A atividade de motofretista (motoboy), a terceirização de serviço de entrega domiciliar de produtos de comércio (delivery) e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho

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Resumo: O propósito deste artigo é analisar a atividade de motofretista (motoboy), a terceirização de serviço de entrega domiciliar de produtos de comércio (delivery) e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho sob a ótica do Estado Democrático de Direito. Verificou-se que a jurisprudência da Corte extraordinária se consolidou no sentido de que, em cada caso, é necessário que se verifique se a aludida atividade está ligada à atividade-fim do empreendimento, em que é vedada a terceirização, ou à atividade-meio, investigando-se, nessa hipótese, se presentes os pressupostos da relação de emprego, em especial a pessoalidade e a subordinação direta, objetiva ou estrutural. O objetivo deste estudo é demonstrar que o trabalho tem uma dimensão ética fundamental, pois é mediante o trabalho que se concede condições mínimas para a inserção da pessoa humana na sociedade. Contudo, essa inserção se dá de modo meramente formal se, por meio desse trabalho, não se garantir o mínimo existencial que possibilite efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Motofretista. Entrega domiciliar de produtos de comércio. Atividade-fim. Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Valor social do trabalho.

Sumário: Introdução. 1. A atividade de motofretista (motoboy), a terceirização de serviço de entrega domiciliar de produtos de comércio (delivery) e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. 2. A terceirização do serviço de entregas domiciliar e sua inserção na dinâmica empresarial à luz dos pressupostos da relação de emprego e dos princípios constitucionais. Conclusão.

Introdução

O presente trabalho tem por objetivo analisar, mediante a apresentação de um julgado do Tribunal Superior do Trabalho, a intermediação de mão de obra envolvendo a atividade de motofretista (motoboy) e terceirização de serviço de entrega domiciliar de produtos de comércio (delivery), à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho sob a ótica do Estado Democrático de Direito.

1. A atividade de motofretista (motoboy), a terceirização de serviço de entrega domiciliar de produtos de comércio (delivery) e a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho

O julgado paradigma para a referida análise é da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho publicado em março de 2011. Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho da 3ª Região – MPT com objetivo de que a Drogaria Araújo S.A. se abstenha de terceirizar a atividade de motofretista para a entrega de medicamentos e demais produtos comercializados através de empresa de prestação de serviços ou de cooperativa, sob a alegação de que tal atividade é inerente a sua atividade-fim.

O Tribunal Regional da 3ª Região negou provimento ao recurso ordinário do MPT, mantendo a sentença, ao fundamento de que a terceirização dos serviços de entrega domiciliar – delivery – era lícita, porque não era inerente à finalidade comercial da empresa.

O Tribunal Superior do Trabalho – TST deu provimento ao recurso de revista interposto pelo MPT para determinar que a empresa se abstivesse de contratar o serviço de entregas domiciliares de produtos de seu comércio mediante empresa interposta, incluindo cooperativas, aos seguintes fundamentos:

“2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MOTOBOY. PRIMAZIA DA REALIDADE. TERCEIRIZAÇÃO. DESVIRTUAMENTO. RELAÇÃO DE EMPREGO. ELEMENTOS CONFIGURADORES PRESENTES. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE.

O Tribunal Regional da 3ª Região, por meio do acórdão das fls. 1.053-6, negou provimento ao recurso ordinário (fls. 1.034-45) interposto pelo Ministério Público do Trabalho, confirmando a sentença de improcedência na ação civil pública. (…) Embora o Estatuto Social da reclamada previsse como objeto o ‘serviço de entregas domiciliares de produtos de seu comércio’, entendeu não ser, a atividade terceirizada, por sua natureza, inerente à finalidade comercial da empresa ré, a possibilitar a terceirização.

Instado a se manifestar por meio de embargos de declaração (fls. 1.059-63), o Tribunal de origem limitou-se a registrar que adotou o critério da persuasão racional e, ‘atendo-se a todas as provas destes autos, e não somente àquelas citadas pelo embargante, formou a sua convicção quanto aos fatos alegados na preambular e na defesa, tendo, pois, concluído no sentido de válida a terceirização, eis que a atividade de entrega de produtos não constituiria na finalidade comercial da empresa, mas apenas um plus a mais oferecido ao cliente (atividade meio), o que, desse modo, não configuraria vínculo empregatício algum entre os motoqueiros e a recorrida’ (fl. 1.067).

Pelo acórdão das fls. 1.126-36, complementado às fls. 1.147-8, esta Corte deu provimento ao recurso de revista do Ministério Público do Trabalho para, ‘anulando o acórdão regional que julgou os embargos de declaração, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que sane a omissão apontada, como entender de direito. Prejudicado o exame dos demais tópicos’.

Julgo oportuno transcrever trecho da fundamentação que levou esta 3ª Turma, em julgado da minha relatoria, a concluir pela existência de negativa de prestação jurisdicional no caso. Verbis:

‘Nas razões do recurso de revista interposto às fls. 1.071-85, o Parquet alega que houve negativa de prestação jurisdicional, pois, inobstante opostos embargos de declaração, o Tribunal a quo teria deixado de examinar aspectos essenciais ao desate da controvérsia. Pondera que a omissão perpetrada no acórdão vergastado impede seja perseguida, com eficácia, a caracterização da sustentada ofensa aos arts. 2º e 3º da CLT. Aponta violação dos arts. 93, IX, da Magna Carta, 832 da CLT e 458 do CPC.

Com efeito, tenho que são ponderosos os argumentos expendidos pelo Órgão Ministerial, especialmente no que diz com a omissão do Tribunal de origem a respeito do teor do relatório de inspeção da autoridade fiscal. Aludido documento, porque emanado de agentes públicos competentes para exercer a fiscalização das relações de trabalho – auditores fiscais do trabalho -, goza de presunção de veracidade quanto aos fatos nele descritos, os quais podem inclusive conduzir, no caso em testilha, ao reconhecimento de que os ditos 'motoboys', formalmente cooperados da CBTA, são, na realidade, empregados da sociedade anônima reclamada.

Nessa senda, observo que o acórdão regional apenas permite divisar que a Delegacia Regional do Trabalho e Emprego em Minas Gerais, em fiscalização à reclamada, lavrou auto de infração, o que culminou com a abertura de inquérito civil pelo Ministério Público do Trabalho e ulterior propositura da presente ação civil pública. Nenhuma linha se teceu a respeito dos fatos relatados no aludido auto de infração, o que prejudica, sobremaneira, a exata compreensão dos contornos da controvérsia.

