Testamento vital como instrumento assecuratório do direito à morte digna

Resumo: O presente trabalho propõe analisar o direito à morte digna como consequência da dignidade da pessoa humana, bem como em razão da colisão entre os princípios constitucionais do direito à vida perante a liberdade de consciência e de crença religiosa. Ainda, pretende enfocar o tratamento legal conferido às principais formas de morte assistida e os direitos do paciente quanto aos cuidados paliativos. Por fim, será tratado do testamento vital, como um instrumento válido e eficaz para a manifestação antecipada de vontade do paciente quanto aos procedimentos que deverão ser observados na hipótese em que não possa manifestar sua vontade, principalmente quanto à sua recusa em se submeter a tratamentos médicos e procedimentos cirúrgicos inúteis.

Palavras-Chave: Morte Digna. Direito à Vida. Liberdade. Cuidados Paliativos. Testamento Vital.

Abstract: This article proposes to analyze the right to a dignified death as a result of human dignity, as well as due to the collision between the constitutional principles of the right to life against freedom of conscience and religious belief. Also intends to focus on the legal treatment given the major forms of assisted death and the patient's rights as to palliative care. Finally, the Vital Will Law be treated as a valid and effective for the advance consent from the patient as to the procedures to be followed in case instrument that can not express their will, especially regarding his refusal to undergo treatments medical and surgical procedures useless.

Keywords: Dignified Death. Right to Life. Freedom. Palliative Care. Vital Will Law.

Sumário: Introdução. 1. O princípio da dignidade da pessoa humana e a colisão entre os direitos fundamentais. 2. Direito à morte digna. 3. Direitos do paciente. 3.1. Consentimento do paciente. 4. Testamento vital. Conclusão. Referências.

Introdução

Para Kant, o homem possui um dever consigo mesmo, não podendo dela dispor, por ser obrigado a preservar sua própria vida. Em que pese consagrar a liberdade como um direito inato, para este filósofo nada pode se contrapor à vida, porquanto viver é uma obrigação.

A vida sempre foi consagrada como um direito supremo da pessoa, como um bem sagrado e que deve se sobrepor a todos os outros direitos fundamentais. No entanto, a morte é uma consequência natural, pois é a única certeza que temos enquanto vivos, posto que a vida não será eterna e inevitavelmente terá um fim.

Com o fim da Segunda Guerra, os direitos fundamentais do homem foram prestigiados e cada Estado, em repúdio aos horrores praticados, buscou inserir em seu ordenamento jurídico o direito à vida em grau de superioridade. Contudo, a supervalorização da vida se choca com outros direitos fundamentais e que também devem ser prestigiados.

O direito à liberdade de consciência, aliados a outros direitos fundamentais dele decorrentes, também devem prevalecer, em prestígio a autodeterminação do indivíduo de dispor do seu corpo de acordo com sua livre convicção, inclusive quanto ao momento e forma da morte.

Novas técnicas de geração da vida humana surgem a cada dia, aliado ao aprimoramento dos tratamentos médicos que buscam prolongar a derradeira e inevitável morte. Mas será que este prolongamento traz benefícios aos seres humanos? Vale dizer, o retardamento da morte – como algo inevitável -, realmente atende aos anseios dos indivíduos?

Certamente há um conflito natural entre a vida e a morte, e o biodireito auxilia-nos a compreendê-lo.

Neste contexto, surge a necessidade de estudo dos aspectos relacionados ao direito à morte digna, como um aspecto fundamental da dignidade da pessoa humana e diante da colisão com alguns outros direitos fundamentais.

Por consequência, faz-se necessária a abordagem do tratamento conferido às principais formas de morte assistida, identificando os tipos legais que se enquadram em nosso ordenamento jurídico para o fim de auferir sua licitude.

Ainda diante do escopo deste trabalho, cabe à análise dos direitos do paciente quanto aos cuidados paliativos e que buscam aliviar sua dor e sofrimento quando acometido por doença grave e terminal. Sob o mesmo prisma, também será enfrentado os direitos do paciente de recusa à submissão à tratamentos médicos e procedimentos cirúrgicos inúteis.

Finalmente, será tratado do testamento vital, com uma forma de manifestação antecipada de vontade do paciente quanto aos procedimentos que deverão ser observados no momento em que não puder expressar seu consentimento.

1. O princípio da dignidade da pessoa humana e a colisão entre os direitos fundamentais

Nossa Constituição Federal, em seu artigo 1º, estabelece como fundamento do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana, que é o sustentáculo da felicidade existencial dos seres humanos.

Na concepção de Ingo Wolfgang Sarlet: “(…) temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos[1].

Por conseguinte, o caput do artigo 5º da Carta Magna elenca a vida dentre os direitos e garantias fundamentais. As normas infraconstitucionais acompanham este entendimento, ao passo que apenas o nascimento com vida faz da pessoa um sujeito de direito (artigo 2º do Código Civil).

A primeira indagação que se coloca para fins do presente estudo é a que ponto o direito a vida deve se sobrepor aos demais, que igualmente são classificados como garantias fundamentais.

