Jus Postulandi e os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho

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Sumário: 1-Introdução;
2- Jus postulandi; 2.1- Patrocínio obrigatório X Jus postulandi;
3- Assistência jurídica gratuita; 4- Honorários advocatícios e sucumbência;
4.1- Honorários de sucumbência na justiça do trabalho; 5- Conclusão; 6-
Referências bibliográficas.

1. Introdução

Um dos temas mais controvertidos quando comentamos
sobre a Justiça Especializada Trabalhista, é o “Jus Postulandi e os
honorários advocatícios na Justiça do Trabalho
”. Dentro deste tema existem
várias correntes, que divergem entre si até mesmo quando admitem a condenação
em tal verba. Passemos a analisar alguns destes vários posicionamentos, neste
singelo estudo.

Sem dúvida, a matéria ora sub examine é por demais controversa e
polêmica, não havendo consenso jurisprudencial, muito embora a maioria da
doutrina já tenha se posicionado.

É, aliás, seguindo esse entendimento
doutrinário, data vênia, que defendemos nosso posicionamento, com o
escopo de ver melhor aplicada a regra pertinente a matéria, demonstrando os
equívocos das interpretações das cortes supremas.

Pretendemos expor a quebra dos
arcaicos paradigmas trabalhistas, bem como a necessidade de construir novos.

“Até mesmo porque o direito não está entregue a
valores eternos. Ao revés. Tem de suportar a hierarquia da cultura, dos avanços
sociais e da inteligência.

Não se deve
perder de vista que a Lei é uma construção cultural que provê uma realidade
social presente. E essa realidade, terá de mudar, adaptando-se, paulatinamente,
à exigência de cada época” .[1]

Portanto,
seguiremos um itinerário lógico objetivando demonstrar a falácia do jus
postulandi,
a necessidade de uma assistência jurídica plena, bem como a
possibilidade da condenação dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho.
Analisaremos estes institutos e questões relativas aos mesmos, sobre a ótica
legal da Constituição Federal de 1988 (CF/88),Consolidação das leis do trabalho
(CLT), do Código de Processo Civil, Estatuto da Ordem do Advogado (Lei. 8.906),
Leis 1.060/50 e 5.584/70, adequando-os à realidade social.

2. Jus Postulandi

O Direito do Trabalho foi
pautado em alguns paradigmas que atualmente estão superados. O mesmo foi
influenciado pelo momento histórico que surgiu. Momento este, Revolução
Industrial, que a massa proletariada estava sendo extremamente explorada. Tentando
amenizar esta desigualdade existente, o Direito do Trabalho e Processual do
Trabalho protegeu empregado em detrimento do empregador, tratando-os de forma
desigual. Objetivava, com a desigualdade de tratamento, beneficiando o
hipossuficiente econômico, igualar os desiguais.

Pautado nesse protecionismo
exacerbado ao hipossuficiente, foram criados alguns institutos processuais
trabalhistas, dentre o qual, o Jus Postulandi[2] pessoal das partes.

Dispõe o artigo 791 da
Consolidação das Leis do Trabalho que:

Os empregados e os
empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e
acompanhar as suas reclamações até o final.

O jus postulandi
pessoal das partes é a faculdade de demandar ou defender-se sem intermediação
de advogado, outorgada às partes, no processo do trabalho, ou seja, “a
capacidade das partes de requerer em juízo
[3]

Esta faculdade, em tela,
foge a regra geral do Processo Civil, segundo a qual, as partes, em juízo, não
podem requerer pessoalmente seus direitos, devendo sempre fazê-lo através de
advogado.

“O
processo é uma unidade complexa de caráter técnico e de difícil domínio, daí
por que o seu trato é reservado, via de regra, os profissionais que tenham
conhecimentos e estejam em condições de praticar atos múltiplos que ocorrem
durante o seu desenvolvimento. A redação de petições, a inquirição de
testemunhas, a elaboração de defesas, o despacho com o juiz, o modo de
colocações dos problemas, exigem pessoa habilitada, sem o que muitas seriam as
dificuldades a advir, perturbando o andamento do processo” [4]

Vale
ressaltar que o jus postulandi e a capacidade postulatória possuem
noções diferentes. A capacidade postulatória é atributo do sujeito, já o jus
postulandi
é o exercício de direito que este atributo possibilita.

Os institutos
trabalhistas que protegem de forma demasiada o empregado, assim como o jus
postulandi
pessoal da partes, necessitam ser revistos. Os mesmos,
atualmente, não estão alcançando os seus escopos, ou seja, beneficiar o
hipossuficiente. Eles estão, de forma indireta, prejudicando os destinatário
destas normas protetivas.

Como dito
anteriormente, não se deve perder de vista que a Lei é uma construção cultural
que provê uma realidade social presente. E essa realidade terá de mudar,
adaptando-se, paulatinamente, à exigência de cada época.

Portanto, o
jus postulandi pessoal das partes, que outrora era necessário para
igualar as partes em conflito, atualmente é uma armadilha processual, pois
devido a necessidade de conhecimento técnico sobre o Direito substancial ou
adjetivo do Trabalho causa prejuízos claros e previsíveis a quem se utiliza
desse instituto.

“Analisando o
hermético e erudito discurso jurídico, com o qual se articula atualmente o
direito, e a classe social que é normalmente a usuária da Justiça do Trabalho
(também conhecida como Justiça dos Pobres), percebe-se que o “jus postulandi” é
uma falácia e uma afronta a princípios constitucionais de contraditório,
isonomia e paridade de armas entre as partes. Como um leigo poderá redigir uma
petição inicial obedecendo aos requisitos do art.282 do CPC, como poderá
contra-arrazoar um recurso, obedecendo aos prazos processuais rigorosamente
impostos pela lei e ainda enfrentar todo o ritual da instrução probatória sem
estar amparado por um profissional competente e atento a todas as armadilhas
processuais? Qualquer pessoa que atue na área jurídica sabe que um leigo sem
advogado torna-se um personagem sem voz no processo, visto que a
construção da verdade processual exige muito mais do que a posse da verdade
real: exige habilidade para prová-la e construí-la aos olhos do Juiz, usando
como únicas armas um bem articulado discurso jurídico, uma retórica bem
elaborada e a competente compreensão das leis”.[5]

“Descrita norma
orientadora no processo trabalhista é um benefício; entretanto, também poderá
ser uma “armadilha”, na expressão de VALENTIN CARRION, tanto para o empregado
como para o empregador, dados os meandros da legislação, as quais, na grande
maioria, só são acessíveis de interpretação aos profissionais da área trabalhista,
de tamanha complexidade”[6]

“Essa
peculiaridade é bastante discutível, em seu efeito prático.