A propósito da importância da atividade de fiscalização, para o combate de diversas medidas de precarização das relações de trabalho, rememoro recente debate travado na sociedade brasileira, quando do veto presidencial à emenda de nº 3 ao Projeto de Lei que criou a chamada Super-Receita. Referida emenda introduzia o § 4º ao art. 6º da Lei 10.593/2002 e tinha a seguinte redação: 'No exercício das atribuições da autoridade fiscal de que trata esta Lei, a desconsideração da pessoa, ato ou negócio jurídico que implique reconhecimento de relação de trabalho, com ou sem vínculo empregatício, deverá sempre ser precedida de decisão judicial' (destaquei).

Com o veto presidencial, prevalece, até o momento, a idéia de que, embora a autoridade fiscal não seja investida de jurisdição, ela tem condições de desconsiderar o negócio jurídico que importe burla à legislação trabalhista, impondo multa ao infrator.

Nessa esteira, destaco que a ANAMATRA protagonizou importante papel no debate da aludida emenda nº 3, manifestando posição contrária à sua sanção, precisamente por entender que esta coroaria cenário em que o prestador de serviços, parte vulnerável, teria que provocar o Poder Judiciário, ainda no curso da relação de trabalho, a fim de ver reconhecida a existência de subterfúgio destinado a mascarar o vínculo de emprego. Com efeito, não vejo dificuldade em conceber que a mencionada emenda, acaso sancionada, teria repercussão negativa no combate às manobras de precarização do mundo do trabalho, porque, nessa hipótese, a autoridade incumbida da fiscalização do trabalho, ainda que constatasse fraude flagrante à legislação trabalhista, não poderia autuar empresa que, por exemplo, contratasse empregados por meio de pessoa interposta.

Feita essa observação e tendo em vista que, no caso, há notícia de relatório de inspeção dando conta de que havia autêntica relação de emprego entre os 'motoboys' cooperados e a suposta tomadora de serviços, entendo que o Tribunal a quo deveria ter feito considerações à luz dos fatos narrados no referido documento, até mesmo para verificar se a ré conseguiu infirmá-los, eis que, como recorda o Ministério Público, revestem-se, as circunstâncias ali descritas, da presunção de veracidade própria aos atos da Administração Pública.

De mais a mais, subscrevo, pela sabedoria e a justeza que espelham, as considerações externadas, durante a sessão de julgamento, pelo eminente Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, no sentido de que, em se tratando de ação civil pública, direcionada, pois, à defesa de interesses transindividuais, com ampla repercussão na realidade social, afigura-se imprescindível, à exata compreensão da controvérsia e à formação do convencimento do julgador, que sejam delineadas todas as circunstâncias fáticas envolvendo o litígio.

Dessa forma, muito embora aspectos como a natureza da estratégia de marketing desenvolvida pela reclamada ou o teor de determinadas cláusulas do contrato firmado entre a tomadora de serviços e a CBTA possam parecer, à primeira vista, desnecessários ao deslinde da controvérsia, tem-se que, em razão das múltiplas facetas do presente litígio, considerada, ainda, a dimensão potencial de sua repercussão na realidade social, convém o exame pormenorizado de todo acervo fático-probatório coligido aos autos, ainda mais quando se tem em mira que, se a controvérsia novamente vier ao escrutínio desta Corte, resultará imprescindível à formação da convicção dos julgadores, ante o óbice da Súmula 126/TST, que o Tribunal de origem tenha delineado todo o suporte necessário à aferição dos argumentos expendidos pelas partes.’ (fls. 1.133-6)

Ainda, em resposta aos aclaratórios opostos pela empresa ré (fls. 1.141-2), esta Turma os rejeitou, consignando que, ‘à luz do livre convencimento motivado, não basta que o órgão julgador afirme que 'examinadas as provas dos autos, conclui pela inexistência de vínculo empregatício'. É preciso que, no ofício judicante, o magistrado explicite e especifique as razões de seu convencimento. No caso em exame, sobretudo tendo em vista a existência de relatório da fiscalização do trabalho, aliada ao fato de que o estatuto da reclamada continha a previsão da entrega de medicamentos como atividade-fim, sem dúvida é necessário que o Tribunal a quo detalhe quais provas coligidas aos autos o levaram a concluir pela ausência de vínculo empregatício entre os 'motoboys' e a reclamada.’ (fl. 1.148).

Em cumprimento a essa decisão, o Tribunal a quo proferiu o acórdão das fls. 1.160-4, mediante o qual deu parcial provimento aos embargos declaratórios opostos pelo autor, para prestar os esclarecimentos em sucessivo:

‘A 3ª Turma do TST, pelo acórdão de fls. 1.126/1.136, acolhendo a preliminar de nulidade arguida, determinou o retorno dos autos a este Regional a fim de que os embargos declaratórios apostos às fls. 1.059/1.063 fossem submetidos a novo julgamento, como se entender de direito.

Isso ao fundamento de que, 'inobstante a oposição de embargos de declaração pelo Ministério Público do Trabalho, o Tribunal de origem não se manifestou a respeito de aspectos fático relevantes ao desate da lide' [sic, fl. 1.130].

Passa-se ao cumprimento da determinação.

Esta 5ª Turma manteve a sentença que julgou improcedente a presente Ação Civil Pública, sob os seguintes fundamentos:

O MPT, instado a se manifestar sobre o auto de infração lavrado pela DRT/MG, instaurou inquérito civil público contra a reclamada e, como esta não acatou o termo de ajuste de conduta proposto, ingressou com a presente ação civil pública, através da qual pretende que a ré abstenha-se de terceirizar a mão-de-obra utilizada no serviço de entrega domiciliar dos medicamentos e produtos comercializados, através de interposta pessoa (empresa de prestação de serviços ou cooperativa), porquanto o mesmo é inerente à sua atividade-fim, inclusive com previsão estatutária (f. 37).

Assevera que os motociclistas prestam serviços à ré de maneira pessoal, não eventual, com subordinação e mediante salário, nos termos dos artigos 2º e 3º da CLT, devendo ter assinadas suas CTPS e garantidos os direitos sociais consagrados constitucionalmente (art. 7º, I, II, III, VII, VIII, IX, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII e XXVI).

