O rompimento conjugal e suas consequências jurídicas: Ensaio sobre alienação parental

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Resumo: O presente trabalho tem por objetivo apresentar os aspectos relevantes sobre o surgimento e a descoberta de um fenômeno pouco conhecido nos dias atuais, mas muito presente no cotidiano das famílias que sofrem com os traumas de uma separação judicial, fenômeno este chamado de Síndrome da Alienação Parental (SAP), ou Implantação de Falsas Memórias. Sendo que ambos os genitores exercem, por meio do poder familiar, os mesmos direitos e deveres para a criação dos filhos, visando garantir o bem-estar e desenvolvimento saudável dos mesmos. Entretanto, ocorrem muitas ações que objetivam a dissolução da sociedade conjugal, ocasionando assim, um grande desgaste entre os ex-consortes em decorrência dos conflitos que causaram o término da relação conjugal. Nesse quadro têm-se o começo da alienação parental, tal situação é bastante cotidiana entre casais que se separam, e um dos genitores, geralmente o que detém a guarda do menor, utiliza-se de artifícios para induzir o menor a romper os laços afetivos para com o outro genitor. Dentre os assuntos apresentados em relação à Síndrome da Alienação Parental estão: a definição, história e desenvolvimento do poder familiar, origem e desenvolvimento da família, melhor interesse do menor, a dissolução da sociedade conjugal e seus conflitos na disputa da guarda, tipos de guarda, bem como a proteção e interesse do menor nas disputas; registros históricos da síndrome da alienação parental, diferença entre SAP e AP, dentro do contexto familiar e as suas diversas consequências para a vida do genitor alienado e para o menor que sofre a alienação; como também a legislação aplicável à prevenção e repressão da mesma.

Palavras-chave: Poder Familiar. Família. Melhor interesse do menor. Guarda. Separação. Alienação Parental.

Sumário: Introdução. 1 O poder familiar. 1.1 Definição de poder familiar. 1.2 História e desenvolvimento do poder familiar. 1.3 Origem e desenvolvimento da família. 1.3.1 Conceito de família. 2. A dissolução da sociedade conjugal e seus conflitos na disputa da guarda. 2.1 Breves considerações acerca da dissolução da sociedade conjugal. 2.2 Apontamentos sobre o instituto da guarda no Brasil. 2.2.1 Guarda compartilhada. 2.2.2 Guarda monoparental. 2.3 A disputa pela guarda dos filhos. 2.3.1 Proteção e interesse do menor nas disputas. 3. Registros históricos da síndrome da alienação parental. 3.1 A alienação parental. 3.1.1. A alienação parental. 3.1.2. Alienação parental X Síndrome da alienação parental. 3.2 Elementos de identificação e conseqüências da alienação parental. 3.2.1 Elementos de Identificação. 3.2.2. Consequências da alienação parental. 3.3 Prevenção e repressão da alienação parental. 3.3.1 A síndrome da alienação parental e a legislação.  Conclusão.

Introdução

A Síndrome da Alienação Parental, tema que embora relativamente novo, vem ganhando amplo destaque no direito de família e, como consequência, em todo o ambiente jurídico, fazendo-se presente em diversos casos de separação judicial, e vem sendo atualmente discutido em nossos Tribunais.

O presente trabalho abordará a questão da síndrome da alienação parental através de uma análise sócio-jurídica, buscando compreender sua instalação e repercussão na vida do menor alienado, bem como suas consequências na vida do genitor alienado.

Ocorre que nas últimas décadas, a família passou por importantes transformações. Entre elas pode-se elencar o aumento das separações conjugais e a consequente disputa pela guarda dos filhos que trouxe maiores mutações na organização da entidade familiar.

No primeiro capítulo será estudado o a história e o desenvolvimento do Poder Familiar, outrora denominado de pátrio poder pelo Ordenamento Pátrio, como também a origem e desenvolvimento da Família, tendo em vista que a realização pessoal da afetividade como também da dignidade da pessoa humana, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família na atualidade.

O segundo capítulo ater-se-á quanto à dissolução da sociedade conjugal e seus conflitos na disputa da guarda, apontamentos sobre o instituto da guarda no Brasil, bem como os tipos de guarda e a proteção e interesse do menor nas disputas, e ao direito/dever à convivência familiar, pois os transtornos causados pela síndrome que é instalada após a separação judicial devem ser observados visando sempre à proteção e o melhor interesse do menor. Afinal a Síndrome da Alienação Parental (SAP), na maior parte dos casos, advém desta dramática contenda afetiva, o que gera ao menor diversos transtornos psicológicos.

Esses transtornos seriam perturbações comportamentais, que se definem como: programar uma criança para que odeie o outro genitor, sem qualquer justificativa, isto é, utiliza-se o genitor guardião de sua posição favorável para persuadir o filho a ter pelo outro genitor uma enorme aversão, o que, fatalmente, irá trazer, tanto para o filho quanto para o genitor atingido, imensuráveis danos emocionais.

Já no terceiro e último capítulo, será apresentada a Síndrome da Alienação Parental e os efeitos e consequências trazidos por esta através do rompimento do vínculo conjugal, bem como a diferença entre SAP e AP, observando a legislação aplicável para prevenção e repressão da mesma. Objetivando sempre alcançar o melhor interesse do menor, portanto, corroborando com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), com a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil, que ensejaram o surgimento da Lei 12.318 de 2010 que trata da Síndrome da Alienação Parental, visando à proteção do menor e a garantia de seus direitos fundamentais.

A Síndrome da Alienação Parental é um fenômeno que tem crescido no meio jurídico e que se faz cada vez mais presente no cotidiano dos operadores do Direito.

Em outras palavras, a Síndrome da Alienação Parental é a situação em que a mãe ou o pai programa o filho para que odeie e consequentemente rompa os laços afetivos com o outro genitor. Sendo considerada mais uma lavagem cerebral ou uma programação, porque a criança tem de, efetivamente, participar do afastamento do pai que é alienado.

O judiciário desempenha um papel importante na detecção da Síndrome, principalmente quando trabalha em conjunto com as diversas áreas que a discutem, tendo em vista que por meio da ajuda desses profissionais, a mediação se torna algo menos complexo, fazendo com que, desta forma, o litígio cause menos sofrimento ao menor e seus genitores.

Cabe ressaltar que para tanto, a pesquisa buscará compreender as formas de combate à Síndrome da Alienação Parental, através de demonstrações de posições sobre pontos que geram polêmicas.

Sendo assim, a pesquisa foi elaborada através de revisão bibliográfica buscando observar os posicionamentos doutrinários, através de livros, artigos, jurisprudência, revistas e sites específicos no que tocante ao Direito de Família.

1 O poder familiar

1.1 Definição de poder familiar

O poder familiar, outrora denominado de pátrio poder pelo Ordenamento Pátrio, estrutura-se em uma gama de direitos e obrigações, atribuídos aos pais, visando assegurar o cumprimento dos direitos garantidos aos filhos menores, ainda não emancipados, sendo assim exercido em paridade de condições, por ambos os genitores, tendo em vista precipuamente, o interesse e a proteção do filho. Esse dever de cuidado é o que a legislação denomina como poder familiar, constante no Capítulo V do Código Civil.

Cabe ressaltar que, não há no ordenamento vigente uma definição pura e taxativa de poder familiar, e sim regulamentação de situações e incidências do mesmo.

Primeiramente, cabe citar Diniz (2007, p. 514):

“O Poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e proteção dos filhos.”

Por sua vez, Grisard Filho (2009, p.35-36) o conceitua do seguinte modo:

“É o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social.”

Segundo Rodrigues (2006 apud DOWER, p. 210): “o pátrio poder, hoje poder familiar, é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes”.

Segundo Tartuce e Simão (2012, p. 387) obtemperam com ênfase, o instituto em comento pode ser conceituado como sendo o conjunto de direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, em torno da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar, como também oriundas das relações baseadas no afeto.

Assim, pode-se definir esse instituto com base nas palavras de Da Rocha (2003, p. 157) “Define-se o poder familiar como o conjunto de obrigações a cargo dos pais no que toca à pessoa e bens dos filhos menores”.

Santos Neto (2003 apud COMEL, p.65), em monografia titulada “Do pátrio poder”, conceitua o poder familiar de maneira mais complexa, demonstrando que seu exercício, se praticado de acordo com o direito positivo, visa ao interesse, não somente do filho menor, mas sim de toda a família. Se alcançado este último, consequentemente os interesses dos filhos menores estarão resguardados, haja vista que é função da família, conforme o art. 227 da Constituição da República Federativa do Brasil, garantir e assegurar com absoluta prioridade os direitos e interesses da criança e do adolescente:

“Pátrio Poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no direito natural, confirmado pelo direito positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar. (BRASIL,1988)”

Insta salientar que não se trata propriamente de um poder, referindo-se assim, de um poder-dever, pois aos pais não é permitido dispor de tal autoridade devendo exercê-lo nos limites estabelecidos em lei.

Gonçalves (2010, p. 129), diz que o poder familiar é: “Irrenunciável, indelegável e imprescritível”.

Outrossim, o poder familiar apresenta determinadas características. É irrenunciável: os pais não podem desobrigar-se do poder familiar por tratar-se de um dever-função; é imprescritível uma vez que dele não decaem os genitores pelo simples fato de deixarem de exercê-lo, sendo que a sua perda só se dará em razão de uma das hipóteses previstas na legislação; e é inalienável e indisponível, pois não pode ser transferido a outras pessoas pelos pais, seja a título gratuito ou oneroso.

Igualmente, o instituto em comento é incompatível com a tutela, não sendo, deste modo, possível a nomeação de um tutor a menor, cujo pai ou a mãe foi suspenso ou destituído do exercício do poder familiar. Por derradeiro, é conservado, ainda, um aspecto de relação de autoridade, uma vez que há o vínculo de subordinação entre os genitores e os filhos, pois os pais têm o poder de mando, ao passo que a prole tem o dever de obediência. Há de ser ressaltado que o poder familiar existe independentemente do vínculo entre os pais, derivando do reconhecimento dos filhos por seus genitores, não importando a origem do seu nascimento.

Nesse sentido, cabe transcrever os ensinamentos do Professor Venosa (2007, p. 289):

“Nenhum dos pais perde o exercício do poder familiar com a separação judicial ou divórcio. O pátrio poder ou poder familiar decorre da paternidade e da filiação e não do casamento, tanto que o mais recente Código se reporta também à união estável.”

É cediço que tal instituto foi criado objetivando formar a criança, que é amparada por seus pais no início da vida, para que assim tenha no futuro um convívio saudável, harmonioso e moral em sociedade.

Há que se arrazoar que ambos os genitores em igualdade de condições detêm o poder familiar sendo assim, consagrada pela Carta Maior a igualdade entre os cônjuges em relação ao poder familiar, não cabendo mais exclusividade ao homem para dirimir os conflitos e decidir sobre qualquer assunto da esfera familiar.

Assim preceitua o art. 226, § 5° da Constituição Federal de 1988, o seguinte: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

Nesse mesmo diapasão dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente, no Artigo 21:

“O pátrio poder deve ser exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma em que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. (BRASIL, 1990)”

Assim, para uma melhor compreensão do instituto em comento, pode-se utilizar das palavras de Comel (2003, p. 63), que diz que poder familiar: “É verdadeiramente um poder instrumental, outorgado aos pais tão-somente para ser exercido no interesse do filho, submetido e dirigido exclusivamente à sua formação integral, com nítido caráter de função social”.

Insta frisar que a finalidade essencial do poder familiar é a formação da criança para que no futuro componha a sociedade como um adulto consciente, idôneo de atitudes positivas para a vida civil. Sendo então voltados aos pais os deveres inerentes ao poder familiar, a fim de capacitar os filhos física, espiritual, moral, social e intelectualmente em condições de liberdade e dignidade. Afinal, há esses que tem a opção de formação da família, e a consequente opção por terem filhos, recaem os principais deveres quando ao instituto do poder familiar.

Destarte, pode-se concluir que o poder familiar, não é nada mais que uma atividade de autoridade, que os pais exercem em relação aos filhos menores, buscando atingir uma exigência feita pelo Estado, que tem como finalidade a formação de cidadãos do futuro.

 Sendo assim, como nada na vida, e no ordenamento jurídico vigente é eterno, o poder familiar também pode sofrer com a extinção e com a suspensão de seus deveres.