Freqüentemente,
as partes se prejudicam na condução de seus interesses, por falta de domínio do
Direito material ou do processual, capaz de levá-la a sucumbência perfeitamente
evitável através de uma boa orientação profissional”.[7]

 A presença do advogado valoriza o processo,
pois facilita a exata formação do contraditório, igualando as partes. Afasta as
paixões das partes envolvidas no processo, além de contribuir para a melhor
ordem e celeridade, sem riscos de ver perecer sagrados direitos, por
insuficiência de conhecimentos técnicos processuais.

Vale
ressaltar que não defendemos a erradicação, de forma brusca, do jus
postulandi
pessoal das partes. Apenas entendemos que este instituto causa
um mal maior ao trabalhador em “sua aventura pessoal num terreno
desconhecido
” do que o ônus da retribuição do advogado. Acreditamos que a
melhor solução seria a substituição paulatina do jus postulandi por uma
ampla e eficiente prestação de assistência jurídica gratuita.

1.1 Patrocínio
obrigatório X Jus Postulandi

O patrocínio obrigatório deve ser analisado sobre o
prisma da necessidade social e o legal. Correntes doutrinárias divergem entre
si, quando se trata do corrente tema. Enquanto algumas defendem a necessidade e
vigência do jus postuandi e conseqüentemente o patrocínio facultativo,
outras entendem que o jus postulandi causa mais malefícios do que
benefícios e portanto não é mais necessário, além de estar revogado com a
Constituição de 88 e Estatuto da Ordem dos Advogados.

O patrocínio forense decorre de um interesse
privado e de um interesse público. A presença dos patrocinadores responde ao
interesse privado da parte, pois a mesma confia ao expert não só o
ofício de expor as razões, mas também o de cumprir os atos processuais. Além
disso, protege a parte dos perigos da própria inexperiência e consegue o duplo
fim de não incorrer em erros, de forma a ser mais bem defendida em sua
substância.

“(…) a presença, ao lado da parte, de um
patrocinador desapaixonado e sereno que, examinando o caso com a distanciada
objetividade do estudioso independente e sem a perturbação de rancores
pessoais, está em condições de selecionar com calma e ponderação os argumentos
mais eficazes à finalidade proposta, garantindo à parte uma defesa razoável e
própria e, portanto, mais persuasiva e eficaz que a que poderia ela mesma
fazer.

(…) de maneira que o a intervenção do jurista
parece ser indispensável, não só para encontrar razões defensivas que a parte
não saberia encontrar por si mesma, e apresentá-la em termos jurídicos, mas
também para realizar em seu nome os atos do processo que ela não estaria em
condições de cumprir por si só na ordem e sob a forma prescrita pelas leis
processuais”.[8]

A participação do
advogado, ao lado da parte, responde também a um interesse público. Ao
favorecer a parte, pelos motivos antes expostos, o patrocínio forense também
atua de forma decisiva no funcionamento pleno e eficaz da justiça. A realização
de uma justiça efetiva e célere possui uma relevante função social.

“(…)
participações dos patrocinadores correspondem também a um interesse público,
quando favorece a parte. A justiça, cujo funcionamento tem altíssima
importância social, não poderia proceder sem graves obstáculos se os juizes, em
vez de se encontrarem em contato com os defensores técnicos, tivessem de tratar
diretamente com os litigantes, desconhecedores do procedimento, incapazes de
expor com clareza sua pretensões, perturbados coma paixão ou a timidez. As
formas processuais servem, não obstante a opinião contraria que possam ter os
profanos, para simplificar e acelerar o funcionamento da Justiça, como a
técnica jurídica serve para facilitar, com o uso de uma terminologia de
significado rigorosamente exato, aplicação das leis aos casos concretos”[9]

Considerando os argumentos e os benefícios
que o patrocínio forense traz à justiça e às partes, o mesmo se torna
indispensável. Possui uma grande função social.

A corrente que
defende este posicionamento entende que objetivo do jus postuladi, de
poupar gastos com honorários advocatícios, considerando a hipossuficiência
econômica do trabalhador, não compensa os efeitos prejudiciais que este
instituto revela na prática, acreditando que o mesmo, já tenha sido revogado ou
perdido sua eficácia.

 Analisando o patrocínio obrigatório e
conseqüentemente o jus postulandi sobre a ótica legal, a compatibilidade
do art.791 da C.L.T com a CF/88 e os Estatutos da Ordem dos Advogados de 1963 e
1994, devemos interpretá-los tentando harmonizá-los com a ordem jurídica no
qual se encontra inseridos. Esta é a tendência atual, na qual objetivasse
interpretar os institutos e as leis relativizando-as, bem como harmonizando-as
com o ordenamento jurídico para evitar a ilegalidade ou a revogação das
mesmas. 

A Constituição de
1988 fez reviver uma polênica discussão, em seu artigo 133, em torno da
indispensabilidade do advogado na Justiça do Trabalho e conseqüentemente a
revogação do jus postulandi.

