A aplicação da responsabilidade pré-contratual e boa-fé objetiva nos contratos de trabalho

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Resumo: Com a constante evolução social as relações de emprego tornam-se cada dia mais complexas, de forma que a discussão acerca da possibilidade de aplicação de ferramentas contratuais como (i) a responsabilidade pré-contratual e (ii) princípio da boa-fé objetiva nas relações de trabalho, a fim de garantir os direitos do trabalhador e a justiça passam a merecer uma análise fria, realizada a partir de um estudo sistemático, embasado tanto na doutrina trabalhista, sem ignorar entretanto os entendimentos do Direito Civil e Constitucional, assim como a jurisprudência pátria. Analisa-se neste trabalho o caso da negativa, por parte do empregador, em cumprir a proposta por ele apresentada ao final da fase pré-contratual do Contrato de Trabalho e a possibilidade de responsabilização por possíveis danos morais e patrimoniais causado ao trabalhador nesta fase pré-contratual.[1]

Palavras chaves: Contrato de Emprego; Contrato de Trabalho; Boa-fé Objetiva; Responsabilidade pré-contratual; Danos; Fase pré-contratual; Frustração de Proposta.

Sumário: Introdução. I. Trabalhador e direitos na fase pré contratual. I.I. Direito ao trabalho. I.II. Fase pré-contratual. Uma análise conceitual. I.III. O dano moral na fase pré-contratual. II. Boa-fé objetiva. Garantia de direitos. II.I. Histórico. II.II. A boa-fé objetiva no ordenamento vigente. III. Competência material da justiça do trabalho para julgar ações de pedidos de dano moral em caso de contratação frustrada. IV. Análise do caso concreto. IV.I. Mera expectativa de contratação versus expectativa legítima de contratação. IV.II. Confirmação de aprovação no processo seletivo. Proposta. IV.III. Princípio da autonomia da vontade. Direito à livre contratação. Abuso do direito. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Impossível e imprudente tratar do Direito do Trabalho brasileiro e sua evolução sem tratar de sua especificidade, como justiça autônoma, específica e especializada. No ordenamento jurídico pós Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como Reforma do Poder Judiciário, a Justiça do Trabalho retomou sua força institucional, desenvolveu maior autonomia, responsabilizou-se e tornou-se competente para mais e maiores temas, tornando-se ainda mais forte e independente, inclusive, apropriando-se de ferramentas civilistas para proteger os cidadãos e garantir direitos.

A citada Emenda ampliou imensamente a competência material dos juízes e desembargadores trabalhistas, antes limitados às relações de emprego. O ordenamento pós Emenda 45/2004 tornou os magistrados trabalhistas competentes para processar e julgar quaisquer ações que tratem de “relações de trabalho”, termo bastante amplo, abrangente e complexo, que dinamizou a Justiça Trabalhista, em busca de mais JUSTIÇA e menos cumprimento estrito da “letra fria da lei”. Uma análise do artigo 114 da Constituição Federal é capaz de demonstrar que a gama de direitos materiais abrangidos pela Justiça do Trabalho tomou novas proporções e ampliou-se enormemente, tornando-a ainda mais forte e relevante no sistema jurídico pátrio:

“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

II as ações que envolvam exercício do direito de greve;

III as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;

IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;

VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho;

VII as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;

VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir

IX outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.”

Destaca-se ainda que apesar de a Justiça do Trabalho, atualmente, estar inserida como Órgão do Poder Judiciário, com base no artigo 92[2] da Constituição Federal, nem sempre foi assim. Esclarecemos: No início do século XX nossa República era ainda tão nova, nossa realidade social e política ainda engatinhavam em direção ao equilíbrio e a área jurídica não era muito diferente, neste sentido, ainda não havia uma justiça que tratasse de relações trabalhistas.

Existe uma corrente doutrinária formada por alguns autores históricos e outros jurídicos que consideram o Tribunal Rural de São Paulo, criado pela lei estadual nº 1.869, de 10 de outubro de 1922, pelo governador Washington Luís, o embrião da Justiça do Trabalho, visto que, embora civilista, tal Tribunal tenha sido criado "para conhecer e julgar as questões, até o valor de quinhentos mil réis, decorrentes da interpretação e execução dos contratos de locação de serviços agrícolas". De fato, que o entendimento atual da “locação de serviços rurais” corresponderia a uma prestação de serviço por pessoa física, que poderia ser matéria de análise da Justiça do Trabalho. Entretanto, essa compreensão considera tal Tribunal apenas um embrião, não ainda um efetivo tribunal de questões trabalhistas, visto que analisava e julgava relações contratuais específicas e não relações de trabalho latu sensu.

Como um possível embrião do que viríamos a conhecer como Justiça do Trabalho podemos destacar ainda o Conselho Nacional do Trabalho, vinculado ao Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio, que era um órgão administrativo que somente resolvia dissídios individuais laborais de forma indireta. Tal Conselho foi criado em 30 de abril de 1923 e era constituído de 12 membros. Sua atuação correspondia à de um órgão consultivo dos poderes públicos para assuntos trabalhistas e previdenciários.

Finalmente, em 1932 são estabelecidas as Juntas de Conciliação e Julgamento, órgão administrativo composto por 2 Juízes Classistas – um indicado pelo sindicato dos empregados e um indicado pelo sindicato laboral – além de um Juiz de Direito, que atuava como o presidente da Junta e era indicado pelo Governo. A presente estrutura prevaleceu por muitas décadas no ordenamento jurídico brasileiro, mesmo pós Constituição Cidadã, tendo sido as Juntas de Conciliação transformadas em Varas do Trabalho apenas em 1999, mediante a alteração constitucional realizada através da Emenda Constitucional 24. Ressalta-se que a denominação “Justiça do Trabalho” surgiu na Constituição de 1934, em seu artigo 122[3], entretanto, ainda integrante da esfera administrativa do Estado, de forma que apenas passou a integrar o Poder Judiciário a partir da Constituição de 1946, em seu artigo 94[4].

A partir deste breve histórico acerca do surgimento da Justiça do Trabalho podemos destacar que as evoluções neste âmbito foram lentas, porém constantes, acompanhando a evolução da sociedade e das relações de trabalho e sociais, que na época também se alteravam de maneira lenta e gradativa, tomando, entretanto, um rumo de aceleração vertiginosa ao fim do século XX e início do XXI, que acarretou um processo de mudanças constantes da sociedade, consequentemente, do Direito, que corre a passos largos, buscando alcançar os avanços sociais, na tentativa de continuar sendo garantidor de direitos e equidade entre os cidadãos. Assim, a ampliação da competência da Justiça do Trabalho já propiciou um enorme avanço, de forma a motivar a atuação dos magistrados da Justiça do Trabalho, que tem sido bastante relevante na defesa da justiça, garantindo direitos a ambas as partes, sem praticar uma magistratura defensora nem dos empregados, nem dos empregadores.

Entretanto, o Direito como ciência e ferramenta de controle e equilíbrio social deve sempre atualizar-se, tanto para acompanhar a evolução[5] da sociedade, como para incentivar e dar o suporte técnico e legal necessário a esta evolução. Desta forma, o presente estudo analisará determinado fenômeno que tem ocorrido no mercado de trabalho brasileiro atual, em vista do alto nível de profissionalização dos empregados e a busca incessante das empresas por profissionais mais qualificados e especializados.

Podemos imaginar a situação em que um indivíduo trabalha em determinada empresa, entretanto, a fim de manter-se atualizado sobre o mercado e testar-se como profissional, recebe o convite para uma entrevista de emprego e comparece ao processo seletivo na nova empresa. Após enfrentar todo o processo seletivo, recebe um telefonema ou um e-mail confirmando que foi aprovado e que deve comparecer à empresa em determinado dia para realizar exame admissional e, então, começar a trabalhar, visto que será contratado. Considerando que o candidato julgue a nova oportunidade como melhor que seu o emprego atual, seja em condições financeiras, seja em oportunidade de carreira, seja no que for, tal indivíduo aceita a proposta de emprego e comunica ao atual empregador sua saída, pedindo demissão. Contudo, por algum motivo qualquer o suposto novo empregador comunica que a contratação não será realizada. Agora o indivíduo vê-se desempregado e sem opções, além de não ter recebido a multa de 40% do FGTS, não ter podido sacar o saldo constante no FGTS, tudo isto por conta da quebra de uma proposta apresentada pela empresa e aceita pelo candidato.

Existe forma juridicamente adequada de afirmar que a empresa estaria dentro do exercício legítimo do seu direito? Obviamente que sim, visto que a empresa está livre para contratar, a partir do principio da autonomia privada, além de podermos destacar que se a empresa pode demitir um funcionário a qualquer momento, sem necessidade de apresentar uma justa causa, também pode, igualmente, desistir de contratar, sem grandes justificativas. Entretanto, seria possível afirmar que o candidato foi lesado em seus direitos? Podemos afirmar que houve algum tipo de dano, seja moral, seja material, decorrente da atitude da empresa? Podemos considerar que houve “culpa exclusiva da vítima” neste caso, e por conta disso, não haveria responsabilidade da empresa? As relações jurídicas brasileiras não devem se pautar pelo principio da boa-fé objetiva? Não houve nesse caso a frustração de uma legítima expectativa? Caso positivo, não caberia a indenização por danos morais?

Neste âmbito, o caso concreto envolve inúmeras questões doutrinárias, jurisprudenciais, princípios constitucionais e é neste sentido que a presente pesquisa foi elaborada, buscando, através dos mais diversos âmbitos do conhecimento jurídico, estudar o presente caso concreto, ou seja, a frustração da proposta de emprego e suas consequências na esfera jurídica, à luz da boa-fé objetiva e responsabilidade pré-contratual. Para tanto utilizou-se de análises jurisprudenciais, leituras de doutrinas de manuais clássicos, assim como de livros inovadores e específicos sobre os temas tratados, além de artigos e trabalhos acadêmicos acerca do tema, considerando o caráter inovador do tema que dispõe de pouca doutrina estabelecida. Neste sentido, as jurisprudências foram ferramentas essenciais para compreensão do tema e formação cientifica da problematização e seu estudo.

I. TRABALHADOR E DIREITOS NA FASE PRÉ-CONTRATUAL

I.I. DIREITO AO TRABALHO

Em um sistema jurídico cada vez mais inspirado e regido pelo texto, princípios, valores implícitos ou explícitos na Carta Magna nota-se que o entendimento do trabalho como valor (artigo 1o, inciso IV), destaca o trabalho como direito social (artigo 6o), garante a relação de emprego contra a despedida arbitrária (artigo 7o, inciso I), fundamenta a ordem econômica na valorização do trabalho (artigo 170) e torna a busca do pleno emprego um princípio desta ordem (artigo 170, inciso VII). Frente a uma gama tão extensa de direitos e princípios fundados no texto constitucional acerca do Direito ao Trabalho deve-se destacar que princípios são normas desvinculadas de um sentido previamente estabelecido, visto que o sentido das normas não está ligado à leitura de seu texto, mas sim de sua compreensão, que é em ultima instancia decorrente da reconstrução do sentido por parte do interprete.

