O aborto visto na contemporaneidade sob os aspectos médicos, jurídicos e sociais

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Resumo: Este trabalho apresenta os crimes de aborto previstos no Código Penal Brasileiro, suas cominações e as discussões atuais sobre o tema. Na questão doutrinária da pesquisa optou-se pelo posicionamento de Fernando Capez, apesar de existirem inúmeros outros renomados juristas que também se debruçaram sobre o assunto e que são igualmente brilhantes em suas colocações, mas que in casu, na modéstia opinião deste que subscreve, pouco diferem do ponto de vista do autor mencionado, o que se justifica pela mera facilidade de acesso à sua obra. O trabalho também aborda os aspectos históricos e médicos, bem como o entendimento do Supremo Tribunal Federal – STF – sobre o aborto e a consequência erga omnis do resultado do entendimento daquela Corte de que aborto de feto sem cérebro não é crime. Nesse diapasão, não foi deixado de fora dessa abordagem a opinião de representantes de algumas das religiões que atuam no Brasil, das instituições defensoras dos direitos da família e dos grupos defensores dos direitos das mulheres  após a pacificação do assunto.

Palavras chave.  Família, aborto, política, crime, igreja.

Résumé: Cet article présente les crimes de l'avortement à condition que le Code Pénal brésilien , leurs comminations et les discussions en cours sur le sujet. À la question de la recherche doctrinale a été choisi par le positionnement Fernando Capez , bien qu'il existe de nombreux autres juristes de renom qui a également examiné la question et qui sont tout aussi brillant dans leurs placements , mais en l'occurrence la modestie qui appuie cette opinion , diffèrent peu du point de vue de l'auteur choisi , qui se justifie par la simple facilité   d'  accès à son travail. Le document aborde également les aspects historiques et médicales ainsi que la compréhension de la Cour Suprême – STF – sur l'avortement et la conséquence de cette positionnement omnis  erga pour la société brésilienne.Dans cette veine n'a pas été exclude cette approche à l'opinion de certains des religions d'acteur au Brésil , les institutions de défense des droits de la famille et les groupes de femmes de l'homme avant et après la pacification de l'objet par Le plus haut      tribunal au Brésil .

Mots-clés . Famille , l'avortement , la politique, la criminalité , l'église .

INTRODUÇÃO

Talvez em nosso ordenamento jurídico nenhum outro crime abarque um número tão grande de pessoas interessadas em sua discussão como o crime do aborto.

Provavelmente essa triste realidade se dê em razão do fato de quem o pratica negar com sua conduta o direito do “outro” de viver, o que em um primeiro momento pode até parecer uma contradição.

Mas será que realmente há contradição nessa conduta, ou seria ela, em alguns casos, um ato de desespero e de repulsa da mulher vítima de uma concepção não desejada e resultante de um ato de violência e que não encontra apoio no Estado para suas necessidades enquanto mulher?

A questão que envolve o aborto não é simples de ser respondida, tanto o é, que a matéria chegou até a Suprema Corte brasileira, ad ultima verbum em matérias constitucionais, e lá, os Ministros da Casa em votação histórica no dia 12 de abril de 2012 com placar de 8 a 2 decidiram que a pessoa que pratica o aborto de feto anencéfalo não comete crime, conduta que em nosso ordenamento recebe o nome de fato atípico.

Apesar da decisão do STF em torno de um assunto tão delicado e controverso, é importante frisar que as autoridades deveriam dar vozes às mulheres para que as mesmas se façam ouvir sobre um assunto que diretamente lhes diz respeito, mas que infelizmente raramente são ouvidas, haja vista a sociedade brasileira ter como um de seus pilares culturais o patriarcalismo implantado em terras tupiniquins desde o início de sua colonização (1532), o que tem como resultado a submissão feminina aos desígnios do homem, fato ainda hoje muito comum em muitos lares brasileiros.