A Lex legum
vigente
levou ao status constitucional o que estabelecia o artigo 68
da Lei nº. 4.215/63 e reiterado na Lei nº. 8.906/94. O antigo Estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil (Lei n. 4.215 de 27 de abril de 1963) dissertava em seu
artigo 68 que “No seu ministério privado o advogado presta serviço
público, constituindo, com os juizes e membros do Ministério Público, elemento
indispensável à administração da Justiça
“(grifos nossos). A Carta
Magna de 88 ressaltou a importância e a imprescindibilidade do advogado em seu
art. 133 dispondo que O advogado é indispensável à administração da
justiça
, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da
profissão, nos limites da lei
(grifos nossos). Já o vigente
Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº. 8.906/94) reza, em seu
artigo 2º, que “o advogado é indispensável à administração da justiça”(
grifos nossos).

Neste sentido, foi
o Acórdão da Revisão Criminal nº.4886-SP, de autoria do insigne Ministro CELSO
DE MELLO:

“A
indispensabilidade da intervenção do advogado traduz o principio de índole
constitucional, cujo valor político- jurídico, no entanto, não é absoluto em si
mesmo. Este postulado- inscrito no art.133 da nova Constituição do Brasil –
acha- se condicionado, em seu alcance e seu conteúdo, pelos limites impostos
pela lei, consoante estabelecido pelo próprio ordenamento constitucional.

Com o advento da
lei fundamental, operou-se neste tema a constitucionalização de um princípio já
anteriormente consagrado na legislação ordinária, sem a correspondente
alteração do significado ou do sentido de seu conteúdo intrínseco.

Registrou-se
apenas, uma diferença qualitativa entre o princípio da essencialidade da
advocacia, anteriormente consagrada em lei, e o princípio da
imprescindibilidade do advogado, ora proclamado em sede constitucional, onde se
intensificou a defesa contra a hipótese de sua revogação mediante simples
deliberação legislativa. A constitucionalização deste instituto não modificou a
sua noção, não ampliou o seu alcance e nem tornou compulsória a intervenção do
advogado em todos os processos. Legitima, pois, a outorga por lei de hipóteses
excepcionais do Jus Postulandi a qualquer pessoa como já ocorre na ação penal
de Hábeas Corpus, ou ao próprio condenado – sem ferir outros- como se verifica
na ação de revisão criminal”

A corrente
doutrinaria que defende a revogação do jus postulandi pessoal das partes
pela Constituição federal de 1988, sendo ratificada a sua erradicação com a Lei
nº. 8.906/94, entende que a CF/88 em seu artigo 133, ao declarar que o “advogado
é indispensável para a administração da justiça
”, teria instituído o
patrocínio jurídico obrigatório a todos os processos, inclusive o trabalhista,
revogando o jus postulandi pessoal das partes.

A jurisprudência,
de forma contrária, interpretou corretamente este dispositivo constitucional.
Buscou harmonizá-lo ao ordenamento jurídico para não revogar outras normas
infraconstitucionais. Entendeu que a expressão “o advogado é indispensável à
administração da justiça”
do artigo 133 da CF de 88 deveria ser interpretada
no sentido de que foi reservado a esses profissionais uma condição de
servidores da justiça e não de monopólio para que se tenha acesso a ela.

Em sentido
semelhante, o Acórdão da Seção de Dissídios Individuais do TST nº. TST-RO-AR-
468/84, de autoria do insigne Ministro ORLANDO TEIXIRA DA COSTA, dispõe (…)

“O jus
postulandi do processo trabalhista não conflita com o artigo 133 da
Constituição de 1988, pois ele apenas reconheceu a natureza de direito público
da função do advogado, sem criar nenhuma incompatibilidade com as exceções
legais que permitem à parte ajuizar, pessoalmente, pleitos perante os órgãos do
Poder Judiciário”

Vale ressaltar que
aqueles que entendem que a Constituição de 88 revogou o Jus Postulandi pessoal
das partes, defendem que o art. 133 é auto-aplicável, não condicionado à
criação de lei ordinária ou complementar para definir em que sentido ou
extensão o advogado é indispensável à administração da Justiça. Já para aqueles
que não coadunam com o entendimento supracitado, entendem que a regra da
participação do advogado no Processo Trabalhista não é regra absoluta, pois o
art. 133 da CF de 88 o condiciona aos limites da lei, sendo esta a C.L.T, que
possibilita o Jus Postulandi pessoal da partes no art. 791.

Tendo sido demonstrado
que a CF/88 não revogou o artigo 791 da C.L.T, resta tornar claro que o novo
estatuto da OAB também não o revogou.

Segundo a Lei de Introdução ao Código Civil,
lei esta que regula as hipóteses de revogação no direito positivo brasileiro no
art.2º parágrafo 1º “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente
o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a
matéria de que se tratava a lei anterior
” e no art.2º parágrafo 2º “ a
lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior
”, a Lei nº 8.906/94 não
revogou o jus postulandi pessoal das partes.

O presente caso não
se enquadra na primeira hipótese de revogação supracitada, “a lei posterior
revoga a anterior quando expressamente o declare…”,
pois o artigo 87 da
Lei nº 8.906/94 que elencou as leis expressamente revogadas, não encartou o
Decreto- Lei nº. 5.452/43, que aprovou a C.L.T e que dispõe sobre o Jus
Postulandi
na Justiça do Trabalho.

Também não se
adequa à segunda hipótese de revogação, “(…) quando seja com ela
incompatível(…)”,
pois como já foi anteriormente explicado, a expressão “o
advogado é indispensável à administração da justiça
” apenas estabeleceu que
os atos de postulação não podem ser praticados por outros profissionais, tais
como médico, engenheiros, da mesma forma que os advogados não podem praticar
atos privativos de outras profissões. Não significando que o próprio titular do
direito subjetivo, não possa demandar pessoalmente em juízo.

A terceira hipótese
de revogação contida na Lei de Introdução ao Código Civil no art.2º parágrafo
1º,“(….) quando regule inteiramente a matéria de que se tratava a lei
anterior
” não se amolda à situação em questão, pois o novo estatuto de
Advocacia, norma geral, não regulou inteiramente a situação especial do jus
postulandi
na Justiça do Trabalho estabelecido em lei anterior.