1.2 História e desenvolvimento do poder familiar

Para auferir o real significado do instituto em comento necessário é remeter-se à evolução histórica que tem passado a família, desde os tempos antigos. Tendo em vista, que o poder familiar, tem evoluído conjuntamente com as transformações sociais sofridas pela sociedade, e pela família moderna, pois, teve sua origem e desenvolvimento atrelado ao próprio conceito e denominações da família, variando em cada época e sociedade através de suas estruturas sociais e políticas.

Tendo origem no antigo império romano, o pátrio poder ou poder familiar, tem uma conotação profundamente religiosa: o pater famílias é o condutor da religião doméstica, o que explica seu aparente excesso de rigor. O pai romano não apenas conduzia a religião, como todo o grupo familiar. Sua autoridade era fundamental, portanto, para manter sólido e unido o grupo como célula importante do Estado.

Trata-se assim, de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a família romana, célula base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce. Sendo assim, em Roma, o poder familiar era um direito do pater famílias exercido sobre os filhos, esposa e demais descendentes. Em que o filho, independentemente da idade e do estado civil, continuava a ser denominado pela autoridade do pai enquanto ele vivesse quando então passava a ser o pater famílias.

Importante também citar Coulanges (1975, p. 68-69) que provavelmente é quem tem um maior número de fundamentos:

“A família compõe-se do pai, da mãe, de filhos e escravos. Este grupo, por muito reduzido que seja, deve ter uma disciplina A quem competirá, pois, a autoridade principal? Ao pai? Não. Porque este em todas as casas algo superior ao próprio pai: a religião doméstica, o deus pelos gregos denominado senhor do lar, estia despoina, e que os latinos conhecem por Lar faniillae Pelei'. Nessa divindade anterior, reside a autoridade menos discutível. É essa crença que indica na família a condição de cada um. O pai é o primeiro junto ao fogo sagrado; é ele que acende e o conserva; é o seu pontífice. Em todos os atos religiosos desempenha a função mais elevada; degola a vítima; sua boca pronuncia a fórmula da oração que se deve chamar sobre si e os seus a proteção dos deuses. A família e o culto perpetuam-se por seu intermédio; só o pai representa toda a série dos descendentes. No pai repousa o culto doméstico; quase pode dizer como o hindu: "Eu sou o Deus". Quando a morte chegar, o pai será um ser divino que os seus descendentes invocarão.”

Quadra assinalar, que óbice não subsiste que o pai possuía apenas os “direitos” acima descritos, mas dava o sustento à família, logo, sua legitimidade não era apenas moral, mas decorrente de uma necessidade vital, o de alimento, sendo assim sua palavra era soberana. O absolutismo desse poder patriarcal conferia o direito de expor ou matar o filho (ius vitae et necis), vende-lo (ius venendi), abandoná-lo (ius exponendi) ou de entrega-lo á vítima de dano (ius noxae deditio).

Salles (2001, p.3) afirma que:

“O pai de família gozava de autoridade própria, independente, que não era conferida por lei, nem adstrita pelo Estado, e se assemelhava á autoridade púbica, a pequena monarquia, com as seguintes características: não possuir território e constituir simples associação de pessoas.”

Sendo assim, nos países em que imperava a tradição romana, a soberania era do pai, pode-se afirmar que antigamente o poder familiar denominado de pátrio poder, era exercido exclusivamente pelo pater familis, ou seja, pelo pai ou o homem da casa, e para este não eram impostos limites ao exercício de seu dever. Em contrapartida, nos povos germânicos, o poder do pai consiste na orientação e proteção dos filhos, como parte de uma  proteção mais geral e sem impedimento à constituição de bens pelos filhos. Sendo assim o pátrio poder no Direito Romano era caracterizado pela ilimitada autoridade familiar, concentrado na figura paterna.

Insta assinalar que a questão que acarreta divergência até os dias atuais é quanto à denominação de poder familiar, tendo em vista que no Código Civil de 1916, a expressão utilizada era “pátrio poder”, que também recebia críticas doutrinárias, como salienta Gonçalves (2010, p. 129):

“Pode-se afirmar que a denominação “poder familiar” é melhor que “pátrio poder” utilizada pelo Código de 1916, mas não é a mais adequada, tendo em vista ainda reportar-se ao “poder”. Algumas legislações estrangeiras, tais como a francesa e a norte-americana, optaram por “autoridade parental”, pelo fato de que o conceito de autoridade traduz melhor o exercício de função legítima fundada no interesse de outro indivíduo, e não em coação física ou psíquica, oriunda do poder.”

Passando os limites do Direito Romano e adentrando no Direito germânico, nota-se que nesse o poder paterno não foi tão severo quanto naquele. Nada obstante, ainda perdura a prerrogativa de expor e vender o filho, é perceptível sua colaboração para a evolução do instituto.

Têm-se tal correlação, pelo fato de que as relações dele oriundas eram dúplices, tendo como efeito assim, o dever de o pai e a mãe criarem e educarem o filho, sobrestando a autoridade paterna com a capacidade do filho.

Pode-se constatar que no Direito das Ordenações remanesceu predominante a regularização corrente em Roma, com o poder de dirigir a educação do filho, fixar a sua condição e administrar seu patrimônio sendo conferido exclusivamente ao pai. Neste caso, a maioridade não significava a emancipação do filho, que somente se desprendia da dependência paterna quando sobrestivesse o pátrio poder pelas formas então previstas.

Entrelaçando-se os comentários relacionados à transformação do poder familiar mundo afora, cabe agora analisar sua evolução no âmbito nacional, ou seja, estudar a evolução do tema no cenário brasileiro.

Inicialmente, cabe mencionar a Resolução de 31 de outubro de 1831, que a idade de 21 anos para o termo da menoridade e aquisição da capacidade civil. Então, quase sessenta anos após, com o advento do Decreto nº. 181, de 24 de janeiro de 1890, que outorgou a viúva o pátrio poder sobre os filhos do casal extinto. Contudo, a concessão do pátrio poder era interrompida caso a viúva viesse a celebrar novas núpcias.

Insta salientar que, o Código Civil de 1916, instituía que cabia ao marido, como chefe da sociedade conjugal, a função de exercer o pátrio poder sobre os filhos menores, e somente na sua falta ou impedimento tal poder passava ser atribuída à mulher, nos casos em que ela exercia a chefia da sociedade conjugal.

O Decreto-Lei nº. 5.513 de janeiro de 1943 assegurava que o filho natural ficava sob o poder do pai ou da mãe que o reconhecesse. E, caso ambos o fizessem, ficaria sob o poder do pai, salvo se o juiz decidisse divergentemente, visando assegurar o melhor interesse do menor.

Foi quando, por meio do advento da Lei nº. 4.121 de 27 de agosto de 1962 (Estatuto da mulher casada) em que houve a emancipação da mulher casada e o reconhecimento da igualdade dos cônjuges, alterando, assim, o art. 380 do Código Civil de 1916.

Por influência da referida modificação, o pátrio poder passou então a ser exercido pelo marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um desses, cabia ao outro exercê-lo com exclusividade.

Entretanto, caso discordassem os progenitores com relação ao exercício do pátrio poder, predominaria a decisão do pai, sendo ressalvada a mãe o direito de recorrer ao juiz para a solução da divergência.

Cabe ressaltar que o Projeto do Código Civil de 1965, foi um impulsionador ainda maior na matéria, ao ser fixado que o pátrio poder seja exercido em comum pelos pais do menor.

A Constituição Federal de 1988 manteve o enaltecido pela Lei º. 4.121 de 1962, havendo somente uma modificação no que tange à divergência entre os cônjuges, em que onde não mais prevalecia à vontade paterna, devendo aquele que estiver inconformado recorrer à Justiça, pois o exercício do pátrio poder passou a ser de ambos os cônjuges, de forma igualitária, havendo assim uma isonomia de direitos inerentes ao poder familiar, nos termos do art. 21 da Lei nº. 8068 de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Ademais, a vantagem da inovação constitucional consistia em impedir o despotismo do marido, que soube, a partir de então, não ser inexorável a sua decisão.

Rodrigues (2004, p. 355 apud SILVA JUNIOR, 2010) opõe-se fortemente o novo Código Civil pela denominação do instituto como poder familiar:

“O novo Código optou por designar esse instituto como poder familiar, pecando gravemente ao mais se preocupar em retirar da expressão a palavra “pátrio”, por relacioná-la impropriamente ao pai (quando recentemente já lhe foi atribuído aos pais e não exclusivamente ao genitor), do que cuidar para incluir na identificação o seu real conteúdo, antes de poder, como visto, representa uma obrigação do pais, e não da família, como sugere o nome proposto.”

Apesar da crítica mencionada, deve ser ressaltada a tendência moderna que vem se consolidando no direito brasileiro acerca do pátrio poder. Referido instituto vem sendo reconhecido pelo seu caráter eminentemente protetivo, em que são atribuídos vários deveres ao seu titular, passando-se a ter como principal enfoque a pessoa do filho, suas necessidades, seus graus de desenvolvimento, suas peculiaridades e as aspirações que estes vão construindo ao longo da vida.

Nesse sentido cumpre abordar os ensinamentos de Akel (2009, p. 9):

“Na verdade, a alteração teve como fundamento o fato de que a expressão pátrio poder denota, imediatamente, a idéia da prevalência da figura paterna sobre os filhos, o que não é verdade, uma vez que a designação pátrio, há muito tempo, se dissociou do elemento masculino da paternidade.”

Sem embargo, ressalta-se que tanto a expressão do Código Civil de 1916, quanto a atual redação, refere-se ao mesmo instituto e procura resguardar o mesmo bem, qual seja o interesse dos filhos menores. E é nesse sentido que se caracteriza o pátrio poder no direito moderno, ou seja, como um instituto de caráter eminentemente protetivo em que, a par de uns poucos direitos, se encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu titular.

Atualmente, verifica-se o poder familiar como nos ensina Venosa (2006, p. 318):

“O avanço das telecomunicações e a globalização da sociedade, modificou-se irremediavelmente esse comportamento, fazendo realçar no pátrio poder os deveres dos pais com relação aos filhos, bem como os interesses destes, colocando em plano secundário os respectivos direitos dos pais. O exercício desse poder pressupõe o cuidado do pai e da mãe em relação aos filhos, o dever de criá-los, alimentá-los e educá-los conforme a condição e fortuna da família.”

Pode-se constatar que atualmente o poder familiar é compreendido como uma instituição que resguarda os direitos dos filhos menores que ainda não são emancipados. Ou seja, aos pais cabe o dever de criação de seus filhos, educando-os conforme as diretrizes traçadas pelo nosso ordenamento jurídico, que pode ser revelado pelo artigo 1630 do Código Civil.

Por derradeiro o foco do poder familiar não se consubstancia mais no direito dos pais sobre os filhos, mas na realização de seus direitos sobre os filhos, tornando-o interlocutor ativo dos genitores, através da limitação das prerrogativas parentais.

A tendência atual é construir uma relação pessoal entre pais e filhos, orientando para a exclusiva finalidade de tutela da personalidade do menor através do empenho educativo dos genitores, em claro conflito com a clássica configuração autoritária de o pátrio poder, que sofreu uma verdadeira adequação de finalidade e conteúdo. Visando assim, precipuamente, o melhor interesse do menor.

1.3 Origem e desenvolvimento da família

A transformação do instituto da família, assim como o poder familiar, ocorreu em decorrência da expansão de cada sociedade em seu período, havendo, por tantas vezes, diversas composições familiares distintas dentro de uma mesma sociedade.

A contar dos prelúdios da humanidade o homem reconheceu que, para viver mais, tinha que ser em comunidade, por isso andava em grupo, acampava em grupo, até como forma de proteção. Foi a partir de então que começaram a surgir às primeiras comunidades, as pessoas dependem umas das outras, não se pode ser feliz com uma vida segregada. Dessa união de pessoas é que o conceito de família surgiu, ou seja, anterior ao surgimento do Direito.

Entretanto, até o século XV, o instituto em comento não era considerado de valor pelos pensadores da época, conforme entendimento de Rocha (2009, p. 49) podendo-se afirmar que a família existia em silêncio:

“O arranjo estava presente, afirmou Ariès, em seu trabalho pioneiro, mas a família existia em silêncio; não despertava sentimentos fortes o bastante para inspirar o poeta ou o artista.”