METODOLOGIA

Na elaboração desse trabalho foram utilizadas fontes bibliográficas e secundárias, disponibilizadas principalmente em bibliotecas públicas e na grande rede, além de consultas à base de dados Scientific Eletronic Library  Online – SciELO.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Na Antiguidade, período compreendido entre 4.000 a.C. a 476, a prática do aborto era muito comum, principalmente pelas mulheres que faziam da prostituição seus meios de vida.

O aborto, método defendido por vários pensadores da época tais como Sócrates e Aristóteles como sendo o meio mais eficaz no controle do número da população das cidades gregas que não parava de crescer, sem dúvidas  contribuiu para a banalização dessa prática entre aqueles que viveram no período[i] e também para as civilizações posteriores.

Na época, o aborto era visto e aceitável pela maioria da população como sendo algo natural e necessário para se evitar uma “explosão demográfica”, apesar disso, dentre os principais pensadores que defendiam esse modelo de controle humano um, em particular, era contrário à ideia: Hipócrates, que em seu juramento assumiu o compromisso de não fazê-lo em mulheres que o procurassem, talvez por isso, não sem razão, ele seja considerado o “pai” da Medicina.

É importante que se destaque, que o longo período de tolerância do aborto pelo Estado berço da civilização ocidental (Roma), principalmente durante a República, está diretamente relacionado ao fato de sua expansão territorial, o que fazia com que a população nas cidades-Estado só aumentasse em razão das populações das cidades conquistadas e que eram levadas como escravos para o Império, quadro que vai sofrer grandes transformações devido a diversos fatores, dentre eles o enfraquecimento do Exército, o que vai ocasionar um grande números de perdas humanas.

Como resultado desse início de decadência, ao Estado não restará outra opção senão rever algumas de suas leis, principalmente aquelas relativas ao aborto e seu consequente  recrudescimento da mesma que culminará na proibição taxativa da prática elevando a categoria de “lesa majestade” aqueles que o fizessem.

O CONCEITO

De acordo com a definição de Mário Burlacchini, doutor em obstetrícia pela Universidade de São Paulo (USP), o aborto, seja espontâneo ou provocado, é a interrupção da vida intrauterina entre a 20ª e 22ª semana, ou seja, segundo o especialista, ocorre até a 5ª semana com peso não superior a 500 gramas.

Maria Aparecida Barbosa Meringhi, pós doutora em Enfermagem pela Osaka City University College of Nursing- Japão, segue na mesma linha, e afirma  que o aborto é a expulsão do feto com cerca de 20-22 semanas com peso inferior a 500 gramas e acrescenta dizendo que o aborto pode ser classificado como espontâneo, o que, segundo a pesquisadora, ocorre em 10% dos casos[ii], um número bastante significativo hoje em dia se comparada a alta tecnologia disponível tanto à nível técnico quanto da informação.

Para o professor Hélio Gomes, o aborto espontâneo é consequência de estados patológicos da mãe ou do feto, impeditivos de prosseguimento da gestação[iii]. Já o aborto provocado pode ser legal ou criminoso. Para o iminente professor o aborto legal é o provocado nos casos em que a lei o autoriza. Criminoso, é o provocado fora dos casos legais.

Para Fernando Capez[iv] o aborto ocorre quando a gravidez é interrompida com a consequente destruição do feto.

“Já o entendimento de Bastos (1991), o abortamento (festinatio homicidii) é a  interrupção violenta da gravidez antes de seu termo natural, com a consequente morte do feto, podendo este ser expulso do organismo materno ou não. A morte do feto poderá ocorrer no interior do ventre de sua mãe ou quando da sua expulsão. Enfim, são dois os pressupostos do abortamento: a interrupção da gravidez e a morte do feto. [v]

TIPOS

Quatro são suas formas, sendo três incriminadoras em nosso ordenamento jurídico. São elas:

Artigo. 124Provocar aborto em si mesmo ou consentir que outrem lhe provoque:

Pena – detenção, de 1(um) a 3 (três) anos

Artigo 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena- reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos.

Artigo 126: Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos.

Artigo 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevenha a morte.”