Neste sentido, verificaremos ao longo deste estudo que a interpretação que o Poder Judiciário dá à legislação e aos dispositivos constitucionais diverge muitas vezes de seu sentido “originário”, entretanto, Ávila[6] afirma que o Poder Judiciário tem competência e legitimidade para desprezar os limites textuais ou restringir o sentido usual de um dispositivo a fim de garantir um bem maior, decorrente de outro princípio que mais se destacou como resultado de uma ponderação entre princípios, valores e normas no caso concreto. Neste sentido, os magistrados detém poder de garantir a defesa da justiça e de outros valores de nossa sociedade, acompanhando a evolução da “consciência coletiva” e não ficando restritos ao texto frio da lei.

O poder constituinte originário estabelece o trabalho e o direito ao trabalho como valores fundamentais de nossa sociedade e essenciais à formação e manutenção do Estado Democrático de Direito. Roland Hasson[7] defende a importância de se proteger o direito ao trabalho e destaca a contradição existente em supervalorizar o direito à alimentação, à moradia, ao lazer, sem que se garanta o direito ao trabalho, visto que o trabalho é base da renda “alimentar” de qualquer cidadão e sua família, sendo apenas ele o real garantidor da dignidade da pessoa humana, princípio basilar de nossa Constituição, sociedade e economia.

O pleno emprego exaltado em nossa constituição é a marca de uma opção do constituinte pelo emprego digno, de qualidade e com todas as garantias possíveis, com destaque à nossa legislação infraconstitucional, que é uma das mais protetivas ao trabalhador em todo o mundo, garantindo diversos direitos que os estados liberais abominam. O Brasil, na seara trabalhista e previdenciária, situa-se muito mais próximo aos estados seguidores do welfare state[8] do que aos neoliberais, que promovem a pouca intervenção do Estado nas relações privadas e econômicas.

Independentemente do que determina a Constituição, o que se vivencia no âmbito contencioso trabalhista é que as empresas privadas, assim como a administração publica direta e indireta, realizam demissões arbitrárias, mesmo que ferindo a legislação específica, e tais atos são corroborados por posicionamento majoritário da jurisprudência[9] com o argumento baseado em incentivo ao desenvolvimento da economia, crescimento das empresas e “liberalismo contratual”, pautado por uma suposta autonomia da vontade ao contratar ou encerrar o contrato de trabalho. Marcio Tulio Viana[10] e Ricardo da Fonseca[11] apresentam-se como ferrenhos críticos da vertente neoliberal do Direito do Trabalho discutindo-o e determinando-o como essencial ao desenvolvimento da cidadania, da dignidade da pessoa humana e como efetiva ferramenta para atingirem-se os ideais estabelecidos na Carta Magna e o desenvolvimento do país.

Compreendendo, então, o Direito do Trabalho e ao trabalho como ferramenta de construção do indivíduo como cidadão integrante da sociedade e garantia de inúmeros outros direitos fundamentais, como habitação, saúde, educação etc., tende-se a entender a limitação à autonomia contratual e a impossibilidade jurídica da recusa em contratar no âmbito trabalhista como um fator legítimo, como clara defesa aos princípios do Estado brasileiro, consubstanciado em sua legislação e sua constituição, visto que apesar de limitar direitos também essenciais, como a autonomia da vontade, tende a garantir direitos mais relevantes, através de um sistema de ponderação de princípios[12].

I.II. FASE PRÉ-CONTRATUAL. UMA ANÁLISE CONCEITUAL.

O Direito do Trabalho, apesar de caracterizar-se como uma disciplina e área autônoma do Direito utiliza-se do Direito Civil e Processual Civil de forma complementar, cabendo, em caso de lacunas na legislação laboral, as determinações civilistas que não afrontem a CLT e os princípios específicos do Direito do Trabalho. Para a compreensão plena da relação trabalhista e do processo seletivo que antecede a contratação, é essencial realizar um estudo a partir de uma ótica sistemática do Direito, abrangendo características exclusivas do Direito do Trabalho, mas também pontos convergentes com o Direito Civil e o Direito Constitucional.

O Contrato de Trabalho, apesar de específico e típico, é regido, mesmo que de forma complementar, pela legislação contratual, conforme nos destaca o artigo 8 da CLT[13]. Assim, cabe destacar que na lógica da obrigação como processo, o contrato desenvolve–se em três etapas sucessivas: (i) pré-contratual; (ii) contratual e (iii) pós-contratual.

Acerca da formação do contrato podemos afirmar que ela é um processo[14], ou seja, uma sequência de atos e comportamentos humanos coordenados entre si. Se esta sequência corresponde ao esquema estabelecido pelo ordenamento jurídico, pode-se dizer que esse determinado contrato se formou, se concluiu ou “ganhou existência”[15].

Confirmando tal posicionamento, Caio Mario  destaca, acerca do processo de formação do contrato: “não nasce ele, entretanto, todo pronto, como Minerva armada da cabeça de Júpiter. É, ao revés, o resultado de uma série de momentos  ou fases, que às vezes se interpretam, mas que em detida análise perfeitamente se destacam: negociações preliminares; proposta, aceitação”[16]. Assim sendo, o processo de formação, tanto do Contrato latu sensu, quanto do Contrato de Trabalho, decorre de um conjunto de ações e procedimentos, que, devidamente realizados levam à formação do contrato, que é, em sentido amplo, a expressão da livre vontade das partes em contratar para aquele fim específico, conforme condições previamente estabelecidas.

Nos entendimentos da doutrina civilista a fase pré-contratual é composta pela (i) negociação, (ii) proposta e (iii) aceitação. Nas tratativas ambas as partes analisam as condições prévias apresentadas pela outra parte e tecem considerações acerca da possibilidade de submeter-se a um vínculo contratual com a parte oposta, para aquele fim específico. Pode-se afirmar que no Contrato de Emprego a situação é deveras semelhante, considerando que um candidato ao ser convocado para um processo seletivo e aceitá-lo coloca-se em situação na qual ambas as partes aceitam negociar, aceitam julgar-se mutuamente e analisar um ao outro como opção de contratação.

Neste cenário, podemos considerar que a (i) apresentação das condições gerais da vaga de emprego, (ii) o convite da empresa ao candidato para participar do processo seletivo, e (iii) o próprio processo seletivo são fases da negociação para formação do contrato de emprego, visto que nestes momentos não há formalização de proposta, apenas apresentação de condições gerais e uma análise das características gerais do que cada uma das partes tem a oferecer.

O indivíduo participante de um processo seletivo está plenamente ciente de que foi convocado por ter um perfil profissional que se enquadra no perfil da vaga a ser oferecida pela empresa; contudo, considerando o caráter subjetivo da relação empregatícia faz-se necessário um exame mais complexo, abrangendo a análise de características pessoais que não podem ser aferidas através da leitura de um curriculum vitae, além de outros pontos como empatia e adaptação à realidade e ao ambiente daquela empresa específica. Tal candidato tem consciência que apesar de inicialmente enquadrar-se nas características necessárias para ocupar a vaga pode não vir a ser contratado, seja por ter sido superado por outro candidato, seja por não atender os requisitos mínimos do possível contratante.

Ou seja, não há ainda, neste momento, uma legítima expectativa de contratação seja por parte do empregador, seja por parte do empregado. Não há, neste momento, qualquer vínculo, qualquer obrigação estabelecida, qualquer exigência de contratação futura. Ambas as partes podem apresentar suas opções, suas preferências e não haver qualquer tipo de interesse em contratar por quaisquer das partes. Assim, constata-se que ocorrem, efetivamente, apenas as negociações preliminares ou tratativas, para um contrato de emprego. Entretanto, assim como no direito civil, o passo seguinte ocorre quando as vontades de ambas as partes convergem para um ponto comum e, concluindo que há interesse de contratar por ambas as partes, um destes agentes, tomando a frente das negociações, apresenta uma proposta, na qual destaca as condições gerais e essenciais do futuro contrato, vinculando-se, assim, a tal proposta, conforme artigo 427[17] do Código Civil.

Neste ponto, faz-se essencial distinguir a proposta de contrato das negociações preliminares. As negociações são atos tendentes à análise da viabilidade do contrato, enquanto a proposta é a exteriorização do projeto de contrato, a manifestação de uma vontade definida em todos os seus termos essenciais, pendente apenas da concordância da outra parte para que se firme o contrato.[18] Retornando ao caso do Contrato de Emprego, após o término do processo seletivo encontramos algumas situações possíveis, entretanto, as relevantes neste momento são apenas duas: (i) a empresa aprovou o candidato e o candidato aprovou a empresa ou (ii) a empresa aprovou o candidato e o candidato não aprovou a empresa.

Seja qual for o cenário, o passo seguinte é a empresa contatar o funcionário, seja por e-mail, telefone, carta ou quaisquer outros meios, complementando as informações passadas ao longo do processo seletivo, que são essenciais à firmação do contrato[19], e informando que ele foi aprovado no processo seletivo e consultando-o acerca do interesse de firmar contrato com a empresa. Pela ótica contratual compreende-se esta atitude da empresa como a proposta, que, vincula a empresa a firmar o contrato, com aquele indivíduo, naquelas condições propostas. Ou seja, neste momento, a empresa propõe a assinatura do contrato e o candidato tem a possibilidade de aceitar ou não, ou ainda fazer uma contraproposta alterando quaisquer aspectos da proposta, como salario, carga horária etc.

Contudo, caso o candidato aceite a proposta apresentada, está automaticamente estabelecido o pré-contrato, bastando apenas a assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social para formalização do Contrato de Emprego, e, assim, passam a viger todas as condições legais e contratuais inerentes àquele contrato, inclusive, para caso de rescisão, anulação e demais formas de extinção.

I.III. O DANO MORAL NA FASE PRÉ-CONTRATUAL

A doutrina clássica do Direito Trabalhista considera que a fase pré-contratual não integra a Relação de Trabalho, como de fato não integra, e assim sendo, não seria passível de regulação por parte do Direito do Trabalho, devendo, quaisquer problemas relacionados a esse momento serem discutidos na Justiça Comum. Entretanto, com o desenvolvimento de nossa cultura, de nossas relações sociais os operadores do Direito viram-se obrigados a acompanhar o ritmo e ampliarem suas visões dos casos concretos, de forma que, as doutrinas do Direito do Trabalho passaram a compreender que há sim uma fase trabalhista pré-contratual, inclusive abrangida pelo texto constitucional e pela legislação laboral, principalmente no que tange à proteção do candidato contra lesões em seus direitos fundamentais e da personalidade, contudo, os primeiros entendimentos seguiam no sentido de garantir apenas a realização de processos seletivos discriminatórios.