Temos de reconhecer a importância desse silêncio: não se dava muito valor à família. Zamberlam (2001, p. 40) afirma que:

“Ao se atentar para a concepção de família, observar-se-á que esta é tomada também como a instância social onde se encontram o passado, o presente e o futuro, e onde se joga o bem-estar das pessoas e da sociedade em geral.”

Com essa conceituação pode-se dizer que a família é a mais importante base de formação da sociedade, vez que evolui juntamente com esta.

Ainda nos ensina Engels (1986, p. 66):

“Existiu uma época primitiva em que imperava, no seio da tribo, o comércio sexual promíscuo, de modo que cada mulher pertencia igualmente a todos os homens e cada homem a todas as mulheres. No século passado, já se havia feito menção a esse estado primitivo.”

Com base nos ensinamentos de Coulanges (1975, p. 33), podemos refletir que:

“A origem da família antiga não está apenas na geração. A prova disso temo-la no fato de a irmã na família não igualar seu irmão, em o filho emancipado ou a filha casada deixarem completamente de fazerem parte dela, e temo-la, enfim, nas numerosas disposições importantes das leis greco-romanas.”

Assevera-se que na antiguidade a família era constituída pela junção em matrimônio em grupos de pessoas. Sendo assim, não havia um único homem, para uma única mulher, ou seja, não se ouvia falar em lealdade e afeto entre as pessoas que compunham tal instituto. Era comum que todos se envolvessem com todos, dentro de um mesmo grupo, assim, todos faziam parte de uma mesma família.

No entanto, sendo a família o instituto mais importante para a sociedade, e como esta evolui conforme a sociedade se transforma, pode-se ainda concordar com o que diz Engels (1986, p. 114), que “ao estado selvagem corresponde o matrimônio por grupos, à barbárie, o matrimônio sindiásmico, e à civilização corresponde à monogamia com seus complementos: o adultério e a prostituição”.

É cediço que traçando um comparativo com o direito da antiguidade tem-se que, no Código de Hamurabi, a família era patriarcal. Em contrapartida, no Direito Hebraico, o matrimônio era considerado assunto particular entre as famílias, não havendo menção sobre casamento no Direito. Ao passo que, no Código de Manu, havia previsão expressa sobre divórcio e ressaltava bem a incapacidade da mulher. Insta abordar que, em Roma, a palavra família era aplicada tanto a coisas como para pessoas e a dissolução do casamento também era permitida.

No curso das primeiras civilizações de importância, tais como a assíria, hindu, egípcia, grega e romana, o conceito de família foi de uma entidade ampla e hierarquizada, retraindo-se hoje, fundamentalmente, para o âmbito quase exclusivo de pais e filhos menores, que vivem no mesmo lar.

Observa-se que, na Idade Média, ainda com uma organização familiar cuja estrutura era hierarquizada e patriarcal, a família passou a ser vista como uma grande comunidade rural, onde, com incentivo à procriação, seus membros eram considerados como força de trabalho, formando uma unidade de produção.

Com o passar dos anos, e as consequentes evoluções sociais oriundas da expansão capitalista, o conceito de família, que anteriormente era ligado à figura do homem como chefe da família e da mulher como mera procriadora responsável pelos cuidados domésticos, começou a instabilizar-se.

Nesse sentido, com a inovação da Revolução Industrial, em meados do século XVIII, na qual impeliu as mulheres a integrarem o mercado de trabalho, a fim de auxiliar no sustento da casa, vez que a renda obtida pelo homem já não era suficiente para suprir as necessidades da família. Neste diapasão, os maridos, por sua vez, em razão do afastamento da mulher dos afazeres domésticos, sentiram-se forçados a assumir as atividades domésticas, como também a auxiliar no cuidado dos filhos.

Dentro desse contexto, expõe Dias (2007, p. 28): “a mulher ingressou no mercado de trabalho, deixando o homem de ser a única fonte de subsistência da família […]”.

A extensão de mudanças nas estruturas políticas, econômicas e sociais acarretou consequências nas relações jurídico-familiares. Os ideais de pluralismo, solidarismo, democracia, igualdade, liberdade e humanismo voltaram-se à proteção da pessoa humana. Nesse patamar, a família adquiriu função instrumental para melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes. Nesse cenário de constantes mobilidades das configurações familiares, novas formas de convívio vêm sendo improvisadas em torno da necessidade do ser humano.

Segundo Rosa (2007 apud DIAS, 2008, p. 28), inicia-se “uma nova concepção da família, formada por laços afetivos de carinho, de amor”.

Sendo assim, como bem acentua Dias (2001, p. 66):

“Alargou-se o conceito de família, que, além da relação matrimonializada, passou a albergar tanto a união estável entre um homem e uma mulher como o vínculo de um dos pais com seus filhos. Para configuração de uma entidade familiar, não mais é exigida, como elemento constitutivo, a existência de um casal heterossexual, com capacidade reprodutiva, pois dessas características não dispõe a família monoparental.”

A organização familiar sofreu, durante séculos, grande influência por parte da doutrina da Igreja e de seus princípios eclesiásticos. Ressalta-se ainda, que de acordo com a Igreja, a única maneira de uma família ser constituída é por meio do casamento, sendo esses institutos considerados inseparáveis.

Nesse sentido têm-se o entendimento de João Paulo II (2009 apud ROCHA, 2003, p. 13) que:

“Segundo o desígnio de Deus, o matrimônio é o fundamento da mais ampla comunidade da família, pois que o próprio instituto do matrimônio e o amor conjugal se ordenam à procriação e educação da prole, na qual encontram a sua coroação.”

Importante destacar que à margem do casamento, surgiram novas famílias, desta vez formada por pessoas que haviam saído de outros relacionamentos, o que acabou por exigir do Judiciário a criação de alternativas para resolver as contendas advindas desses vínculos.

Portanto, pode-se constatar que modificou-se a forma familiar, mas as suas bases ainda continuam recalcadas em ensinamentos passados de outras gerações familiares.

1.3.1 Conceito de Família

Ao pensar sobre a definição de família, ter-se-ão diferentes conceitos do que se pode denominar de família. Afinal, cada pessoa guarda um significado sobre o assunto, já que para isso são revelados a análise de dados de sua formação social. Então, pode-se dizer que cada pessoa tem uma conceituação para o instituto da família.

Para Rizzardo (2007, p.1):

“Não há dúvidas que se está diante de um ramo do direito de maior incidência prática ou aplicabilidade, envolvendo a generalidade das pessoas, eis que, de uma forma ou outra, todos procedem de uma família, e vivem, quase sempre, em um conjunto familiar.”

Termo derivado do latim famulus, que designa um conjunto de criados ou servos, o termo "família" exsurge na Roma Antiga em meio a uma sociedade agrícola e com forte presença escrava.

É cediço que para os gregos, conforme nos ensina Coulanges (1975, p. 34), o vocábulo família refere-se à nomenclatura:

“Epístion, o que literalmente significava: aquilo que está junto do fogo sagrado. A família era, desta forma, um grupo de pessoas a quem a religião permitia invocar os mesmos manes e oferecer o banquete fúnebre aos mesmos antepassados.”

Cabe ressaltar que o minidicionário Aurélio de Língua Portuguesa, traz uma definição bastante simples, do que consideramos família, qual seja: “Pessoas aparentadas que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente o pai, a mãe e os filhos. Pessoas do mesmo sangue. Ascendência. Conjunto de gêneros afins.” (FERREIRA, 1985, p. 214).

Sendo assim, pode-se identificar a família não sendo somente como aqueles entes que coabitam em um mesmo espaço físico, tendo em vista tratar-se daqueles que de algum modo possuem entre eles ascendência consanguínea, tendo em vista que o modelo de família que encontramos hoje é diferente do conceito instituído antes da Idade Média, tendo em vista que o conceito de família vem se modificando no decorrer do contexto histórico.

A CF/88, no seu artigo 226, prevê que:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º – O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º – O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.)” (BRASIL, 1988)

Com base na leitura do texto constitucional percebe-se que não há uma definição taxativa para conceituar o instituto em comento, vez que a lei maior diz que a família, base da sociedade, merece especial proteção do Estado, mas não definiu o que vem a ser família, nem que tipo de família vai proteger. Então, o conceito de família não está restrito ao modelo convencional de ser àquele que está incutido na sociedade, qual seja, homem e mulher, unidos pelo matrimônio e com filhos. Subjaz, portanto, que o advento da Carta Magna de 1988 promoveu profundas mudanças na concepção da palavra família.

Afinal, para cada pessoa há um significado diferente de família a ser elaborado, tendo em vista sua definição ser oriunda de uma formação educacional, moral e religiosa que o individuo tem dentro do seu seio familiar. Sendo assim, o afeto é o novo paradigma da família.

Demonstrando as novas transformações ocorridas na família, Carbonera (1998, p. 296) aborda acerca do fortalecimento e da valorização do afeto:

Com as consideráveis mudanças no seio familiar e na sua estrutura organizacional, as entidades familiares mudaram seus costumes, como por exemplo, na drástica redução no número de filhos, dando margem assim a um relacionamento mais próximo entre seus membros, permitindo uma maior abertura para o afeto, mostrando um indício de mudança do modelo tradicional: a família deixou de ser apenas um centro de produção.

Dias (1997, p. 301) reiterando esta ideia de que o afeto é relevante como valor jurídico, escreve que: “amplo é o espectro do afeto, mola propulsora do mundo e que, fatalmente, acaba por gerar consequências que necessitam de integrar ao sistema normativo legal”.

Hodiernamente, a realidade social e jurídica depara-se com a mutação do conceito de família que está distante de ser o conceito descrito na Carta Magna, passando a ser o verdadeiro regramento da sociedade atual.

Sendo assim, é cediço que a realização pessoal da afetividade como também da dignidade da pessoa humana, no ambiente de convivência e solidariedade, é a função básica da família na atualidade. Em que a relação estrutural familiar atual tem-se a noção de afeto e valorização de sentimentos ganhando dimensões significativas. Afinal, o afeto é a bússola norteadora do novo Direito de Família.

2 A dissolução da sociedade conjugal e seus conflitos na disputa da guarda

Hodiernamente a dissolução da sociedade conjugal torna-se cada vez mais assídua nas sociedades, ressalta-se que com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 66/2010, a dissolução da sociedade conjugal tornou-se mais fácil, eliminando a exigência de separação judicial prévia por mais de um ano ou separação de fato por mais de dois. Portanto, o instituto da separação judicial passou a não mais existir, ou de fato, o pré-requisito para o divórcio é somente estar casado, sendo assim, não há mais quaisquer pré-requisitos ou requisitos estabelecidos anteriormente. Neste sentido, Gagliano (2011 apud ALMEIDA, 2011, p. 03) opina: “O divórcio passou ser o exercício de um direito potestativo, podendo ser exercido por qualquer dos cônjuges que não queira permanecer unido ao outro, independentemente do tempo de casados, se um ano, um mês, ou uma semana.”

Em razão ao reconhecimento de entidades familiares diversas daquelas constituídas pelo matrimônio, o país vem registrando um número maior de separações e divórcios, afinal com a dissolução abre-se a possibilidade para que cada parte possa encontrar um novo companheiro e formar uma nova família, assegurando-se, dessa forma, o direito à felicidade, aspiração de todo ser humano.

Ocorre que um dos problemas mais sérios dentro do Direito de Família é no que tange à guarda dos filhos decorrente da separação dos pais. Pode-se dizer que com o rompimento conjugal inúmeras mudanças irão ocorrer no ambiente familiar, especialmente quando o casal possui filhos, e quando estes não solucionam amigavelmente e recorrem às vias judiciárias, tal situação torna-se ainda mais grave.

Além disso, deve ser lembrado que a imputação de culpa pelo fim do relacionamento não traz qualquer vantagem às partes, ao contrário, é formada pela nítida nota da raiva, vingança e da punição. E, é então que aparece o problema no caso de separação e disputa da guarda, não resta dúvida que, ocorrendo à separação de um casal, consequentemente há uma quebra da normalidade, uma verdadeira ruptura familiar, e em grande parte dos casos surge o problema de atribuição da guarda, ou seja, com quem as crianças ficarão. Porém, o fato de um deles, ou o pai ou a mãe, quererem desvincular-se, na maioria das vezes completamente, sendo que na verdade isso poderá gerar grandes repercussões para todos os envolvidos, tendo em vista, que o que termina é a relação conjugal e não a relação parental. A respeito disso, uma reportagem da Revista Veja /2009 discorre acerca da separação e suas consequências na família e com relação aos filhos:

“A ruptura do casamento é um momento de crise do casal e da família, um. momento de desorganização, depressão, angústia, sofrimento intenso, por mais que as pessoas não queiram umas as outras, estão ligadas por filhos, bens, laços de familiares e amizades em comum que estabeleceram-se ao longo do casamento.”

