Um breve estudo sobre as formas de guarda no direito brasileiro

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Resumo: o presente artigo apresenta uma visão superficial dos institutos da guarda e da visitação, com ponderações sobre os temas, trazendo os entendimentos doutrinários mais modernos e a jurisprudência de nossos tribunais a respeito. Assim, ao final, conclui-se que os entendimentos contrários a guarda compartilha são e as restrições quando ao direito de visitação são totalmente obsoletas e absurdas paras os contextos atuais, optando-se pela guarda compartilha, como forma de por fim a esse emblemático sistema combalido anteriormente dotado, e fazendo com que a guarda unilateral passe a ser uma medida de exceção.

Palavras chaves: proteção dos filhos; poder familiar; guarda; visitação; estudo social.

Sumário: Introito. I. Da proteção dos filhos pela constituição da república. II. Do poder familiar e da guarda dos filhos. III. Das duas modalidades legais de guarda: a compartilhada e a unilateral. IV. Da regulamentação de visita do genitor que não detêm a guarda. V. Do estudo social. VI. Da conclusão.

INTROITO:

Não é mais novidade alguma para toda a sociedade a mudança significativa no conceito de família.

Até pouco tempo, o desenho de uma família convencional era simples – residia em um tripé – pai, mãe e filhos. A rotina deste núcleo, basicamente, consistia na permanência da mãe no lar para cuidar e zelar pela educação dos filhos enquanto o pai trabalhava para sustentar a prole.

Mas com as evoluções sociais e mundiais, especialmente a partir do final do Século XX e o lumiar do século XXI, adentrando-se a este, o conceito de família antes existente, tornou-se obsoleto e arcaico, uma vez que um novo formato se materializa e se concretizou.

Dentre os fatores que mais contribuíram para esta mudança estão a inclusão da mulher no mercado de trabalho, a separação e o divórcio, mais atualmente com o instituto do divórcio direito, sem mais ter a necessidade de promover a separação.

Atualmente, muitas mulheres passaram a ser responsáveis pelo sustento da casa, tornando-se chefes de família.

Todavia, tais mudanças também trouxeram algumas complicações, especialmente no que pertine ao fator guarda e visitação de filhos, como passaremos a abordar.

I – DA PROTEÇÃO DOS FILHOS PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA:

Quando se trata das crianças e dos adolescentes o nosso sistema jurídico pode ser analisado em duas fases distintas: a primeira que denominamos de situação irregular, no qual a criança e adolescente só eram percebidos quando estavam em situação irregular, ou seja, não estavam inseridos dentro de uma família, ou teriam atentado contra o ordenamento jurídico; já a segunda fase denominada de doutrina da proteção integral, teve como marco definitivo a Constituição Republicana de 1988, onde encontramos no artigo 227, o entendimento da absoluta prioridade, inspirada nas legislação internacional recepcionada pelo Brasil.

A CRFB determina como proteção aos interesses do menor, o dever da sociedade e do Estado de assegurar com absoluta prioridade os direitos fundamentais da criança, repugnando toda forma de violência sexual sofrida por estas indefesas crianças.

Outrossim, dispõe que haverá uma punição severa para todos que venham a praticar atos contrários à moral e aos bons costumes, no intuito de resguardar a integridade física, sexual e o bem estar moral dos menores, consoante o artigo 227, in verbis:

“É dever da família, da sociedade, e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

II – DO PODER FAMILIAR E DA GUARDA DOS FILHOS:

O poder familiar não é um direito sobre a pessoa dos filhos, mas um poder que é exercido sob a limitação consistente no interesse do menor.

Ainda que possa existir, em concreto, conflito de interesses, do ponto de vista legal, não há lide, mas apenas controvérsia sobre o melhor modo de tutelar-se o interesse único a se considerar, que é o do incapaz.

WALDIR GRISARD FILHO esposa que:

“Não é o litígio que impede a guarda compartilhada, mas o empenho em litigar, que corrói gradativa e impiedosamente a possibilidade de diálogo e que deve ser impedida, pois diante dele 'nenhuma modalidade de guarda será adequada ou conveniente.” (Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 205).