A quarta hipótese
regulada na Lei de Introdução ao Código Civil no art.2º parágrafo 2º, “ a
lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior
”, se enquadra
tipicamente no caso em tela, pois a C.L.T , norma de caráter especial, não foi
revogada nem modificada pela Lei 8.906/94, norma geral que estatui sobre a advocacia.

Portanto resta cristalinamente demonstrado
que o jus postulandi, sob o aspecto legal, não foi revogado, continuando
a vigorar na Justiça do Trabalho a regra do patrocínio jurídico facultativo.
Porém, vale ressaltarmos, a importância social do patrocínio jurídico do
advogado no processo trabalhista, devendo substituir paulatinamente o jus
postulandi
por um sistema amplo e eficiente de prestação de assistência
judiciária gratuita.

3. Assistência jurídica gratuita

Já que preconizamos
que, em lugar da erradicação do Jus Postulandi deve ocorrer a
substituição paulatina do mesmo por um sistema amplo e eficiente de prestação
de assistência jurídica gratuita, como anteriormente mencionado. Devemos agora
analisar a legislação que disciplina a concessão da assistência judiciária,
basilando seus requisitos e abrangência.

Instituto
cuja compreensão é aparentemente bastante fácil, a Assistência Judiciária
Gratuita, na verdade, não tem sido adequadamente assimilada e aplicada pelos
órgãos judicantes.

A assistência judiciária consiste no
benefício concedido ao necessitado de, gratuitamente, utilizar os serviços
profissionais de advogado e demais auxiliares da Justiça e movimentar o
processo.

“A
assistência Judiciária gratuita é o benefício concedido ao reclamante carente
de recursos de propor o processo e utilizar os serviços profissionais de
advogado e, inclusive, dos demais profissionais envolvidos no feito”.[10]

A Lei
1.060/50 no seu art.3.º, inc. V, define a Assistência Judiciária:

“A
assistência judiciária é o benefício concedido ao necessitado de movimentar
gratuitamente o processo e utilizar-se dos serviços profissionais de advogado e
dos demais auxiliares da Justiça, inclusive peritos”

Vale
ressaltar que a legislação pertinente ao tema não utiliza de forma técnica os
termos, “Assistência judiciária” e
“Justiça Gratuita”. A “Assistência
judiciária” é o gênero e a “Justiça Gratuita” a espécie: esta,
no sentido de isenção de emolumentos de serventuários, custas e taxas.
“Isenção de custas” é o benefício parcial que alcança além das
custas, os emolumentos[11].

A
Assistência Judiciária fez parte da Constituição de 1934, esquecida pela de
1937, voltou a estar presente nas 1946, 1967 e 1988. Além da regulamentação nas
cartas constitucionais anteriormente citadas, este instituto foi disciplinado
pelas Leis 1.060/50 e 5.584/70

Para uma melhor compreensão sobre a matéria,
é necessário analisar primeiro o que prescreve a CF/88, devido a ordem
hierárquica do ordenamento jurídico, sobre a Assistência Jurídica.

“É
dever do Estado prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV, CF)”.

A
Constituição de 88 ratificou o que já vinha sendo garantido pelas
Constituições anteriores, bem como na Lei nº 1.060, de 05/02/1950. Objetivou o
constituinte constituir a Assistência Jurídica em um direito de qualquer
cidadão nas condições estabelecidas na norma maior, alçando ao nível de
garantia constitucional. Gerando uma maior proteção e segurança jurídica a esse
direito.

Estando a
Constituição Federal no topo hierárquico do ordenamento jurídico, as normas
infraconstitucionais devem ser interpretadas em harmonia com a Constituição
vigente no ordenamento em que encontram inseridas.

A Lei. nº
1.060/50 foi recepcionada pela Constituição de 88, pois está em perfeita
consonância com o artigo 5.º, inciso LXXIV da mesma. Tal lei não se enquadrou
em nenhumas das hipóteses de revogação estabelecidas na lei de introdução do
Código Civil. Ela não restringiu o benefício da Assistência Judiciária,
atribuiu este direito a qualquer cidadão brasileiro ou estrangeiro residente no
Brasil que comprove a insuficiência de recursos (presunção “júris
tantum”
), bem como não monopolizou a um órgão a prestação da
assistência em questão.

A
Lei 5.584/70 é o cerne de toda a problemática. Existem várias correntes
doutrinarias que interpretam de forma diferenciada a relação entre Lei 5.584/70
e a Lei. nº 1.060/50 e a Constituição Federal de 1988. Enquanto uma corrente
entende ser inconstitucional a Lei 5.584/70, outra corrente entende que a mesma
lei revogou a Lei. nº 1.060/50 . Máxima data vênia, defendemos a tese
que as duas leis coexistem no mundo jurídico, na medida em que a Lei n.
5.584/70 limita-se a declinar que a assistência judiciária é uma das atribuições
do sindicato, bem como os requisitos para a concessão deste benefício.

A corrente doutrinária que alega ser inconstitucional a Lei
5.584/70, fundamenta a inconstitucionalidade desta norma com a sua
incompatibilidade com o artigo 5.º, inciso LXXIV da CF. Afirmam que a lei em
tela restringe o direito de Assistência Jurídica ao empregado. Excluindo o
empregador, bem como os empregados não assistidos pelo seu sindicato ao direito
à Assistência Jurídica Gratuita, monopolizando a prestação deste benefício constitucional.

“É evidente
a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei 5.584/70, pois confronta-se
diretamente com a garantia constitucional prevista no artigo 5.º, inciso LXXIV
da Constituição Federal, que impõe ao Estado a obrigação da prestação
judiciária aos que comprovarem insuficiência de recursos, não fixando qualquer
outra exigência para concedê-la”[12]

“O artigo 14
da Lei 5.584/70 restringe a concessão deste benefício aos trabalhadores
que estejam assistidos pelo sindicato da categoria e não percebam salário
superior ao dobro do mínimo legal”[13].