Fato é que, em meio a esse processo de dissolução do vínculo conjugal, os filhos precisam cada vez mais dos pais, só que, na maioria dos casos, estes se encontram neste momento fragilizados e vulneráveis pelo rompimento, pois há uma perda, e estes vivenciam um momento de luto pela separação. Mas, mesmo em meio a toda essa frustação pela dissolução, cabe aos pais ter em mente que o divórcio separa os pais, mas não os pais dos filhos, e, no tocante às disputas pela guarda, cabe aos pais dissociar o término do matrimônio, com o direito de acesso da criança aos pais. Pois desmoralizar e até mesmo querer desvincular essa criança do outro genitor que não detêm a guarda só trará dor e sofrimento à criança. Pois, a guarda dos filhos é uma questão que deve visar precipuamente o melhor interesse da criança e o direito à convivência com ambos os pais, e não somente com aquele que detêm a guarda. Uma disputa de guarda sempre é uma das mais angustiantes questões que os pais em processo de separação podem enfrentar, por mais amistosa que seja a ruptura da vida em comum. É nesse sentido que Lang (2000, p.3) afirma que:

“Os pais, no auge da discórdia, às vezes não conseguem discriminar que foi o seu casamento que se rompeu e não a sua função paterna ou materna, e que esta deve permanecer inalterada. O divórcio não deve incluir nem a parentalidade nem a tutelaridade, que são responsabilidade permanente do pai e da mãe, mesmo quando aposse e a guarda não estão sob seu domínio.”

No tocante à dissolução conjugal, nota-se que esta tem como maior prejudicado os próprios filhos, que geralmente têm o contato com um dos pais diminuído, quando não extirpado, prejudicando assim, o crescimento da criança em vários aspectos, sejam eles sociais, afetivos ou psicológicos.

Neste diapasão, a separação conjugal pode ser considerada um verdadeiro fenômeno social, que propaga seus efeitos para além da pessoa dos cônjuges, tendo em vista que afeta diretamente à sua prole. Sendo assim, salienta-se que o filho não é, e nunca foi, e não será um troféu daquele que detém a guarda, para que o exiba como um prêmio por ter obtido a vitória. Aliás, nesta disputa nunca haverá vencedores, só perdedores. Necessário é que os pais tenham em mente que um casamento não é indissolúvel, mas, a função de pai e mãe é. Sendo assim, a responsabilidade de uma mãe e de um pai não deve, nem pode se dissolver com o fim de um casamento. Afinal, os principais vitoriosos com isso, certamente, serão os filhos, que terão assegurados seu direito à convivência familiar.

2.1 Breves considerações acerca da dissolução da sociedade conjugal

Advindo da perspectiva de uma sociedade conservadora e influenciada pela Igreja, mais especificamente a Católica, o instituto do casamento foi considerado por muito tempo indissolúvel, impossibilitando assim, àqueles que contraírem núpcias ao desfazimento desta união que era considerada pela Igreja e até mesmo pela sociedade sagrada e eterna, construindo assim, um viés do modelo familiar que era tido como tradicional. Ocorre que, atualmente é crescente o número de separações, muitas das quais ocasionadas por diferenças culturais, religiosas, no modo de viver e até na intolerância e impaciência para com o parceiro, nesse âmbito, o sentido, continuidade e dissolubilidade da união conjugal tem se modificado ao longo do tempo.

Neste contexto, necessário é traçar as diferenças que englobam a sociedade conjugal e o casamento. A sociedade conjugal termina, com a separação judicial, e o vínculo matrimonial com a morte de um dos cônjuges, invalidade do casamento, divórcio e presunção do óbito do consorte declarado ausente. Em contrapartida, o casamento é sem dúvida, um instituto mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e obrigações recíprocas, tanto as morais como os materiais, e seus deveres para com a prole. A sociedade conjugal, embora esteja contida no matrimônio, é um instituto jurídico menor do que o casamento, vez que rege apenas, o regime matrimonial de bens dos cônjuges, os frutos civis do trabalho ou indústria de ambos os consortes ou de cada um deles. Sendo assim, não se pode confundir o vínculo matrimonial com a sociedade conjugal.

No novel modelo da sociedade, não é mais possível uma visão idealizada da família sem a possibilidade do rompimento conjugal. Tendo em vista, que a própria sociedade propicia a todos os cidadãos o direito de buscar a felicidade, independentemente dos vínculos afetivos que, porventura houverem se estabelecido. Finalizando assim, a crença na segurança dos relacionamentos.

Desta forma, segundo Facchin (2001, p. 136) a separação e o divórcio são resultado da ruptura do projeto de vida, recaindo seus efeitos em todo grupo familiar. Entretanto, as consequências vão variar conforme o meio socioeconômico em que a família está inserida. Sob uma ótica interdisciplinar, essas consequências da ruptura poderão ser as mais abrangentes possíveis, podendo ser positivas ou negativas, tais como: a carência afetiva, a preservação da dignidade; a maior disponibilidade para o trabalho ou o empobrecimento e as dificuldades; a constituição de uma nova família, a partir de uma nova união, ou a vida solidária, entre outras. Ocorre que a indissolubilidade do casamento estabelecia no CC/16 fora superada com o advento do divórcio, tendo assim sua estrutura alterada e simplificada pela Carta Constitucional de 88.

Nesta situação, muito bem enobrece Farias (2004, p. 2-3) que:

“Separação e divórcio prestam-se a um só fim: encerrar aqueles casamentos em que o afeto deixou de ser o pilar de sustentação, suplantado por sentimentos outros, que jamais podem ser sopesados. Não se justifica, pois, a opção do legislador brasileiro de manter regras próprias para a separação judicial – impondo um sistema fechado, rígido e com causas específicas, discutindo a culpa, a saúde mental e a falência do amor – e admitindo o divórcio submetido a um único requisito objetivo (e não poderia ser diferente, em face da incidência da norma constitucional). É a subversão do universal princípio de que quem pode o mais, pode o menos. A dissolução do vínculo, estranhamente, é obtida com mais facilidade do que o simples término dos deveres conjugais, traduzindo uma verdadeira incoerência do sistema jurídico.”

Neste âmbito, a vivência da separação conjugal pode ser traduzida como sendo um processo de subjetivação. Diante de tal experiência pode haver, do ponto de vista subjetivo, uma tomada sobre a própria vida. Pode significar um reposicionamento diante da vida, uma nova forma de reorganizar-se. Sendo assim, se o relacionamento não deu certo, facilitar sua dissolução não significa facilitar a destruição da família. Afinal, o casamento que não é bom para um não é bom para todos, sobretudo para os filhos do casal, que por vezes são utilizados como moeda de troca para ferir o genitor que não detém sua guarda.

2.2 Apontamentos sobre o instituto da guarda no Brasil

Ao tratar do tema em comento, inúmeras são as dúvidas que surgem, sobretudo sobre a disputa pela guarda dos filhos. Pode-se conceituar assim, a guarda dos filhos como sendo o dever de proteção que os pais, tutores, ou responsáveis pelo menor possuem para com estes. Falar em guarda de filhos pressupõe a separação dos pais. E, na maioria dos casos, os motivos do fim do relacionamento conjugal influenciam nos conflitos em relação à guarda dos filhos.

Sob o âmbito jurídico, a guarda consiste, apenas e tão-somente, na atribuição, a um dos pais, do direito de permanecer em companhia dos filhos, com eles, a princípio residindo. De modo que um torna-se mero espectador enquanto que o outro assume a responsabilidade pela educação, criação e transformação moral e psicológica de sua prole.

No Brasil, podemos citar como exemplo o Código Civil em seu art. 384 determina que: “Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: […] II – tê-los em sua companhia e guarda; […].”

Insta salientar que estar em companhia de alguém, significa estar junto, perto; com essa pessoa do lado. Porém, tal significado vem sendo deturpado, tendo em vista que o genitor que detém a guarda sente o direito de exclusividade sobre os filhos.

Ocorre que este não é e nunca foi direito dos pais, mas sim um dever, dever este de cuidado, de garantir e assegurar que os filhos desenvolvam de maneira integral, o bem-estar e a convivência familiar saudável. E, no tocante à guarda, fator de grande relevância é o bom relacionamento entre pais e filhos, em que não bastaria a ligação genética, é necessário muito mais que isso, a ligação afetiva. Mas infelizmente no Brasil, passou-se a acreditar e, o que é pior, tal se reflete em algumas decisões judiciais-que a guarda é atributo que outorga o poder, ao detentor, de dirigir a vida dos filhos, com exclusividade.

Salienta Grisard Filho (2000, p. 50): “Guarda é um “direito-dever natural” que tem sua origem nos pais e na sua convivência com os filhos, é a partir desse instituto que pode haver o exercício das prerrogativas de proteção ao menor.”

Strenger (1998, p. 32) define o instituto da guarda em sua obra como:

“Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico legal, de modo a facilitar a quem de direito, prerrogativas para o exercício da proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição. […] levando-nos à crença de que a guarda não é só um poder pela similitude que contém com a autoridade parental, com todas as suas vertentes jurídicas, como é um dever, visto que ocorre de impositivos legais, inclusive com natureza de ordem pública, razão pela qual se pode conceber esse exercício como um poder-dever.”

Comel (2003, p.301) elenca como atribuições da Guarda:

“A guarda do filho atribuída ao pai que com ele convive, deve ser entendida no sentido de ter o filho em poder, ou seja, ter a posse do filho, oponível a terceiros e vinculada aos correlatos deveres de vigilância e ampla assistência […] Ter a guarda, então significa encarregar-se do cuidado direto do filho, o que, de consequência, vai exigir a convivência com ele.”

Segundo entendimento de Ramos (2005, p. 55), que o instituto da Guarda como:

“A guarda, examinada sob a perspectiva do poder familiar, é tanto um dever como um direito dos pais: dever pois incube aos pais criar e educar os filhos, sob pena de estarem deixando o filho em abandono; direito no sentido dos pais participarem do crescimento dos filhos, orientá-los e educá-los, exigindo-lhes obediência, podendo retê-los no lar […] A guarda todavia, não é da essência do poder familiar, podendo ser do mesmo destacada e atribuída a somente um dos genitores ou até mesmo a terceiros […].”

Para Diniz (2002, p. 5720, grifo nosso): “[…] é o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor, regularizando posse de fato”.

Insta salientar que ao estatuir o instituto em comento o legislador deve atentar-se a garantir o direito de convivência com ambos os pais. Nesse sentido, Silva (2004, p. 136), entende que:

“É necessário que os genitores, na constância da união conjugal, tenham dimensão exata do real significado da convivência familiar que não se esgota na simples e diária coexistência, ou coabitação. Do contrário, seria convivência doméstica e não familiar, que se extinguiria diante da dissolução do elo conjugal.”

É cediço, que o instituto da Guarda, no Brasil, visa proteger o interesse do menor, permitindo um relacionamento amplo e saudável com os genitores, para que possam ser sanadas as necessidades de afeto e proteção, sendo assim, os cuidados básicos relativos à criação e educação de um menor estarão assegurados, sem que com isso sejam desconsiderados os direitos que pai e mãe têm sobre seus filhos.

Estatui o art. 33 da Lei 8.069/90: “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. (BRASIL, 1990).

Destarte, é, portanto um consenso, de que o Melhor Interesse do Menor deve ser primaziado e priorizado, independentemente dos interesses de seus responsáveis, para que assim, esse menor desenvolva-se da melhor maneira possível, seja com qual guardião for, e é justamente essa conscientização dos próprios pais de que tudo que puder ser feito para assegurar o bem-estar, o amor, a compreensão e o respeito que o filho merece afinal isso vai além dos limites da lei, por tratar-se de afeto e amor à convivência familiar.

2.2.1 Guarda Compartilhada

A Família brasileira passa por profundas transformações paulatinamente a partir de meados do século XX, tendo em vista que as mulheres deixaram de exercer, com exclusividade funções eminentemente domésticas, surgindo a partir de então, o ingresso da mulher no mercado de trabalho, em que a mesma trabalhava fora por jornadas inteiras; sendo assim os homens, por sua vez, começaram a exercer funções notadamente atribuídas por longo tempo, tão-somente às mulheres, tais como cuidar da casa, cozinhar, e tomar conta dos filhos.