Assim, há não mais do que 10 anos iniciou-se um movimento entre advogados, magistrados e doutrinadores, pelo reconhecimento dos danos morais e patrimoniais decorrentes de uma seleção vexatória ou discriminatória e assim a jurisprudência vêm entendendo que cabem compensações por danos morais, pois a seleção discriminatória ou vexatória é um ilícito civil que se causar um dano gera direito à reparação[20].

Neste sentido, segue julgado da 10a e 7a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região:

“DANO MORAL – A existência de dano moral pressupõe a lesão de mesma ordem a qual é caracterizada por atitudes que tenham sujeitado o empregado, concretamente, à situação deprimente ou violadora de sua honra. Ressalte-se que, além da presença dos requisitos para sua configuração, deve ser comprovada a ação ou omissão do agente, o efetivo prejuízo da vítima, e o nexo de causalidade entre o fato e o prejuízo, bem como o dolo ou culpa do agente. Sentença que se reforma”[21].

“DANO MORAL. Definido como tudo aquilo que fere gravemente os valores fundamentais inerentes à personalidade, causando sofrimento, angústia, descrédito à reputação, humilhação pública, o dano moral é a dor da alma. Para a reparação do dano é imprescindível a comprovação do fato danoso, do nexo de causalidade e, na responsabilidade subjetiva, a culpa do agente causador do dano. A ausência de um destes requisitos afasta a indenização pelo dano sofrido.”[22]

Podemos destacar ainda que o Ministério Público do Trabalho não tem estado desatento acerca da realidade do mercado de trabalho e vem buscando meios de coibir atos vexatórios e discriminatórios nos processos seletivos das empresas, e assim, vem atuando em todas as esferas das que possui competência, a fim de impedir tais abusos. Neste sentido, identificamos que existem Ações Civis Públicas em curso contra empresas que em seus processos seletivos exigiam dos candidatos informações como: (i) religião; (ii) se havia contra o candidato alguma condenação criminal; (iii) se o candidato já havia ajuizado ação trabalhista, entre outras de cunho nitidamente discriminatório[23].

Apesar da jurisprudência neste sentido ainda não estar pacificada, encontra-se bastante sólida no sentido de garantir, perante a Justiça do Trabalho, o direito à reparação dos danos a todos aqueles que enfrentarem processos seletivos vexatórios, ou ainda, que afrontem a sua dignidade e intimidade. A jurisprudência tem entendido que a compensação pecuniária dos danos morais possui duplo efeito, o pedagógico e o reparatório, conforme vemos na lição da Des. Mery Bucker Caminha:

“DANO MORAL – COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA. A compensação pecuniária por dano moral tem duplo efeito: compensar o sofrimento do empregado pelos danos causados e evitar que o empregador reincida na culpa, repetindo as mesmas falhas que causaram a lesão”[24].

O mercado de trabalho brasileiro torna-se cada vez mais agressivo e impositivo, a competição está cada vez mais acirrada entre os candidatos, seja porque são qualificados e lutam com as mesmas condições por uma vaga muito boa, seja porque são totalmente desqualificados e disputam uma vaga não tão interessante, mas que, para aquela pessoa, pode mudar sua vida e de sua família. Neste sentido, o Estado deve intervir a fim de garantir os direitos do trabalhador, parte mais frágil da relação, em todo o processo para chegarmos ao “pleno emprego”. Neste cenário, a Justiça do Trabalho desempenha papel fundamental, tendo a obrigação de punir as ações abusivas praticadas por patrões aos seus funcionários, que por necessitarem do emprego se calam frente a tais abusos, como também, por meio da ampliação de competência conferida pela EC 45/2004, punir os empregadores que ferem direitos da personalidade e fundamentais, garantidos pela Constituição.

Alice Monteiro de Barros aborda esta questão destacando que o candidato abdica de aspectos de sua personalidade ao ver-se pressionado frente a necessidade do emprego. Ressalta ainda que a discriminação pode decorrer não de um preconceito explicito, mas até de um sentimento natural de empatia e que o ordenamento jurídico não possui norma dispondo sobre a licitude dos métodos utilizados na seleção de candidatos, sendo comuns os abusos no setor por parte dos futuros empregadores e seus prepostos[25].

Inúmeras são as vagas de emprego que, sem que haja qualquer relação direta com a atividade exercida, os empregadores exijam, nos bastidores, “boa aparência” dos candidatos. Essa exigência por si só é abusiva, visto que, a não ser que o candidato esteja concorrendo a uma vaga de modelo, relações públicas ou qualquer a outro cargo que exija uma determinada aparência, a qualidade de um profissional não se mede por sua aparência e sim por suas qualificações técnicas, suas características de relacionamento interpessoal etc. Tal exigência é o suprassumo do subjetivismo inerente à contratação de um profissional, visto que, mesmo que tal característica seja essencial ao cargo é extremamente difícil determinar o que vem a ser boa aparência e a descrição por si só carrega um enorme peso subjetivo e preconceituoso.

Neste sentido, a Convenção 111 da OIT[26] afirma que são discriminatórias quaisquer distinções que não advenham das qualificações exigidas para o emprego. Já no artigo 373-A da CLT[27] temos a proteção à mulher no mercado de trabalho, entretanto, o conceito de “critério subjetivo” introduzido no dispositivo pode ser ampliado para todas as formas de discriminação na fase pré-contratual. Conforme verificamos, a contrário senso a partir do julgado que se segue, sempre que restar comprovada a discriminação no processo de seleção a uma vaga de emprego e não for realizada a contratação em decorrência de tal discriminação há de haver a compensação dos danos causados à moral do candidato, mesmo que a lesão aos direitos do candidato ocorra apenas em fase pré-contratual.

“DISCRIMINAÇÃO NO ATO DE CONTRATAÇÃO – RESPONSABILIDADE CIVIL – O que caracteriza a responsabilidade pré-contratual é o comportamento de uma das partes e não o descumprimento do pacto ainda não firmado. O fundamento dessa responsabilidade é o princípio da boa-fé, que exige dos pactuantes uma série de obrigações atinentes à fase das tratativas, das negociações preliminares. Assim, não comprovado o abuso do direito pela reclamada ou ainda eventual tratamento discriminatório, descabe a indenização por danos morais. Recurso a que se dá provimento, neste particular”.[28]

Ressaltamos que os motivos pelos quais parcela da jurisprudência tem compreendido que cabe a reparação por discriminação e situação vexatória ao longo do processo seletivo são os mesmos pelos quais seria coerente acreditar no cabimento de reparação em caso de frustração da proposta de emprego, caso comprovados os requisitos do dano moral, discussão esta que ampliaremos mais a frente, mas que podemos identificar seus elementos no julgado a seguir:

“TRATATIVAS DE EMPREGO – RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE PROVA – Em regra, a caracterização que configura o direito à reparação civil depende do ato praticado ou deixado de praticar, do resultado lesivo deste ato em relação à vítima e de que tenha havido nexo causal entre ambos, ou seja, devem existir os seguintes elementos: ilicitude (ato omissivo ou comissivo), dano e nexo causal entre ambos. Face à gravidade dessa espécie de lesão, que atinge a esfera dos direitos da personalidade do indivíduo e gera para o ofensor o dever de reparação, o dano moral exige prova robusta de sua ocorrência, o que não ocorre nos autos”[29].

No que tange o tema em destaque, qual seja: o dano na fase pré-contratual na esfera trabalhista, pode-se destacar que este se torna ainda mais grave quando acarreta ao candidato à vaga de emprego o pedido de demissão do emprego anterior, perdendo assim as verbas rescisórias a que teria direito em condições de ser demitido sem justa causa e levando-o a uma condição de desemprego não esperada, visto que, antes encontrava-se empregado, podendo arcar com as necessidades de si e de sua família e apenas em busca de uma oportunidade que foi levado a crer, pelo futuro empregador, ser melhor, abriu mão do emprego anterior e então, viu-se sem emprego e sem meios de subsistência, conforme verifica-se no entendimento a seguir.

“INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Plausível expectativa de assunção na empresa-demandada, que ensejou o desligamento de emprego anterior. Prejuízo manifesto do trabalhador que, ao ser impedido de assumir na ré, após período de pré-contratação, deixou de auferir algumas verbas rescisórias da antiga empregadora, em face do pedido de demissão a ela formulado. Frustrada a expectativa do novo emprego, mostra-se razoável o deferimento de indenização por danos materiais e morais. Sentença mantida”[30].

Conforme apresentado, a evolução jurisprudencial e doutrinaria tem acarretado uma mudança na perspectiva jurídica que tem permitido que ações ilícitas praticadas por empregadores em processos seletivos sejam punidas, desta forma, é possível crer que a frustração de uma legítima expectativa também possa vir a ser punida, com base nos mesmos e em ainda outros argumentos.

II. BOA-FÉ OBJETIVA. GARANTIA DE DIREITOS.

II.I. HISTÓRICO

A surpreendente e incrível positivação e ampliação da abrangência da boa-fé como regra de conduta nos mais diversos ordenamentos jurídicos modernos será aqui brevemente revista em seu processo evolutivo, com base nos modelos romano, francês e alemão.[31]

O surgimento do conceito de boa-fé remonta ao antigo direito romano, em um sistema que se caracterizava como um sistema de procedimentos, e não de direitos, principalmente no período clássico, em que surgem os iudicia bonae fidei. Martins-Costa referencia-os como procedimentos perante o juiz, nos quais se sentenciava, com base na boa-fé, em casos de negócios jurídicos, nas hipóteses em que não havia texto expresso em lei, passando ao magistrado um especial mandato para decidir o caso de acordo com as circunstâncias concretas.[32]

O Ministro José Carlos Moreira Alves[33] esclarece que a bona fides no direito romano referia-se ao cumprimento do compromisso assumido no momento de uma promessa à outra parte contratante. A sua função consistia em exigir que os contratantes atuassem sem dolo e segundo o critério de relações leais, exigindo comportamento verdadeiro. No direito clássico, os iudicia bonae fidei concedem ao magistrado maior liberdade de apreciação, alargando o officium judicis. Já no direito pós-clássico, a boa-fé se transforma em cláusula geral de direito material que domina todo o sistema contratual.

A legislação dedicada exclusivamente aos cidadãos romanos, o jus civile, mantinha uma disciplina obrigacional formalmente rígida, característica de uma sociedade fechada. Com o crescimento de Roma e o relacionamento com outros povos abriu-se espaço para o incremento do jus gentium, aplicável tanto a romanos como a estrangeiros. Sendo este baseado em usos e costumes comerciais representou um campo propício ao incremento da boa-fé, pois nas relações informais era fundamental a lealdade à palavra proferida para concretização dos negócios jurídicos. Com a substituição do fundamento de validade das relações contratuais da formalidade para o consentimento é que verdadeiramente a fides passa a ser qualificada como fides bona.