Por essa razão, destituição ou suspensão do poder familiar, é regulada pelos artigos 155 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente veio a ratificar tais direitos previstos na Carta Magna, uma vez que prioriza o interesse do menor, conforme salienta o seu art. 3º:

“A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo de proteção integral de que esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.”

O Código Civil, por sua vez, dispõe sobre o assunto da seguinte forma:

i) Os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder familiar (Código Civil, art. 1.630);

ii) Consoante o artigo 1.634, em decorrência do poder familiar, compete aos pais, primordialmente, dirigir a criação e a educação dos filhos menores para proporcionar-lhes a sobrevivência e tudo o que se fizer necessário para uma vida digna, considerando-se a sua peculiar condição de desenvolvimento e formação;

iii) Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer um deles recorrer ao judiciário para a solução do desacordo (Código Civil, art. 1.631, parágrafo único).

III – DAS DUAS MODALIDADES LEGAIS DE GUARDA: A COMPARTILHADA E A UNILATERAL:

Com fundamento nos artigos 1.583 e 1.584 do CCCB, temos que:

“Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o  Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.(…)

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; (…)”

Mais uma vez, WALDIR GRISARD FILHO defende que a exigência de consenso para se deferir a guarda compartilhada “dá foco distorcido à problemática, pois se centra na existência de litígio e se ignora a busca do melhor interesse do menor.” (idem)

A 7ª Câmara Cível do TJRS (Apelação Cível nº 70018528612/2007) tem o seguinte entendimento, acerca do tema:

"A guarda conjunta não significa a divisão de horas da criança com os genitores, o que em tese já ocorre com a visitação acordada. Neste modelo, a criança convive de forma ampliada com ambos os genitores e, embora resida com um deles, ambos participam ativamente de sua educação, o que significa contatos diários, assíduos, obrigando-os a partilhar decisões.”

Toda a legislação pátria direciona-se no sentido de que a guarda deve ser concedida ao genitor que melhor atender ao interesse dos filhos, sendo que este posicionamento, de defesa dos interesses do menor, encontra-se resguardado desde a Constituição Federal, passando pelo Estatuto da Criança e Adolescente até a recente Lei 12.318, de 26/8/2010.

No entanto, quando se esta diante da inviabilidade da guarda compartilha, temos a unilateral, que possui algumas diferenças, quanto a anterior.

Estatui a recente Lei 12.318, de 26/8/2010, em seu artigo 7º:

“atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.”

Sabe-se que tal modalidade de guarda pode ser fixada por consenso ou litígio (quando existem interesses contrários), sendo que em caso de disputa, a lei diz que a guarda será fixada em favor daquele que reunir melhores condições para exercê-la, e mais aptidão para oferecer afeto, integração familiar, saúde, segurança e educação.

A lei não faz quaisquer distinções de preferência que prestigie o pai ou a mãe como guardião, como erroneamente alguns operadores do direito insistem em fazer.

Neste sentido, colaciona-se precedentes do TJRJ:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. DEFERIMENTO DE GUARDA UNILATERAL PELO PRAZO DE SEIS MESES. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO. ART.227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ART.3º USQUE ART.6º E ART.19 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (LEI 8069 DE 13 DE JULHO DE 1990) 1. O artigo 1.589 do Código Civil dispõe: "O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação; 2. Os artigos 1.583 e 1.584, I e II do Código Civil prevêem a guarda unilateral ou a modalidade compartilhada, cabendo ao magistrado adotar critério diferenciado de visitação, diante da situação concreta, notadamente os superiores interesses do menor que se sobrepõem a qualquer outro juridicamente tutelado. Precedentes. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, ART.557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 003563-50.2012.8.19.0000, rel: DES. CARLOS AZEREDO DE ARAUJO, Julgamento: 24/07/2012, OITAVA CÂMARA CÍVEL – destacamos)

IV – DA REGULAMENTAÇÃO DE VISITA DO GENITOR QUE NÃO DETÊM A GUARDA:

Vale ressaltar acerca do tema que, tantos os Tribunais Estaduais quanto o próprio Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo no sentido de que, “em ação de guarda de menor deve prevalecer o melhor interesse da criança”, razão acredita-se que, na eventualidade das partes não conseguirem manter o acordo anteriormente pactuado, o julgador poderá deferirá o pedido de regulamentação, sobretudo após os estudos sociais e avaliação psicológica realizados.