A partir das transformações pelas quais passou, e outras que virão à família, em que tanto o pai como a mãe pode trabalhar fora, cuidar da casa e cuidar dos filhos, constata-se busca real de ambos os pais para cuidar dos filhos em igualdade de condições. Assim, a guarda compartilhada vem ganhando forças, devido ao seu surgimento como um modelo em que privilegia a manutenção dos laços afetivos entre pais e filhos, objetivando assim, uma corresponsabilidade parental, que aproxima, e não distancia os pais de seus filhos após a dissolução conjugal.

O instituto em comento é, portanto, um sistema em que os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar decisões importantes em conjunto, quanto ao bem-estar, educação e criação de sua prole.

Insta salientar que por força da Lei n. 11.698/2008, assim passou a vigorar o art. 1.583 do Código Civil, visando assim, aperfeiçoar Visando aperfeiçoar o sistema jurídico que disciplina o instituto da guarda, nos seguintes termos:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4o (VETADO).

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (BRASIL, 2002).

Quanto a esta disciplina, nota-se que o legislador claramente optou pela guarda compartilhada como principal modalidade deste instituto, objetivando assim, estabelecer uma prioridade no tocante a sua aplicação, inclusive, quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho.

Tal modalidade de guarda pode ser definida como aquela em que ambos os pais têm o dever-poder de fiscalizar, educar e orientar a vida dos filhos, sendo assim, os filhos permanece na responsabilidade de ambos os genitores, ou seja, ambos os pais tem o pátrio poder.

Grisar Filho (2005, p. 126), conceitua o instituto em comento da seguinte forma:

“A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.”

Portanto, nota-se que a Guarda Compartilhada é o melhor instituto, a ser aplicado para possibilidade de uma melhor convivência, em com um justo e equilibrado exercício do Poder Familiar. Todavia é salutar que reflita-se sobre o aspecto da importância do preceito constitucional da isonomia entre o pai e mãe, priorizando-se assim, a manutenção do vínculo afetivo e a convivência entre pais e filhos, almejando incansavelmente o melhor interesse da criança.

Sendo assim, o ideal em grande parte doa casos para todos os desenlaces conjugais em que o casal tenha filhos, é a guarda compartilhada.

2.2.2 Guarda Monoparental

É fato notório que sujeita-se ao instituto da guarda toda e qualquer pessoa que, pela idade, ou por doença não possua condição física, mental, e até mesmo intelectual de administrar sua própria vida. Sendo assim, o instituto da guarda monoparental ou unilateral pode ser definido como aquela na qual um dos genitores exercerá o papel de “guardião”, do poder familiar passando assim, a exercer tanto a guarda física como a jurídica, tendo em vista que o mesmo residirá com a prole. Tal instituto é propenso a desencadear um fenômeno denominado alienação parental, no qual o filho é programado para desprezar o genitor que não detêm sua guarda.

Em contrapartida, ao outro genitor denomina-se “visitante”, ou não guardião, pelo fato de ter seu poder familiar reduzido, de forma que tem contanto menos frequente com o filho, justamente por não gozar da guarda física. Sendo assim, neste tipo de guarda fica em evidência o papel do guardião e do não guardião, tendo em vista que a guarda material é concedida à apenas um dos genitores, e ao outro compete dever de vigilância, sobre as condutas do guardião para com a prole. Este é o modelo adotado em Portugal.

Neste diapasão, visando proteger o instituto da família, o novo Direito de Família, estatui com clareza no Código Civil, por intermédio de seu artigo 1.583 parágrafo 1º, o conceito do instituto da guarda unilateral, da seguinte maneira: “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) […]” (BRASIL, 2002).

Insta salientar que a escolha no tocante a tal instituto, cabe essencialmente, aos ex-consortes, por força do disposto no artigo 1.584, inciso I do CC/02, ou, caso não haja entendimento entre eles, será esta determinada pelo juiz. Com a redação dada ao atual Código, que ao contrário do anterior, enaltece o melhor interesse do menor, quanto à determinação de qual dos genitores obterá sua guarda. Neste sentido, Baptista (2000, p. 43), o guardião será aquele: “[…] em cuja companhia o menor se sinta mais feliz e seguro […]” sendo recomendável, pois, que a guarda seja do genitor que dispuser de maior tempo para estar em companhia do filho.

Segundo entendimento de Silva, (2009, p. 104), o guardião deve ser aquele capaz de dar à prole cuidados no dia- a –dia, cuidados estes tais como: higiene pessoal, alimentação, saúde, por meio de cuidados médicos, disciplina e educação (moral, social, religiosa e cultural), promovendo também formas de interação social, com amigos ou não da escola. Enquanto no tocante ao papel incumbido ao genitor visitante, pode ser sintetizado no parágrafo 3º do artigo 1.583 do CC/02: “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.” (BRASIL, 2002). Assim, é cediço que na guarda unilateral enquanto um dos genitores exerce efetivamente o poder familiar, criando, educando e cuidando da prole, ao outro, que no caso é o genitor visitante ou não guardião resta o dever de fiscalização quanto à efetividade da criação de sua prole.

Outra questão a ser analisada quanto ao instituto em comento, e quanto ao sistema de visitas, tendo em vista que a convivência entre genitor visitante e seus filhos é mantida por intermédio do mesmo. Sendo instituído por prévia estipulação, sendo esta definida pelo juiz, ou quando há um consenso, pelo próprio casal em relação de quais e quantos dias da semana, no mês e no ano, e quais horários se darão as visitas. Neste sentido alguns autores, apresentam posicionamentos que encontram certa divergência. Alguns autores, analisando modificações legislativas em torno do direito de família, apresentam posicionamento diferenciado. Segundo Baptista (2000, p. 44):

“A nosso ver esta é uma visão equivocada do fenômeno, pois enquanto a guarda é um poder-dever do pai, cujo beneficiário da norma é o filho, a visita é um direito de personalidade do filho de ser visitado não só pelos pais, como por qualquer pessoa que lhe tenha afeto.”

Ao passo que, Costa (2001, p. 85):

“O novo paradigma legal, privilegiando o interesse dos filhos, hierarquizado superlativamente na ordem constitucional como prioridade absoluta, deverá nortear todas as questões de direito de família envolvendo os filhos, inclusive quanto ao direito de visitas.”

Sendo assim, hodiernamente, fala-se em “direito à visitação” do filho menor, visando à garantia e efetividade do direito fundamental à convivência familiar, como também o princípio do melhor interesse da criança. Desta forma, busca-se com a aplicação da guarda monoparental, a unidade na educação da criança, obstando assim, a presença de um filho em ambiente de decorrentes e frequentes discussões entre os pais. Evitando-se assim, que a criança cresça com traumas, ou até mesmo preferência por um dos pais, afinal ambos os pais tem direito a convivência com sua prole.

Cabe ressaltar que a guarda monoparental, ou unilateral é preconceituosa e não atende às necessidades da criança ou adolescente, visto que não se deve dispensar a presença constante do pai ou da mãe em plena formação dos filhos.

2.3 A disputa pela guarda dos filhos

É cediço que quando um casal que possui filhos decide separar-se inevitavelmente deverá discutir sobre a guarda destes, tendo em vista que o rompimento conjugal vai além do “sair de casa”, exigindo assim, de ambos os consortes, assumir responsabilidades legais, econômicas, sociais e emocionais, que esta nova fase exige.

É evidente que a dissolução conjugal, é um fato que poderá trazer traumas e transtornos que poderão causar na criança sentimentos confuso como de culpa, ansiedade, insegurança, abandono, menor convivência com um dos pais, e consequentemente menor dedicação deste, problemas psicológicos, escolares entre muitos outros, sendo que essas inseguranças o acompanharão até a fase adulta, interferindo assim, em seu desenvolvimento sócio afetivo.

 Sendo assim, para amenizar tais sentimentos, necessário é que os pais evitem discussões na frente dos filhos, pois as crianças e adolescentes, oriundos desta relação que até então era estável, são atingidas de forma violenta, principalmente devido à dificuldade em encarar a separação de seus genitores.

Nos processos que envolvem disputa pela guarda dos filhos, fato notório é que, em grande parte dos casos os filhos acabam às vezes não tendo suas necessidades atendidas, tornando-se mero objeto de disputa entre os pais, que mesmo inconscientemente, ou até mesmo por falta de maturidade envolvem a criança nesta disputa pela guarda. Costa (2000 apud SILVA, 2011): “Os filhos de pais separados são uma realidade, crianças que se veem em situação inesperada, tendo que lidar com sentimentos e acontecimentos desconhecidos”.

Corrobora ainda Zamberlam (2001), que: “em um processo de separação, os filhos podem ficar desassistidos ou envolvidos nos conflitos dos casais.”.

Analisando essa questão em termos subjetivos, no tocante a posse da guarda de um filho, percebe-se que aquele que consegue pela justiça essa guarda, passa a ter a partir de então, maior poder e influencia sobre a pessoa do filho. Por conseguinte, o filho fica como um troféu que o ex-consorte ganha na justiça como saldo de um casamento que não prosperou.

Desta forma, é indispensável à presença e participação do pai e da mãe, na educação e formação de sua prole. Cada um com a sua função e o seu acréscimo, tendo em vista que o pai tem uma forma de lidar diferente da mãe. Essa diferença é fundamental para o bom desenvolvimento da criança, pois leis, artigos, jurisprudências, enfim qualquer meio jurídico, não são os únicos meios de proteção, mas sim os próprios pais, que devem ter consciência sobre o que estão fazendo para os seus filhos ao utilizá-los como instrumento de um jogo de vingança, em meio à disputa pela guarda, sendo assim, os principais vitoriosos com isso, certamente serão os filhos que terão assegurados o direito de convivência com ambos os pais.

2.3.1 Proteção e interesse do menor nas disputas

Fato notório é que em meio a todos os conflitos da dissolução conjugal, e em seguida disputa de guarda da criança, fatos e consequências que aparecem inclui a Síndrome da Alienação Parental, fazendo-se necessária a proteção do menor, cabendo ao Judiciário buscar meios de assegurar a proteção e interesse do menor nas disputas de guarda.

Visando detalhar direitos assegurados e proteger o menor, foi criada a lei 8.069/90, na qual estatui que: “São direitos fundamentais da criança a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação das políticas sociais publicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.” (BRASIL, 1990).

Insta salientar que outros artigos, dessa mesma lei asseguram a proteção ao menor por meio da guarda, podendo esta ser revogada casa o genitor guardião não se atente a alguns requisitos. Assim dispõe os respectivos dispositivos legais:

“Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.[…]

Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.” (BRASIL, 1990).

Nesta linha de raciocínio, expõe Pereira (2000, p. 29)

“Perceber a criança ou adolescente como “sujeito” e não como objeto dos direitos dos adultos reflete, talvez, o maior desafio para a própria sociedade e, sobretudo, para o Sistema de Justiça.

Considerá-los em suas individualidades não parece ser a primeira preocupação no Sistema de Justiça e entre os operadores do Direito […].”

Observe-se que uma das formas de proteção ao interesse do menor, é o atendimento do melhor interesse dos filhos, baseando-se no respeito à sua idade, seu desenvolvimento, protegendo de futuros conflitos entre pais, visando facilitar a comunicação entre ambos. Neste diapasão, ao aplicar o princípio do melhor interesse da criança nas disputas de guarda, não é uma tarefa simples, tendo em vista que é difícil saber o que seria o mais adequado e até mesmo saudável, para ela quando os pais estão em disputa pela sua guarda.

Neste sentido, Oliveira (2003, p. 151) explica que é muito constante confundir o interesse do menor, com o dos pais nos conflitos que chegam às varas de família: “Colocados como epicentro da disputa paterna, como se fossem meros objetos numa relação de forçada convivência em que se lhes renega a posição de sujeitos de direitos.”.

Sendo assim, preocupados com a dignidade, e a proteção da criança e do adolescente, o julgador de Vara de Família deverá utilizar-se de todos os meios necessários para preservar o melhor interesse do menor.

Neste sentido, corrobora Monnerat (2011, p. 17).