“Entendemos que a restrição à concessão da assistência
judiciária gratuita imposta por este dispositivo é inconstitucional sob dois
aspectos, primeiramente por não ter sido recepcionado pela nova ordem
constitucional, ao contrário da Lei 1.060/50 que está em perfeita consonância
com o artigo 5.º, inciso LXXIV da Constituição Federal e, segundo, por ter o
referido dispositivo constitucional restringido este benefício às pessoas
físicas, excluindo as pessoas jurídicas”.[14]

“A
assistência judiciária gratuita e integral é um direito individual expresso,
absolutamente explícito no artigo 5.º, inciso LXXIV da Constituição Federal,
não podendo ser restringido ou suprimido por lei ordinária”[15]

Outra
corrente defende que a Lei 5.584/70 revogou a Lei. nº 1.060/50, por regular a
assistência jurídica na Justiça do Trabalho e ser posterior à mesma.

Vale
ressaltar que os entendimentos das correntes doutrinárias supracitadas não
podem prosperar. Lei nova (Lei 5.584/70), a qual estabeleça disposições gerais
ou especiais a par das já existentes (Lei. nº 1.060/50), não revoga nem
modifica a lei anterior (art. 2º, § 2º, LICC), portanto a Lei 5.584/70 não
afastou a norma infraconstitucional já existente sobre o assunto[16].
Além de não ter afastado a norma anterior que regulava a matéria, a Lei
5.584/70 não é inconstitucional. Ela convive em harmonia com a Lei. nº 1.060/50
e com a CF/88, apenas enfatizando que o empregado que preencher os requisitos
legais contidos no art.14 pode utilizar o benefício em questão. Ela não proíbe
a utilização deste benefício por qualquer cidadão que comprove a insuficiência
de recursos, não restringindo este benefício constitucional.

“Assistência judiciária
gratuita. A concessão da assistência judiciária gratuita não se vincula
àquela prestada pelo Sindicato de classe
. A Lei n. 5.584/70, no caput
do art. 14, simplesmente, determina que o órgão da categoria profissional do
trabalhador preste a assistência judiciária a que se refere a Lei n. 1.060/50
.
O fato de se socorrer de advogado particular não significa que o
hipossuficiente possua condições de demandar em Juízo sem prejuízo do sustento
próprio ou da família (TRT – 2ª R – 8ª T. – RO n. 02980009681 – Rel. Raimundo
Cerqueira Ally – DOE 12.5.98)”.(grifo nosso)

4. Honorários advocatícios e sucumbência

Antes de nos
posicionarmos sobre o cabimento, ou não dos honorários advocatícios de
sucumbência na Justiça do Trabalho e sobre o destinatário desta verba, devemos
fazer uma pequena digressão sobre o instituto “ honorários advocatícios ”.

Os
Honorários, até as primeiras décadas do século XX, não eram considerados um
direito e sim um presente, um gesto espontâneo de reconhecimento. Entendimento
lógico feito pela análise etimológica[17]
da palavra, bem como da sua origem.

As mudanças
verificadas nos costumes e nas necessidades da vida determinaram a revisão
deste conceito. Com a “proletarização[18]
das profissões liberais, o advogado passou a ser sujeito de um contrato de
trabalho, trabalho subordinado, tendo como conseqüência o direito aos
honorários reconhecido. Passando a ser uma remuneração devida pelos serviços
prestados, e não um presente como ora era considerado.

Os honorários advocatícios se dividem em três
espécies segundo o artigo 22 do novo estatuto da OAB: os convencionados[19],
os fixados por arbitramento judicial[20]
e os de sucumbência.

A espécie
que interessa ao nosso estudo é os honorários advocatícios de sucumbência. Ele
depende do desfecho da demanda . A parte desfavorecida pelo resultado do
julgamento é condenada a pagar os honorários do advogado da parte contrária.

“(…) O
vencido deve ressarcir ao vencedor todas as despesas que efetuou para o
reconhecimento do seu direito, inclusive aquelas resultantes da contratação de
advogado”[21]

“O princípio de sucumbência, é aquele que através do qual a
parte vencida deve sempre arcar com os honorários de advogado da vencedora
(independentemente dos requisitos de temeridade, consistente em erro
inescusável, má-fé ou espírito de emulação exigidos pelo CPC de 1939, art.3º e
63º)”[22]

Os honorários advocatícios de sucumbência são
classificados diferentemente por cinco correntes doutrinárias, cada uma
tentando explicar a natureza jurídica dos honorários em tela. São elas: A
teoria do dolo ou culpa[23];
A teoria da pena[24]; A teoria
do risco; A teoria da indenização[25];
A teoria da remuneração ou da gratificação[26].

A teoria que merece atenção em nosso estudo é a
Teoria do Risco, pois a mesma é adotada no sistema jurídico brasileiro vigente.
A mesma parte do pressuposto que a responsabilidade pelo pagamento dos
honorários advocatícios não pode depender do dolo ou culpa com que agiu a parte
contrária, nem da conduta por ela praticada no decorrer da lide, fundamenta
sim, no risco de ter proposto a ação ou a ela resistido, tal como ocorre na
responsabilidade civil, derivando portanto os honorários de sucumbência do fato
objetivo da derrota.

4.1 Honorários de
sucumbência na Justiça do Trabalho

Com
fundamento nas afirmações defendidas no decorrer do texto, iremos nos
posicionar sobre o tema “honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho
expondo as várias correntes existentes.

A primeira
corrente admite os honorários advocatícios quando preenchidos os requisitos da
Lei 5.584/70, especialmente do art. 14 e ss., onde são devidos os honorários
advocatícios quando a parte estiver assistida pelo sindicato representante de
sua categoria profissional e não perceber além do dobro do salário mínimo, ou
quando perceber além do valor retroafirmado, não puderem vir a Juízo sem
detrimento de sua manutenção pessoal e familiar.

Ao
analisarmos a corrente em tela, devemos tentar harmoniza-la com Lei 1.060/50,
que está em perfeita consonância com o artigo 5.º, inciso LXXIV da
Constituição.