A primeira forma é o autoaborto, a gestante, ela própria utilizando-se dos meios disponíveis para o seu desiderato o faz. Esta modalidade está prevista na primeira figura, ou seja, ela mesma pratica o aborto. Já a segunda figura encontra-se presente na segunda parte do caput do artigo, quando, a gestante permite que outra pessoa nela o pratique.

Sujeito Ativo. “No autoaborto ou aborto consentido somente a gestante pode ser autora desses crimes, pois se trata de crime de mão própria[vi].

Sujeito Passivo. É o feto, pois o desde a concepção seus direitos são garantidos.

Na segunda forma a coisa muda substancialmente, pois entra em cena a terceira pessoa, a qual a lei dará um tratamento bem mais rigoroso com aquele que comete o aborto sem o consentimento da gestante, pois nesse caso a pena é de reclusão de 3 a 10 anos

Sujeito Ativo: o terceiro de má fé

Sujeito Passivo: a gestante e o feto, o que no entendimento de Capez trata-se de crime de dupla subjetividade passiva.

No terceiro tipo de aborto a sanção penal volta a ser mais branda (1 a 4 anos) se comparada com o artigo anterior (3 a 10 anos), mas apesar dessa diminuição no número da pena, o regime inicial de cumprimento da pena é o de reclusão.

Segundo ainda Capez:

“para que se caracterize a figura do aborto consentido é necessário que o consentimento da gestante seja válido, isto é, que ela tenha capacidade para consentir.” O que vale dizer que se o consentimento não for válido não haverá excludente de ilicitude ao caso.

Há ainda as formas que qualificam o crime e que têm previsão no artigo 127 onde as penas são aumentadas por consequência dos meios empregados para provocar o aborto, caso a gestante sofra lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevenha à morte.

Na penúltima forma tem-se o chamado aborto necessário ou terapêutico, que é empregado quando a gravidez põe a vida da gestante em risco, o que somente poderá ser atestado por um médico.

E finalmente fechando os crimes de aborto temos o “aborto sentimental” que é o aborto no caso de gravidez resultante de estupro, nesta modalidade de abortamento a gestante pode praticá-lo para que não se sinta obrigada a gerar um ser que seja fruto de um coito violento.

“Artigo 128: Não se pune o aborto praticado por médico:

I. Se não tem outro meio de salvar a vida da gestante;

II. Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”

Para Capez, a lei não exige autorização judicial, processo judicial ou sentença condenatória contra o autor para que o aborto seja cometido, basta o registro de ocorrência policial para que o procedimento seja feito, mas para isso exige taxativamente o consentimento da gestante ou de seu representante legal.

ABORTO X RELIGIÃO

A maioria das religiões monoteístas e algumas politeístas sejam de caráter confessional ou não, são terminantemente contrárias à prática do aborto em qualquer circunstância, pois alegam em suas doutrinas que a alma “entra” no corpo desde a sua concepção, e por isso mesmo pertencem a deus, e somente ele pode retirá-la.

O Cânon católico de 1398 condena com a excomunhão automática aquele que pratica o aborto ou cria condições para que ele se realize.

“El canon 1398 castiga con excomunión latae sententiae a quienes procuren el aborto, si éste se produce. Acerca del concepto de aborto, el Consejo Pontificio para la interpretación de los Textos Legislativos, en la respuesta auténtica de 23 de mayo de 1988, preguntado si se debe entender sólo la expulsión del feto inmaduro, o también la muerte del feto procurada de cualquier modo y en cualquier tiempo desde el momento de la concepción, respondió afirmativamente a la segunda proposición. Por lo tanto, en lo que se refiere al tipo penal, el delito de aborto no se reduce a la expulsión del feto provocada con la intención de darle muerte, sino que en el tipo penal se incluye cualquier muerte provocada en el nasciturus.