“O julgador de Vara de Família decidirá, pautado em uma conduta ética, dentro do livre convencimento motivado, com fulcro na Constituição Federal; não só na nova Lei 12.318/2010, mas também na Lei 8.069/1990 (ECA, arts. 17 e 18); no Código civil (arts. 186, 927, 1.637 e 1.638, IV); no Código de Processo civil (art. 461) e na legislação em vigor, velando pela dignidade da criança e do adolescente, contra qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor, com vistas à preservação da higidez mental, à inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. E, ainda, conforme o princípio do melhor interesse da criança ou do adolescente, o juiz atribuirá ou reverterá à guarda ao genitor que apresentar maior viabilidade para uma efetiva convivência com a criança ou o adolescente.”

O art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 diz que:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” (BRASIL, 1988).

Para corroborar o comento, no tocante à ótica civil, a proteção integral pode ser traduzida pelo princípio do melhor interesse da criança, expostos em dois dispositivos do Código Civil de 2002, ressaltando-se a necessidade de avaliar o melhor para a criança. Sendo eles o artigo 1.583 e 1.584 do Código Civil. Desta forma, o artigo 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), entende que ser sujeito de direitos é ser titular de uma identidade social que lhe permita buscar proteção especial, tendo em vista que trata-se de uma pessoa em condição peculiar de desenvolvimento. Desta forma, os identifica Novaes (2000, p. 532).

“Sujeitos em constante integração com o meio em que vivem e que precisam de interlocução e do diálogo, pois a linguagem, segundo Baktin, constituída pelo fenômeno da interação social é uma forma de ligação entre os sujeitos e o mundo […]. É preciso que o adulto assuma a criança e o adolescente como parceiros na busca de uma compreensão mais profunda das suas experiências compartilhadas quotidianamente, partindo da visão dessas diversas relações intersubjetivas.”

Diante do exposto, no tocante ao instituto em comento, torna-se evidente que infindáveis são os elementos que podem nortear uma decisão acerca da guarda de menores; todavia, toda e qualquer decisão judicial a ser adotada, deve atentar-se precipuamente ao melhor interesse da criança, que hodiernamente tornou-se elemento norteador dos ordenamentos neste aspecto.

Destarte salienta-se que o princípio do melhor interesse do menor visa assegurar os direitos inerentes a este, garantindo-lhe o pleno desenvolvimento e sua formação cidadã, impedindo os abusos de poder pelas partes mais fortes da relação jurídica que envolve a criança, após a dissolução conjugal.

3 Registros históricos da síndrome da alienação parental

Um dos primeiros profissionais a identificar a Síndrome da Alienação Parental (SAP) também chamada de “implantação de falsas memórias” foi o professor do Departamento de Psiquiatria Infantil da Universidade de Columbia, Nova York, Estados Unidos da América e perito judicial, Richard Gardner, em 1985, que se interessou pelos sintomas que as crianças desenvolviam nos divórcios litigiosos, publicando um artigo sobre as tendências atuais em litígios de divórcios e guarda. Considerado como um dos maiores especialistas mundiais nos temas de separação e divórcio, Gardner (apud XAXA, 2008, p.18) observou que, na disputa judicial, os genitores deixavam muito claro em suas ações que tinham como único objetivo a luta incessante para ver o ex-cônjuge afastado dos filhos, fazendo muitas vezes uma verdadeira lavagem cerebral na mente da criança, sendo assim definida por ele como:

“[…] um distúrbio que surge inicialmente no contexto das disputas em torno da custódia infantil. Sua primeira manifestação verifica-se numa campanha que visa denegrir a figura parental perante a criança, uma campanha que não tem justificação. Esta síndrome resulta da combinação de um programa de doutrinação dos pais (lavagem cerebral) juntamente com a contribuição da própria criança para envilecer a figura parental que está na mira desse processo.”

Freitas (2012, p. 24) define que Alienação parental:

“Trata-se de um transtorno psicológico caracterizado por um conjunto sintomático pelo qual um genitor, denominado cônjuge alienador, modifica a consciência de seu filho, por meio de estratégias de atuação e malícia (mesmo que inconscientemente), com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado. Geralmente, não há motivos reais que justifiquem essa condição. É uma programação sistemática promovida pelo alienador para que a criança odeie, despreze ou tema o genitor alienado, sem justificativa real.”

Insta salientar que, na esteira desse pioneiro trabalho, houve uma convergência de trabalhos realizados por outros profissionais que, em suas pesquisas, também identificaram tais sintomas, mas os nomearam de forma diferente.

Blush e Ross, baseados em experiências profissionais também como peritos em tribunais de família, traçaram um perfil dos pais separados, observando que as falsas acusações de abuso sexual e distanciamento de um dos genitores dos filhos também eram causas da alienação parental, chegando a ser definida com Síndrome de SAID – Alegações Sexuais ao Divórcio, em que o genitor conta uma história para a criança sobre ela ter sofrido um falso abuso sexual acusando o outro genitor.

Nomenclatura paralela dada foi a de Síndrome da Mãe Maliciosa, associada diretamente ao divórcio, quando a mãe impõe um castigo da mulher contra o ex-marido, interferindo ou mesmo impedindo o regime de visitas e acesso às crianças.

Alguns ainda, a denominaram como Síndrome de Medeia, um conto que demonstra como uma pessoa, que teve dilacerada sua alma em decorrência de uma separação judicial, pode ser tomada por um sentimento nefasto de sede de vingança. Em que os pais separados adotam a imagem dos filhos como extensão deles mesmos.

Esse neologismo foi o que “vingou”, chegando esse termo ao Brasil por meio de pesquisas de profissionais vinculados ao desenvolvimento infantil e ao direito. Cabe ressaltar que a Síndrome da Alienação Parental passou a ter maior atenção  reconhecendo este fenômeno, infelizmente muito mais antigo nas lides familistas.Sendo que, esta percepção começou a tomar corpo por conta da maior participação das equipes multidisciplinares nos processos familistas e por  conta de pesquisas e divulgações realizadas por institutos como APASE -Associação dos Pais e Mães Separados, IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, entre outros. Não tardou para que o resultado desse e de outros trabalhos e pesquisas fossem difundidos entre os demais profissionais atuantes no Direito de Família e nas áreas interdisciplinares correlatadas.

3.1 A alienação parental

O termo Alienação Parental, foi proposto pelo psiquiatra americano Richard Gardner em 1985. Trata-se de um transtorno psicológico, caracterizado por um conjunto somático no qual muitas das vezes a ruptura do vínculo conjugal gera na mãe sentimentos de abandono, rejeição, traição, surgindo uma tendência vingativa muito grande. No entanto tal prática também é corrente durante o casamento, em que um dos cônjuges quer para si a atenção exclusiva da criança, levando a mente da criança informações que propiciam o descrédito de seu genitor. E, com isso não se dá conta do quanto tal tratamento é prejudicial ao desenvolvimento familiar saudável do seu filho. A priori trata- se de uma implantação de falsas memórias no psiquismo da criança, sendo que tal prática realizada por um de seus genitores, objetivando principalmente afastar e transformar a imagem do outro genitor, negativa, desprezível e insignificante para a criança. Em grande parte dos casos, a alienação parental poderá ser justificada pela frustração que essa determinada pessoa, no caso o alienador sofreu dentro da relação familiar que um dia se constituiu, e acabou.

Terezinha Feres – Carneiro (2007) comenta que, “Para o autor Richard Gardner, a alienação parental é um processo que consiste em programar uma criança para que, sem justificativa, odeie um dos seus genitores.”.

Sendo assim, a partir da junção das palavras “alienar” e “parental”, têm-se a descrição de uma prática que nos últimos anos tem ganhado muita atenção da sociedade, e em consequência disto, tem trago grandes preocupações ao Poder Judiciário.

E, assim desencadeia-se todo um processo de desmoralização e descrédito do ex-cônjuge, e ao ver o interesse do pai em preservar a convivência com o filho quer vingar-se, afastando este do genitor. Sendo assim, o alienador acaba confundindo a parentalidade com a conjugalidade, tendo em vista acreditar que os problemas desenvolvidos na relação do casal estendem-se à criança, e a partir de então não permitem que a criança conviva com o outro progenitor.

Neste sentido, dispõem Hironaka e Monaco (2012):

“O detentor da guarda, ao destruir a relação do filho com o outro, assume o controle total. Tornam-se unos, inseparáveis. O pai passa a ser considerado um invasor, um intruso a ser afastado a qualquer preço. Este conjunto de manobras confere prazer ao alienador em sua trajetória de promover a destruição do antigo parceiro.”

Conforme dispõe Velly (2010): Tal transtorno é caracterizado por um conjunto sintomático pelo qual um genitor, denominado alienador, modifica a consciência de seu filho, por meio de estratégias de atuação e malícia (mesmo que inconsciente), com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seu vínculo com o outro genitor, denominado alienado. Geralmente, não há motivos reais que justifiquem essa condição.

Ocorre então, um verdadeiro jogo de lealdade, em que a criança é manipulada a desprezar um genitor para provar inteira lealdade para com o outro. E, a criança que ama o seu genitor, é levada a afastar-se dele, que também a ama.

Esta situação é conhecida como Alienação Parental.

Felizmente a Lei da Alienação Parental nº 12.318 de 2010, visa assegurar a criança ou adolescente uma convivência familiar pacífica entre pais e filhos, preservando assim, sua integridade física e psicológica, almejando sempre o melhor interesse da criança. Afinal, a criança e/ ou adolescente não poderá de forma alguma estar a mercê de um genitor descontrolado, que não pensa em outra coisa senão vingar-se do ex-cônjuge.

O conceito legal da Síndrome de Alienação Parental é disposto no artigo 2º da Lei 12.318, de 2010, no qual é definido:

“Art. 2 Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.” (BRASIL, 2010).

Igor Nazarovicz Xaxá (2008, p. 19), diz que: “Alienação Parental é a desconstituição da figura parental de um dos genitores ante a criança. É uma campanha de desmoralização, de marginalização desse genitor”.

Sendo assim, cabe ressaltar que a legislação brasileira define como alienação parental qualquer tentativa de afastar a convivência ou de criar uma má impressão ao pai ou mãe, que residem fora do lar. Sendo caracterizada por práticas e atos típicos, praticados pelo alienador tais como: como seu pai não veio te ver porque não gosta de você, sua mãe não se interessa por nada de sua vida, e até mesmo quando algum dos cônjuges obstaculiza a visitação, ou até mesmo quando bloqueiam qualquer possibilidade da criança ter uma convivência saudável com seu outro genitor.

3.1.1 A Síndrome da Alienação Parental

Atualmente as evoluções da sociedade familiar vêm trazendo em decorrência consequências boas, e em contrapartida, outras não tão agradáveis, e uma dessas consequências que se desencadeia principalmente no âmbito, do rompimento conjugal, sendo a denominada Síndrome de Alienação Parental (SAP) ou Implantação de Falsas Memórias.

Segundo Lima (2010, p. 14) “a Síndrome de Alienação Parental é também nominada de síndrome dos órfãos de pais vivos, síndrome de afastamento parental, implantação de falsas memórias ou tirania do guardião”.

Nesse sentido Sousa (2010, p.99) conceitua Síndrome de Alienação Parental como sendo aquele que: “Resulta da programação da criança, por parte de um dos pais, para que rejeite e odeie o outro, somada a colaboração da própria criança”.

Em outras palavras, a Síndrome da Alienação Parental, está presente na sociedade contemporânea, e trata-se da situação em que a mãe ou o pai programa o filho para que odeie e consequentemente rompa os laços afetivos com o outro genitor.

Cabe ressaltar que a Síndrome da Alienação Parental pode se manifestar em diferentes estágios. No estágio mais leve, a criança apenas se sente desconfortável no momento em que seus pais se encontram. No estágio moderado, a criança se demonstra indecisa e confusa diante da situação e mais propícia ao desapego ao não guardião. No estágio mais grave, e consequentemente, mais preocupante, a criança apresenta um quadro de doença e perturbação ao ponto de compartilhar todos os sentimentos negativos passados pelo guardião, passando a contribuir para a desmoralização do não guardião impossibilitando as visitas, isto é, as mentiras implantadas se tornam frutos de sua própria consciência e a criança passa a agir independente com relação às influências do alienador ou de qualquer outra pessoa.

Ocorre que tal conduta, tida como alienadora para instalar-se necessita da colaboração, que em grande parte dos casos se dá de forma involuntária, da criança; tendo em vista que a mesma precisa desenvolver certa aversão para com o seu genitor que não detêm sua guarda.