É possível, então, aferir a proximidade entre os iudicia bonae fidei e o principio da boa-fé objetiva do direito das obrigações como espécie de cláusula geral a ser aplicada pelo magistrado diante do caso concreto.[34] Em valioso estudo sobre a boa-fé no direito romano, Amaral constata que o critério de valoração judicial das circunstâncias concretas nas ações de boa-fé demonstrava que ela já detinha o propósito de correção e lealdade, com valorização do comportamento das partes, sentido este desenvolvido pelo direito moderno no setor dos negócios jurídicos.[35]

Avançando no tempo, a boa-fé também se tornou uma presença no pensamento jurídico da Igreja[36]. A boa-fé canônica se traduziria na ausência do pecado, na linha de valores do cristianismo. Ao contrário do direito civil romano – no qual a boa-fé se aplicava à posse e às obrigações -, o direito canônico estendeu a boa-fé aos nuda pacta, ou seja, os acordos meramente consensuais, que por ela também seriam abrangidos, em virtude da transcendência do respeito pela palavra dada. A boa-fé adquire uma dimensão ética e axiológica por se situar em uma escala que traduz a concretização da lei divina.

Apesar de sua origem remota, a boa-fé apenas ressurge no Código Napoleônico de 1804,[37] prenunciando o que atualmente entendemos por boa-fé objetiva, na letra do art. 1.134, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles doivent être exécutées de bonne foi[38].

Embora o Code seja extremamente influenciador de todo o Direito, a influencia da boa-fé sobre o ordenamento francês, naquele momento foi muito pequena, considerando que o sistema era extremamente rígido e privava o juiz de interpretações, única razão de aplicação da boa-fé objetiva. Assim, o magistrado nada mais era do que um leitor e aplicador da legislação, ou ainda, como dizia Montesquieu “não mais do que a boca que pronuncia a lei”[39].

Podemos destacar ainda o papel deste importante instituto nos sistemas Alemão e Italiano. No sistema alemão nos anos posteriores a Primeira Guerra Mundial o principio da boa-fé libertou-se da concepção axiomática e passou a ser utilizado como ferramenta de ampliação da criativa atuação dos tribunais, sendo traduzido em juízos de valor e fonte autônoma de direitos e obrigações[40]. Já o código italiano estabelece a boa-fé como base dos negócios jurídicos, utilizando-a em diversos artigos, inclusive aqueles que abordam a fase pré-contratual. Portanto, para este sistema, que tanto inspirou outros ordenamentos, a confiança será o critério dominante para a consideração de qualquer negócio jurídico. E assim a boa-fé chega ao nosso ordenamento, inicialmente a partir da doutrina e dos entendimentos jurisprudenciais que passam a considera-la implícita ao ordenamento e essencial aos negócios jurídicos, e então, finalmente ela é positivada no Código Civil de 2002 nos artigo 113 e 422.

II.II. A BOA-FÉ OBJETIVA NO ORDENAMENTO VIGENTE

Em brilhante lição, o ilustre jurista Miguel Reale Jr.[41] destaca que a boa-fé objetiva representa uma das principais, e talvez a mais importante, distinção entre o Código Civil de Clóvis Beviláqua e o Código Civil de 2002. O posicionamento deste jurista não é relevante apenas por ser um renomado estudioso do Direito, mas sim por ter sido ele um dos maiores colaboradores para a elaboração do código atualmente vigente. Assim sendo, o professor Erhardt Jr. destaca que Miguel Reale primou, na elaboração do texto para o novo Código, pela socialidade, eticidade e operabilidade, o que corresponde à preocupação com fato, valor e norma, respectivamente[42].

Neste cenário, a boa-fé objetiva apresenta-se como o mais fiel retrato destes ideais buscados na confecção do novo Código, de forma que a boa-fé é um verdadeiro princípio geral do Direito ao afirmar que “todos devem comportar-se com lealdade e cooperação nas suas relações sociais, pois a inter-relação humana deve pautar-se por um padrão ético de confiança e lealdade, indispensável ao próprio desenvolvimento normal da convivência social”. Note-se ainda que a própria Constituição Federal de 1988 é um sustentáculo para o princípio da boa-fé objetiva, uma vez que a Magna Carta é pautada na proteção dos direitos fundamentais e tem como epicentro a dignidade da pessoa humana[43], visto que uma das vertentes da tutela da dignidade da pessoa humana é justamente a proteção da lealdade e da confiança no trato das relações sociais. Teresa Negreiros nos esclarece ainda que “a incidência da boa-fé objetiva sobre a disciplina obrigacional determina uma valorização da dignidade da pessoa, em substituição da autonomia do indivíduo, na medida em que se passa a encarar as relações obrigacionais como um espaço de cooperação e solidariedade entre as partes e, sobretudo, de desenvolvimento da personalidade humana”.[44]

A boa-fé objetiva é a base legislativa, dentro do ordenamento jurídico, para que possamos exigir o comportamento leal, respeitoso e colaborativo entre as partes de um negócio jurídico. Tal instituto encontra-se intimamente ligado ao comportamento das partes e a proteção da boa-fé confere operabilidade à tutela da confiança e, por conseguinte, à segurança jurídica. No âmbito do Código de Defesa do Consumidor este instituto recebeu maior atenção do legislador, que apresentou três funções da boa-fé. A partir da promulgação do CDC houve a ampliação dos estudos e tais funções foram incorporadas à teoria da boa-fé, mesmo aquela desvinculada do âmbito consumerista:

i. Função interpretativa no âmbito dos contratos;

A função interpretativa talvez seja a função mais ampla da boa-fé objetiva, visto que abrange interpretação legislativa, contratual e fática, conforme podemos identificar no caso concreto julgado no acórdão abaixo apresentado.

“DIREITO OBRIGACIONAL. TRATATIVAS. BOA-FÉ OBJETIVA. ARTIGO 422 DO CÓDIGO CIVIL. Tanto o dano pré quanto pós-contratual decorrem não de violação de obrigação principal do contrato, mas de dever de conduta relacionado com os sujeitos do contrato, pautado no princípio da boa-fé objetiva, que extrapola o âmbito meramente contratual e exige que mesmo por ocasião das tratativas ou após a rescisão do contrato, as partes se pautem pelo dever de agir com lealdade, lisura e consideração com o outro sujeito da relação. Inteligência do artigo 422 do Código Civil. DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO. Por se tratar de algo imaterial ou ideal, a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. O dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Tal prova decorre inexoravelmente da gravidade do próprio fato ofensivo, de sorte que, provado o fato, provado está o dano moral. Recurso Ordinário da reclamada conhecido e não provido.”[45]

ii. Função restritiva ao exercício de direitos, coibindo o abuso.

Na aplicação com esta função a boa-fé objetiva adquire o condão de limitador de exercícios abusivos do direito. Conforme identificamos no julgado abaixo.

“DANO MORAL. PROMESSA DE EMPREGO. De acordo com o Princípio da boa-fé objetiva, o empregador tinha o dever de agir com transparência quando da realização dos atos preparatórios de contratação. No entanto, ao cancelar sem justificativa a vaga ofertada ao trabalhador, agiu com abuso do direito de contratar. Recurso a que se dá parcial provimento”.[46]

iii. Função criativa de deveres laterais, anexos, ou acessórios à prestação principal.

Essa função cria, por exemplo, o dever de informar. Informar à outra parte qualquer dado relevante para a realização do negócio jurídico, informar quaisquer possíveis empecilhos à formalização do contrato, conforme se verifica no julgado a seguir.

“Recurso ordinário recurso da reclamante. Fase de tratativas. Boa-fé objetiva. Dever de informação. Impossibilidade da adoção de novo critério, após o aceite, prejudicial ao trabalhador. Certos deveres instrumentais que resultam da ascensão do princípio da boa-fé objetiva a cânon do direito das obrigações, especialmente o "dever de informar" (ao trabalhador), que, atuante na fase das tratativas, garante o exercício da liberdade contratual em condições aperfeiçoadas de autonomia, na medida em que o negócio será ou não concluído com base em uma melhor e mais completa apreensão da realidade. Recurso provido.”[47]

A boa-fé objetiva é “regra de conduta fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses do ‘alter’, visto como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado[48]”. Desta forma, como a boa-fé objetiva tem como foco a preocupação com o outro, deve, igualmente, considerar as expectativas legitimamente geradas pela conduta anteriormente praticada por uma parte à outra parte contratante.

A doutrina pátria tem entendido que agir com boa-fé é também, em grande parte, agir de forma a cumprir as expectativas legítimas criadas na outra parte, seja pela sua postura, pelas informações apresentadas ou omissões etc. No caso concreto em análise deve-se notar que existem duas situações possíveis: (i) quando há por parte do candidato-trabalhador a mera expectativa de contratação, ao longo do processo seletivo, ainda sem quaisquer certezas quanto ao seu resultado e (ii) a finalização do processo de seleção, quando o trabalhador recebe a informação de que foi aprovado e será contratado, havendo, neste momento o surgimento da legítima expectativa de contratação.

No oportuno momento, havemos de tratar da diferenciação entre a mera expectativa e a legítima expectativa e suas consequências, um dos cernes do tema em voga no presente estudo, entretanto, no presente momento, faz-se essencial rebater o posicionamento de parte dos causídicos que defendem as empresas em ações judiciais vinculadas a este caso concreto, que tendem a afirmar que a Justiça do Trabalho não seria competente para tratar de tal matéria, por corresponder à fase pré-contratual.

III. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR AÇÕES DE PEDIDOS DE DANO MORAL EM CASO DE CONTRATAÇÃO FRUSTRADA

A Justiça do Trabalho deriva do Direito Civil, entretanto, ganhou força e identidade própria como uma justiça especializada e autônoma, com competência para, originalmente, julgar apenas ações de matérias envolvendo dissídios entre trabalhadores e empregadores, contudo, a Emenda Constitucional 45 trouxe a ampliação de competência necessária, causando uma alteração profunda no cenário anteriormente instaurado. Com o acréscimo da expressão “relação de trabalho” no inciso I do artigo 114 da Constituição Federal a Justiça do Trabalho passou a ser competente material e formalmente por todas e quaisquer lides decorrentes da relação de trabalho.