Obsérvese que el tipo penal, al hablar del supuesto de hecho, no hace referencia al motivo del aborto. Lamentablemente en las legislaciones civiles, en ocasiones, se despenaliza el aborto en ciertos casos: por motivos terapéuticos -peligro para la salud de la madre-, por motivos eugenésicos -si se prevé que el niño vaya a nacer con deficiencias físicas o taras psíquicas- o por motivos económicos o incluso por razones socioculturales. En el derecho canónico -de acuerdo con la doctrina de la Iglesia, como no podía ser menos- se penaliza el aborto, sea el que sea el motivo que ha llevado a una madre a tomar la desgraciada decisión de matar la vida de su propio hijo. Esto en el canon 1398 queda claro, al hablar de quien procura el aborto, sin dar excepciones[vii].”

Claro está o posicionamento contrário da Igreja Católica em relação a qualquer forma de aborto, e pune, conforme anteriormente dito, com a excomunhão não apenas aquele que O comete, mas também todos que concorrem para que  seja feito, situação que foi experimentada por dois médicos de Recife (PE) quando fizeram um aborto consentido e válido pela representante legal de uma menina de catorze anos vítima de estupro de seu próprio pai e com risco iminente de morte.

A atitude de Dom José Sobrinho, Arcebispo de Recife, que excomungou os dois médicos revoltou os grupos defensores do aborto legal, o próprio Conselho Federal de Medicina e também pessoas que não estavam ligadas à qualquer corrente ideológica, mas que se solidarizaram com os médicos. A conduta do arcebispo repercutiu até no exterior.[viii]

O termo do aborto é tão enraizado na dogmática católica que mesmo após a substituição do Papa Bento XVI pelo seu sucessor Francisco, a Igreja Católica continuou na mesma linha de não mexer em assuntos, exceto, para confirmar a sua doutrina, conforme se extrai de parte de um recente documento pela Curiae:

"não é progressista pretender resolver os problemas eliminando uma vida humana", explicou o pontífice na exortação apostólica Evangelii Gaudium (A Alegria do Evangelho, divulgada em 26/11/2013)[ix]. Assina o texto o Papa Francisco.

Os muçulmanos também são contrários a prática. Seus juristas –  a política islâmica é regida pela religião -, são unânimes em afirmar que depois de o feto estar completamente formado e receber uma alma, é proibido retirá-lo por determinação de Alah – seu deus supremo -, além de ser uma prática criminosa, exceto, se uma vez já formado o feto a gravidez representar risco de vida à gestante[x].

Para os judeus o aborto também não é tolerado.

No judaísmo, assim como no islamismo, condena-se o aborto, mas o tolera-se quando a gravidez põe em risco a vida da mãe,entretanto, é curioso observar que o halachá –  código de leis judaicas -, prevê uma compensação monetária a favor do Estado àqueles  que praticam fora dos motivos autorizadores de suas leis.

“Para uma clara compreensão de quando o aborto é permitido (ou até exigido) e quando é proibido, deve haver uma avaliação de certas nuances da halachá (lei judaica) que determinam a condição do     feto.
O caminho mais fácil para formar um conceito acerca de um feto pela halachá é imaginando o feto como um ser humano crescido – mas não o bastante. Na maioria das situações, o feto é tratado como qualquer outra "pessoa". Geralmente, não é permitido prejudicar um feto deliberadamente. Entretanto, enquanto parece óbvio que o Judaísmo apóia o aborto justificável, existem certas sanções também para aquele que tenha atingido uma mulher grávida, causando-lhe um aborto, sem ter tido essa intenção. Isto quer dizer que nem todas as citações rabínicas consideram o aborto um assassinato. O fato da Torá exigir um pagamento monetário daquele que provocou um aborto é interpretado por alguns Rabinos como indicando que o aborto não é um crime mortal e por outros indicando meramente que a pessoa que o fez não será executada, embora se trate de um tipo de assassinato. Existe também discordância em relação à proibição do aborto ser Bíblica ou Rabínica. Não obstante, há concordância unânime de que o feto se tornaria um ser humano crescido e que, portanto, deverá haver um motivo muito forte para permitir o aborto[xi].

Do exposto, não é de difícil constatar que todas as três grandes religiões monoteístas – judaísmo, cristianismo e islamismo – são taxativas quanto a proibição em seus livros sagrados sobre a prática do aborto, apesar de que em relação ao judaísmo e o cristianismo exista uma dúvida do primeiro se a proibição da prática vem do Torá ou da Bíblia, o que é irrelevante para essa análise.

DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO: OS PRÓ E CONTRA

A humanidade é masculina e o homem define a mulher não em si, mas relativamente a ele; ela não é considerada um ser autônomo. Ela não é senão o que o homem decide que seja; daí dizer-se que o ‘sexo’ para dizer que ela se apresenta diante do macho como um ser sexuado: para ele, a fêmea é sexo, logo ela o é absolutamente. A mulher determina-se e diferencia-se em relação ao homem, e não este em relação a ela; a fêmea é o enessencial perante o essencial. O homem é o Sujeito, o Absoluto; ela é o Outro.

Pois, de O segundo sexo a A cerimônia do adeus, o empenho de Beauvoir foi o de construir uma nova identidade, sobretudo feminina, mas comum a todos na exigência da liberdade.” – Folha de S. Paulo. – Trecho do livro O segundo sexo, de Simone de Beauvoir.

Em linhas gerais, todos os grupos defensores dos direitos das mulheres afirmam que a criminalização do aborto não diminui sua incidência. Se verdadeira ou não tal retórica a questão que gira ao redor do tema é muito mais ampla do que essa simples afirmação, mas o que esses grupos verdadeiramente defendem é a liberdade da mulher para que ela faça as escolhas para suas vidas que mais lhes sejam convenientes, no que a opção ou não pelo aborto é apenas uma, dentre centenas de outras, mas que ocupa um lugar privilegiado no campo de suas reivindicações.

Para Silvia Pimentel[xii] o debate acerca do aborto apresenta-se recheado de equívocos e interpretações que dão margem a duplo sentido. Para ela, apresentar os termos “se contra” ou “a favor” do aborto à sociedade é uma forma por demais simplista, além de dividir a população em grupos opositores, ou seja, aqueles que defendem a legalização e aqueles que lhe são contrários.

É comum integrantes desses grupos defenderem a laicização do Estado – como se o Brasil não fosse um estado laico –, pois afirmam, em síntese, que a maior dificuldade na descriminalização do aborto está diretamente relacionada a questão religiosa que acaba por influir nas decisões política do Estado sobre a matéria.

Entretanto, conforme delineado em linhas anteriores, a questão é muito mais ampla do que afirmam, isso porque, os direitos humanos são independentes e valem para todos, e de forma alguma estão atrelados a qualquer crença, dogma ou religião.

No polo inverso dessa discussão dentre centenas de outros está o grupo Movimento em Defesa da Vida, que afirma que seus membros não estão alheios aos graves problemas sociais que envolvem o aborto clandestino, ao contrário, pugnam por medidas eficazes para se evitar essa prática, medidas que para seus defensores, não são difíceis de serem implementadas, e citam como exemplos, o incremento das políticas de planejamento familiar, apoio à mãe solteira, desenvolvimento da instituição da adoção e o incremento da correta assistência familiar como forma de afastar as mulheres do aborto.[xiii].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Infelizmente um sem número de mulheres de idades as mais variadas e posições sociais idem acabam recorrendo às inúmeras “clínicas” clandestinas espalhadas pelo Brasil afora na busca da retirada do ser que indesejadamente carregam em seu ventre sem se preocuparem com as consequências médicas e o que dirá as legais de seus atos.

O fato, é que muitas delas acabam morrendo ou com adquirindo sequelas  que vão carregar para vida toda – inclusive a esterilização – devido a ausência de pessoal técnico e higiene nos locais onde fazem esses abortos clandestinos.

 É urgente dar um basta nisso, mas de forma contundente e que atinja as raízes do problema, e não mascarada, como são feitas as maiorias das coisas em nosso País.

A história das mulheres é uma história de lutas e muitos sofrimentos.

Sem dúvidas que nosso contexto político sofre uma forte influência da moral oriunda de uma sociedade paternalista e conservadora e que por isso mesmo cria óbices na implementação de medidas justas e eficientes em torno do tema discorrido, isso independente de religião.