A ré se insurge, argumentando que a entrega domiciliar de medicamentos não é atividade-fim da empresa, mas mera comodidade oferecida ao cliente, e o fato de estar prevista no seu objeto social não faz dela atividade principal do empreendimento. Sustenta que sempre terceirizou esse tipo de serviço, através da Empresa Superboys Serviços Auxiliares Ltda. e, agora, da Cooperativa Brasileira de Trabalhadores Autônomos – CBTA, sociedades regularmente constituídas. Nega que os motociclistas sejam subordinados a ela e afirma que, na condição de cooperados, eles auferem ganhos superiores aos oferecidos pelo mercado tradicional de trabalho.

A solução para o problema, pelo que se vê, está na verificação da natureza da atividade terceirizada, se inerente à finalidade da empresa-ré ou não. E, caso não seja, se a prestação de serviços está se dando de forma impessoal e sem subordinação direta, vale dizer, sem configurar os requisitos dos arts. 2º e 3º da CLT.

Não há dúvida de que o Estatuto Social da reclamada, desde 14 de julho de 1992, pelo menos, dispõe, no Capítulo I, Artigo 01, Parágrafo 01 'Constitui objeto social: a) …; b) …; c) …; d) Serviço de entregas domiciliares de produtos de seu comércio, denominado 'Drogatel Araújo'. (f. 37).

A 'Drogatel Araújo' é conhecida de todos, pois seu atendimento funciona 24 horas e, apesar de cobrado, não deixa de facilitar a vida dos consumidores.

Contudo, não se pode dizer que tal atividade seja uma atividade-fim da Recorrida.

Como bem ressaltado pela r. sentença, a atividade primordial da Drogaria Araújo é a de comercialização e manipulação de produtos farmacêuticos, correlatos e veterinários, e não a de entrega desses produtos.

O que se observa nestes autos, na verdade, é a fundada preocupação do i. Parquet com o modo de trabalho dos denominados 'motoboys' que, desenvolvendo suas atividades atabalhoadamente e por longas jornadas, correm sério risco de vida, além de colocar também em risco, a sociedade.

Mas, daí a entender que devam eles estar sujeitos ao contrato de trabalho direto com a Recorrida, vai um longo percurso.

Como consta dos autos, o serviço de entregas da Recorrida, de há muito, vem sendo realizado por terceiros, anteriormente por empresa de prestação de serviço e, depois, passando o mesmo a ser realizado pela CBTA.

Ao que consta, a transferência dessa atividade para a referida Cooperativa (que não tem a sua condição ameaçada nestes autos) não implicou em prejuízos aos trabalhadores, mas, pelo contrário, assegurou-lhes melhores rendimentos e vantagens, o que não pode ser olvidado.

Mas, o que mais deve ser verificado neste caso é que, de fato, não se pode ter a atividade de entrega da Drogaria Araújo como um serviço específico de sua finalidade comercial, mas apenas um plus a mais (SIC) oferecido ao cliente.

A atividade, portanto, é passível de terceirização.

De outra ponta, e restando regular a terceirização, não se pode falar em vínculo de emprego entre os motoqueiros e a Recorrida. [fls. 1.054/1.056]

Assim, como examinado na decisão hostilizada, embora no Estatuto Social da reclamada, desde 14 de julho de 1992, disponha que 'constitui objeto social da requerida 'Serviço de entregas domiciliares de produtos de seu comércio, denominado 'Drogatel Araújo'', entendeu a Turma que não se pode dizer que tal serviço se enquadra em sua atividade-fim, vez que sua atividade primordial é a comercialização e manipulação de produtos farmacêuticos, correlatos e veterinários, e não a de entrega desses produtos. Logo, a matéria foi examinada com indicação das razões de convencimento, tendo sido atendida a imposição contida no art. 131 do CPC.

No tocante à alegação de ausência de manifestação sobre o teor do relatório de fiscalização, registre-se que no item 3 os auditores fiscais do trabalho informaram que 'foram encontrados 48 empregados contratados irregularmente através da Cooperativa de Trabalho CBTA' e que 'exercem a função de motoqueiros (responsáveis por entregas em domicílio, dentro do sistema denominado 'Drogatel. Araújo'), estando presentes os pressupostos da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, em relação à Drogaria Araújo S.A, conforme descrito no auto de infração nº 005406447' (sic, fl. 18).

Constata-se do item 5 do referido auto (fl. 23) que o contrato de prestação de serviços celebrado entre a Drogaria Araújo e a Cooperativa Brasileira de Trabalho Autônomo Ltda. – CBTA tem como objeto 'a prestação dos serviços de transporte de cargas (…) compreendendo: entrega de documentos e produtos; pagamento de contas; compra de pequenos produtos e transferência de produtos entre lojas'.

Os auditores noticiaram também a inexistência de identidade profissional entre os integrantes da CBTA, porquanto segundo o art. 2º, § 2º, do Estatuto Social, pode se filiar à cooperativa 'qualquer pessoa física que exerça uma profissão na área industrial, comercial ou de serviços, e que esteja apta para executar serviços de qualquer especialidade ou natureza', informando que:

Na ata de constituição da CBTA constam como sócios-fundadores vinte cooperados, que exercem profissões diversas como: pedagoga, secretária, contador, comprador, escriturário, bancário, soldador, psicóloga, advogada, eletricista, técnico em telecomunicações e administrador de empresas, dentre outras. Nenhum dos sócios fundadores consta na referida ata com a função de motoqueiro, exercida pelos trabalhadores encontrados em situação irregular. [sic, fl. 23]

É oportuno transcrever o disposto no item 5.6:

– os serviços a serem executados são determinados pela tomadora, conforme cláusula 3.2 do contrato de prestação de serviços;

– têm sua atividade controlada por empregados da tomadora que indicam os produtos a serem transportados e os respectivos locais de entrega;

– são obrigados a cumprir os regulamentos da tomadora;

– são obrigados a cumprir procedimentos preestabelecidos para execução das tarefas contratadas, conforme descrito em Manual de Procedimentos Operacionais, anexo ao contrato de prestação de serviços;

– utilizam uniformes com a logomarca 'Drogatel Araújo'. [sic, fl. 24]

Constou do mesmo auto de infração que os cooperados não podem prestar serviços a outras empresas do mesmo ramo da tomadora, bem como que 'as atividades prestadas pelos 'cooperados' eram anteriormente exercidas por empregados de empresa terceirizada (SB Serviços Auxiliares Ltda.), conforme contrato de prestação de serviços datado de 01.01.96. Observou-se a gradual substituição destes empregados terceirizados por 'cooperados'', tendo havido indicação de 14 empregados que laboravam para a empresa SB Serviços Auxiliares antes de se filiarem à Cooperativa, conforme dados obtidos no sistema FGTS (fls. 24/25).