A controvérsia inicia-se quando o entendimento discorre sobre a fase pré-contratual da relação de trabalho ser ou não abrangida pela competência da Justiça Trabalhista. Ainda no início da década de 1990 Dalazen, em brilhante estudo de Direito Comparado, determinava que, analisando o caso concreto comparativamente ao direito português, alemão e espanhol era incompetente a Justiça do Trabalho para dirimir tais casos:

“efetivamente, escapa à competência material da Justiça do Trabalho brasileiro o dissidio do promissário empregado frente ao promissário empregador. Silente a lei, ao revés do que se observa nos países supramencionados, forçoso seguir a regra geral: o Judiciário Trabalhista soluciona a lide do atual ou do antigo empregado e o atual ou antigo empregador. Não, contudo, de quem não logrou alçar-se à condição jurídica de empregado e deduz pretensão que, de modo incontroverso, não tem fundamento jurídico no contrato de emprego[49]

O entendimento do ilustre doutrinador merece ser considerado e respeitado, entretanto, deve também ser lido e enquadrado no contexto jurídico e histórico da época em que foi elaborado, compreendendo-se que a justiça do trabalho ainda era formada por Juntas de Conciliação e não por Varas do Trabalho, e ainda não havia uma profundidade nos temas abordados pela Justiça do Trabalho, nem tão pouco havia-se iniciado com força o movimento que acarretou o surgimento da EC 45/2004. Neste cenário, faz-se necessário abordar o tema por outro ângulo, compreendendo que a discutida emenda trouxe à Justiça do Trabalho temas impensados no cenário legislativo e de competência anterior.

Entretanto, mesmo diante do texto original do artigo 114 da Constituição Federal, entende-se, neste estudo, no sentido de abrangência da competência material trabalhista na fase pré-contrato, eis que, o que se depreende, na realidade, é o reconhecimento da desnecessidade do aperfeiçoamento contratual para atração competencial. Destacando-se a natureza sui generis da responsabilidade pré-contratual, não se podendo enquadrá-la como aquiliana nem tampouco contratual, não se justifica o deslocamento da competência para a Justiça Comum unicamente porque ainda não se formou um contrato de trabalho típico, pois, se assim o fosse, também não seria competente a Justiça do Trabalho para os conflitos oriundos de um contrato especial de experiência.

Adicionalmente, excluir a responsabilidade pré-contratual da esfera trabalhista ocasionaria um fenômeno bastante ilógico, qual seja, segmentar as competências materiais de dois momentos de um mesmo processo obrigacional, entre duas áreas do Judiciário, atitude notadamente irracional e ilógica, visto que, o processo que se inicia com o processo seletivo tende a culminar no Contrato de Trabalho, de forma que, seja como for, é um período de preparação, negociação e tratativas para a elaboração do Contrato de Trabalho, no qual permanece havendo um desequilíbrio de forças entre os interesses e poder do trabalhador/candidato e da empresa, de forma que, havendo tal desequilíbrio derivado de uma possível relação de Trabalho há que se proteger o trabalhador.

Mesmo a partir de uma interpretação gramatical podemos compreender que o artigo 114 da Carta Magna, mesmo antes da alteração, utilizava-se da expressão “trabalhador” e não “empregado”, assim, poderíamos compreender empregado como aquele indivíduo ligado à empresa através de um contrato de emprego, entretanto, ao tratar do trabalhador estamos a tratar de qualquer indivíduo que preste serviço, que venda seu trabalho e que esteja no mercado de trabalho, neste sentido, devendo ser protegido e amparado pelo Direito do Trabalho. Identificamos a mesma discussão acerca da competência material da Justiça do Trabalho para julgar ações que tratem de questões pré-contratuais referentes a concursos públicos, situação na qual alega-se competência do Direito Administrativo, e não do Direito do Trabalho. Em ambos os casos o que se depreende é que:

 “O objeto da lide é o direito à celebração de contrato de trabalho, pelo regime da CLT, em decorrência da aprovação em certame público. Na esteira do art. 114, inciso I, da Constituição Federal é a Justiça do Trabalho competente para dirimir o conflito, ainda que em sua fase pré-contratual.(…)[50]

De forma bastante taxativa, inclusive, o Tribunal Superior do Trabalho vem entendendo que não existem grandes divergências no que tange tal competência, visto que tem denegado a priori inúmeros Recursos de Revista sob o prisma de não haver comprovado a existência de divergência jurisprudencial pela parte e de não haver dúvidas sobre tal competência, com base meramente no artigo 114, CF, conforme verificamos a seguir.

“RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Relacionado o pedido à fase que antecede a celebração de contrato laboral – afeto, portanto, à relação de trabalho – a conclusão do Tribunal Regional, no sentido de que é competente a Justiça do Trabalho para julgar a presente demanda, não viola o art. 114, I e VI, da Carta Magna. Divergência jurisprudencial hábil e específica não demonstrada (art. 896, -a-, da CLT e Súmula 296/TST). Revista não conhecida, no tema.[51]"(…)”

"RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho é competente para conhecer e julgar pedido relacionado a período pré-contratual, decorrente da não convocação de aprovados em concurso público realizado por sociedade de economia mista estadual. Exegese do Artigo 114 da CF/88. Recurso de revista não conhecido.[52](…)”

Os últimos 10 anos do Direito tem dado origem à uma forma de ver o direito que cada vez mais se amplia e domina os círculos de discussões doutrinárias e jurisprudenciais que, apesar de ser nomeada de um jeito diferente, dependendo de quem são os autores que a encabeçam, constitui uma visão de que os princípios e valores constitucionais integram-se às áreas infraconstitucionais do Direito, influenciando seus princípios, a interpretação da legislação e dos fatos, aplicando a cada caso concreto uma visão mais constitucional. Neste sentido, o Direito do trabalho cada vez mais recebe influência deste neoconstitucionalismo, vendo-se através das jurisprudenciais cada vez mais a aplicação de valores constitucionais a fim de garantir direitos constitucionalmente instituídos e mesmo para garantir a sua competência material.

Conforme já abordado, o direito ao trabalho é um direito inerente ao cidadão brasileiro pelo expresso texto constitucional, em seu artigo 1o, inciso IV[53], e deve ser protegido e garantido pelo Poder Judiciário. Considerando que há, dentro da estrutura do Poder Judiciário, uma justiça específica para tratar de questões ligadas às relações de trabalho nada mais natural que esta justiça seja a responsável por tratar de todas e quaisquer questões relacionadas com o Direito ao Trabalho. Obviamente que o processo seletivo para contratação de um trabalhador para uma vaga de emprego nada mais é do que parte integrante do processo obrigacional que dá origem ao contrato de trabalho e consequentemente, por lógica sistemática do Direito, deve ser garantido e protegido pela Justiça do Trabalho, evitando que quaisquer das partes seja lesada pela outra parte, usando como base os princípios gerais de Direito e do Direito do Trabalho. Neste sentido, encontramos diversas jurisprudências, mesmo anteriores à alteração constitucional promovida pela Emenda Constitucional 45/2004, como se evidencia:

“FASE PRÉ-CONTRATUAL – NEGOCIAÇÕES PRELIMNARES AO CONTRATO DE TRABALHO – TRABALHO – Os efeitos jurídicos decorrentes das conversações preliminares entre um candidato a emprego e um futuro empregador, apesar de não obrigarem a conclusão do contrato, podem produzir, em certos casos, efeitos jurídicos. Nestes casos, não se pode afastar a competência da Justiça do Trabalho para apreciar eventuais danos decorrentes do não aperfeiçoamento do contrato de trabalho. A competência se extrai do referido texto constitucional, a Justiça do Trabalho é competente para julgar os dissídios individuais entre “trabalhadores e empregadores”, não se exigindo, para atração desta competência, necessariamente, que exista um contrato de trabalho aperfeiçoado”[54].

“PROMESSA DE CONTRATAR – PRÉ-CONTRATO – DESCUMPRIMENTO – REPARAÇÃO DE DANOS – A Justiça do Trabalho é competente para apreciar e decidir pedido de reparação de dano causado pelo descumprimento da promessa de celebrar contrato de trabalho, por tratar-se de controvérsia decorrente de uma relação de trabalho prometida e que não teria se consumado por culpa de uma das partes. Embora refutada por muitos, existe a chamada responsabilidade pré-contratual, decorrente de ação ou omissão culposas ocorridas entre a proposta e a aceitação. Se a aceitação da proposta é manifestada no momento oportuno, o contrato estará perfeito e acabado pelo simples acordo de vontades. Mas em se tratando de proposta que não exige aceitação imediata, pode o policitante retratar-se antes de manifestar o policitado a sua vontade. Entretanto, se estou foi ilaqueado em sua boa-fé e frustrado na sua fundada esperança de contratar, tem ele o direito à reparação dos prejuízos sofridos. O dever de indenizar, no caso, explica-se, segundo alguns, pela teoria da culpa “in contrahendo” ou, segundo outro, pelo abuso de (sic) direito, mesmo que nessa fase não se entenda já existirem direito”.[55]

Com a inclusão do termo “relações de trabalho”, e não mais de emprego, no rol do dispositivo 114 da CF, podemos compreender, a partir de uma interpretação lógica, sistemática e teleológica do dispositivo, que os magistrados, na análise do caso concreto deverão levar em conta a máxima efetividade e a unidade interpretativa. No atual sistema, afastar o trabalhador que se candidata a emprego, e sofre um dano, da tutela da Justiça que agora deverá abranger diversas outras “relações de trabalho”, inclusive diante da possibilidade da conclusão do contrato pela via judicial[56], seria cindir competências conforme a fase do processo obrigacional e submeter o trabalhador, parte mais fragilizada da relação, à justiça comum, criando um cenário de injustiça e insegurança jurídica.

Neste sentido, conclui-se, por ora, que a Justiça do Trabalho possui competência material para processar e julgar ações que versem sobre responsabilidade pré-contratual ao contrato de trabalho, inclusive, mas não somente, aquelas que versem sobre discriminação no processo seletivo, infração do dever de informação e de lealdade, partes da boa-fé objetiva e também de casos em que há legítima expectativa de contratação frustrada, conforme a jurisprudência pátria tem entendido, conforme podemos verificar abaixo em brilhante voto do Juiz Convocado da 7a Turma do TRT da 1a Região Paulo Marcelo de Miranda Serrano.

“2. PRELIMINAR. DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DA MATÉRIA. Argui a reclamada, em contrarrazões, a incompetência absoluta desta Especializada para julgar pedido de indenização por danos morais em razão da promessa de contratação, ao fundamento de que não houve relação de trabalho ou emprego entra a empresa e a reclamante, eis que o processo seletivo não foi ultrapassado. Razão não lhe assiste. Em razão da Emenda Constitucional nº 45, a competência desta Justiça Especializada foi ampliada para além das relações de emprego, a ela cabendo processar e julgar também questões atinentes às relações de trabalho, ainda que digam respeito à fase pré-contratual.”[57]

Os entendimentos permanecem parelhos seja ao olharmos para o Tribunal Superior do Trabalho, seja buscarmos informações nos Tribunais Regionais, conforme podemos analisar em mais um voto do Ministro Emmanoel Pereira:

"COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. DANOS MORAIS. PRÉ-CONTRATO. Depreende-se da leitura do artigo 114, VI, da Carta Magna que, com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho (Emenda Constitucional nº 45), além das relações de emprego, as atribuições se estenderam às relações de trabalho. Neste sentido já estava sedimentado por esta Corte superior, o entendimento da Súmula nº 392, que dispõe ser competente a Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrentes da relação de trabalho. Portanto, o vínculo de emprego deixou de ser requisito fundamental para que se estabeleça a competência desta Justiça Especializada. Tendo em vista que a controvérsia diz respeito à relação de trabalho, ainda que futura, compete à Justiça do Trabalho o seu julgamento. Recurso de revista parcialmente conhecido e a que se nega provimento.[58]

Interessante notar neste último julgado o embasamento utilizando-se também, como argumento, do Enunciado da Súmula 392 do TST, visto que, compreende o ilustre Ministro que por analogia, se não há obrigatoriedade ou vinculação da competência da justiça laboral com a relação de emprego, no caso de julgamento de dano moral, tampouco pode haver no caso de relação pré-contratual ou ainda, contrato preliminar.