As normas de direito fundamental constantes na Constituição Federal possuem forte conteúdo axiológico e devido a sua importância em nosso ordenamento jurídico, ostentam a natureza de princípios. Para Alexandre de Morais, os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal “não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela carta magna (princípio da relatividade)”[2].

Logo, é inevitável que existam conflitos entre tais princípios, haja vista que “as normas constitucionais são potencialmente contraditórias, já que refletem uma diversidade ideológica típica de qualquer Estado Democrático de Direito”[3].

Em temas relacionados ao biodireito esta colisão é recorrente e vem sendo solucionada de acordo com a ponderação sobre os valores buscados em cada direito fundamental, a fim de verificar qual deles deve prevalecer no caso concreto. É o que se verifica, por exemplo, no caso em que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela possibilidade de utilização de células-tronco embrionárias em pesquisas científicas para fins terapêuticos, sustentando a constitucionalidade do Artigo 5º da Lei nº 11.105/05 (Lei de Biosegurança), por não violar o direito à vida, tampouco a dignidade da pessoa humana[4].

Os mencionados princípios trazem conceitos que devem ser adequados à realidade, para que possam acompanhar a evolução da sociedade e as tendências atuais das necessidades dos seres humanos.

Por certo, os avanços tecnológicos surgidos ao longo dos anos contribuíram sobremaneira para a melhora na qualidade de vida. É indiscutível que os novos tratamentos médicos aumentaram a probabilidade de cura, gerando a esperança de que doenças – até então consideradas terminais – possam ser superadas.

Entretanto, estes avanços também criaram formas artificiais de prolongar a vida. Os órgãos humanos são substituídos por equipamentos que suprem sua função no corpo humano. A respiração é mantida por aparelhos; ao coração são implantados dispositivos eletrônicos; e órgãos de animais são transplantados em seres humanos.

Sobre o assunto em análise, cabe a reflexão de Roxana Cardoso Brasileiro Borges: “O avanço da medicina quanto às tecnologias ao dispor do médico é um acontecimento que tem provocado não apenas benefícios à saúde das pessoas, mas, ao contrário, em alguns momentos, todo esse aparato tecnológico pode acabar afetando a dignidade da pessoa. Esses avanços são dotados sobretudo quanto ao controle da morte. Biologicamente, pessoas podem ser mantidas em funcionamento indefinidamente, de forma artificial, sem nenhuma perspectiva de cura ou melhora. Alguns procedimentos médicos, em vez de curar ou de propiciar benefícios ao doente, têm apenas prolongado o processo da morte[5].

Enquanto consentido, deve-se prestigiar as novas técnicas médicas. Porém, questiona-se a dignidade de doentes em estado terminal na postergação artificial de sua morte à custa de tratamentos dolorosos, causando-lhes angustia e sofrimento em seus momentos finais.

O direito à vida entra em conflito com outras garantias fundamentais propagadas no artigo 5º da Carta Magna, notadamente de que: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei (inciso II); ninguém será submetido à tortura nem tratamento degradante (inciso III); é livre a manifestação de pensamento (inciso IV); é inviolável a liberdade de consciência e de crença (inciso IV); ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política (inciso IV); são invioláveis a intimidade e a vida privada das pessoas (inciso X); dentre outros.

Assim sendo, considerando que cada um dos princípios constitucionais deve ser valorado e interpretado de acordo com cada momento histórico, a manutenção artificial do paciente acometido por doença incurável ou que se encontre em estado terminal irreversível não nos parece assegurar a verdadeira dignidade da pessoa humana.

2. Direito à morte digna

O direito à morte digna se apoia na reivindicação da liberdade e autodeterminação do indivíduo de decidir sobre sua própria existência, seja em respeito à sua convicção religiosa, seja em decorrência de sua própria consciência. Aos defensores deste pensamento surge a possibilidade da eutanásia e da ortotanásia.

A eutanásia significa a boa morte, sem dor ou sofrimento. Etimologicamente, seu significado deriva dos vocábulos grego eu e thanatos, significando a “boa morte”, uma morte sem dor ou sofrimento. Contudo, na concepção atual ela se associa à ideia da morte provocada ou antecipada por compaixão e piedade do doente, de forma a não prolongar seu sofrimento com tratamentos inúteis, diante da irreversibilidade de uma doença terminal.

Como esclarece Maria Celeste Cordeiro Leite Santos, há quatro tipos distintos de eutanásia: “a. Eutanásia genuína (Sterbebegleitung) através tanto da assistência médica e sanitária, dirigida a paliar as dores, quanto o cuidado de outras pessoas que acompanham o enfermo; b. Eutanásia passiva, consistente na omissão de medidas que prolongam a vida no caso de pacientes terminais; c. Eutanásia indireta, que consiste na administração de calmantes aceitando-se o possível encurtamento da vida; d. Eutanásia ativa, como causação ativa e voluntária da morte que se realiza normalmente a pedido do paciente[6].

Não se trata de apenas buscar a morte, é necessário que haja a motivação humanística, pela qual o médico, amigos ou familiares buscam aliviar a dor a que é acometido o paciente terminal.