Verifica-se, ainda, que 'o critério de remuneração baseia-se no tempo à disposição do tomador e não na produção por ele realizada. Conforme cláusula sexta do contrato de prestação de serviços, o tomador repassa à CBTA R$5,36 por homem/hora (dos quais R$3,70 são repassados aos 'cooperados')' (sic, fl. 26).

Nos documentos de fls. 81/85 e 979/981, referentes a cupons fiscais, fotos das motocicletas usadas para entrega, adesivos magnéticos de geladeira, uniformes, encartes e outras propagandas, há indicação da frase 'Drogatel Araújo' e 'Araújo Tem. Drogatel Entrega', registrando-se que no encarte à fl. 83 há propaganda de produtos típicos de farmácia, como medicamentos de venda livre, e também de produtos de gênero alimentício.

No documento denominado manual de procedimentos operacionais há previsão de que os cooperados devem apresentar-se ao trabalho 'devidamente uniformizados' e, dentre outras orientações, 'dirigir-se ao local da entrega no menor tempo possível, observando sempre a legislação de trânsito vigente' e 'retornar ao local de origem no menor tempo possível, observando sempre a legislação de trânsito vigente' (sic, fl. 34).

No item 2.2. do contrato de prestação de serviços cooperados foi ajustado que é responsabilidade da contratada, 'orientar o cumprimento das normas administrativas e de segurança internas da contratante, comprometendo-se a atender prontamente qualquer solicitação feita à mesma, quanto à substituição de cooperados em virtude do descumprimento destas normas, da prestação de serviço fora dos padrões estabelecidos no presente instrumento ou em decorrência de comportamento inadequado' (sic, fl. 28).

Na apólice de seguro constou a imposição de declaração de que o segurado não praticava 'esportes/atividades (de modo profissional ou amador), como; balonismo, (…) motociclismo, boxe…' e que estava ciente de que se viesse a 'sofrer acidentes por prática dos esportes ou atividades profissionais supraditas não teria direito aos benefícios do presente seguro' (sic, fls. 478/676), contudo tal fato não contradiz a tese da defesa de que as 'cooperativas celebram em seus nomes apólices de seguro com ampla cobertura acidentária' (fl. 107), pois a ressalva diz respeito à prática de esportes e atividades totalmente diversas da função desempenhada para a cooperativa.

Quanto à contraprestação pelos serviços prestados, referentes aos meses de julho/01 a setembro/01, os recibos de contribuição previdenciária demonstram recebimentos de valores mensais que não alcançam R$ 300,00 (fls. 677/906), isso considerando o percentual de 20% referente à contribuição do cooperado.

Esses esclarecimentos atendem ao que determinam os arts. 93, IX, da CR e 832 da CLT, e, principalmente, o comando da Corte Superior.’ (fls. 1.160-4)

Irresignado, o Ministério Público do Trabalho interpõe recurso de revista (fls. 1.168-203), ao argumento de que o Tribunal de origem desconsiderou ‘expressamente o contrato social da recorrida, no qual consta taxativamente ser sua atividade-fim (objeto) a entrega domiciliar do produto de seu comércio (drogas e produtos farmacêuticos)’ e a ‘presunção de veracidade e de legitimidade do auto de infração não desconstituído do MTE, segundo o qual foram efetivamente constatados os pressupostos da relação empregatícia entre os trabalhadores cooperados motoqueiros e a recorrida, bem como, simultaneamente, não se averiguaram presentes os princípios do cooperativismo’ (fls. 1.176-7). Sustenta que o objeto social expressamente declarado no contrato social da sociedade anônima ‘vincula juridicamente o empresário/sociedade’, não podendo tais informações ‘ser ignoradas ou olvidadas pelo Judiciário’ (fl. 1.178). Afirma que ‘o objeto social constante do estatuto da S.A. deve ser considerado como tal, sem qualquer 'redução' ou interpretação jurisprudencial da atividade desenvolvida pela sociedade’ e que ‘as atividades constantes do estatuto/contrato social … jamais podem ser consideradas atividades-meio, passíveis de terceirização lícita’ (fl. 1.178). Assevera que o Tribunal Regional desconsiderou ‘o valor probante do auto de infração lavrado pelas autoridades competentes do Ministério do Trabalho e Emprego, o qual não foi infirmado por prova em contrário’ e ‘ignorou por completo a constatação in loco dos requisitos da relação de emprego entre a recorrida e os seus motoqueiros/cooperados, além de também ter olvidado que houve a constatação in casu, também pelos agentes fiscais, de que não se trata de verdadeiro e legítimo cooperativismo, mas de real precarização das relações de trabalho’ (fl. 1.187). Argumenta que ‘o auto de infração do MTE, dotado de presunção de validade, patenteou a verdadeira fraude trabalhista praticada pela recorrida, fraude esta que foi narrada no acórdão de fls. 1160/1164’ (fl. 1.189). Defende que ‘a fraude trabalhista praticada pela recorrida, de terceirização de atividade-finalística à cooperativa de trabalho, deveria ter sido repudiada’ (fl. 1.198). Aponta violação dos arts. 2º e 3º da CLT e 2º, § 2º, da Lei nº 6.404/76 e contrariedade à Súmula 331/TST. Colige arestos.

O recurso merece conhecimento.

Conforme se denota do excerto transcrito, a Corte de origem, forte no princípio da persuasão racional, concluiu pela licitude da terceirização dos serviços de entrega domiciliar de produtos de comércio, ao fundamento de que, embora previstos no estatuto social da empresa reclamada, tais serviços não se enquadram em sua atividade-fim, uma ‘vez que sua atividade primordial é a comercialização e manipulação de produtos farmacêuticos, correlatos e veterinários, e não a de entrega desses produtos’ (fl. 1.162).

Cediço que a terceirização foi pensada pelos sistemas produtivos como instrumento econômico capaz de minimizar os custos operacionais decorrentes da contratação de mão de obra. Embora largamente difundida, as graves implicações sociais na seara trabalhista conduzem à necessidade de acurada análise do instituto, com vistas à preservação da valorização do trabalho humano e à busca do pleno emprego, à luz dos preceitos insculpidos nos artigos 1º, III e IV, e 170, caput e VIII, da Constituição da República.