Essas situações ocorrem, normalmente após a separação conjugal, trazendo a um dos cônjuges o desejo de vingança, e nesse processo o filho é usado como uma arma de destruição do parceiro. Sendo assim, o filho é considerado como uma espécie de “moeda de troca e chantagem”.

A Síndrome da Alienação Parental é mais uma lavagem cerebral ou uma programação, porque a criança tem de, efetivamente, participar do afastamento do pai que é alienado. Isso é feito seguindo os cinco passos:

“A criança denigre o pai alienado com linguajar impróprio e severo comportamento opositor, muitas vezes utilizando-se de argumentos do genitor alienador e não dela própria;

• Declara que ela mesma teve a idéia de denegrir o pai alienado;

• O filho apóia e sente a necessidade de proteger o pai alienador. Com isso, estabelece um pacto de lealdade com o genitor alienador em função da dependência emocional e material, demonstrando medo em desagradar ou opor-se a ele;

• Menciona locais onde nunca esteve e que é relatado um acontecimento de suposta agressão física/sexual ou descreve situações vividamente que nunca poderia ter experimentado- Implantação de “falsas memórias”;

• A animosidade é espalhada para também incluir amigos e /ou outros membros da família do pai alienado (voltar-se contra avôs paternos, primos, tios, companheira”. (DANTAS, 2011).

Neste contexto, por meio dessa atitude o alienador viola o direito do menor à convivência familiar e descumpre com o dever de lhe assegurar um bem estar psicológico, físico, espiritual e mental.

A criança, influenciada pela falsa realidade imposta pelo alienador, com o tempo, perde a identificação com o genitor alienado. De outro lado, este, ao ser privado da convivência com o filho, perde a chance de educar, criar, cuidar, ensinar o que é certo e o que é errado, enfim, prepará-lo para a vida.

Insta salientar que é enorme a dificuldade de identificação dos sintomas da Síndrome da Alienação Parental, visto que o alienador passa a acreditar nas falsas realidades que produz, enquanto o menor, por não possuir capacidade mental e não saber distinguir entre o certo e o errado é facilmente manipulado pelo genitor alienador. Do outro lado, o cônjuge alienado às vezes leva anos para descobrir as mentiras geradas pelo alienador. Importante, neste momento, apresentar algumas situações em que a Síndrome da Alienação Parental se apresenta de forma a ilustrar concretamente as causas e situações que geram a síndrome dentro do contexto familiar:

“Karla, de oito anos de idade, há seis anos não via seu pai. Nem mesmo por foto. Sua irmã mais nova, Daniela, nem sequer o conhecia. Quando seus pais se separaram, ela ainda estava na barriga de sua mãe. Sócrates (o pai alienado) havia deixado o Rio de Janeiro e desembarcado em São Luís do Maranhão, onde as filhas viviam com a mãe, para tentar uma reaproximação. Karla hoje com 38 anos, conta que a mãe (alienadora) disse que o pai as pegaria para jantar. As garotas se perfumaram e vestiram suas melhores roupas. Ocorre que o pai nunca chegou, ficaram esperando-o por horas. Enquanto as meninas tentavam superar a decepção, a mãe repetia sem parar: “Ta vendo? O pai de vocês não presta! Ele não dá a mínima!”. Naquele dia, Karla viveu sua primeira e grande frustração. Mas o maior baque aconteceu 11 anos depois, quando recebeu uma ligação inesperada do pai, que até então estava sumido. Karla começou a entender que sua mãe tinha armado contra todos naquela noite e em outras diversas vezes. Ela descobriu que o pai esteve mesmo em São Luís. Karla disse que para o pai, a mãe prometeu que iriam à praia durante o dia, mas deu um jeito de sumir com elas quando o pai passou para pegá-las; e para elas inventou o jantar.” (JORDÃO, 2008, p. 09)

A história de Karla revela a situação vivenciada por diversas famílias hoje. Pais e mães que mentem, caluniam e tramam com o objetivo de afastar o filho do ex-cônjuge.

Surgindo assim, um fenômeno denominado Implantação de Falsas Memórias, que é na prática uma postura doentia do genitor alienador, que faz no filho uma verdadeira “lavagem cerebral”, objetivando denegrir a imagem do alienado, narrando à criança atitudes do outro genitor que na maioria das vezes jamais aconteceram, e até mesmo que aconteceram de modo diverso do narrado e ocorrido, há uma verdadeira distorção dos fatos, no qual o genitor alienador conduz os fatos conforme seus próprios interesses e conveniências.

Não obstante, a implantação de falsas memórias, ocorre comumente quando o alienante movido por um sentimento de ódio e raiva, com um desejo de vingança, acaba acusando e incutido na cabeça da criança de que a mesma foi vítima de abuso sexual ou agressões físicas, sem que isso tenha ocorrido. E, essa falsa denúncia trará a tona um lado mais pesado da vingança, tendo em vista que sacrifica o próprio filho. A denúncia de práticas incestuosas tem crescido de forma assustadora, levando a um injustificado rompimento do vínculo de convivência. Entende a doutrina, ser a Síndrome da Alienação Parental, ou então, a Implantação de Falsas Memórias, uma situação de guerra, onde um genitor programa o menor contra o outro genitor, com o intuito de ganhar forças para pleitear a guarda.

A advogada e psicóloga, Alexandra Ullmann (2008 apud FREIRE, 2008),

“[…] lembra um caso em que o pai ficou oito anos afastado da filha porque a mãe alegou que ele havia tomado banho com a menina de ‘forma lasciva’. Outro episódio, citado por ela, é de um suposto desenho erótico feito por uma criança de quatro anos. ‘No fim, a mãe confessou na audiência que fez umas linhas pontilhadas e obrigou a criança a passar o lápis por cima. […]’.

Trindade (2004, p.162) ressalta que “Tudo isso traz dificuldade para a criança conviver com a verdade, pois sendo constantemente levada a um jogo de manipulações, acaba por aprender a conviver com a mentira e a expressar falsas emoções.”

Insta salientar que há uma modalidade de alienação que ocorre em grande parte em crianças até seis anos de idade, chamada de “implantação de falsas memórias”, que é um fato que ocorre quando o pai ou a mãe as manipulam no ponto de acreditarem que vivenciaram um fato que na verdade nunca ocorreu. Jordão (2008, p.10) traz um caso concreto a seguir:

“Os dois filhos do consultor empresarial Nilton Lima, 45 anos, foram estimulados pela mãe e pela avó materna a acreditar que haviam apanhado do pai na infância. Nilton e a mãe dos rapazes se separaram após dez anos de casamento. “Certo dia, meu filho mais velho me disse que eu já havia batido nele”, diz Nilton, pai de Anderson de 22 anos, e Bruno, 16”. “Fiquei chocado”, diz. Com o tempo, os filhos perceberam a manipulação e ficaram contra a mãe. Nilton conseguiu a inversão da guarda dos filhos, mas nem sempre uma decisão judicial favorável é o suficiente para remendar laços partidos, diz a escritora Claudia Jordão.”

Neste contexto, Dias (2008, p. 145) explana com clareza essa questão, em meio a qual as crianças são sujeitas a uma mentira, e com isso são manipuladas emocionalmente e abusadas, e em decorrência disso deverão passar por diversos procedimentos, tais como análise tanto psiquiátrica, quanto judicial:

“Nem sempre a criança consegue discernir que está sendo manipulada e acaba acreditando naquilo que lhes foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem a mãe consegue distinguir a diferença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando-se, assim, falsas memórias.”

Cabe ressaltar que é difícil a identificação dos sintomas da Síndrome da Alienação Parental, tendo em vista que o alienador passa a acreditar nas falsas realidades que produz, e então a criança para não ser desleal com seu genitor, passa a acreditar nas inverdades por ele ditas. Em contrapartida o genitor alienado, às vezes leva anos para descobrir as mentiras geradas pelo alienador.

3.1.2 Alienação Parental x Síndrome da Alienação Parental

Necessário é estabelecer as diferenças entre Alienação Parental (AP) e Síndrome da Alienação Parental (SAP). Tendo em vista ser a Alienação Parental o “gatilho” que dá ensejo à Síndrome da Alienação Parental, pois embora haja uma ligação entre a alienação parental e a síndrome da alienação parental, pode- se vislumbrar a diferença entre ambas.

Entende-se que Alienação Parental é a denominada campanha denegritória, que propicia e tendencia o filho a afastar-se de seu outro genitor denominado alienado. Àquilo que denomina-se alienação parental, situação essa que pode dar ensejo ao surgimento e desenvolvimento de uma síndrome, a denominada Síndrome da Alienação Parental.

Cabe ressaltar que não se confunde a mera alienação parental com a Síndrome da Alienação Parental. A síndrome é decorrente da alienação. A alienação parental, via de regra, é o afastamento de um dos genitores provocado pelo outro genitor, que geralmente é o detentor da guarda. Já a síndrome da alienação parental, se caracteriza pelas sequelas emocionais e comportamentais sofridas pela vítima em decorrência da alienação.

Portanto, refere-se à síndrome a conduta do filho que se recusa a ter contato com um dos progenitores, que também já sofre com o rompimento dos laços afetivos. A alienação parental está relacionada com o processo iniciado pelo progenitor que tenta afastar o outro progenitor da vida do filho.

Ou seja, para que ocorra a Síndrome mister é que tenha havido anteriormente a Alienação Parental. Ressaltando o que foi dito, Fonseca (2006, p.164):

“A síndrome da alienação não se confunde, portanto, com a mera alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, a alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado pelo outro, via de regra, o titular da custódia. A síndrome da alienação parental, por seu turno, diz respeito às sequelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a criança vítima daquele alijamento. Assim, enquanto a síndrome refere-se à conduta do filho que se recusa terminante e obstinadamente a ter contato com um dos progenitores, que já sofre as mazelas oriundas daqueles rompimentos, a alienação parental relaciona-se com o processo desencadeado pelo progenitor que intenta arredar o outro genitor da vida do filho.”

Insta salientar que se a Alienação Parental, ainda não tiver cedido lugar à instalação da síndrome, é possível a reversão por intermédio de terapia e auxílio do Poder Judiciário, e principalmente o restabelecimento das relações para com o genitor alienado. Constatando-se a síndrome esta somente cede durante a infância.

Portanto, independente de tratar-se de Alienação ou Síndrome de Alienação, essa conduta praticada de forma egoística por seu genitor, pode causar transtornos psicológicos, que jamais poderão ser revertidos, dependendo da situação.

3.2 Elementos de identificação e conseqüências da alienação parental

3.2.1 Elementos de identificação

Identificar a Síndrome de Alienação Parental indiscutivelmente, nem sempre é uma tarefa fácil, e por isso, o primeiro passo a ser tomado pelo Poder Judiciário é fazer a identificação dessa síndrome iniciando com a informação, e em seguida é necessário se dar conta que isso é um problema psicológico, e sendo assim demandará atenção especial e uma intervenção imediata no caso.Tendo em vista que tal problema afeta a cada uma das pessoas envolvidas, de um jeito individual e peculiar, sendo assim, há a necessidade de ser analisado individualmente.

Neste sentido Trindade (2007, p.114) assevera que:

“De fato, a Síndrome de Alienação Parental exige uma abordagem terapêutica especifica para cada uma das pessoas envolvidas, havendo a necessidade de atendimento da criança, do alienador e do alienado.”

Tal situação é facilmente identificada nos casos de dissolução do vínculo conjugal, na qual consequentemente ocorrem sentimentos de perda, abandono, desprezo, aliados na maioria das vezes pelo desejo de vingança. Quando então, o genitor que detêm a guarda do filho, não sabendo vivenciar essa situação transfere ao filho sentimentos que deveriam ser somente seus, passando então a utilizar o filho como objeto de vingança, manipulando e até mesmo o induzindo a romper definitivamente os laços afetivos para com o outro genitor. Ocorre assim, um abuso e uma total negligência por parte do genitor alienador, para com a criança.

Neste sentido Trindade (2010, p.104) afirma que:

“A Síndrome de Alienação Parental tem sido identificada como uma forma de negligência contra os filhos. Para nós, entretanto, longe de pretender provocar dissensões terminológicas de pouca utilidade, a Síndrome de Alienação Parental constitui uma forma de maltrato e abuso infantil. Aliás, um abuso que se reveste de características pouco convencionais do ponto de vista de como o senso comum está acostumado a identificá-lo, e, por isso mesmo, muito grave, porque mais difícil de ser constatado. Como a Síndrome de Alienação Parental possui um tipo não convencional de visibilidade, sua detecção costuma ser difícil e demorada, muitas vezes somente detectada quando já se encontra em uma etapa avançada.”

