outra para desencriptá-la,. Apenas a chave de
um dado par é capaz de desencriptar uma mensagem encriptada pela outra do mesmo par, e vice versa.

Para se ter a certeza de que uma dada
assinatura  procede de uma determinada pessoa, se faz ainda necessário um
sistema de certificação, que recebe o nome de Autoridade Certificante,
encarregado de fornecer os referidos pares de chaves, após a devida comprovação
da identidade do interessado em adquiri-las.

Vejamos com mais detalhes o
procedimento empregado para a produção de uma assinatura digital.

Como dito acima, uma das chaves
componentes do par é denominada chave privada, e a outra chave pública. Pública
porque pode ser conhecida por quem quer que se interesse em se comunicar com o
seu possuidor, é ela de domínio público. Já a chave privada é de conhecimento
exclusivo do seu possuidor, devendo permanecer em sigilo a fim de dar eficácia
ao sistema assimétrico de encriptação.

Também já foi dito que apenas uma chave
do par é capaz de desencriptar a mensagem encriptada pela outra. Daí duas conseqüências importantes
são tiradas:

Primeiro, empregando a chave pública de
alguém se tem a certeza de que apenas e tão-somente o possuidor de um dado par
de chaves poderá ler uma mensagem por ela encriptada,
posto que apenas ele possui a Chave Privada
correspondente capaz de proceder à desencriptação.
Está aí garantido o sigilo de uma proposta. Basta para tanto que o
proponente envie a proposta encriptada pela chave
pública do oblato. Terá assim o policitante
a certeza de que apenas o oblato teve acesso à
proposta feita.

Para que o oblato
tenha a certeza da procedência da proposta, poderá ainda o proponente
“assinar” aquela. Conseguirá ele isto
empregando mais uma vez a encriptação por par de
chaves, agora sendo utilizada a sua própria chave privada, de conhecimento
exclusivo seu, que somente poderá ser lida por sua chave pública, a outra o seu
par. 

O oblato, ao
receber a proposta, esta duplamente encriptada, deverá, inicialmente desencriptá-la
com a chave pública do proponente, tendo assim a certeza de que ela expressa
efetivamente a vontade de contratar daquele, posto que a proposta foi encriptada pela chave privada daquele, chave esta de
conhecimento exclusivo seu. Deverá ainda o oblato
proceder a nova desencripatação,
empregando agora a sua própria chave privada, o que lhe garante o sigilo da
proposta feita.

Para remeter a sua aceitação à proposta
formulada pelo proponente, o oblato deverá empregar o
mesmo sistema, desta vez em sentido inverso, empregando inicialmente sua chave
privada, o que garante a procedência da mensagem, e depois a chave pública do
proponente, como garantia de sigilo. Assim terá este a certeza da procedência
da aceitação recebida e do sigilo da mesma.

O universo criado pela Internet é muito
volátil, de forma que é perfeitamente possível a interceptação de uma mensagem
enviada por pessoa estranha ao negócio jurídico em formação, donde poderão
querer os contratantes garantir a integridade dos documentos eletrônicos que
veiculam a proposta e a aceitação, impossibilitando também o repúdio por parte
do remetente de uma ou de outra. Para tanto poderão eles se utilizar da função
hash
, função que, a partir de uma mensagem de
entrada, produz um código de tamanho fixo na saída. Cada mensagem sobre a qual
se utilize a função hash produz um código
aleatório composto de letras e números, sendo praticamente impossível se
empregar o processo inverso a fim de restaurar a mensagem original.

Empregando a função hash
o proponente, p. ex., obterá um código que será
remetido junto com a proposta. A função será obtida a partir da mensagem
original, antes de ser procedida as encriptações
acima descritas.

Recebendo o oblato
a mensagem encriptada mais o código
obtido via função hash, deverá desencripatar duplamente a proposta a fim de ter acesso à
original. De posse desta, deverá empregar novamente a função hash e comparar o código obtido por si ao código
remetido junto à mensagem recebida. Sendo as duas iguais, poderá o oblato estar certo de que a proposta não sofreu qualquer
adulteração no translado. Se diferentes, a mensagem certamente foi violada.

Deverá o oblato
empregar o mesmo método acima descrito para remeter ao policitante
a aceitação.

De posse destes três sistemas, que
poderão ser empregados das mais variadas forma, e não apenas da forma aqui
exemplificada, aqueles que se interessem por contratar
utilizando-se da rede mundial, poderão fazê-lo com um grau razoável de
confiabilidade na troca de informações, bem como cientes de que o contrato
assim assumido produzirá os efeitos desejados por ambos.

5. Valor probante dos documentos
digitais em juízo:

Este trabalho não objetiva coligir dados acerca do valor probante dos documentos
digitais em
juízo. Contudo, faremos um breve comentário sobre o tema,
tendo em vista estar ele intimamente vinculado ao conteúdo do mesmo.

Para Chiovenda,
documento, em sentido amplo, compreende toda a representação material destinada
a reproduzir determinada manifestação do pensamento, como uma voz fixada
duradouramente (Chiovenda, Instituições de Direito
Processual Civil
, vol. 3º, São Paulo, 1945). Assim sendo, o documento é
produto da atividade humana, destinado a preservar, ao longo do tempo, um fato
ocorrido no mundo fenomenológico.

No que concerne aos documentos
eletrônicos, podem eles ser entendidos como representação material de uma dada
manifestação do pensamento, fixada, contudo, em um suporte eletrônico. Em
decorrência disto, fica dificultada uma interpretação ampliativa das normas
processuais referentes aos documentos, posto que para elas, em sua maioria,
documento é sinônimo obrigatório de escrito.