Máxima data vênia, defendemos a tese que as duas leis
coexistem no mundo jurídico, na medida em que a Lei n. 5.584/70 limita-se a
declinar que a assistência judiciária é uma das atribuições do sindicato e que
o mesmo tem direito a honorários advocatícios. Ela convive em harmonia com a
Lei. nº 1.060/50 e com a Constituição Federal de 1988, apenas enfatizando que o
empregado que preencher os requisitos legais contidos no art.14 e ss., pode
utilizar o referido benefício, além de ser possível a cobrança da verba de
sucumbência. Ela não proíbe a utilização do benefício da assistência gratuita
por qualquer cidadão que comprove a insuficiência de recursos, nem a cobrança
dos honorários advocatícios, não restringindo-os ao empregado assistido pelo
sindicato de sua categoria. Este posicionamento é fruto de uma tentativa de
harmonizar o sistema, buscando evitar ao máximo tornar as leis
infraconstitucionais em inconstitucionais ou então revogá-las. Portanto sendo
eufemista, podemos dizer que a tese defendida por esta corrente é
incompleta, pois não alcança todas as possibilidades de cobranças dos honorários
advocatícios na Justiça do Trabalho.

As hipóteses
que não se encaixarem totalmente na descrição feita pela Lei 5.584/70, apenas
preenchendo o requisito da insuficiência de recursos, caberão também os
honorários advocatícios. O empregador necessitado ou empregado que não tiver
sindicato de classe constituído, nestes casos a verba de sucumbência também
será devida com fulcro na Lei 1.060/50 e no artigo 5.º, inciso LXXIV da CF/88.
Portanto se aplica a Lei n. 5.584/70, somente quando existe entidade sindical
na localidade, e neste caso devem os honorários advocatícios a que a parte for
condenada serem revertidos em favor do Sindicato assistente. Nos demais casos
se aplicam a Lei 1.060/50 e o artigo 5.º, inciso LXXIV da Constituição Federal

A segunda corrente ao
se referir ao tema “honorários advocatícios na Justiça do Trabalho
admite-os com fundamento no artigo 20 do C.P.C.: “A sentença condenará
o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários
advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o
advogado funcionar em causa própria.”,
combinado com o artigo 133 da
Constituição Federal: “O advogado é indispensável à administração da
justiça (…)
“, cuja redação foi repetida no art. 2º da Lei 8.906/94.

Vale ressaltar mais
uma vez que, a indispensabilidade contida no art.133 e no art. 2º da Lei
8.906/94, não revogou a disposição expressa no art. 791 da CLT, ou seja,
continua vigendo na Justiça do Trabalho em conformidade com os dispositivos
supracitados, como ora foi defendido.

Apesar do Jus
Postlandi
pessoal da parte não ter sido legalmente revogado, sobre o prisma
social, o mesmo está em decadência, pois a parte é “obrigada” (já que
não tem outra alternativa) a recorrer ao Poder Judiciário e contratar serviços
advocatícios. A mesma foi lesionada em seu direito ou mesmo está sendo ameaçada
de lesão, e não possui condições ou conhecimentos técnicos para postular
sozinha, necessitando de um profissional qualificado. Não deve arcar com o ônus
da contratação de um advogado tendo em vista que a resistência foi da parte
adversa que a obrigou a recorrer ao Judiciário.

A melhor
solução para a problemática em tela, seria a substituição paulatina do jus
postulandi
por uma ampla e eficiente prestação de assistência jurídica
gratuita, mas como ainda não existe esta prestação, não seria justo que a parte
ameaçada ou lesionada em seu direito arcasse com os honorários advocatícios. A
mesma foi obrigada a contratar um advogado para defender seu direito, pois não
possui condições ou conhecimentos técnicos para postular sozinha em juízo, bem
como por não possuir à sua disposição uma prestação de assistência jurídica
gratuita.

Portanto,
mesmo entendendo que a magna carta de 88 não revogou o artigo 791 da CLT,
faz-se necessário a aplicação do artigo 20 do CPC quando o necessitado não for
assistido gratuitamente. Já que não está à disposição dos necessitados uma
assistência judiciária gratuita eficaz como reza a Lei 1.060/50 e o artigo 5.º,
inciso LXXIV da Constituição Federal, deve se aplicar em face da inexistência
de norma regulando os honorários advocatícios na justiça do trabalho, o art.20
CPC, devido a subsidiariedade legal do CPC à CLT. Nas hipóteses em que os
necessitados não forem assistidos pelos sindicatos dos empregados, mas sim por
entidades devidamente inscritas na OAB, prestadoras de assistência jurídica
gratuita, deve-se fazer uma interpretação extensiva do art.14 e ss. da Lei n.
5.584/70, incluindo-os entre as entidades legitimadas a prestar a perceber
honorários advocatícios de sucumbência. Essa interpretação extensiva é pautada
no princípio da isonomia, pois os mesmos motivos que fundamentam o cabimento da
condenação em honorários advocatícios de sucumbência aos sindicatos dos
empregados, fundamentam o cabimento dos honorários em tela às entidades
retroafirmadas.

Em suma, nas causas em que os necessitados
que se enquadrarem nos requisitos da Lei 5.584/70, serão cabíveis honorários
advocatícios. Como também serão cabíveis os honorários advocatícios de
sucumbência nos demais casos em que os necessitados não se encaixarem nos
requisitos da lei supracitada. Entretanto, neste caso, o cabimento terá fulcro
na CF/88, na Lei 1.060/50 e na situação fática de inexistência de assistência
judiciária gratuita eficaz, aplicando subsidiariamente o art. 20 do CPC. O que
não pode ocorrer é imposição forçosa ao necessitado em arcar com o ônus dos
honorários advocatícios ou a ausência de uma defesa técnica.