Sob o ponto de vista jurídico, no Brasil, a eutanásia configura crime de homicídio previsto no artigo 121 do Código Penal; cuja pena poderá ser reduzida, nos termos o parágrafo primeiro, “se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral”. E, ela não deve ser confundida com o auxílio ao suicídio – delito igualmente tipificado na lei penal -, porquanto neste caso a pessoa não se encontra incapacitada para a prática do ato, tal como geralmente ocorre com os doentes em estado terminal.

Doutra feita, a ortotanásia – proveniente dos vocábulos orto, certo e thanatos, morte – se verifica quando o doente já se encontra em processo natural e irreversível de morte, mormente de morte encefálica. Por ela, o médico deixa de empregar meios artificiais para o prolongamento da vida, fazendo com que siga seu curso natural.

É o oposto da distanásia, pela qual há o prolongamento artificial do processo de morte, com a utilização de meios artificiais e que podem causar o sofrimento do doente[7]. A ortotanásia tem por finalidade exatamente de evitar a distanásia, contribuindo para que a morte se desenvolva naturalmente.

A distinção entre a eutanásia e a ortotanásia se verifica em razão da conduta praticada, pois, como esclarece José Henrique Rodrigues Torre, “Na ortotanásia, o seu autor não pratica nenhuma conduta de ação, não mata o doente, mas apenas o deixa morrer, praticando, portanto, uma conduta de omissão, não de ação”. Porém, neste caso, não há que se falar em homicídio por omissão, nem que se confundir com eutanásia ativa ou eutanásia passiva, tendo em vista que o médico não pode ser considerado o causador da morte, que é inevitável[8].

A ortotanásia consiste em figura atípica no Código Penal e que, portanto, não configura crime; sendo uma prática lícita se exercida exclusivamente por médico e sem que haja o encurtamento da vida[9].

O encurtamento da vida pela eutanásia ou o não prolongamento da morte pela ortotanásia novamente vem traz à baila a discussão sobre a liberdade da pessoa de decidir sobre seu destino e dispor de seu próprio corpo. Há, assim, a contraposição do direito à vida com uma série de outras garantias fundamentais, especialmente da liberdade que norteia autodeterminação de cada indivíduo de agir de acordo com sua própria consciência.

A liberdade de consciência consiste num direito intrínseco de cada ser humano de livremente pensar e acreditar no que quiser. A consciência é foro íntimo, inviolável, sobre a qual outros não podem legislar ou interferir.

Esta liberdade assegura a cada indivíduo o direito de agir de acordo com sua convicção pessoal, desde que não pratique qualquer ato contrário a lei. E este agir evolui e se modifica constantemente, sendo fortemente influenciado por fatores externos, inclusive de crença religiosa. Mas não deve ser confundida a liberdade de crença com a de consciência, posto que esta decorre de valores morais e espirituais e que não se relacionam com qualquer religião, sendo assegurada a ateus e agnósticos.

Seja por qualquer destes motivos – de crença religiosa ou convicção pessoal -, não nos parece correto que o Estado, sob o fundamento de assegurar o direito à vida, possa interferir na liberdade de consciência da pessoa e proibi-la de abreviar sua própria morte, quando ela não pretende se submeter a certos tratamentos médicos paliativos ou inúteis e que poderão lhe causar sofrimento nos últimos instantes da vida.

Os preceitos constitucionais, ao dispor sobre direitos e garantias fundamentais, não apresentam conceitos estanques; ao contrário, devem ser aplicados de acordo com a evolução da humanidade e, no caso, devem considerar a possibilidade de o indivíduo de recusa quanto à manutenção artificial de seu estado de vida.

Sobre o assunto, oportunas as palavras de Celso Ribeiro Bastos: “Em primeiro lugar, urge notar que a vida espiritual não se desenvolve em compartimentos estanques. As condições sociais, econômicas, históricas e culturais exercem, sem dúvida, influência sobre o pensamento individual. O condicionamento deste por fatores externos tem-se mostrado tão mais acentuado quanto se desenvolveram os meios de comunicação em massa e as técnicas de formação de opinião. (…) No contexto mesmo da liberdade de pensamento, há que se destacar a liberdade de opinião cuja característica é a escolha pelo homem da sua verdade, não importa em que domínio. Ela ganha o nome de liberdade de consciência, quando tem por objeto a moral e a religião[10].

A dignidade humana deve compreender não somente a dignidade da vida, mas também a dignidade da morte. A utilização da ciência na manutenção da vida deve ser limitada quando contrariar os princípios e direitos fundamentais. É neste panorama que se defende o direito a uma morte digna.

Entretanto, de acordo com a legislação vigente[11], a eutanásia será considerada como ato delituoso e punida como crime de homicídio, em razão da contribuição que o terceiro fizer para a morte do doente terminal. Já a ortotanásia, porquanto consiste em figura atípica, poderá ser praticada pelo médico, sem que a conduta seja configurada como crime.

O Código de Ética Médica em vigor, aprovado pelo Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução 1.931/09, em seu Capítulo I – que cuida dos Princípios Fundamentais – prevê: "XXII. Nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará sob sua atenção todos os cuidados apropriados".

O artigo 41 da referida norma, por outro lado, veda ao médico "abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal".