A validade e eficácia dos documentos
eletrônicos como meio de prova em muito difere das dos documentos comuns, isto
porque apresentam eles uma série de peculiaridades técnico-informáticas que lhe são próprias. Em sede de
direito comparado, a saída encontrada foi a elaboração
de normas específicas sobre o tema que atendessem àquelas peculiaridades. Nos
Estados Unidos, p. ex., foi abandonada qualquer
tentativa de utilização de processos interpretativos das normas vigentes, tendo
vários estados elaborado legislação específica para a legitimação dos
documentos eletrônicos.

Assim sendo, em nossa legislação, por
faltarem normas específicas aplicáveis ao caso, os documentos eletrônicos podem
ser admitidos como meio de prova com fundamento no art. 332, do CPC, que
determina que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos,
ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos
fatos, em que se funda a ação ou defesa”.

Deste artigo se depreende que o rol
existente no código processual é meramente exemplificativo, sendo admitido
qualquer meio de prova desde que legítimo. Aí, indubitavelmente, podem ser
incluídos os documentos eletrônicos.

Contudo, o meio eletrônico é
extremamente volátil, de forma que se faz necessário garantir a integridade e a
procedência de um documento antes de lhe atribuir qualquer valor probante. Como
acima já foi dito, isto pode ser obtido através do emprego de um par de chaves,
componentes do sistema assimétrico de encriptação de
dados, fornecido este por uma Autoridade Certificante.

No Brasil, a única Autoridade Certificante existente é privada e denominada Certsign, com sede no Rio de Janeiro. Esta AC segue
práticas internacionais a fim de proceder a
identificação daqueles interessados em adquirir um par de chaves. O
procedimento empregado pela Certsign, que mantém um
contrato de emissão de assinaturas digitais registrado num cartório de registro
de títulos e documentos, visa garantir àqueles que pretendem trocar documentos
via Internet a identidade daqueles com quem
contratarem.

Havendo interesse entre duas pessoas de
trocarem documentos virtuais, deverão elas antecipadamente verificar o registro
do certificado uma da outra, junto à CA, a fim de
terem por comprovada a identidade do outro contratante.

Sendo praticamente impossível a emissão
de dois pares de chaves idênticos, está garantida a identidade pessoal do
futuro contratante, de forma que a certificação digital, levada a efeito pela CA, tem o condão de legitimar os documentos
eletrônicos como meio de prova.

Conclusão:

A Internet é uma realidade que não pode
ser negada, como também não podem ser negadas as facilidades que vem trazendo
ao cotidiano das pessoa comuns. Se
incumbe ao Direito regular os negócios jurídicos de uma forma geral, com
mais razão deverá ele tratar dos contratos levados a efeito via Internet, com
todas as peculiaridades que os envolve.

Muito trabalho e estudo deverá ser
levado a efeito tanto pela legislação e quanto pela doutrina, posto que nem
sempre será possível a aplicação analógica das normas
ora existentes às peculiaridades apresentadas pelos contratos eletrônicos.

As modernas tecnologias de proteção ao
comércio eletrônico dão certa estabilidade e confiabilidades às transações
ocorridas no meio eletrônico. Contudo, ao mesmo tempo que
tais tecnologias são desenvolvidas, contra medidas são adotadas por aqueles
interessados em se aproveitar de um meio tão efêmero e volátil para obter
vantagens indevidas.

Àqueles que pretendem se utilizar do
universo virtual nas suas transações comerciais deve ser garantido um mínimo de
segurança nas relações jurídicas que vierem a criar, cabendo ao Direito
acompanhar a evolução da genialidade humana a fim possibilitar tal garantia.

Este trabalho teve por objetivo
fornecer um breve esboço das complexidades jurídicas que surgiram com o advento
da Internet, não tendo qualquer pretensão de fornecer soluções ou sequer
propostas de soluções. Estas deverão germinar de estudos mais aprofundados do
tema, do qual, no momento, a doutrina vem se esquivando, limitando-se a
pequenos, tímidos e esparsos trabalhos, tais quais este
que ora apresentamos.

 

Bibliografia:

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito
Civil Brasileiro – Teoria Geral do Direito
. V. 1, 12ª ed. aum. atual. Saraiva,
São Paulo, 1996.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito
Civil Brasileiro – Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais
. V.
3, 10ª ed. aum. atual. Saraiva, São Paulo, 1996.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso
de Direito Civil
. V. 1, 34ª ed. Saraiva, São
Paulo, 1996.

MOREIRA LIMA NETO, José H. B. Aspectos
Jurídicos do Documento Eletrônico
. Outubro, 1998, http:/www.teiajuridica.com.br.

TRUJILLO, Elcio. O Mercosul e a
Documentação Eletrônica
. Outubro, 1998, http:www.teiajuridica.com.br.

Certisign. O que é a
Assinatura Digital
, Outubro, 1998, http:/www.certisign.com.br.

Ministério da Ciência e Tecnologia. Assinatura
Eletrónica
. Portugal, Outubro, 1998, http:/www.missao_si/assine7.html.


Informações Sobre o Autor

Rosana Ribeiro da Silva

Professora universitária na Faculdade de Direito UNIFEOB (http://portal.unifeob.edu.br/novoportal/index.php) nas disciplinas de Direito Processual Civil e Psicologia Aplicada ao Direito, Mestre em Processo Civil pela Universidade Paulista – UNIP, Mestre em Educação do Ensino Superior pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas – PUCCAMP, advogada.


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