Neste sentido, não restam dúvidas que apesar de não estar plenamente pacificada a questão, há certo entendimento majoritário a compreender que a Justiça do Trabalho é competente para dirimir tais questões, assim sendo, segue-se à analise do caso concreto, buscando o entendimento dos tribunais acerca do caso concreto e a compreensão dos motivos de tal entendimento ser majoritário.

IV. ANÁLISE DO CASO CONCRETO

IV.I. MERA EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO VERSUS EXPECTATIVA LEGÍTIMA DE CONTRATAÇÃO

Enquanto o serviço público utiliza-se dos concursos públicos, como meio de contratação, o mercado de trabalho privado realiza suas contratações utilizando-se de processos seletivos cada vez mais rigorosos, baseados em técnicas cada vez mais inovadoras, desenvolvidas por especialistas em Recursos Humanos, que buscam, entre outras coisas, testar o candidato técnica, emocional e socialmente. Neste sentido, o indivíduo que hoje insere-se no mercado de trabalho está sujeito a todo tipo de avaliação, que chegam a ser, em alguns casos, abusivas e ofensivas à honra e à moral do indivíduo.

Entretanto, de certa forma, o oposto também ocorre.  O mercado de trabalho brasileiro atual é bastante complexo: existem muitos profissionais desqualificados ou subqualificados, que não encontram alocação nas vagas que procuram, entretanto, há também profissionais muito bem qualificados que são procurados, mesmo quando empregados, por diversas empresas, que oferecem inclusive “cobrir o seu passe” para que ele saia da atual função, na atual empresa. Adicionalmente, o indivíduo que se encontra empregado permanece constantemente em busca de novas e melhores oportunidades, sempre buscando o crescimento, seja em relação ao cargo ocupado, função desempenhada ou salário oferecido. Neste sentido, processos seletivos ocorrem de forma que haja uma analise do outro por ambas as partes: o funcionário analisa a vaga, a empresa e as reais chances de crescimento, comparando-a com a sua atual colocação e a empresa analisa o candidato em todas as suas experiências, competências e comparando-o com os outros candidatos.

O processo seletivo inicia-se com a divulgação de uma vaga de emprego e representa o momento em que a empresa expõe ao público, ao mercado, seu interesse em contratar a melhor pessoa disponível que corresponda aos requisitos exigidos pela empresa, ficando claro, entretanto, que a empresa ainda analisará os candidatos, aprofundará a pesquisa, e apenas então, realizará uma contratação adequada. Em contraponto, no momento em que o candidato encaminha seu curriculum vitae à empresa, fazendo referência ao anúncio específico de uma vaga, ele coloca-se à disposição da empresa para participar de tal processo seletivo, afirmando, intrinsicamente, que em seu próprio entendimento, ele corresponde aos requisitos exigidos pela empresa e sente-se apto para desempenhar a função. Neste sentido, devemos entender este momento prévio ao início do processo seletivo como o primeiro momento de abertura das negociações, em que os indivíduos iniciam a exposição ao público do seu interesse de negociar acerca daquele possível futuro contrato.

O passo seguinte, em qualquer contrato, após a exposição de um interesse em negociar por ambas as partes, é, caso tenha havido o mínimo interesse entre as partes, que se iniciem as negociações. Momento este em que ambos apresentam suas qualidades como partes daquele negócio jurídico específico, apresentam seus destaques em relação a possíveis concorrentes e começam a discutir as condições gerais de um possível futuro contrato, sem que haja, entretanto, formulação oficial de proposta. Esse é exatamente o passo seguinte da relação que neste momento tratamos. O candidato à vaga de emprego comparece para uma entrevista de emprego a fim de apresentar-se da melhor forma possível e promover ao máximo seu marketing pessoal, enquanto a empresa analisará o candidato e diversos outros, buscando o que melhor enquadra-se nas necessidades da empresa.

Não há dúvidas fáticas ou jurídicas de que este momento não pode ser identificado como um momento de surgimento de expectativa legítima de contratação por parte do candidato, visto que, é amplamente conhecida a estrutura dos processos seletivos, em que as empresas entrevistam diversos indivíduos capacitados à vaga. Assim sendo, é sabido por parte do candidato que ele terá custos com transporte, com alimentação em alguns casos, e pode ou não vir a ser aprovado para uma segunda fase do processo seletivo, ou mesmo para a contratação efetiva. Neste caso, não há que se falar em quaisquer tipos de danos decorrentes de uma suposta frustração de expectativa de contratação, pois, não há legítima expectativa de contratação.

Entretanto, ao final do processo seletivo o indivíduo é “aprovado” ou “não aprovado” para a vaga de emprego e recebe a comunicação da futura contratação por parte da empresa, seja por e-mail, telefone, carta ou quaisquer outros meios de comunicação. Este momento é crucial para compreensão da diferenciação entre a “mera expectativa” e a “expectativa legítima”. A mera expectativa ocorre desde o momento em que o candidato visualiza a vaga de emprego em algum meio de comunicação, passando por todo o processo seletivo, entretanto, tal mera expectativa encerra-se com o fim do processo seletivo, visto que ou o candidato é aprovado ou rejeitado. A partir deste momento, passa a haver expectativa legítima de contratação, que quando frustrada fere a boa-fé objetiva e gera dano, passível de indenização, desde que comprovado. Neste sentido, a jurisprudência identifica como o momento pós a seleção com um momento em que já está criada a legítima expectativa, conforme se verifica:

“DANO MORAL E MATERIAL. LESÃO PRÉ-CONTRATUAL. PROMESSA DE CONTRATAÇÃO NÃO HONRADA. DIREITO À INDENIZAÇÃO. As negociações para o preenchimento de um posto de trabalho que ultrapassam a fase de seleção geram para o trabalhador a esperança, senão a certeza, da contratação, caracterizando a formação de um pré-contrato de trabalho, que envolve obrigações recíprocas, bem como o respeito aos princípios da lealdade e da boa-fé (art. 422 do Código Civil). Evidencia-se a constatação do prejuízo na hipótese do reclamante pedir demissão do emprego anterior, ficando desprovido de meios para sua subsistência e satisfação de seus compromissos financeiros. Devida a indenização por danos morais e materiais fixada na origem, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil”[59].

Conclui-se então que a mera expectativa surge no indivíduo por suas próprias esperanças, vontades e desejos, de forma que apenas por participar do processo seletivo já desenvolve no indivíduo expectativas de talvez vir a ser contratado, entretanto, sem que tenha havido qualquer “criação de expectativa” por parte da empresa, entretanto, quando a empresa apresenta informações acerca da contratação e confirma que o indivíduo foi aprovado em um processo seletivo e será contratado, cria-se então a legítima expectativa, aquela que decorre de ação da outra parte, que ao apresentar determinada informação cria a expectativa legítima da realização do contrato, que pelos princípios da boa-fé objetiva e lealdade contratual, deve ser satisfeita, sob pena de obrigatoriedade de reparação.

IV.II. CONFIRMAÇÃO DE APROVAÇÃO NO PROCESSO SELETIVO. PROPOSTA.

Com base no caput do artigo 427 do Código Civil: “A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.”. Conforme já destacado no presente estudo e averiguado junto à doutrina e à jurisprudência o momento em que a empresa contratante informa, por quaisquer meios, ao candidato à vaga de emprego que ele foi aprovado e deve comparecer à empresa para entregar documentos, fazer exames admissionais e iniciar o exercício da função é, sem sombra de dúvidas, uma proposta efetiva de contrato, já sendo apresentadas todas as condições essenciais do contrato: regime de contratação, função e cargo a serem ocupados, horário de trabalho, horários de almoço, salário e benefícios etc. Assim, a proposta obriga seu proponente e o descumprimento é ato ilícito, passível de punição caso algum dano dele decorra.

No caso em estudo, quando a empresa mantém o candidato por algum período focado em seu processo seletivo, e ao final, apresenta a ele as condições de trabalho, fazendo-lhe uma proposta de emprego e afirmando que ele foi aprovado no processo seletivo, não há o que questionar a natureza jurídica desta ato, que é, nitidamente uma proposta. Assim sendo, com o descumprimento da proposta a parte proponente causa dano a outra parte, seja pelo tempo dispendido, pela dedicação emocional ou ainda, por haver pedido demissão de emprego anterior para poder ocupar o novo cargo, na empresa ora proponente. Neste mesmo sentido entende o ilustre Ministro e Doutrinador Godinho:

“Registre-se, sobre o tema em apreço, que a frustração concreta e culposa de um contrato claramente proposto leva à obrigação de indenizar a parte prejudicada (art. 159, CCB/16; art. 186, CCB/2002), no caso, o trabalhador. Afinal, a proposta feita e aceita, regularmente, obriga o policitante. A regra, por analogia (art. 8º, CLT), também se aplica ao Direito do Trabalho”.[60]

Ainda neste sentido, podemos analisar a brilhante decisão do Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros, do TRT da 2a Região em que resta incontestável que quaisquer atos posteriores ao momento da proposta obrigam o proponente, e no caso da empresa que propõe vaga de emprego a um candidato há ferimento direto da dignidade da pessoa humana, visto o caráter de Direito Fundamental do Trabalho, como fonte alimentar em todos os sentidos admitidos em direito.

“CONTRATAÇÃO – PROPOSTA NÃO HONRADA PELA EMPRESA – CANCELAMENTO DO REGISTRO NA CTPS – DANO MORAL – Comprovado que o reclamante já havia sido aprovado em entrevista, entregado documentos, preenchido fichas, se submetido ao exame admissional e sua CTPS, inclusive, já se encontrava anotada, a frustração da contratação com o cancelamento do registro, por decisão unilateral da empresa, atinge a dignidade do trabalhador, produzindo dano moral a ser reparado (arts 186 e 927 do NCC). A reclamada admitiu as tratativas como reclamante, não negou o registro, limitando-se a afirmar que a recusa do emprego partiu do trabalhador, que desistiu do emprego, o que não restou provado. Incide à espécie o disposto no artigo 427 do Código Civil , quando preceitua que "a proposta de contrato obriga o proponente", não havendo, in casu, justificativa válida para a recusa da admissão e cancelamento do registro. Recurso provido”[61].