Como se vê, a ética médica não permite a prática da eutanásia nem autoriza expressamente a ortotanária, apenas recomenda seja evitada a distanásia. O médico nada poderá fazer para abreviar o estado terminal do doente, ainda que seja esta a sua vontade; pois, não obstante seja uma conduta antiética, poderá ser responsabilizado criminalmente.

Apesar de sua ilicitude no Brasil, há outros países em a eutanásia é permitida.

O Uruguai foi um dos primeiros países a legislar sobre a eutanásia, quando, em 1934, incluiu no Código penal o homicídio piedoso, facultando ao juiz a não aplicação de qualquer pena, desde que seja realizada por motivo piedoso e o paciente o tenha requerido. Na Holanda a eutanásia foi legalizada em 2001, por meio de lei específica que autoriza o procedimento sob as condições de que o paciente tenha uma doença incurável e estiver com dores insuportáveis; haja pedido voluntário pelo paciente; e um segundo médico tiver emitido sua opinião sobre o caso. Também foi editada uma lei na Austrália sobre a legalidade da eutanásia, mas que posteriormente veio a ser revogada. Já nos Estados Unidos, o suicídio assistido é autorizado no estado do Oregon desde 1994, mas desde que sejam observados alguns procedimentos preliminares e seja oportunizado um período de reflexão pelo paciente[12].

3. Direitos do paciente

No exercício de sua função, o médico sempre terá de adotar os melhores procedimentos no cuidado com o paciente, tentando aliviar sua dor e sofrimento, por meio de analgésicos e outros sedativos.

Esta adoção de cuidados paliativos ao doente em estado terminal é recomendada pelo Código de Ética Médica, nos termos do parágrafo primeiro do já citado artigo 41: “Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal”.

Os cuidados paliativos ou de fim de vida “são medidas tomadas quando já não é mais possível curar ou estender a vida do paciente. As prioridades passam a ser, então, o controle da dor e os confortos físico e psicológico do doente e de seus familiares”[13].

E, de acordo com a definição da Organização Mundial da Saúde: “Cuidados paliativos é uma abordagem que aprimora a qualidade de vida, dos pacientes e famílias que enfrentam problemas associados com doenças ameaçadoras de vida, através da prevenção e alívio do sofrimento, por meios de identificação precoce, avaliação correta e tratamento da dor e outros problemas de ordem física, psicossocial e espiritual[14].

A adoção destes cuidados é direito do paciente, com a finalidade de aliviar sua dor e sofrimento, inclusive de tratamento psicológico para si e sua família.

Não se trata, pois, da ortotanásia, haja vista que a atuação do médico “não visa medidas de prolongamento artificial da vida, mas sim proporcionar o maior conforto possível para que a pessoa doente consiga viver até o momento de sua morte”[15].

Outrossim, o Sistema Único de Saúde, por meio da Portaria nº 19/2002, estabelece o direito do paciente de recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários para prolongar a vida, tendo instituídos o Programa Nacional de Assistência à Dor e Cuidados Paliativos, cujos objetivos gerais são: “a – articular iniciativas governamentais e não governamentais voltadas para a atenção/assistência aos pacientes com dor e cuidados paliativos; b – estimular a organização de serviços de saúde e de equipes multidisciplinares para a assistência a pacientes com dor e que necessitem cuidados paliativos, de maneira a constituir redes assistenciais que ordenem esta assistência de forma descentralizada, hierarquizada e regionalizada; c – articular/promover iniciativas destinadas a incrementar a cultura assistencial da dor, a educação continuada de profissionais de saúde e de educação comunitária para a assistência à dor e cuidados paliativos; d – desenvolver esforços no sentido de organizar a captação e disseminação de informações que sejam relevantes, para profissionais de saúde, pacientes, familiares e população em geral, relativas, dentre outras, à realidade epidemiológica da dor no país, dos recursos assistenciais, cuidados paliativos, pesquisas, novos métodos de diagnóstico e tratamento, avanços tecnológicos, aspectos técnicos e éticos; e – desenvolver diretrizes assistenciais nacionais, devidamente adaptadas/adequadas à realidade brasileira, de modo a oferecer cuidados adequados a pacientes com dor e/ou sintomas relacionados a doenças fora de alcance curativo e em conformidade com as diretrizes internacionalmente preconizadas pelos órgãos de saúde e sociedades envolvidas com a matéria[16].

Atualmente, os pacientes devem ser tratados como clientes ou consumidores, tendo em vista o caráter consumerista que norteia sua relação com o hospital, e que é extensiva aos médicos responsáveis por seu tratamento. Desse modo, o paciente tem o direito à ampla informação quanto ao seu estado de saúde e ao prognóstico real de cura em razão dos tratamentos existentes.

Acerca do tema, válida a lição de Tereza Rodrigues Vieira: “Há que salientar que hoje ele já não é mais considerado um simples ‘paciente’ e sim ‘cliente’. O seu direito à autonomia é um dos pilares da bioética, deixando a relação médico-paciente de ser assimétrica. O objetivo dessa relação de consumo é proteger o consumidor e seus familiares. Assim, não pode o médico exercer ascendência sobre o cliente, ademais deve informá-lo, em linguajar acessível, acerca dos procedimentos a serem efetuados[17].