O artigo 1.589 do Código Civil dispõe:

"O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.”

Como bem frisou o Desembargador do TJDF ASDRUBAL NASCIMENTO LIMA:

“O direito de visitação deve ser concedido ao pai de forma a propiciar maior aproximação com os filhos, dada a importância do vínculo familiar para o desenvolvimento da criança. (…)” (APC 20030510013516, 5ª Turma Cível, DJ 25/08/2005 p. 175)

Ainda sobre o tema, merece ser trazido a baila aresto do TJRJ:

“DIREITO DE FAMÍLIA – AGRAVO DE INSTRUMENTO DEMANDA DE REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS MOVIDA PELO AGRAVADO – DIREITO FUNDAMENTAL DA CRIANÇA DE MANTER O CONVÍVIO FAMILIAR, CONSOANTE ART. 227 DA CRFB/88 E ART. 19 DO ECADIREITO INERENTE AO PODER FAMILIAR (ART. 1631 DO CC/02 E ART. 226 DA CRFB/88), QUE DEVE SER EXERCIDO POR AMBOS OS GENITORES EM IGUALDADE – ESTUDOS SOCIAL E PSICOLÓGICO QUE SUGERIRAM A AMPLIAÇÃO DO CONVÍVIO COM O GENITOR, CUJA VISITAÇÃO FOI REGULAMENTADA EM FINAIS DE SEMANAS ALTERNADOS – NECESSIDADE DE SE DISSOCIAR O CONFLITO PESSOAL QUE ENVOLVE AMBAS AS PARTES (EX-CASAL) DO DIREITO DOS FILHOS A UMA CONVIVÊNCIA SALUTAR COM SEUS PAIS – DECISÃO QUE SE MANTÉM. 1. Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto contra decisões do Juízo da 6ª Vara de Família da Comarca da Capital, que, em ação de guarda ajuizada pelo ora agravado em face da ora recorrente, modificou a forma pela qual o recorrido deverá exercer a visitação menor filha do casal. 2. Direito fundamental de toda criança e adolescente de manter o convívio com a família, principalmente com a figura dos genitores, para que tenha um desenvolvimento saudável, uma vez que se funda na necessidade de cultivar afeto e firmar vínculos familiares. 3. Convívio familiar que é uma garantia prevista na Constituição da República e no Estatuto da Criança e do Adolescente, e tem como objetivo atender ao melhor interesse do menor. 4. Da análise do material probatório trazido a lume, se verifica que a lamentável situação de beligerância entre as partes, em detrimento de sua filha menor, já se arrasta por dois anos, envolvendo não só a forma de convívio da menor, como também a própria e conturbada separação do casal, conforme se infere dos feitos de n°0260633-39.2010.8.19.0001 e 02044694-74.2010.8.19.0001, onde controvergem os ex-cônjuges. 5. Ao longo somente dos presentes autos deste agravo de instrumento, que já se encontram com três volumes, e mais de quatrocentas páginas, é possível constatar que foram inúmeras as altercações envolvendo agravante, agravado e mesmo sua filha que, ainda que por via reflexa, vem colhendo os deletérios efeitos da renhida refrega travada entre seus pais. 6. Com base nos mencionados pareceres, o juízo a quo, acertadamente, fixou a visitação nos moldes acima descritos, que, destaque-se, não se dissocia em nada dos padrões de visitação estabelecidos comumente, devendo, por tal razão, ser mantida, máxime porque recomendada por profissionais da equipe psicossocial do juízo e chancelada pelo Ministério Público em ambos os graus. VOTA-SE POR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO 0055128-83.2012.8.19.0000, 2ª Ementa – rel: DES. MARCELO LIMA BUHATEM – J: 12/12/2012 – 4ª CAMARA CIVEL – destacamos)

Toda a legislação pátria e internacional, partindo-se da própria Constituição Federal, passando pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n. 12.318, de 26 de agosto de 2010 (Alienação parental), assim como a doutrina e a jurisprudência são direcionadas para a preservação do melhor interesse das crianças.