Faço breve digressão para recordar que, informada pela constante preocupação com a mercantilização e precarização do trabalho humano, esta Corte sempre se pautou pela cautela na admissão do fenômeno terceirizante, em virtude, justamente, da inexistência de diploma legal que regulamente o instituto em sua inteireza.

Nessa moldura, tem-se que, em um primeiro momento, com a edição da Súmula 256/TST, em 1986, se reputou vedada a terceirização, exceto nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, hipóteses objeto de expressa previsão legal (Leis 6.019/74 e 7.102/83).

Ulteriormente, passou-se a admitir a terceirização de atividade-meio, prática consagrada no seio da administração pública, nos termos do art. 10, § 7º, do Decreto-lei 200/67, de seguinte teor:

‘Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.(…)

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.’

Densificando a previsão do referido § 7º do art. 10 do Decreto-lei 200/67, o parágrafo único do art. 3º da Lei 5.645/70 – que veio a ser revogado pela Lei 9.527/97 – previa a possibilidade de terceirização das atividades relativas aos serviços de ‘transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas’.

Firme em tais balizas, e informado pelo princípio da isonomia, este Tribunal, ao final do ano de 1993, editou a Súmula 331, estendendo à iniciativa privada os contornos da terceirização autorizada no âmbito da administração pública. Após alteração realizada em 2000, o citado verbete passou a ostentar a atual redação:

‘CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).’

Não descuro da jurisprudência perfilhada por este Tribunal Superior no que diz com os serviços prestados por motoboys, a qual orienta para o exame de cada caso concreto, com suas peculiaridades, a fim de perquirir se atividade-fim, em que vedada a terceirização, ou atividade-meio e, nesta hipótese, se presentes, ou não, os elementos configuradores da relação de emprego. Exemplifico tal entendimento, coligindo os seguintes julgados:

‘RECURSO DE REVISTA. MOTOBOY TRABALHADOR DE LANCHONETE. REQUISITOS PARA VERIFICAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONFIGURAÇÃO. A subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta (o que não é o caso dos autos); a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento) – caso dos autos; a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante. Atendida qualquer destas dimensões da subordinação, configura-se este elemento individuado pela ordem jurídica trabalhista (art. 3º, caput, da CLT). No caso em análise, a subordinação jurídica faz-se presente em sua dimensão objetiva, como acima analisado, diante da inserção do Reclamante na atividade-fim da Reclamada, sujeitando-se ele ao direcionamento exercido pela Reclamada sobre seu empreendimento e, via de conseqüência, sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho. Presentes, portanto, os elementos dos arts. 2º e 3º da CLT, sobretudo a subordinação jurídica apta a autorizar a caracterização do vínculo de emprego. Recurso de revista conhecido e provido.’ (RR-89900-43.2009.5.03.0010, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, DEJT 15.10.2010)

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. MOTOBOY. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 3º DA CLT. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA Nº 126. NÃO PROVIMENTO. 1. Fixada a premissa fática de que presentes os elementos caracterizadores da relação de emprego, visto que comprovado nos autos que as atividades desenvolvidas pelo reclamante se inseriam na atividade-fim da reclamada (empresa de transporte), a negativa do vínculo no julgamento da revista demandaria o reexame de fatos e provas. 2. Incide o óbice da Súmula nº 126. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento.’ (AIRR-122940-86.2000.5.04.0015, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 7ª Turma, DEJT 14.5.2010)

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR. A decisão regional está de acordo com a jurisprudência sumulada do TST, porquanto, conforme se extrai dos fundamentos do acórdão, a Recorrente foi a tomadora dos serviços de 'motoboy' prestados pelo Reclamante, numa relação de trabalho triangular. Agravo de Instrumento não provido.’ (AIRR-102540-59.2007.5.03.0136, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 05.3.2010)

‘AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. SERVIÇOS DE MOTOBOY. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Coaduna-se com o disposto no item IV da Súmula nº 331/TST a decisão regional que condenou a segunda e a terceira reclamada a responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante, na condição de tomadoras de serviços. 2. LOCAÇÃO DE MOTOCICLETA. NORMA COLETIVA. É entendimento desta Corte que, em se tratando de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não se aplica a Súmula nº 374/TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido.’ (AIRR-130840-53.2005.5.04.0013, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 19.9.2008)

‘RECURSO DE REVISTA. NÃO RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TRABALHADOR AUTÔNOMO. MOTOBOY. ÔNUS DA PROVA. REEXAME DE FATOS E PROVA. Ainda que registrado pela v. decisão recorrida que a atividade do autor estava vinculada ao objeto social da empresa, em face da singularidade do serviço de motoboy afastou a existência de vínculo de emprego, com base no depoimento do autor de que não trabalhava com exclusividade, e que recebia percentual por pizza entregue. Não há se falar em inversão do ônus da prova, quando a decisão recorrida tem como fundamento o exame da prova, onde ficou constatado que o reclamante era trabalhador autônomo. Ileso o inciso II do art. 333 do CPC. Reexame da matéria vedado em sede de recurso de revista. Incidência da Súmula nº 126 do TST.’ (RR-187500-80.2003.5.15.0094, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ 01.9.2006)

No caso em exame há elementos fáticos suficientes a indicar o delineamento de vínculo de emprego, pela presença dos requisitos legais, com a conclusão de que a contratação dos motoboys (48) por meio de cooperativa se fez em fraude à legislação trabalhista, configurada hipótese de terceirização ilícita.

Com efeito, restou consignado pelo Tribunal Regional, reproduzindo o teor do auto de infração, que ‘os auditores fiscais do trabalho informaram que 'foram encontrados 48 empregados contratados irregularmente através da Cooperativa de Trabalho CBTA' e que 'exercem a função de motoqueiros (responsáveis por entregas em domicílio, dentro do sistema denominado 'Drogatel. Araújo'), estando presentes os pressupostos da relação de emprego, previstos nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, em relação à Drogaria Araújo S.A, conforme descrito no auto de infração nº 005406447' (sic, fl. 18)’ (fl. 1.163). E, como já destaquei no julgamento anterior, o relatório de inspeção da autoridade fiscal, ‘porque emanado de agentes públicos competentes para exercer a fiscalização das relações de trabalho – auditores fiscais do trabalho -, goza de presunção de veracidade quanto aos fatos nele descritos’ (fl. 1.134), com a conseqüente inversão do encargo probatório.