5. Conclusão

Diante do exposto, vemos que o paradigma
do jus postulandi pessoal das partes na Justiça do Trabalho está em
decadência. Vale ressaltar que o mesmo não foi revogado pelas normas
posteriores, mas a falácia deste instituto impõe a sua substituição gradativa
por uma rede de órgãos capazes de prestar a assistência judiciária gratuita em
todo o país. Como esta utopia jurídica ainda não foi implementada, não podemos
defender a abolição deste instituto.

Fica claro também
que os honorários advocatícios devem fazer parte de toda condenação, até mesmo
por motivos de justiça, eis que a parte vencedora, socorreu-se do Órgão
Judiciário, ou compareceu ao mesmo para defender-se em decorrência de ameaça ou
violação a seus direitos, portanto, não deve arcar com a contratação de
profissionais qualificados para defendê-la se não deu motivo ao litígio. Assim,
deve-se buscar na Justiça Trabalhista sempre a resguarda da parte prejudicada,
seja o empregado ou o empregador, e condenar a parte que provocou o litígio –
injustamente, ao pagamento dos consentâneos pelo seu ato, inclusive os
honorários advocatícios.

As normas que regem
o presente assunto não se contradizem, nem tão pouco são antagônicas. Após uma
análise sistemática das mesmas, observamos que o benefício da justiça gratuita
é um direito do cidadão. Aqueles que preencherem os requisitos contidos na lei
5.584/70 terá esta como fundamento para pleitear os honorários advocatícios de
sucumbência. Já os demais necessitados, que também tem direito assistência
judiciária gratuita, com fulcro na Constituição federal, deverão pleitear os
honorários supracitados utilizando de forma subsidiária o art 20 do CPC, nos
casos em que não houver a sua disposição efetiva assistência garantida pela
magna carta. Se este não for o entendimento aplicado no caso concreto,
estaríamos ferindo o princípio da isonomia tão almejado no processo do
trabalho, o do acesso à justiça, e da justiça efetiva.

 

6-
Referências bibliográficas

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Chaves de, Condenação do vencido em honorários advocatícios na ação mandamental
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BATALHA, Wilson de Souza Campos, Tratado de Direito
Judiciário do Trabalho
,3ªed., vol.I. São Paulo: LTr,1995


Notas:

[1] FARIAS,
Cristiano
Chaves de, Condenação do vencido em honorários advocatícios na ação
mandamental
Jus Navigandi, Teresisna, a 6,n.54,fev.2002.Disponível em
:<http:// www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2530>.

Acesso em : 28 nov. 2001.

[2]
Jus Postulandi pessoal, simples efeito da capacidade  postulatória, não é uma peculiaridade legal,
em si. Esta se traduz  no reconhecimento
da capacidade de postular em juízo a quem não está legalmente habilitado  ao exercício da advocacia , quebrando o
principio geral da tríplice manifestação de capacidade, em processo (capacidade
ad processum , capacidade ad causam e capacidade postulatória),
esta ultima  só pode  ser reconhecida ao advogado, ou seja,  ao Bacharel em direito regularmente escrito
na Ordem dos Advogados do Brasil, de modo a facultar-lhe o exercício da
profissão” (RODRIGUES PINTO, José Augusto, Processo Trabalhista de
Conhecimento
, 4º ed, São Paulo: Ed.LTr, 1991, p.60)

[3] SCHMITT, Paulo Luis. Jus
Postulandi e Honorários Advocatícios 
na Justiça do Trabalho
, Síntese Trabalhista , Porto Alegre, n.106,
p.7-19, Set.1997

[4]
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito Processual do Trabalho,
20º ed., São Paulo:Saraiva, 2001, p.336

[5]BREVIDELLI,
Scheilla Rregina. A falácia do jus postulandi: garantia de acesso à
injustiça. Jus Navigandi,Teresina, a.6,n. 54,fev. 2002.Disponível em:
<http;//www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2628>. Acesso em : 28 nov.
2002.

[6]
SCHMITT, Paulo Luis. Op. Cit., p.10

[7]RODRIGUES
PINTO, José Augusto, Op. cit., p..61

[8]
NASCIMENTO, Amauri Nascimento.Op. cit., p.337

[9]
NASCIMENTO, Amauri Nascimento.Op. cit., p.338

[10] SCHMITT, Paulo Luis. Op. cit., p.14

[11] “Assistência
Judiciária seria o benefício concedido ao necessitado de, gratuitamente,
movimentar o processo e utilizar os serviços profissionais de advogado e dos
demais auxiliares da Justiça, inclusive os peritos; Assistência Judiciária
seria o gênero e Justiça Gratuita espécie, mais restrita, consistente apenas na
isenção de emolumentos dos serventuários da Justiça, custas e taxas.
A nosso ver, contudo, melhor é considerar as expressões como
sinônimas, evitando confusões, pois o próprio legislador assim o faz nas
diversas leis sobre o assunto. Com efeito, na CLT (§ 7º do art. 789), ao
mencionar a “justiça gratuita”, refere-se o legislador exatamente ao
benefício da gratuidade integral, ou seja, de todas as despesas do processo,
inclusive os honorários advocatícios, tanto assim que, no mesmo dispositivo a
CLT alude à possibilidade da isenção meramente de custas, evidenciando que se
trata de algo distinto, menos abrangente do que o benefício da justiça
gratuita. Já na Lei nº 1.060/50 (art. 1º e 3º), para referir-se ao mesmo
benefício (da gratuidade integral), utiliza a locução “assistência
judiciária”. Idem, na Lei nº 5.584/70, art. 14.” (CARRION,Valentin.
Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 23ª edição,São
Paulo: Saraiva, 1998, nota nº 11 ao art. 790 da CLT, págs. 597-598 )

[12]
RODRIGUES, Laura Aparecida,  Assistência Judiciária
Gratuita no Processo do Trabalho.
Jus Navigandi, Teresina, a. 5, n. 51, out. 2001.Disponível
em:
<http;//www1.jus.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2628>.Acesso em : 28 nov.
2002.

[15]
RODRIGUES, Laura Aparecida. Op. cit.