Acerca do assunto, dispõe o artigo 10 da Convenção sobre Direito da Criança, quanto a visitação dos filhos aos pais e do acompanhamento daqueles com esses, in expressis:

“Artigo 10

1. De acordo com a obrigação dos Estados Partes estipulada no parágrafo 1 do Artigo 9, toda solicitação apresentada por uma criança, ou por seus pais, para ingressar ou sair de um Estado Parte com vistas à reunião da família, deverá ser atendida pelos Estados Partes de forma positiva, humanitária e rápida. Os Estados Partes assegurarão, ainda, que a apresentação de tal solicitação não acarretará conseqüências adversas para os solicitantes ou para seus familiares.

2. A criança cujos pais residam em Estados diferentes terá o direito de manter, periodicamente, relações pessoais e contato direto com ambos, exceto em circunstâncias especiais. Para tanto, e de acordo com a obrigação assumida pelos Estados Partes em virtude do parágrafo 2 do Artigo 9, os Estados Partes respeitarão o direito da criança e de seus pais de sair de qualquer país, inclusive do próprio, e de ingressar no seu próprio país. O direito de sair de qualquer país estará sujeito, apenas, às restrições determinadas pela lei que sejam necessárias para proteger a segurança nacional, a ordem pública, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades de outras pessoas e que estejam acordes com os demais direitos reconhecidos pela presente convenção.

Vale destacar o entendimento já firmado por nossos Tribunais, Mutatis Mutantis, aplicável à espécie, em especial aresto de lavra do Desembargador do TJSC XAVIER VIEIRA:

"O direito de visita, segundo a melhor exegese do art. 15 da Lei do Divórcio, visa a preservação do afeto resultante do vínculo da paternidade. Da parte do pai, ou da mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, tem o sentido maior de dever. Dentre as necessidades fundamentais do ser humano, no alvorecer de sua existência, avultam a necessidade de amor e de segurança afetiva. Equivocam-se, desafortunadamente, os pais, quando colocam em primeiro plano o seu direito, antepondo-o ao dos filhos, eis que são estes os detentores dessa primazia. Ao regulamentar as visitas o juiz deve estar atento aos superiores interesses das crianças pertencentes a famílias monoparentais. Em casos excepcionais, e só nesses, as visitas podem ser suspensas, quando comprovadamente nocivas à saúde física e mental dos visitados. Afora isso, qualquer frustração do intercâmbio afetivo é prejudicial ao educante." (Ac. Unânime da 2ª Câm. do TJSC, na Ap. nº 32.044, julgada em 19.12.89; JC – 65/152. destacamos)

Para o Desembargador do TJRJ, GUARACI DE CAMPOS VIANA, “ (…) DEVE SER PONDERADO, QUE O DIREITO DE VISITA NÃO É DO PAI OU DA MÃE, MAS DA CRIANÇA, QUE PRECISA CONVIVER COM AMBOS. (…)

(…) tem-se que a regulamentação de visitas materializa o direito do filho de conviver com o genitor que não detém a guarda, assegurando o desenvolvimento de um vínculo afetivo saudável entre ambos os pais e deve ser pautada no melhor interesse da criança, que, em regra, é a convivência com os pais, de forma que ambos participem de sua formação. A convivência paterna, a não ser em casos extremos, é um direito da criança que precisa ser respeitado, tendo em vista constituir inegável benefício ao incapaz. (…)” (TJRJ, APELAÇÃO n. 0366884-52.2008.8.19.0001, 19ª CÂMARA CÍVEL, J: 07/08/2012. destacamos)

          No mesmo sentido:

“GUARDA. Agravo de instrumento – Decisão que deferiu a guarda provisória das filhas ao pai – Irresignação da mãe – Prevalência dos interesses das menores – Despacho mantido – Recurso conhecido e desprovido. "Quando a guarda é requerida no pressuposto de uma preexistente separação de fato, a tendência é manterem-se as coisas como estão, até que se dissolva a sociedade através de separação judicial. Não se trata, porém, de regra absoluta, pois o princípio a ser observado, na guarda do filho menor, estando o casal separado de fato, é da prevalência do interesse do menor; havendo conflito entre os genitores, o juiz decidirá tendo em vista as circunstâncias de cada caso e sempre no interesse daquele, que preponderará em qualquer hipótese; daí o largo arbítrio de que dispõe os tribunais para estabelecer o que julgar mais acertado em proveito dos menores." (TJSC, AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 96.000621-4, Rel. Des. Orli Rodrigues, J: 20.08.1996. destacamos)

V – DO ESTUDO SOCIAL:

A respeito do estudo social, “na fase atual da evolução do direito de família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo de legítimos interesses de menor. Deve-se ensejar a produção de provas sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização da justiça.” (STJ, REsp. 4.987-RJ., Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).

Para THEOTÔNIO NEGRÃO (CPC e Legislação Processual em Vigor, 24ª ed. p. 272), “Valendo-se do trabalho do serviço social forense, bem como do permissivo constante nos artigos 332 e 335 do Código de Processo Civil, os juízes vêm determinando o acompanhamento de ações envolvendo guarda de filhos pelos assistentes sociais, através da "sindicância social".

Consoante EDGARD DE MOURA BITTENCOURT, citando a experiência da Corte de Paris, defende a medida: A sindicância objetiva apurar as condições morais, sociais, econômicas e educacionais dos pais, do menor e do meio em que vivem. Com isto, pode o julgador dispor com mais segurança sobre o regime de guarda dos filhos. (Guarda de Filhos, Ed. Universitária de Direito, 1981, pág. 158).

O estudo social e a avaliação psicológica são instrumentos protetivos que integram os procedimentos judiciais que envolvam interesse de criança e adolescente, em auxilia do Juízo, consoante os artigos. 150 e 151; 161 e 162, todos da Lei nº. 8069/1990.

Hoje, o deferimento de guarda a um dos pais, até mesmo no caso paterno, é uma realidade que encontra respaldo, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, merecendo destaque a dissertação de mestrado apresentada por SAIDY KAROLIN MACIEL, intitulada “PERÍCIA PSICOLÓGICA E RESOLUÇÃO DE CONFLITOS FAMILIARES”, apresentada ao CURSO DE MESTRADO – DO PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM PSICOLOGIA – DO CENTRO DE FILOSOFIA E CIÊNCIAS HUMANAS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA, publicada no site: http://fatorhumano.ufsc.br/files/2010/12/SAIDY-KAROLIN-MACIEL.pdf, Acesso em: 8. Jan.2013., sendo certo o firme entendimento de que o que se deve buscar ao decidir a concessão de guarda é o bem estar das crianças, o melhor interesse do menor.

Tanto que a doutrina como a jurisprudência nacional sedimentaram seu entendimento, no sentido de que o relatório de avaliação psicológica conclusivo, no sentido de conceder a guarda dos filhos a um dos pais, deverá sempre ser deferida àquele que o laudo avaliativo indicar que atende ao melhor interesse daqueles, na medida em que ostenta condições de oferecer superior suporte educacional e emocional.

Sobre o tema, eis o entendimento jurisprudencial do TJRJ:

“APELAÇÃO. Direito de família. Ação de guarda. Relatório de avaliação psicológica conclusivo, no sentido que a guarda dos filhos adolescentes ao pai atende ao melhor interesse daqueles, na medida em que ostenta condições de oferecer superior suporte educacional e emocional. Livre visitação da mãe aos filhos, em ordem a manter convivência saudável, observado o compromisso de assistência que a ambos os pais incumbe. Recurso a que se nega provimento.” (APELAÇÃO N. 0025235-82.2008.8.19.0066 – 2ª CÂMARA CÍVEL – rel: DES. JESSE TORRES – J: 29/02/2012. destacamos)

VI – DA CONCLUSÃO:

Do sintético estudo acima realizado, pode-se apurar que, a viabilidade das duas guardas são possíveis.