Nessa linha, não infirmados pela ré, com meios de prova hábeis a tanto, os fatos registrados pelos auditores fiscais do trabalho, impõe-se a conclusão de que os "motoboys", formalmente cooperados da CBTA, se fisionomizavam, no plano dos fatos, como empregados da sociedade anônima reclamada, consabida a prevalência, no Direito do Trabalho, do princípio da primazia da realidade, e com destaque à remuneração com base na unidade de tempo, a par de executados serviços também de transferência de mercadorias entre as lojas, e não apenas entregas a domicílio.

Basta a leitura, a propósito, do item 5.6 do auto de infração, transcrito pela Corte de origem, verbis: ‘os serviços a serem executados são determinados pela tomadora, conforme cláusula 3.2 do contrato de prestação de serviços’; os "motoboys" ‘têm sua atividade controlada por empregados da tomadora que indicam os produtos a serem transportados e os respectivos locais de entrega’; ‘são obrigados a cumprir os regulamentos da tomadora’ e ‘procedimentos preestabelecidos para execução das tarefas contratadas, conforme descrito em Manual de Procedimentos Operacionais, anexo ao contrato de prestação de serviços’ e ‘utilizam uniformes com a logomarca 'Drogatel Araújo'’. Ainda, consta do relatório que ‘os cooperados não podem prestar serviços a outras empresas do mesmo ramo da tomadora’ (fl. 1.163), que o ‘contrato de prestação de serviços celebrado entre a Drogaria Araújo e a Cooperativa Brasileira de Trabalho Autônomo Ltda. – CBTA tem como objeto 'a prestação dos serviços de transporte de cargas (…) compreendendo: … transferência de produtos entre lojas’ e que ‘o critério de remuneração baseia-se no tempo à disposição do tomador e não na produção por ele realizada’.

Noutra parte, o Tribunal Regional assentou que ‘nos documentos de fls. 81/85 e 979/981, referentes a cupons fiscais, fotos das motocicletas usadas para entrega, adesivos magnéticos de geladeira, uniformes, encartes e outras propagandas, há indicação da frase 'Drogatel Araújo' e 'Araújo Tem. Drogatel Entrega'’ e que ‘no documento denominado manual de procedimentos operacionais há previsão de que os cooperados devem apresentar-se ao trabalho 'devidamente uniformizados' e, dentre outras orientações, 'dirigir-se ao local da entrega no menor tempo possível, observando sempre a legislação de trânsito vigente' e 'retornar ao local de origem no menor tempo possível, observando sempre a legislação de trânsito vigente'’ (fl. 1.163).

Delineada a pessoalidade bem como a subordinação jurídica definidora do vínculo empregatício, tanto em seu sentido tradicional, em que se exterioriza, v.g., em ordens, fiscalização e exigências incompatíveis com o trabalho por conta-própria, como o uso de uniforme, quanto em seu sentido objetivo – ou estrutural, no expressivo dizer de Maurício Godinho Delgado -, como participação integrativa da atividade do trabalhador na atividade do credor do trabalho, a conclusão que se impõe é a da irregularidade da terceirização, nos moldes encetados, pela presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego, em afronta aos arts. 2º e 3º da CLT.

Conheço do recurso de revista por violação dos arts. 2º e 3º da CLT. (…) Recurso de revista provido.”

2. A terceirização do serviço de entregas domiciliar e sua inserção na dinâmica empresarial à luz dos pressupostos da relação de emprego e dos princípios constitucionais

 

A dignidade da pessoa humana é o princípio fundamental que se destaca na Constituição Federal de 1988. Esse princípio orienta toda a ordem jurídica, pois a pessoa humana e sua dignidade são o eixo central do Estado Democrático de Direito, conforme ressalta Maurício Delgado e Gabriela Delgado.[1]

Outros fundamentos da República que merecem destaque são os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inciso IV, da Constituição Federal).

A livre iniciativa é um direito fundamental e, segundo Paulo Renato Fernandes da Silva, “como todo direito fundamental não é absoluto e deve ser exercido dentro do contexto dos valores e princípios fundamentais que constitui o núcleo cultural, normativo e filosófico da Constituição de 1988[2].

Augusto César Leite de Carvalho afirma que a Carta Magna, ao se reportar ao valor social do trabalho, “esforça-se por combiná-lo com a livre iniciativa e assim proclamar que a liberdade de empreendimento se legitima na exata medida em que se concilia com a função social que lhe é imanente[3]. Isso se confirma no art. 170 da Constituição Federal que explicita que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com vistas a assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado, dentre outros, os princípios da busca do pleno emprego e da função social da propriedade.

A função social da propriedade pode ser entendida como a função social da empresa que, segundo o texto constitucional, se subordina aos ditames da justiça social e tem por escopo assegurar aos empregados existência digna. Nesse sentido, o Ministro Eros Grau afirma:

 “O que mais releva enfatizar, entretanto, é o fato de que o princípio da função social da propriedade impõe ao proprietário – ou a quem detém o poder de controle, na empresa – o dever de exercê-lo em benefício de outrem e não, apenas, de não o exercer em prejuízo de outrem. Isso significa que a função social da propriedade atua com fonte da imposição de comportamentos positivos – prestação de fazer, portanto, e não meramente, de não fazer – ao detentor do poder que deflui da propriedade -. Indubitavelmente, essa imposição de comportamento positivo ao titular da empresa, quando manifestada na esfera trabalhista, significa um atuar em favor dos empregados, o que, na prática é representado pela valorização do trabalhador, por meio de um ambiente hígido, salário justo e, acima de tudo, por um tratamento que enalteça a sua dignidade enquanto ser humano (arts. 1º, 3º, 6º, 170 e193 todos da CF).”[4]   

Nesse contexto constitucionalmente delineado, o trabalho se revela de suma importância para a concretização da dignidade da pessoa humana, pois é por meio dele que se assegura o direito à vida digna e se promove a inserção da pessoa na sociedade que tem por objetivo fundamental ser livre, justa e solidária (art. 3º, inciso I, da Constituição Federal).