Em decorrência dos direitos assegurados no Código de Defesa do Consumidor, também deve ser respeitada a autonomia do paciente quanto à decisão de se submeter ou não a determinado tratamento médico ou procedimento cirúrgico.

Portanto, a vontade do paciente deve ser observada pelo médico, mesmo que a não submissão a determinado procedimento terapêutico implique em risco de morte. Ele tem a opção de dispor de seu próprio corpo e não está obrigado a aceitar determinado tratamento que lhe cause dor e sofrimento, notadamente em se tratando de cuidados paliativos e que não possam trazer chances efetivas de cura.

Com efeito, o artigo 15 do Código Civil prevê que “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. Esta norma – ao tratar dos direitos de personalidade – tem por objetivo preservar a integridade do corpo humano, tutelando a vida que poderá ser exposta a risco em virtude de um tratamento ou cirurgia desnecessária.

Ao comentar sobre o artigo acima citado, Álvaro Villaça Azevedo e Gustavo Rene Nicolau asseveram que: “Todavia, o maior problema não foi enfrentado pelo artigo e correspondente justamente às pessoas que – por convicções pessoais e religiosas – não queiram se submeter a determinadas espécies de tratamento médico, ainda que tais tratamentos não as coloquem em risco. (…) Impingir-lhe a um tratamento forçado equivaleria a uma violência que – apesar de salvar sua vida – não lhe daria um futuro feliz e digno por conta da violação de sua intimidade e consciência. Como sempre o Direito Civil deve se submeter às normativas e preceitos constitucionais, assegurando a dignidade do paciente[18].

No estado de São Paulo, a Lei nº 10.241/99 foi editada com o objetivo de evitar a desumanização crescente dos estabelecimentos de saúde, assegurando aos pacientes um tratamento digno, com a observância de direitos básicos sobre sua integridade física, privacidade, individualidade, respeito aos seus valores éticos e culturais, confidencialidade de suas informações pessoais e segurança do procedimento a que será submetido.

E, dentre outros direitos, estabelece o artigo 2º, inciso XI da referida norma, o direito ao paciente terminal ou ao seu representante legal de recusar tratamentos dolorosos ou extraordinários que visam prolongar a vida; além da garantia de escolha do local de sua morte (inciso XXIV).

Estes deveres também hão de ser observados pelo médico, que deverá respeitar a vontade do paciente quanto a não realização de tratamentos, internações, exames, prescrição de medicamentos, cirurgias e qualquer outra intervenção, sob pena de violação à integridade e dignidade da pessoa.

O respeito à dignidade e integridade do paciente também se encontra previsto no Código de Ética Médica, ao prescrever que “VI – O médico guardará absoluto respeito pelo ser humano e atuará sempre em seu benefício. Jamais utilizará seus conhecimentos para causar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade”.

Desse modo, o paciente tem assegurado o direito de livremente se recusar os tratamentos médicos que lhe são recomendados, mesmo que isso possa causar agravamento de seu estado de saúde ou risco de morte.

É o que frequentemente ocorre, por exemplo, com os adeptos da religião Testemunhas de Jeová; os quais, por convicção religiosa, preferem não se submeter a transfusão de sangue, mesmo em casos de iminente risco de morte.

O nosso país, como um Estado laico, deve respeitar toda e qualquer convicção e manifestação religiosa. Isso porque, como já observado, a Constituição Federal, ao garantir a liberdade de consciência, também assegura o livre exercício da liberdade religiosa, tal como propagado no artigo 3º, inciso IV[19], assim como no artigo 5º, incisos VI, VII, VIII, IX e X [20].

Nada impede que determinada pessoa possa se recusar um tratamento médico, por convicção meramente religiosa; pois não cabe ao Estado intervir para coagi-lo a fazer o que não deseja, sob pena de infringência dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

Assim sendo, apesar de o médico ter o dever de realizar todos os procedimentos que estiver ao seu alcance para salvar a vida do paciente (e, em determinados casos a transfusão de sangue se mostra necessária), ele possui o direito de recusar o tratamento convencional, preferindo se submeter à forma alternativa de tratamento, mesmo que não sejam as mais recomendadas pela ciência médica.

3.1. Consentimento do Paciente

O paciente não deve ser tratado como um sujeito passivo e ser obrigado a submeter ao tratamento que lhe tenha sido diagnosticado. Sua vontade deve prevalecer, não só porque ele está dispondo de sua própria vida, mas em razão de ser ele o consumidor dos serviços médicos.

No entanto, muito se discute sobre a validade do seu consentimento: se ele será valido mesmo diante da opinião contrária do médico ou da família; e, ainda, se será necessária a manifestação expressa de recusa quanto ao tratamento.

Em se tratando de direito à vida e à saúde, a manifestação deve ser expressa e específica; pois, caso a pessoa nada tenha declarado a respeito, o médico deverá empregar todos os meios que estiver ao seu alcance para tentar livrar o paciente da morte, desde que não se trate de tratamentos inúteis e que apenas prologam o término da vida, causando-lhe mais sofrimento.