Não são os problemas relacionados a conflitos entre os pais, que possa no caso impedir que seja deferida uma guarda compartilha, tanto que entendemos como viável, inclusive a jurisprudência carioca já se manifestou a esse respeito.

“AÇÃO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI – MENORES EM COMPANHIA DA MÃE – RELAÇÃO CONFLITANTE ENTRE OS PAIS – GUARDA COMPARTILHADA – POSSIBILIDADE.” (APL 0001352-19.2004.8.19.0011, rel: Des. José Geraldo Antonio, DJRJ-e de 20/08/2010)

Mas infelizmente há pais que não admitem que o outro tenha ou exerca o pleno contato com os filhos, tolindo um direito que pertence não só aos filhos, mas ao pai que não possui a guarda, sempre utilizando ou empregando argumentos muitas das vezes falaciosos, que teimam alguns operadores do direito insistir em utilizá-los, atendendo vontades que quase sempre são oriundas de sentimentos pessoais que vão aquém da racionalidade e do bom senso, de quem tem a posse dos filhos.

Contudo pode se afirmar que se a atitude de um pai visitar seu filho, este estaria diante da legitima defesa do amor paternal, o que afasta qual alegação contrária, tese esta elaborada pelo magistrado fluminense JUAREZ COSTA DE ANDRADE, já que a lei lhe impõe como pai, agir com diligência sempre em prol de seus filhos.

Acerca do tema, cite-se precedente de nossa Turma Recursal Criminal:

“OBSTÁULOS AO EXERCICIO DO DIREITO PATERNO DE VISITA.

MENOR SOB A GUARDA DA MÃE.

INVASÃO DE DOMICÍLIO.

CONDUTA ILÍCITA.

NÃO CARACTERIZAÇÃO.