Assim, Dinaura Godinho Pimentel Gomes destaca que “nenhum trabalhador pode ser colocado, de fato, apenas a serviços dos interesses econômicos de empresas que se preocupam tão somente com o aumento de lucros e a redução de gastos[5].

Isso, segundo a autora, é o que mais ocorre nas empresas que buscam a redução de custos e aumento da lucratividade mediante a obtenção de serviços prestados por trabalhadores terceirizados.

Amauri Mascaro Nascimento salienta que terceirização, na linguagem da administração empresarial é “o processo de descentralização das atividades da empresa, no sentido de desconcentrá-las para que sejam desempenhadas em conjunto por diversos centros de prestação de serviços e não mais de modo unificado numa só instituição[6].

Segundo Márcio Túlio Viana, Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim, a terceirização, na ótica de quem a defende, agiliza a produção, fomenta novas empresas e cria novos postos de trabalho. Contudo, o que se vê é que a terceirização aumenta a rotatividade da mão de obra e o desemprego[7]. Além disso, os terceirizados trabalham em condições mais precárias, principalmente no que tange à saúde e segurança no trabalho; a terceirização sujeita o salário dos “permanentes” a uma tendente redução; induz a uma concorrência entre terceirizados e efetivos, estimulando o individualismo e enfraquecendo a classe trabalhadora, o que torna o trabalhador “mais dócil e solitário, e ao mesmo tempo sempre móvel e ansioso, modelo ideal para um ritmo de trabalho trepidante, mutante e absorvente[8].

Por essas razões, é necessário estabelecer limites jurídicos à terceirização para que não se vilipendie os direitos fundamentais constitucionalmente instituídos.

No âmbito da legislação trabalhista, a prestação de serviços mediante empresa interposta é regulada nos seguintes dispositivos legais: Lei 6.019/74 (institui o trabalho temporário); Lei 7.102/83 (dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores); Lei 8.039/90 (Lei do FGTS; art. 15, §§ 1º e 2º definem empregador e empregado); Instrução Normativa 3/97 do Ministério do Trabalho (dispõe sobre a fiscalização do trabalho nas empresas de prestação de serviços a terceiros e empresas de trabalho temporário); e Lei 8.949/94 que acrescentou ao art. 442 da CLT um parágrafo único que dispõe acerca da ausência de vínculo de emprego entre a cooperativa, seus associados e os tomadores de serviços.

As aludidas leis e a jurisprudência do TST, consolidada na Súmula 331[9], admitem a terceirização quando a contratação de prestação de serviços se concretiza entre empresas, onde a empresa terceirizada dirige os serviços prestados por seu empregado na empresa tomadora. E ainda quando a intermediação de mão de obra se efetive em casos de trabalho temporário, de sociedade cooperativa, de serviços de vigilância, conservação e limpeza, além de serviços especializados intrínsecos a atividade-meio da empresa tomadora, quando inexistentes a pessoalidade e a subordinação.

No caso ora em análise – a atividade de motofretista (motoboy) e terceirização de serviço de entrega domiciliar de produtos de comércio (delivery) – a jurisprudência do TST se consolidou no sentido de que se deve analisar cada caso em concreto, com o objetivo de que se investigue minunciosamente se a atividade está ligada à atividade-fim do empreendimento, em que é vedada a terceirização, ou se à atividade-meio, e, nessa hipótese, se presentes ou não os pressupostos da relação de emprego ou, em outras palavras, se a prestação de serviços se dá de forma impessoal e sem subordinação direta, objetiva ou estrutural.

A subordinação objetiva se revela quando há um integração do empregado aos fins e objetivos da empresa. Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena ressalta que o poder diretivo do empregador assume “feições nítidas e quase exclusivamente objetivas, pois decorre tão só da participação integrativa da atividade do prestador de serviços na atividade da empresa[10].

Maurício Godinho Delgado afirma que a subordinação estrutural se evidencia “pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento[11].

Nesse ponto, é fundamental que se esclareça o que é atividade-fim e atividade-meio. Segundo Mauricio Godinho Delgado, as atividades-fim

“podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomado de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços”[12].

Atividades-meio, na definição do aludido autor, são

“aquelas que funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, as atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. São, ilustrativamente, as atividades referidas, originalmente, pelo antigo texto da Lei n. 5.645, de 1970: ‘transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas’. São também outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento (serviço de alimentação aos empregados do estabelecimento, etc.)”[13].

No meio empresarial, é fato que o serviço de entrega domiciliar de produtos de comércio gera um aumento considerável nas vendas, além de gerar visibilidade à marca. Essa foi a conclusão de uma pesquisa efetuada no mercado de alimentação delivery no franchising e divulgada pela Rizzo Franchise, consultoria especializada em estruturação e implantação de redes de franquias. Em 2010, houve um incremente de R$ 74 milhões no faturamento de 615 estabelecimentos comerciais do segmento de alimentação (destes, 62% se encontram em São Paulo). A expectativa para dezembro de 2012 é que o número de unidades a utilizarem o serviço de entrega chegasse a 676, com um faturamento de R$ 197 milhões[14].

Outra pesquisa divulgada em setembro de 2013 pela consultoria Gouvêa de Souza indica um aumento de 24% e 9% do faturamento dos estabelecimentos que oferecem esse tipo de serviço a partir de pedidos pelo telefone e pela internet, respectivamente[15].

Estudo realizado pela e-bit, empresa especializada em monitoramento do comércio eletrônico, e divulgado na Revista Canal Farma (publicação da Distribuidora para Farmácias e Drogarias) demonstra que a venda remota de medicamentos cresceu pelo terceiro ano consecutivo. Como exemplo, cita algumas empresas que optaram pelo delivery como negócio: na Farma Delivery, 40% das vendas são realizadas pela internet; na Vale Verde de Londrina e Nova Gerty no ABC Paulista, o incremento foi de 10% e 15%, respectivamente[16].

A aludida matéria, ao tratar dos custos da implementação do serviço de entregas nas farmácias e a terceirização desse serviço, assim discorre:

“É consenso entre os empresários a terceirização das empresa que fazem entrega dos medicamentos para os clientes. ‘As despesas de contratação de funcionários são altas. Isso sem contar aquisição e manutenção de motos e o abastecimento’, diz Augusto da Vale Verde. ‘Trabalhamos com a frota e funcionários próprios por um período, mas logo percebemos que os custos altos acabam comprometendo o retorno financeiro’, concorda Michels, da drogaria catarinense que leva seu nome.