Conforme verifica-se a partir da análise do artigo 186[62] do CC, aquele que viola direito e causa dano a outrem pratica ato ilícito. No caso em estudo, a empresa que deixa de cumprir com a proposta apresentada, mesmo que ainda não haja contrato firmado, pratica ato ilícito visto que, fere o direito do candidato a ver-se contratado, após ter sido gerada legítima expectativa acerca de tal contratação. Ainda no âmbito civil, também aplicável ao direito trabalhista, o artigo 927 do CC afirma que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”, a reparação não necessariamente corresponde a uma indenização pecuniária, no caso cível pode corresponder a dar uma coisa semelhante à perdida, responsabilizar-se por uma obrigação de fazer não cumprida. Neste sentido, seguem os julgados:

“Ao determinar que a reclamante realizasse o exame admissional e procedesse à abertura de conta-corrente, o reclamado concretizou a expectativa da autora em ser contratada e não apresentando qualquer motivo razoável que justificasse o  brusco rompimento da formalização do contrato, cujas tratativas estavam na fase de conclusão, caracterizou o abuso de(sic) direito (CC, art. 187). Acentue-se que, na fase pré-contratual, as partes interessadas na celebração de  um contrato devem se comportar de boa-fé, procedendo com lealdade recíproca (CC, art. 422). Ao frustrar a esperança da autora em ser admitida de forma infundada, o reclamado agiu culposamente, devendo ser-lhe aplicadas as regras que disciplinam a culpa extracontratual”[63].

“MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE PRÉ. CONTRATUAL. A determinação da reclamada para que o autor providenciasse documentos admissionais e abrisse conta corrente para depósito dos salários, dá ensejo à conclusão de que a fase de tratativas foi ultrapassada, materializando a figura jurídica do pré- contrato. Na hipótese, demonstrada a má-fé da ré na promessa de contratação frustrada, merece confirmação o julgado que a responsabilizou pelos danos morais e materiais causados ao reclamante”[64].

Entretanto, conforme veremos no tópico a seguir, não se pode obrigar uma empresa a contratar, contudo, pode-se e deve-se obrigá-la a reparar o dano por um ilícito praticado a um candidato, a fim de manter a segurança jurídica e garantir a manutenção da aplicação da boa-fé aos negócios jurídicos.

Assim sendo, conforme verificamos, a informação de que o candidato foi aprovado no processo seletivo, fornecida pela empresa, corresponde à uma proposta, na acepção contratual da palavra, assim sendo, independentemente de haver um contrato estabelecido, ou haver sido realizada a abertura de conta corrente, exame médico admissional, ou quaisquer dessas outras ações, o candidato gerou em si uma legítima expectativa de contratação, decorrente da ação da empresa que o informou que ele seria contratado, e a empresa obrigou-se a cumprir a proposta, no momento que a fez. Desta forma, nota-se que há vinculo pré-contratual mesmo antes da aceitação por parte do funcionário, que ao aceitar a proposta firma um pré-contrato, que tornar-se-á contrato no momento em que tiver sua carteira de trabalho e previdência social devidamente assinada pelo empregador, sendo aplicáveis todas as teorias de direito que garante a proteção dos direitos daquele que recebe a proposta e também a obrigação de indenizar daquele que causa o dano.

IV.III. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE. DIREITO À LIVRE CONTRATAÇÃO. ABUSO DO DIREITO.

Um dos argumentos mais utilizados pelos causídicos que defendem os interesses de empresas acusadas de ferir a boa-fé objetiva, neste caso em análise, é que não havendo necessidade de motivação para dispensa de funcionário devidamente contratado, não há de haver também necessidade de motivação para encerramento das tratativas para preenchimento uma vaga de emprego. Contudo, o que deve ser destacado é que a própria legislação trabalhista determina uma punição ou “indenização” ao trabalhador pela demissão imotivada, qual seja a multa de 40% sobre o valor do FGTS. Neste sentido, faz-se obvio entender que em caso de encerramento imotivado das tratativas, quando já houve estabelecimento de legítima expectativa de contratação, há de haver uma indenização cabível e o dever de indenizar, por parte do empregador ao candidato.

Obviamente que, seja na doutrina civilista, seja na trabalhista não é crível acreditar na obrigatoriedade de contratar, ou em obrigar quaisquer das partes a manter-se vinculada por meio de um contrato ou pré-contrato que não mais tenham interesse em cumprir. O artigo 421[65] do CC/2002, entretanto, garante que a liberdade de contratar seja exercida em razão e nos limites da função social do contrato, além do artigo 422[66] do mesmo diploma legal determinar que os contratantes mantenham entre si os princípios de probidade e boa-fé. Neste sentido, podemos entender que, apesar de não ser obrigado a firmar um contrato do qual não tenha mais interesse, pelos princípios da boa-fé objetiva pode-se exigir de uma parte que indenize a outra caso, em decorrência desse descumprimento, cause um dano a partir da frustração de uma legítima expectativa.

Conforme podemos averiguar na decisão que se segue o Tribunal Superior do Trabalho tem considerado a matéria do abuso do direito à luz da boa-fé:

“Verifica-se que o acórdão, fundamentado no conjunto fático-probatório produzido, reconheceu o nexo de causalidade entre o ato culposo da recorrente, caracterizado pelo brusco rompimento da formalização do contrato de trabalho, cujas tratativas já se encontravam em fase de conclusão, configurando abuso de direito, e o dano moral sofrido pela parte autora que teve frustrada, de forma infundada, sua expectativa em relação à admissão”.[67]

Ademais, o ordenamento jurídico busca tutelar direitos e impedir os abusos no exercício dos direitos. Desta forma, independentemente de haver a liberdade de contratar ou não contratar, não é permitido às partes, com base em tais argumentos, criar falsas expectativas na outra parte, causar-lhe danos, sejam morais ou materiais, e considerar que, por conta de haver um direito de não contratar, possa exercê-lo a qualquer custo. Assim sendo, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que o uso da autonomia da vontade e da liberdade de contratar deve pautar-se pela boa-fé objetiva nas relações contratuais e extracontratuais, evitando-se, assim, abusos do direito, que, caso ocorram devem ser punidos a partir do dever de indenizar.

CONCLUSÃO

Frente ao exposto, resta claro que o Contrato de Trabalho, como quaisquer outros contratos, é formado apenas após a fase pré-contratual, fase esta composta pela (i) negociação entre as partes, momento em que se conhecem e reconhecem, buscando afinidades contratuais, (ii) proposta, realizada por uma das partes, apresentando as condições gerais e essenciais do contrato e (iii) aceitação, quando a outra parte aceita as condições estipuladas e então, o contrato é estabelecido.

Ademais, a partir da análise da doutrina e da jurisprudência acerca do tema, conclui-se que a partir do momento em que a empresa contratante comunica ao candidato a uma vaga de emprego que este foi aprovado no processo seletivo e deve levar seus documentos a fim de ser contratado, é o momento da proposta vinculante, nos termos do artigo 427 do CC/2002, sendo que, quando o candidato concorda com a proposta, aceitando a contratação, há formação de um pré-contrato, o que impõe deveres e direitos a ambas as partes e torna-se contrato de trabalho a partir da assinatura da CTPS do empregado.

Neste sentido, havendo proposta vinculante deve o contratante cumpri-la, sendo que, em caso contrário estaria abusando do seu direito de livre contratação e possivelmente, causando dando moral e material ao candidato a empregado, dano este que, nos termos do artigo 186, 187 e 927 todos do Código Civil, devem ser reparados, mesmo considerando que a responsabilidade seja pré-contratual, não decorrente ainda de um contrato formalmente estabelecido.

Nestes termos, resta clara a importância do desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial que adicionou a boa-fé objetiva ao Código Civil de 2002 e configura mais a cada dia a influência dos valores, princípios e direitos fundamentais sobre todas as esferas do Poder Judiciário e da vida em sociedade, garantindo assim, que todos os cidadãos, mesmo aqueles que negociam seus contratos tenham seus direitos garantidos através de ferramentas jurídicas válidas, de forma a garantir a reparação de danos concretos e comprovados, quando estes ocorram, evitando assim que empresas atuem no mercado de trabalho de forma leviana, gerando expectativas falsas em possíveis candidatos e causando-lhes danos e às suas famílias, gerando assim desemprego entre candidatos que estavam devida e formalmente empregados.

A ampliação da proteção aos cidadãos torna o Poder Judiciário cada vez mais essencial no desenho institucional do nosso país, garantindo, através de certa judicialização da vida em sociedade, que todos os cidadãos tenham seus direitos garantidos, mesmo contra grandes corporações, que nas relações de trato corriqueiras do dia a dia encontram-se em vantagem economia, entretanto, perante o ordenamento jurídico devem responder aos deveres de informação, lealdade, boa-fé e segurança jurídica.

 

Referências
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TST. AIRR 119600-30.2009.5.04.0271. 3a Turma. Relator: Ministro Maurício Godinho Delgado. Data do Julgamento: 23.05.2012.
TRT-02. RO 00779.2007.255.02.00.1. 4ª Turma. Relator Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros. Data de Publicação:  29.08.2008.
TRT-02. RO 01231-2008-067-02-00-3; Ac. 2010/0470429; 11a Turma. Relatora Des. Fed. Maria Aparecida Duenhas; Data de Publicação: 01.06.2010
TST. RR 496/2002-001-22-00. 5ª Turma. Relator Minisro Emmanoel Pereira. Data de Publicação: 28.03.2008.
TST-AIRR-862-25.2010.5.24.0002. Relator: Ministro Emmanoel Pereira. 5a Turma. Data do Julgamento: 22.08.2012.
TST. RR – 94000-52.2007.5.04.0020. Relatora Ministra: Rosa Maria Weber. 3ª Turma. Data de Publicação: 26.08.2011.
TRT-01. RO 01141004120075010075. 5a Turma. Relator Des. Bruno Losada Albquerque Lopes. Data da Publicação: 05.06.2008.
TRT-01. RO 00006128920115010036. 2a Turma. Relator Des. Marcia Leite Nery. Data da Publicação: 21.03.2012.
TRT-01. RO 00165001020085010067. 1a Turma. Relator Des. Marcos Palacio. Data da Publicação: 25.08.2010.
TRT-04. RO 00181.2007.281.04.00.8. Relatora Juíza Convocada Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo. Data de Publicação: 24.07.2008.
TRT-04. RO 0202600-39.2009.5.04.0331; 6a Turma; Relatora Desembargadora Maria Inês Cunha Dornelles; Data de Julgamento: 24.11.2010; Data de Publicação: 03/12/2010.
TRT-18. RO 0000548-88.2010.5.18.0053. 1ª Turma. Relª Desª Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque – Data de Publicação: 26.10.2010.
TRT-01. RO 00574002920065010221. 1a Turma. Relatora Des. Mery Bucker Caminha. Data de Publicação: 10.11.2009.
TRT—01. RO 00001345220115010078. 10a Turma. Relator Des. Celio Juacaba Cavalcante. Data de Publicação: 18.06.2012.
TRT-01. RO 01102008420085010020. 7a Turma. Relatora Des. Patricia Pellegrini Baptista Da Silva. Data de Publicação: 30.08.2012.
 