Vale dizer, é imprescindível o consentimento válido da pessoa sobre sua recusa em se submeter ao tratamento, sob pena de a ausência do médico ser caracterizada como omissão de socorro, punível por infração ética e por crime tipificado em lei.

É o que se verifica, contraio sensu, da dicção do artigo 15 do Código Civil, porquanto a expressão “ser constrangido” pressupõe a vontade consciente de não se submeter a tratamento médico ou intervenção cirúrgica; de modo que a ausência destes procedimentos apenas não será considerada como ilícito quando o paciente manifestou sua vontade nesse sentido.

Ademais, a recusa dever ser manifestada por sujeito que esteja no pleno exercício de suas faculdades mentais, enquanto consciente e capaz de exprimir sua vontade livre, tal como sustenta Wanderlei de Paula Barreto: “A natureza ou qualidade do consentimento exigido pela lei, por se tratar de guarida pela ordem jurídica a valor absoluto, qual seja a vida humana, não pode ser apequenada ou negligenciada. É insuficiente o consentimento irrefletido, açodado, não fundamentado, não arrimado em informações completas, claras, objetivas e que espelhem o mais atualizado estado da arte médica[21].

Desta feita, não deve ser considerado o consentimento manifestado pelo doente que já estiver acometido pela doença e que não disponha de consciência para manifestar sua vontade; tal como pode ocorrer com a existência de patologias psíquicas ou quando forem contatados delírios decorrentes da dor ou influenciados por medicamentos.

Do mesmo modo, o consentimento somente será valido se manifestado por pessoa maior e dotada de capacidade civil; devendo ser desconsiderada a vontade manifestada por menores ou incapazes, mesmo que tenha sido expressada pelos seus representantes legais.

Ora, por mais que determinada pessoa possa manifestar sua vontade, o direito não admite como válida tal declaração enquanto não forem dotados de plena capacidade para a prática dos atos da vida civil; como ocorre com os absolutamente ou relativamente incapazes. E, a interdição não será cabível neste caso, pois, em se tratando de direito personalíssimo e inviolável, a vontade não poderá ser suprida por terceiros, mesmo que investidos de poderes de representação.

Também não se deve admitir a validade da manifestação de vontade verbal ou tácita do paciente, porquanto ela deve ser expressa, não podendo ser provada por meios indiretos ou duvidosos.

No entanto, nos parece possível admitir a comprovação da vontade por testemunhas, desde que haja provas irrefutáveis de que a pessoa não desejava prolongar a sua vida por meios artificiais ou se submeter a procedimentos que lhe causassem sofrimento. Neste caso, a vontade deve ser manifestada por decisão judicial, que, ao analisar as provas necessárias, venha a suprir a vontade do paciente; sendo recomendável este procedimento, inclusive, para isentar o médico de qualquer responsabilidade pelo ato praticado.

De qualquer forma, existindo a manifestação válida de vontade, esta deve ser respeitada, em prestígio à liberdade de consciência do indivíduo.

4. Testamento vital

Diante da possibilidade de manifestação da pessoa consciente sobre os tratamentos médicos a serem utilizados em momento futuro, enquanto não puder manifestar sua vontade, surge a questão da vontade antecipada do paciente, que comumente ocorre por meio do denominado testamento vital.

Importante destacar que o testamento vital não se confunde com o testamento civil. Este pode ser conceituado como “o negócio jurídico unilateral e de natureza personalíssima por meio do qual se opera a transmissão dos bens com a morte do testador em prol dos seus sucessores livremente indicados”[22].

Ou seja, pelo testamento civil há a declaração de última vontade com relação a transmissão de bens, de modo que o testador, de acordo com os limites da lei, estabelece o destino de seu patrimônio, no todo ou em parte.

No que tange ao testamento vital, consiste numa “declaração escrita da vontade de um paciente quanto aos tratamentos aos quais ele não deseja ser submetido caso esteja impossibilitado de se manifestar”[23].

Cuida-se de um documento escrito pelo qual a pessoa expressa sua vontade com relação ao tratamento e intervenção médica que deseja ou não se submeter, indicando, por exemplo, os tipos de doença que recusa ser tratado; se prefere que sua vida seja preservada a qualquer custo ou se dispensa os cuidados paliativos; sua negativa a determinadas intervenções cirúrgicas invasivas; sendo possível, ainda, designar um médico de confiança para o tratamento.

O testamento vital tem por objetivo registrar a linha de conduta a ser seguida pelo médico nas hipóteses de inconsciência do paciente, que fica impossibilitado de exprimir sua vontade pelo estado de incapacidade, mormente nos casos de perda de consciência, sem a possibilidade de recuperá-la; tal como ocorre no coma; quando houver lesão permanente no cérebro; diante da ausência das funções vitais; ou na presença de sequela que torne a vida do paciente impossível sem o auxílio permanente de um cuidador[24].

No testamento vital há a manifestação das diretrizes antecipadas pelo paciente, mas que observa determinada forma para que o consentimento seja indene de dúvidas. Em que pese inexistir forma prescrita em lei, recomenda-se seja “reduzido a um documento escrito, subscrito por testemunhas, como maneira de viabilizar a prova do fato jurídico”, apesar de ser possível a adoção de outras formas menos usuais, como a gravação em vídeo[25].