Para garantir agilidade às entregas, a Nova Gerty, optou por um formato misto: dos sete motoboys que trabalham na entrega, cinco são terceirizados e dois são funcionários da própria farmácia.

A especialista da Injoy Blend concorda com a terceirização do serviço de entrega, mas sinaliza: ‘As empresas contratadas devem ser especializadas na entrega de medicamentos’.”

Nesse contexto, o que se verifica é que o serviço de entregas tem se tornado essencial para grande parte das atividades empresariais, porquanto propicia maior divulgação da marca e aumento no faturamento da empresa, além de fidelizar clientes.

Assim, os questionamentos que surgem a partir da análise dos conceitos de subordinação objetiva e estrutural, atividades-fim e atividades-meio e das pesquisas retratadas são: a atividade de entrega domiciliar (delivery), ainda que não conste no estatuto social da empresa como atividade inerente a sua finalidade comercial, não contribui “para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo”, tornando-se essencial para a dinâmica empresarial? O motofretista não se insere na “dinâmica do tomador de seus serviços”, “acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”?

Conclusão

Corroborando a jurisprudência do TST, conclui-se que o Judiciário Trabalhista deve analisar minunciosamente o caso concreto para que se verifique a existência ou não de prestação de serviços na atividade-fim da empresa, atentando para o princípio da primazia da realidade sobre a forma, pois, independente de constar ou não no estatuto social da empresa a previsão do serviço de entrega domiciliar de seus produtos, deve-se aferir se, na prática concreta entre as partes, tal atividade é inerente a sua dinâmica empresarial e se há uma tentativa de burlar a legislação trabalhista, vilipendiando os direitos sociais insertos na Constituição Federal de 1988, mediante a precarização do trabalho desenvolvido pelo motofretista.

Cumpre frisar que o trabalho tem uma dimensão ética fundamental, pois é mediante o trabalho que se concede condições mínimas para a inserção da pessoa humana na sociedade. Contudo, essa inserção se dá de modo meramente formal se, por meio desse trabalho, não se garantir o mínimo existencial que possibilite efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana.

A tensão entre capital e trabalho sempre vai existir. O que não se pode permitir é que a pessoa humana seja transformada em mero meio de aumento de lucratividade.

Daí a importância do papel do Estado Democrático de Direito na intervenção nas relações jurídicas, com vistas a dar efetividade aos direitos fundamentais do trabalhador, e do próprio Direito e do Judiciário, cuja função primordial é a construção do âmbito de dignidade onde a pessoa humana deve ser vista como fim em si mesma e não como meio ou mera mercadoria.

 

CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTR, 2013.
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DELLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo, LTr, 2007.
GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. A constitucionalização do direito do trabalho: interpretação e aplicação das normas trabalhistas para a efetiva inter-relação dos interesses econômicos com o respeito à dignidade da pessoa humana. In: DELGADO, Mauricio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves (org.). Direito do trabalho e da seguridade social: fundamentos constitucionais e teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (coleção doutrinas essenciais, v. 1), p. 275-299.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Subcontratação ou terceirização. In: DELGADO, Mauricio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves (org.). Direito do trabalho e da seguridade social: fundamentos constitucionais e teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (coleção doutrinas essenciais, v. 1), p. 1169-1177.
PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinação no contrato de trabalho: uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009
SILVA, Paulo Renato Fernandes da. Cooperativas de trabalho, terceirização de serviços e direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2013.
VIANA, Márcio Túlio. DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Terceirização – Aspectos Gerais. A última decisão do STF e a Súmula 331 do TST. Novos enfoques. Revista do TST, vol.77, n.1, jan/mar 2011.
 
Notas:
[1] DELGADO, Mauricio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves. Constituição da República e direitos fundamentais: dignidade da pessoa humana, justiça social e direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTR, 2013, p. 43.
[2] SILVA, Paulo Renato Fernandes da. Cooperativas de trabalho, terceirização de serviços e direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2013, p. 96.
[3] CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho. Aracaju: Evocati, 2011, p. 58.
[4] DELLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo, LTr, 2007, p. 335.
[5] GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. A constitucionalização do direito do trabalho: interpretação e aplicação das normas trabalhistas para a efetiva inter-relação dos interesses econômicos com o respeito à dignidade da pessoa humana. In: DELGADO, Mauricio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves (org.). Direito do trabalho e da seguridade social: fundamentos constitucionais e teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (coleção doutrinas essenciais, v. 1), p. 275-299, p. 284.
[6] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Subcontratação ou terceirização. In: DELGADO, Mauricio Godinho. DELGADO, Gabriela Neves (org.). Direito do trabalho e da seguridade social: fundamentos constitucionais e teoria geral do direito do trabalho. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 (coleção doutrinas essenciais, v. 1), p. 1169-1177, p. 1169.
[7] VIANA, Márcio Túlio. DELGADO, Gabriela Neves. AMORIM, Helder Santos. Terceirização – Aspectos Gerais. A última decisão do STF e a Súmula 331 do TST. Novos enfoques. Revista do TST, vol.77, n.1, jan/mar 2011.
[8] Op. loc. cit.
[9] Súmula nº 331 do TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).  
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).  
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.  
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
[10] VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de apud PORTO, Lorena Vasconcelos. A subordinação no contrato de trabalho: uma releitura necessária. São Paulo: LTr, 2009, p. 68.
[11] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTR, 2013, p. 296.
[12] Ibidem, p. 452.
[13] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 12. ed. São Paulo: LTR, 2013, p. 452.
[14] INVESTIMENTOS E NOTÍCIAS. Disponível em: http://www.revistacanalfarma.com.br/edicao06/canalFarma/index.html. Acesso em outubro de 2013.
[15] REVISTA CANAL FARMA. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/10/1352736-delivery-on-line-gera-9-do-faturamento.shtml. Acesso em outubro de 2013.
[16] FOLHA DE SÃO PAULO. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2013/10/1352736-delivery-on-line-gera-9-do-faturamento.shtml. Acesso em outubro de 2013.

Informações Sobre o Autor

Valéria de Oliveira Dias

Pós-graduada em Direito do Trabalho pelo Instituto Processus e pós-graduanda em Direito Constitucional do Trabalho pela UnB. Bacharel em Administração pela UnB e em Direito pelo UniCEUB. Assistente da Ministra Delaíde Miranda Arantes no Tribunal Superior do Trabalho


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