[16]
“A Lei. 5.584/70, art. 14 (em apêndice), não pode ser interpretada, como vem
sendo, no sentido de ter excluído do processo trabalhista a L. 1.060, tornando
a assistência uma exclusividade dos sindicatos dos empregados: a) porque o
texto não diz (como poderia parecer) que na Justiça do Trabalho a assistência
“só será prestada pelo sindicato”; b) porque uma interpretação
limitadora, que se deixe levar pela primeira impressão gramatical que transmite
o texto, contraria o progresso histórico brasileiro; este é no sentido de seu
aperfeiçoamento. Pontes de Miranda afirma mesmo que “a escolha de advogado
pela parte marca a evolução da justiça gratuita no Brasil”
(“Comentários ao CPC/39”, art. 67); viola ainda os postulados
igualitários; significa retrocesso no próprio direito processual comum
brasileiro; falta-lhe visão da grandeza da Justiça e da missão do advogado; c)
porque, perquirindo-se a finalidade da lei, não há vantagem na discriminação
contra o necessitado trabalhista, em cotejo com o necessitado do processo
comum; seja o advogado do sindicato, seja o advogado escolhido pelo
trabalhador, os honorários serão pagos pelo adversário vencido; d) porque era
inconsistente o argumento de que na Justiça do Trabalho o advogado era
desnecessário quando se reconhecia às partes o direito de postular (v. art.
791, nota 1). E, além do mais, era como dispensar-se assistência médica
dizendo-se que o doente pode automedicar-se; e) porque se deixariam sem
assistência judiciária: os trabalhadores das cidades onde não há sede do
sindicato e existe Junta de Conciliação e Julgamento (os promotores nesses
casos não têm atribuições); os trabalhadores de sindicatos que não possam
organizar a assistência; os servidores públicos estaduais e municipais, que não
tenham categoria que os represente; as domésticas e seus patrões; as hipóteses
em que o advogado do sindicato está impedido; o pequeno empreiteiro; o cliente
deste; o pequeno empregador arruinado; certos humildes reclamados (tão
hipossuficientes quanto seus reclamantes); o trabalhador que discorde da
orientação adotada pelo sindicato. O remédio não será permitir a aplicação da
L. 1.060 a esses casos apenas, mas reconhecer francamente a coexistência das
duas, sem limitações. “A defesa dos pobres deve ser igual à de seu
adversário”( CARRION, Valentin. Op. cit., p.
598.)

[17]
Etimologia: do lat. Honos (ou honor),-oris: consideração,
respeito, atenção, estima, honra, gloria, honras, dignidade( Saraiva). Termo
cognato de honestas, honestidade.O vocábulo Honorários (plural  substantivado de honorário) designa”
remuneração àqueles  que exercem
profissão liberal”. Honorário é que “que dá honras, glorias, sem
proventos materiais; honorífico”(Aurélio, Dicionário de língua portuguesa)

[18] ROMITA, Arion Sayão. Honorários
Advocatícios de Sucumbência
, Direito do Trabalho: Temas em Aberto.
São Paulo: LTr, 1998., p.749.

[19]
“São fixados pelo contrato (muitas vezes 
denominado de “ contrato de honorários”) pelo profissional e seu
constituinte” (ROMITA, Arion Sayão. Op cit.,  p.749)

[20]
“Derivam da falta de estipulação especifica ou da divergência  entre os sujeitos do contrato de prestação
de  serviços profissionais : proposta a
ação de  cobrança  , a fixação do quantum  é confiada ao arbitramento judicial”
(ROMITA, Arion Sayão. Op
cit
.,  p.749)

[21]GIGLIO,
Wagner D. , Curso de Direito Processual do Trabalho,  9ºed,.São Paulo: LTr, 1995,p.177

[22] BATALHA,
Wilson de Souza Campos, Tratado de Direito Judiciário do Trabalho,3ªed.,
vol.I. São Paulo: LTr,1995,p. 225

[23]
“A primeira teoria (ação resultante de dolo ou culpa) foi consagrada pelo
art.64 do CPC de 1939. Nas ações fundadas em ato ilícito, a condenação deveria
incluir  os honorários do advogado poque
a indenização, em tais casos,  havia de
ser a mais completa possível. A condenação na verba honorária compensava a
parte que sofrera os efeitos do ato doloso ou culposo da parte contrária”(ROMITA,
Arion Sayão.Op. cit.,p.750)

[24]
“ A segunda teoria foi escolhida pelo art.63 do CPC de 1939 e exigia o
requisito de temeridade, consistente em erro inescusável, má-fé ou espírito de
emulação;  aparte vencida que alterasse
intencionalmente a verdade ou se conduzisse de modo temerário no curso da lide,
provocando acidentes manifestamente infundados, seria condenada a reembolsar os
honorários de advogado. Os horários da sucumbência representavam ,assim, pena
ou castigo processual imposto à parte que revelara conduta temerária no curso
da lide” ”(ROMITA, Arion Sayão Op. cit.,p.751.)

[25]
“ Os honorários visam a compensar que o vencedor teve com a demanda  judicial,.Nestes termos, a tese é
indenfesavel, porque a via judicial é o meio normal de substituição da vingança
privada e ,assim, as despesas das partes jamais poderiam representar dano a ser
reparado pelo adversário” ”(ROMITA, Arion Sayão.Op. cit.,p.751)

[26]
Atribui aos honorários de sucumbência 
caráter remuneratório: tese insustentável, porque tal natureza  só pode ser atribuída aos honorários
convencionados (art 22 da Lei n.º 8.906), nunca aos de sucumbência, já que
estes dependem da álea  processual. Por
outro lado, não se pode nos honorários de sucumbência uma gratificação ao
advogado vitorioso, porque esta deveria ser necessariamente concedida pelo
próprio constituinte, e não pela parte contrária . Além disso a natureza
remuneratória  dos honorários de
sucumbência redundaria em duplo pagamento pelo serviço prestado” .


Informações Sobre o Autor

João Alves de Almeida Neto


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