Notas:
[1] Monografia apresentada ao Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio) como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito. Trabalho orientado pelo Prof. José Nascimento Araújo Netto
[2] Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:I – o Supremo Tribunal Federal;(…)
IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho;
[3] Art 122 – Para dirimir questões entre empregadores e empregados, regidas pela legislação social, fica instituída a Justiça do Trabalho, à qual não se aplica o disposto no Capítulo IV do Título I.
[4] Art 94 – O Poder Judiciário é exercido pelos seguintes órgãos: (…)
V – Juízes e Tribunais do trabalho.
[5] Na acepção que corresponde à desenvolvimento e não progresso, Segundo o Dicionário Michaelis: 2 Progresso paulatino e contínuo a partir de um estado inferior ou simples para um superior, mais complexo ou melhor. 4 Transformação lenta, em leves mudanças sucessivas
[6] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Malheiros Editores. 11a Edição.
[7] HASSON, Roland. Desemprego e desproteção. Curitiba: Juruá, 2006, p. 20.
[8] Chamado também de “Estado de Bem estar social”, surge no século XX, em meio aos Estados liberais da américa e da Europa, em contraposição ao Estado não-interventor do liberalismo, o Estado passa a atuar de forma a garantir mais do que o mínimo à sua população, garantindo saúde, educação, direitos sociais, no intuito de barrar o crescimento do socialismo. O século XX encerrou-se com diversos países estabelecendo-se no neoliberalismo ou em esquemas mistos do liberalismo com o welfare state.
[9] Em vigor o Enunciado 247 da OJ do TST:SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) – DJ 13.11.2007I – A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;II – A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
[10] VIANA, Marcio Tulio (coord.). Direito do Trabalho. Evolução, crises, perspectivas. São Paulo: LTr, 2004.
[11] FONSECA, Ricardo Tadeu Marques. O trabalho da pessoa com deficiência. Lapidação dos direitos humanos: o direito do trabalho,uma ação afirmativa. São Paulo: LTr, 2006.
[12] ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Malheiros Editora. 11a Edição.
[13] Art. 8º – As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único – O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
[14] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito dos Contratos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. P. 55
[15] ROPPO, Enzo. O Contrato, Coimbra: Almedina, 1988.cit., p. 85
[16] PEREIRA. Caio Mario da Silva, Instituições de Direito Civil, III. Editora Forense. 16a Edição. 2012, p. 32.
[17] Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
[18] GARCIA, Enéas Costa. Responsabilidade Pré e Pós- Contratual à Luz da Boa-fé, p. 32.
[19] Neste ponto, cabe destacar que no Contrato de Emprego são essenciais questões como carga horária, horário de trabalho, cargo e função, salário, plano de carreira, benefícios, políticas da empresa, data de início do exercício da função.
[20] Trinômio da indenização: ação ou omissão ilícita, nexo causal e dano comprovado.
[21] TRT—01. RO 00001345220115010078. 10a Turma. Relator Des. Celio Juacaba Cavalcante. Publicado em 18.06.2012.
[22] TRT-01. RO 01102008420085010020. 7a Turma. Relatora Des. Patricia Pellegrini Baptista Da Silva. Publicado em 30.08.2012.
[23] Conforme pode verificar-se na Ação Civil Pública de no. 0000752-71.2012.5.01.0042 em trâmite perante a 42 Vara do Trabalho do Tribunal Regional Federal da 1a Região.
[24] TRT-01. RO 00574002920065010221. 1a Turma. Relatora Des. Mery Bucker Caminha. Publicado em 10.11.2009.
[25] BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. São Paulo. LTr, 1997.
[26] http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=92814
[27] Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
I – publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
III – considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
V – impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
VI – proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)
[28] TRT-18. RO 0000548-88.2010.5.18.0053. 1ª Turma. Relª Desª Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque – DJe 26.10.2010 – p. 23
[29] TRT-04. RO 00181.2007.281.04.00.8. Relatora Juíza Convocada Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo – J. 24.07.2008
[30] TRT-04. RO 0202600-39.2009.5.04.0331; 6a Turma; Relatora Desembargadora Maria Inês Cunha Dornelles; Julg. 24/11/2010; DEJTRS 03/12/2010; Pág. 149
[31] Socorremo-nos da advertência de Fernando Noronha: “Atualmente, falar na boa-fé é desafio que seria insensatez acreditar poder resolver em duas ou três dúzias de páginas. Como, porém, é necessário abordar o tema, tentaremos um esforço de síntese, cujo sucesso antecipadamente sabemos incerto.”(O direitos dos contratos e seus princípios fundamentais, p. 129)
[32] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, p. 122.
[33] ALVES, José Carlos Moreira. A parte geral do projeto de código civil brasileiro. p. 120-121.
[34] Miguel Reale aborda com maestria o direito como experiência e observa a origem desta concepção em Roma: “sempre  me impressionou o fato de que o povo criador do Direito (Romanos) não foi um escravo da lei, como mandamento de Estado, mas antes um criador de formulas ordenadoras no bojo da sociedade civil mesma; na medida em que os fatos iam ditando , e a necessidade ia exigindo soluções normativas, eram os jurisconsultos que forneciam aos litigantes a formula juris que o praetor convertia em norma juris através de sua decisão” (O direito como experiencia, p. 32).
[35] AMARAL, Francisco. A boa-fé no processo romano, p. 44. A origem do termo é atribuída ao culto à divindidade fides, afiançadora da equidade nas estipulações verbais e de seu cumprimento no temple do capitólio.
[36] CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha Menezes. Da boa-fé no direito civil, p. 153-154.
[37] Nesse sentido, Antonio Menezes Cordeiro destaca que, “depois do Digesto, em 532, o acontecimento jurídico mais marcante foi o aparecimento do Código Napoleônico, em 1804. A referência a ambas essas datas tem um sentido formal: o Digesto é a cristalização, em certos moldes, do Direito romano; o código de Napoleão é o formar, também em parâmetros determinados, do Direito europeu anterior” (Da boa-fé no direito civil, p. 226).
[38] Em livre tradução: “Acordos legalmente celebrados possuem caráter de lei para aqueles que o assumem. Eles devem ser executados de boa-fé.
[39] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de, Do Espirito das Leis; tradução: Roberto Leal Ferreira. São Paulo. Martin Claret, 2010. Coleção Obra Prima de Cada Autor – Série Ouro.
[40] Antonio Menezes Cordeiro separa a evolução da boa-fé no direito alemão em três fases: (i) até a Primeira Guerra, a fase concepcional; (ii) de então até o final da década de 1930, o preenchimento quantitativo do conceito; e (iii) uma terceira fase ainda em curso a sistematização, com ordenação dos âmbitos de regulação do § 242. (Da boa-fé no direito civil, p. 332)
[41] http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm. A boa-fé no código civil. Miguel Reale Jr. Acessado em 14.09.2012.
[42] ERHARDT JR., Marcos. Direito Civil. v. 1. LICC e Parte Geral., p. 102.
[43] NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato – novos paradigmas. p. 117-118. 
[44] Ibidem.
[45] TRT-01. RO 00006128920115010036. 2a Turma. Relator Des. Marcia Leite Nery. Data da Publicação: 21.03.2012.
[46] TRT-01. RO 00165001020085010067. 1a Turma. Relator Des. Marcos Palacio. Data da Publicação: 25.08.2010.
[47] TRT-01. RO 01141004120075010075. 5a Turma. Relator Des. Bruno Losada Albquerque Lopes. Data da Publicação: 05.06.2008.
[48] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. Revista dos Tribunais. 1999. p. 412.
[49] DALAZEN, João Orest. Competência material trabalhista. São Paulo: Ltr, 1994, p. 105.
[50] TST-AIRR-862-25.2010.5.24.0002. Relator: Ministro Emmanoel Pereira. 5a Turma. Data do Julgamento: 22.08.2012.
[51] TST. RR – 94000-52.2007.5.04.0020. Relatora Ministra: Rosa Maria Weber. 3ª Turma. Data de Publicação: DEJT 26/08/2011.
[52] TST. RR – 758787-11.2001.5.12.5555, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 03/12/2004.
[53] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
[54] TRT-PR. ACRO. 09772-2003-011-09-002. 4a Turma. Relator Juiz Convocado Sérgio Murilo Rodrigues Lemos
[55] TRT-MG. RO – 17739.2000. 4a Turma. Relator Desembargador Luiz Otávio Linhares Renault. Data do julgamento: 08.11.2000.
[56] BOSON, Mirna Savou Silveira. A teoria da interpretação juridical e a expressão “relação de trabalho” contida no novo inciso I do artigo 114 da Constituição da República de 1988. Em DELGADO, Maurício. TEODORO, Maria Cecília e PEREIRA, Vanessa (coord.) Relação de Trabalho. Fundamentos Interpretativos para a Nova Competência da Justiça do Trabalho. São Paulo, Ltr, 2005. p. 73-88.
[57] TRT-01. RO 0001145-47.2011.5.01.0004. 7a Turma. Relator. Juiz Convocado Paulo Marcelo de Miranda Serrano. Data do Julgamento: 10.10.2012.
[58] TST. RR no. 496/2002-001-22-00. 5ª Turma. Relator Minisro Emmanoel Pereira. Data de Publicação: 28/03/2008
[59] TRT-02. RO no.01231-2008-067-02-00-3; Ac. 2010/0470429; 11a Turma. Relatora Des. Fed. Maria Aparecida Duenhas; DOESP 01/06/2010; Pág. 476.
[60] TST. AIRR no.119600-30.2009.5.04.0271. 3a Turma. Relator: Ministro Maurício Godinho Delgado. Data do Julgamento: 23.05.2012.
[61] TRT-02. RO no.00779.2007.255.02.00.1. 4ª Turma. Relator Juiz Ricardo Artur Costa e Trigueiros. DOE/SP 29.08.2008.
[62] Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
[63] TST. 7a Turma. AIRR no. 142700-26.2009.5.01.0003. Relator: Ministra Delaíde Miranda Arante.
[64] TRT 13ª R.; RO 5700-20.2010.5.13.0001; Rel. Des. Vicente Vanderlei Nogueira de Brito; DEJTPB 08/10/2010; Pág. 3
[65] Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
[66] Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
[67] TST. AIRR. 42700.26.2009.5.01.0003. 7a Turma. Relator: Delaíde Miranda Arantes. Data de Julgamento: 19.09.2012.

Informações Sobre o Autor

Sabrina Fragoso Rosseto

Advogada empresarial cível e trabalhista graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro


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