Por derradeiro, é importante que se registre que esse trabalho é apenas um breve esboço do tema abordado, e está longe de esgotar-se, ao revés, no que me antecipo nas desculpas pelas inúmeras imperfeições presentes no trabalho no que assumo no singular toda responsabilidade por eles.

As discussões em torno do aborto se farão ainda durante muito tempo presentes em nossa sociedade. Talvez o dia em que essa divisão entre “pró” e “contra” chegar ao fim, talvez a miopia decorrente desse olhar estigmatizante seja retirado e passemos a olhar na direção de resultados, e não de embates de quem está certo ou errado.

Enquanto esse dia não chega seguiremos perplexos diante das manchetes dos jornais que diariamente estampam em suas capas a notícia:

“Menina de quinze anos morre em clínica clandestina de aborto. O médico está foragido.”

A luta continua.

 

Referências
BASSERMANN, Lujo. História da prostituição: uma interpretação cultural Civilização Brasileira, s/d.
BEAUVOIR, Simone. O segundo sexo. Trad. Sérgio Milliet – 2 ed, Nova Fronteira, 2009
BOBBIO, Norberto ET all. Dicionário de Política. Trad. Luis Guerreiro pinto Cacais ET all. 5ª Ed. Brasília: Ed UnB: São Paulo, 2000
CAPEZ, Fernando. Curso de direito Penal, vol. 2. Saraiva, 2012
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Trad.Raquel Ramalhete. Petrópolis, Vozes, 37ª Ed., 1987.
GOMES, Hélio. Medicina legal. 22ª Ed. Freitas Bastos, 1977
LOIOLA, Cleiton Leite de ET all. Constituição Federal Interpretada: STF, STJ, TST e TRT.Leme (SP). Anhaguera Editora Jurídica, 1ª edição 2011
SOUBBTNIK, Olga. (org) Enlaces. Psicanálise e conexões. Centro de documentação do Programa de Pós Graduação em Letras: Mestrado em Letras, da Biblioteca Central da Universidade Federal do Espírito Santo, ES, Brasil, 2008
Vade Mecum Compacto. Obra coletiva. 7 ed atual. E ampl – São Paulo:Saraiva, 2012
 
Notas:
[i] BASSERMANN, Lujo. História da prostituição: uma interpretação cultural Civilização Brasileira, s/d, p.88
[ii] http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S1414-81452010000100026&script=sci_arttext
[iii] GOMES, Hélio. Medicina legal. 22ª Ed. Freitas Bastos, p.348
[iv] CAPEZ, Fernando. Curso de direito Penal, vol. 1. Saraiva, p.143
[v] http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4776
[vi] CAPEZ, Op. Cit p. 146
[vii]http://www.iuscanonicum.org/index.php/derecho-penal/delitos-y-penas-en-particular/41-el-delito-de-aborto-en-el-derecho-penal-canonico.html
[viii]http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL1028529-5598,00-ARCEBISPO+EXCOMUNGA+MEDICOS+E+PARENTES+DE+MENINA+QUE+FEZ+ABORTO.html
[ix] http://www.diariodasaude.com.br/news.php?article=papa-igreja-aborto&id=9362
[x] Alcorão 81:8/9
[xi] http://www.aishbrasil.com.br/new/artigo_aborto.asp
[xii] Professora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), representante do Brasil no Committee on    the Elimination of Discrimination Against Women (Cedaw), da ONU.
[xiii] http://www.defesadavida.com.br/posicaosobreaborto.htm

Informações Sobre o Autor

Marcelo Adriano Nunes de Jesus

Especialista em História do Brasil pela Universidade Cândido Mendes (UCAM/RJ – 2003) e graduado em História pela Faculdades Integradas Simonsen (FACIS -2002 -RJ). Atualmente é acadêmico de Direito na Faculdade Metropolitana São Carlos (FAMESC- 2012) e mestrado em andamento em História Social (eixo temático Poder e Política) na Universidade Severino Sombra – Vassouras (USS – RJ).


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