O recorrente viu-se processado e condenado pelo delito previsto no artigo 150 do Código Penal, porque, segundo a denúncia, teria, no dia 10 de outubro de 2004, por volta das 13:30 horas, ingressado na residência de Alba Valéria Cordeiro Ferreira. Depreende-se dos autos, que o recorrente teria invadido o domicílio com o escopo de buscar para visitar seu filho, que supostamente, não queria acompanhá-lo, daí a invasão. Processo sem máculas processuais, preenchidos os requisitos para conhecimento do recurso. Eis o breve relato. O ingresso massificado da mulher no mercado de trabalho provocou profundas modificações na moldura familiar. A figura da mãe dedicada, exclusivamente aos cuidados da prole, é algo apenas existente nos anais da história, assim, como a figura do pai, voltado para preocupações exclusivamente provedoras, desapareceu. A mãe e o pai da atualidade saem em busca diária dos bens materiais da vida, ao mesmo tempo que dividem tarefas no cuidado com a prole. Trocam fraldas, preparam mamadeiras, buscam e levam filhos em escolas, cursos, festinhas, em esforço solidário para juntos conseguir pagar contas, e cumprir as tarefas do lar e os compromissos educacionais e de lazer das crianças, em labuta diária e cotidiana. Eis a nova família, eis a nova mãe e eis o novo pai do globo terrestre, que convivem em ritmo frenético, já que o giro da terra mantém-se de modo insensível, ocorrendo nas mesmas vinte e quatros horas, exigindo do homem e da mulher moderna, verdadeiras estripulias, ante o implacável giro, que resiste em não se atrasar, provocando o atraso de pais e mães que não conseguem cumprir suas tarefas no exíguo e infalível tempo diário do giro global. Homens e mulheres ganharam e perderam espaço. As mulheres mostram-se excelentes profissionais e os homens não menos excelentes donos de casa. Eis o novo mundo. Parece evidente assim, que chegado o terrível momento da separação, o pai tenha nova postura diante do processo judicial de separação. Alguns conseguem sair, deixando para trás todos os bens materiais construídos. Porém, aceitar a visitação de quinze e quinze dias da prole, é exigir demais do novo pai, que trocou fraldas, perdeu noites de sono, pegou e levou as crianças na escola, cursos e festinhas, mas, que descobriu não poder viver mais sem isto, encontrou nesta rotina sadia a verdadeira essência da paternidade, o amor verdadeiro, cuja distância ou separação, corta, corrói, inutiliza, degrada e destrói, não o amor paternal, pois este, nem mais o termo final de todas as coisas poderá abalar, mas o homem pai, que segue apático diante da distância, e que jamais aceitará de modo pacífico ver frustrado seu tão esperado dia de visita. Programou a semana toda. Preparou-se para voltar a lamber sua cria. Imaginou pipocas, filmes, praias, clubes, teatrinho, estudos, dormir agarrado, dar banhos, beijos e broncas, desfez compromissos, enganou o chefe, pegou dinheiro emprestado, supondo mais uma vez, que em seu final de semana, a natureza será generosa, e o giro global, desta vez atrasará em pelo menos duzentas horas, para dar tempo de minimizar a saudade fina e cortante e que nunca cessa. Chegado o instante ansiosamente aguardado, o pai vê-se diante do inverossímil, seu filho não lhe quer, assim como o macaco faminto não quer bananas . Volto ao Processo e ao Direito Penal, sem desconhecer, que os estudiosos do Direito Penal apregoam a intervenção mínima, e, como na hipótese vertente existe um grave drama humano, que vai muito além do injusto penal de invasão de domicílio, parece evidente que o grave conflito de interesse não poderia ser solucionado com a aplicação automatizada e simplificada do Direito Penal. No caso vertente, somente o estudo social do caso, com inserção da equipe técnica e especializada do JECRIM, poderia ter trazido para os autos elementos confiáveis, não para aplicação da pena, solução simplista, mas sim, para minimização do grave drama humano, que envolve mãe, pai e filho, protagonistas envoltos em tremendais de emoções turbulentas que vai muito mais longe da solução aplicada ao caso concreto, que de efeito prático poderá apenas trazer o afastamento da criança de seu pai, a despeito da grande probabilidade do mesmo seguir sendo processado e até condenado por invasão de domicílio, lesão corporal, injúria, difamação, e Oxalá impeça que não vá para o Júri, até que o Estado resolva dispor do aparato técnico necessário, para que a questão seja enfrentada de modo a permitir a solução eficaz dos relevantes conflitos de interesse em jogo. Diante do exposto, e, sem mais delongas, absolvo o réu das imputações que lhe foram feitas. Deixo para a Douta Turma a escolha da moldura jurídica penal a ser aplicada, com as seguintes sugestões: (i) inexistência de fato típico, na conduta do pai, que tenta visitar seu filho e não consegue, ainda que tenha ele ingressado, sem permissão, na casa do amado filho em cartada desesperada final para minimizar a saudade cortante. (ii) Estado de Necessidade ou exercício regular de direito, ou até legítima defesa do amor paternal, o que retira a ilicitude da conduta, e finalmente (iii) inexigibilidade de conduta diversa.” (Turma Recursal Criminal, ApCrim: 2008.700.027734-2, 1ª Ementa, rel: Juiz JUAREZ COSTA DE ANDRADE, j: 25/7/2008, v.u.).

Pontofinalizado, merece ser transcrito o artigo 1634, e seus incisos I e II do CCB:

Art. 1.634 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda;

Com isso entendemos serem absurdas as técnicas utilizadas para evitar a visitação do pai que não possui a guarda e, aqueles que não aceita a guarda compartilha, sendo que esta modalidade de guarda configura uma evolução psicossocial do filho e a formação de um homem para enfrentar as transformações mundiais que vem atravessando a sociedade como um todo.

Mediante isso acreditamos que, a guarda compartilhada futuramente será o caminho e a forma mais utilizada no que pertine ao instituto da guarda, passando a unilateral sem uma medida excepcional e extrema.


Informações Sobre o Autor

Márcio Antonio Alves

Advogado, professor universitário licenciado, palestrante, articulista, especialista em Direitos Civil – Processo Civil e Penal – Processo Penal, Mestre em Direito e Doutorando em Direito


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