Também é usual que esta manifestação seja lavrada por escritura pública, a fim de dar publicidade ao ato e se assegurar que houve vontade livre e consciente. É exatamente em decorrência da observância desta forma, que se convencionou denomina-lo como testamento vital.

O doutrinado português Rui Nunes, propõe a observância de alguns princípios para a validade jurídica do testamento vital, a saber: (i) esteja limitado a pessoas maiores, capazes e que não estejam acometidas por anomalia psíquica; (ii) haja informação e esclarecimentos adequados, por intermédio de um médico com formação técnica apropriada; (iii) enseje em efeitos compulsórios para a equipe médica e não meramente indicativos; (iv) existência de um formulário-tipo, com a finalidade de padronizar os procedimentos; (v) possibilidade de revogação a qualquer momento e sem qualquer formalidade; (vi) renovação periódica da manifestação de vontade e que poderá se dar por prazos determinados; (vii) a certificação perante o Tabelião para garantir a autenticidade e evitar influências indevidas na decisão pessoal; e (viii) a criação de um órgão governamental para registro, facilitando o acesso pelos profissionais de saúde[26].

Não há momento específico para a elaboração do testamento vital, podendo, inclusive, ser feito nos momentos finais de vida do paciente, desde que este esteja no pleno exercício de suas faculdades mentais; o que poderá ser atestado por um médico, tabelião ou pelas testemunhas que presenciaram o ato.

Ademais, esta declaração pode ser revogável a qualquer momento, mesmo que não haja revogação expressa e, ainda assim, “é preciso examinar em cada caso grave, se nas circunstâncias dadas, deseja o paciente perseverar sua vontade anteriormente manifestada”[27].

Diante do estado de incapacidade do paciente, para conferir eficácia ao testamento vital, é importante que haja a nomeação de um procurador, que ficará responsável por informar o médico desta manifestação de vontade, assim como exigir sejam cumpridas as determinações nela contidas. Por questões éticas, o médico não poderá figurar como procurador, sendo recomendável a nomeação de algum membro da família ou amigo próximo.

O dever ético do médico de observar a vontade do doente se encontra disciplinado na Resolução 1.995/2012 do Conselho Federal de Medicina, que dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade dos pacientes.

Esta resolução leva em consideração a relevância da autonomia do paciente no contexto da relação com o médico e os novos recursos tecnológicos que permitem a adoção de médicas desproporcionais e que tão somente prolongam o sofrimento da pessoa em estado terminal, sem trazer-lhe benefícios.

No artigo 2º constam diversas diretrizes sobre a observância da vontade do paciente que se encontrem incapaz de se comunicar ou de expressar sua vontade de maneira livre e independente. Por dever ético, cabe ao médico levar em consideração as informações prestadas pelo representante que o paciente tenha designado para tal fim, as quais prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico e, inclusive, sobre o desejo dos familiares.

O testamento vital, apesar de não ser regulado de forma específica em nosso país, possui reconhecimento jurídico na Alemanha, Argentina, Áustria, Bélgica, Espanha, Estados Unidos da América, França, Holanda, Hungria, Inglaterra, México, Porto Rico, Portugal, União Europeia e Uruguai[28].

Todavia, em que pese a inexistência de legislação a respeito, é certo que o testamento vital possui valor no campo jurídico, haja vista que esta vontade deve prevalecer desde que haja uma declaração válida e eficaz, porquanto se funda na autonomia de vontade e na dignidade da pessoa humana.

Pondere-se, ademais, já ter sido ajuizada uma ação civil pública pelo Ministério Público Federal, visando declarar a inconstitucionalidade e ilegalidade da mencionada Resolução CFM nº 1.995/2012, sob o argumento de que as normas nela contidas importam em riscos à segurança jurídica, alija a família de decisões que lhe são de direito e estabelece instrumento inidôneo para o registro de diretivas antecipadas de pacientes.

No entanto, a 1ª Vara Federal de Goiás julgou a ação improcedente, por reconhecer que, apesar da inexistência de legislação específica sobre a matéria, as diretrizes antecipadas de vontade do paciente não encontram proibição no ordenamento jurídico. Consignou, outrossim, que apesar de o Conselho Federal de Medicina ter apenas tratado de regular a conduta ética do médico nestas circunstâncias, a norma é compatível com a autonomia da vontade, o princípio da dignidade da pessoa humana e a proibição de submissão de tratamento desumano ou degradante insertas na Constituição Federal[29].

Conclusão

Não se nega que a vida consiste no principal direito da pessoa humana; mas, por certo, os demais direitos fundamentais não devem ser desprezados por conta de sua importância.

Obviamente não está a se defender a morte; ao contrário, busca-se que este processo natural do fim da vida seja tratado com respeito e dignidade, prevalecendo o direito a uma morte digna.

Com a chegada da fase terminal da vida, é direito da pessoa morrer dignamente, sem que haja sofrimento adicional provocado por tratamentos inúteis, intervenções cirúrgicas desnecessárias e o prolongamento artificial de um estado irreversível. Em última análise, não se pode admitir que o tratamento médico seja mais prejudicial do que a própria doença.

A autodeterminação do indivíduo, baseada em sua liberdade de consciência, é um direito tão importante quanto à vida e, por isso, deve ser respeitada. A qualquer pessoa deve ser assegurada possibilidade de dispor de seu próprio corpo, possibilitando-lhe externar sua recusa a qualquer dos tratamentos médicos que lhe forem sugeridos, mesmo que com isso seu processo de morte seja abreviado.

Neste estudo, não se pretendeu discutir a legalidade da eutanásia – que, atualmente, configura em ilícito penal –, mas a possibilidade da ortotanásia como um processo para evitar a dor e sofrimento desnecessário ao paciente.

Por consequência, não há qualquer óbice para que a pessoa capaz possa, antecipadamente, exprimir sua vontade sobre os tratamentos que lhe serão empregados quando sobrevier seu estado de inconsciência.

Surge, desse modo, a importância do testamento vital, como uma forma válida de consentimento que deve ser respeitada por todos, notadamente pelo médico, que possui a obrigação legal e ética de obedecer a vontade do paciente, inclusive como corolário da dignidade da pessoa humana.

 

Referências
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Notas:
[1] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 62.

[2] MORAIS, Alexandre de. Curso de Direito Constitucional. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 61.

[3] MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2008, p. 93.

[4] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510, relator Ministro AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 29.05.2008.

[5] BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direito de morrer dignamente: eutanásia, ortotanásia, consentimento informado, testamento vital, análise constitucional e penal e direito comparado. In Biodireito: ciência da vida, os novos desafios. Coord. Maria Celeste Cordeiro Leite Santos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 283-284.

[6] SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. Contornos atuais da eutanásia e da ortotanásia: bioética e biodireito. A necessidade do controle social das técnicas médicas. In Revista da Faculdade de Direito da USP. São Paulo: 1999, p. 273.

[7] DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 68.

[8] TORRE, José Henrique Rodrigues. Ortotanásia não é homicídio nem eutanásia. In Conflitos bioéticos do viver e do morrer. Org. Rachel Duarte Moritz. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2011, p. 169-172.

[9] SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. O equilíbrio do pêndulo: a bioética e a lei, implicações médico-legais. São Paulo: Ícone, 1998, p. 107-110.

[10] BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2º vol, p. 48.

[11] O Projeto de Lei nº 236, apresentado ao Senado Federal em 07 de julho de 2012 – que visa alterar o Código Penal brasileiro -, prevê, em seu artigo 122, que: “Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave” será púnico com pena de “prisão, de dois a quatro anos”

[12] GOLDIM, José Roberto. Breve Histórico da Eutanásia. Disponível em <http://www.bioetica.ufrgs.br/euthist.htm >. Acesso em 17.mai.2014.

[13] LIPPMANN, Ernesto. Testamento vital: direito a dignidade. São Paulo: Matriz: 2013, p. 21.

[14] PESSINI L & BERTACHINI L (orgs.). Humanização e cuidados paliativos. São Paulo: Loyola, 2004, p. 48.

[15] BURLÁ, Claudia. Cuidados paliativos: afinal, do que se trata? In Conflitos bioéticos do viver e do morrer. Org. Rachel Duarte Moritz. Brasília: Conselho Federal de Medicina, 2011, p. 46.

[16] MINISTÉRIO DA SAÚDE. Portaria GM 19/2002. Disponível em <http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2002/Gm/GM-19.htm>. Acesso em 19.mai.2014.

[17] VIEIRA, Tereza Rodrigues. Bioética: temas atuais e seus aspectos jurídicos. Brasília: Consulex, 2006, p. 113.

[18] AZEVEDO, Álvaro Villaça e NICOLAU, Gustavo Rene. Código Civil Comentado, vol. I. São Paulo: Atlas, 2007, p. 60.

[19] “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

[20] “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;
VII – é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;
VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

[21] BARRETO, Wanderlei de Paula. Comentários ao Código Civil Brasileiro. Coord. Arruda Alvin e Thereza Alvin. Rio de Janeiro: Forense, vol. I, 2005, p. 139.

[22] LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, vol. 5, 5ª ed., 2009, p. 373.

[23] LIPPMANN, Ernesto. op. cit., p. 17.

[24] Idem, p. 37.

[25] DIAS, Roberto. O direito fundamental à morte digna: uma visão constitucional da eutanásia. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 195.

[26] NUNES, Rui. Testamento Vital. Coimbra: Almedina, 2012, p. 128-129.

[27] SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite. O equilíbrio do pêndulo, p. 95.

[28] DADALTO, Luciana. Legislação. Disponível em <http://www.testamentovital.com.br/legislacao.php>. Acesso em 19.mai.2014.

[29] Processo nº 0001039-86.2013.4.01.3500, 1ª Vara Cível de Goiás, juiz federal EDUARDO PEREIRA DA SILVA, julgado em 21.02.2014.


Informações Sobre o Autor

Thiago do Amaral Santos

Mestrando em Direito Comercial pela PUC/SP. Especialista em Direito Societário pela Fundação Getúlio Vargas. Professor Universitário. Advogado em São Paulo


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