Há na verdade uma necessidade de efetivamente identificar a Alienação Parental, tendo em vista que nem sempre tal identificação é de fácil percepção. Nesse sentido, Trindade (2010, p.104) complementa que:

“O primeiro passo é identificar a Síndrome de Alienação Parental. Para isso é necessário informação. A seguir, é importante dar-se conta de que a Síndrome de Alienação Parental é uma condição psicológica que demanda tratamento especial e intervenção imediata. De fato, a Síndrome de Alienação Parental exige uma abordagem terapêutica específica para cada uma das pessoas envolvidas, havendo a necessidade de atendimento da criança, do alienado e do alienado. Ademais, por todas as dificuldades que engendra, é importante que a Síndrome de Alienação Parental seja detectada o quanto antes, pois quanto mais cedo ocorrer à intervenção psicológica e jurídica menores serão os prejuízos causados e melhor o prognóstico de tratamento para todos.”

Trindade (2004, p.178) define que “A Síndrome de Alienação Parental tem sido identificada como uma forma de negligência contra os filhos, constituindo uma forma de maltrato e abuso emocional”.

De acordo ainda com Gardner (1999, p.1) e Lowsend (1998, p.20), tendo em vista o casuísmo das situações que levam à identificação da síndrome de alienação parental, a melhor forma de reconhecê-las encontra-se no padrão de conduta do genitor alienante, o qual se mostra caracterizado quando este, dentre outras atitudes:

“a) denigre a imagem da pessoa do outro genitor; b) organiza diversas atividades para o dia de visitas, de modo a torná-las desinteressantes ou mesmo inibi-las; c) não comunica ao outro genitor fatos importantes relacionados à vida dos filhos (rendimento escolar, agendamento de consultas médicas, ocorrência de doenças, etc.) d) toma decisões importantes sobre a vida dos filhos, sem prévia consulta ao outro cônjuge (por exemplo: escolha ou mudança de escola, de pediatra, etc.); e) viaja e deixa os filhos com terceiros sem comunicar o outro genitor; f) apresenta o novo companheiro à criança como sendo seu novo pai ou mãe; g) faz comentários desairosos sobre presentes ou roupas compradas pelo outro genitor ou mesmo sobre o gênero do lazer que ele oferece ao filho; h) critica a competência profissional e a situação financeira do ex-cônjuge; i) obriga a criança a optar entre a mãe ou o pai, ameaçando-a das conseqüências, caso a escolha recaia sobre o outro genitor; j) transmite seu desagrado diante da manifestação de contentamento externada pela criança em estar com o outro genitor; k) controla excessivamente os horários de visita; l) recorda à criança, com insistência, motivos ou fatos ocorridos pelos quais deverá ficar aborrecida com o outro genitor; m) transforma a criança em espiã da vida do ex-cônjuge; n) sugere à criança que o outro genitor é pessoa perigosa; o) emite falsas imputações de abuso sexual, uso de drogas e álcool; p) dá em dobro ou triplo o número de presentes que a criança recebe do outro genitor; q) quebra, esconde ou cuida mal dos presentes que o genitor alienado dá ao filho; r) não autoriza que a criança leve para a casa do genitor alienado os brinquedos e as roupas de que mais gosta; s) ignora em encontros casuais, quando junto com o filho, a presença do outro progenitor, levando a criança a também desconhecê-la; t) não permite que a criança esteja com o progenitor alienado em ocasiões outras que não aquelas prévia e expressamente estipuladas.”

Assevera Simão (2008, p. 14-25) que:

“Normalmente, o genitor alienador lança suas próprias frustrações no que se refere ao insucesso conjugal no relacionamento entre o genitor alienado e o filho comum. O objeto do alienador é distanciar o filho do outro genitor. Isso se dá de diversas formas, consciente ou inconscientemente. Assim é que o genitor alienador (transtornado psicologicamente é) intercepta ligações e correspondências do Genitor alienado para o filho evitando o contato entre estes, refere-se ao genitor alienado através de termos pejorativos, critica ostensivamente o estilo de vida do ex-cônjuge, critica os presentes dado pelo ente alienado ao filho, fala coisas negativas sobre o outro genitor e seus parentes à criança. Destas e outras formas propicia o alienador o distanciamento entre pai/mãe e filho, processo esse às vezes irreversível.”

Contudo, para a identificação de fato, dessa conduta alienadora, é preciso que tanto os operadores do direito, quanto toda a sociedade, realmente afirme que o problema existe, e não se trata apenas de suposições e insinuações. Cabe ressaltar que assim como a bondade e a criatividade, a torpeza humana não possui limites conhecidos. Portanto, todos os exemplos aqui trazidos são amostras do que realmente ocorre ou que poderá ocorrer como elementos identificadores da Alienação Parental.

3.2.2 Consequências da Alienação Parental

As consequências da Síndrome da Alienação Parental são muito graves não somente aos agentes que são alienados, como também para toda a sociedade. Afinal, as crianças envolvidas nessa alienação, sofrem de uma total anormalidade de seu desenvolvimento psíquico, sendo então dolosamente prejudicadas no seu desenvolvimento familiar e social. Isso pode desencadear crises de angústia, ansiedade e depressão, além disso, a criança cresce em uma bolha de mentiras, o que pode provocar desvios de caráter e de conduta.

Por não se tratar de uma situação irreversível, possui soluções, tais como, a intervenção de profissionais especializados no assunto, por meio da adoção conjunta de medidas legais e terapêuticas.

Sendo assim, como a criança é induzida a odiar o outro genitor, pois o genitor alienante, muitas vezes, age de diversas formas para afastar o outro genitor da vida de seus filhos, que então acaba perdendo um vinculo muito importante e fundamental com uma pessoa na qual é importante para a sua vida, com consequências para si e também para o pai vitima, tendo em vista que este acabará se tornando alguém estranho para a vida da criança, e com isso poderá desenvolver sintomas e transtornos psiquiátricos.

Ocorre que na fase adulta, a criança que foi vítima dessa violência emocional apresentará um sentimento incontrolável de culpa por constatar que foi cúmplice de uma grande injustiça com o não guardião.

Vilela (2010, p. 324) opina que:

“Essa carga de informações negativas que o alienante transmite ao menor alienado faz com que o menor apresente um sentimento constante de raiva e ódio contra o genitor alienado e sua família. O menor se recusa a dar atenção, visitar ou se comunicar com o outro genitor, guarda sentimentos e crenças negativas sobre o outro genitor, que são inconsequentes, exageradas ou inverossímeis com a realidade.”

Com a alienação o menor passa a apresentar distúrbios psicológicos isso pode desencadear crises de angústia, ansiedade e depressão, e muitas vezes começam a fazer uso de drogas e álcool como forma de aliviar a dor e a culpa da alienação. Passa a se sentir inferior diante das outras pessoas e quando adultos, geralmente não conseguem uma relação estável.

O vínculo afetivo entre o menor e o genitor alienado, acaba sendo destruído, pois o menor acaba aceitando como verdadeiro tudo que lhe é informado.

Como bem exalta Podevyn (2003, p. 85): “O vínculo entre a criança e o genitor alienado será irremediavelmente destruído. Com efeito, não se pode reconstruir o vínculo entre a criança e o genitor alienado, se houver um hiato de alguns anos.”.

Os males advindos destas influências negativas são imensuráveis, pois se esta confusão sentimental não for desfeita, certamente o filho guardará mágoa ou até mesmo ódio eterno pelo alienado, ou então, ao descobrir a realidade dos fatos, se revoltará contra o genitor alienante que foi o provocador dos males emocionais.

Há uma maior vulnerabilidade da criança e consequentemente do genitor que acaba ficando afastado dela, ocasionando uma forma de dano ou abuso emocional e psicológico.

Darnall (2008, p. 221) aborda em seu artigo que:

“As crianças, ao contrário do genitor afastado, estão totalmente indefesas para ajudar a si mesmas. Só lhes resta esperar que os adultos resolvam o problema para libertá-los desse pesadelo. Se a intervenção não acontece, a criança fica abandonada e crescerá com pensamentos disfuncionais.”

Sendo assim, pode-se dizer que tantas consequências conduzem a uma só realidade: qual seja a desestruturação familiar.

3.3 Prevenção e repressão da alienação parental

Uma vez identificado o processo de alienação parental, é importante que o Poder Judiciário, com o auxílio do Ministério Público, aborte o seu desenvolvimento, impedindo, desta forma, que a síndrome venha a se instalar.

É indispensável que a responsabilização do genitor que age desta forma por ser sabedor da dificuldade de aferir a veracidade dos fatos e usa o filho com a finalidade vingativa.

Tendo em vista que a Síndrome de Alienação Parental é um acontecimento silencioso, que se inicia no âmago do agente alienador, que começa a transformar a mente do seu filho, através de insinuações e depreciações do genitor alienado, daí a dificuldade de sua identificação.

Neste sentido, entende-se que o grande problema nesses casos, é que, na maioria das vezes, por falta de conhecimento especificamente na área de psicologia e, até mesmo acerca da própria alienação parental, tendo em vista tratar-se de tema relativamente novo, os magistrados e promotores de justiça permitem a realização de certas condutas que, se analisadas sob uma perspectiva, mas crítica, e com um pouco mais de cuidado, não se transformariam nos exemplos dessa patologia psíquica. (FONSECA, 2006)

Cabe ressaltar que para obter êxito no combate a referida patologia é indispensável à interdisciplinaridade entre Direito e Psicologia, a fim de que o psicólogo, através de sua avaliação, leve ao juiz e ao promotor que atuam no caso, porém que não possuem o necessário conhecimento sobre a matéria, a incidência da alienação parental, bem como os fatores que levaram o seu início e o tratamento adequado para amenizar a mácula sofrida pelo menor, objetivando assim, estabelecer a convivência entre o progenitor alienado e seu filho.

Mais do que uma patologia a ser tratada por psicólogos e psiquiatras, a Síndrome da Alienação Parental, por ter efeitos na saúde mental da criança que a impedem de ter um desenvolvimento saudável e completo, devem ser, sobremaneira um alerta para o Judiciário, Ministério Público e demais profissionais envolvidos nos processos de separação e/ou guarda.

Sendo assim, o juiz com base nessas informações, poderá determinar sanções que julgar necessárias ao progenitor alienado. Para que além de tentar reestruturar a relação do filho com o não guardião, imponha ao genitor alienante a responsabilização pelas atitudes de violência emocional contra o filho e contra o outro genitor. Mister que sinta que há o risco, por exemplo, de perda da guarda, pagamento de multa, ou de outra pelos atos praticados. Sem punição, a postura do alienador sempre irá comprometer o sadio desenvolvimento da relação do filho com o genitor alienado. Prova disto foi a criação da Lei nº 12.318/2010, que visa coibir a denominada alienação parental.

Flagrada a presença da síndrome da Alienação Parental, caberá ao juiz determinar a adoção de medidas que impossibilitem a continuidade do procedimento já iniciado, e, ainda, busquem a reestruturação do genitor alienado para com o filho. Cabe ressaltar que essas medidas variam de acordo com cada caso, tendo em vista que dependerão do quão grave está o afastamento da criança para com o genitor alienado.

Segundo Fonseca (2006, p. 167), as providências judiciais a serem adotadas pelo juiz, quando da constatação da alienação parental são:

“[…] a) ordenar a realização de terapia familiar, nos casos em que o menor já apresente sinais de repulsa ao genitor alienado; b) determinar o cumprimento do regime de visitas estabelecido em favor do genitor alienado, valendo-se, se necessário, da medida de busca e apreensão; c) condenar o genitor alienante ao pagamento de multa diária, enquanto perdurar a resistência às visitas ou à prática que enseja a alienação; d) alterar a guarda do menor, principalmente quando o genitor alienante apresentar conduta que se possa reputar como patológica, determinando, ainda, a suspensão de visitas em favor do genitor alienante, ou que elas sejam realizadas de forma supervisionadas; e) dependendo da gravidade do padrão de comportamento do genitor alienante ou diante da resistência dele perante o cumprimento das visitas, ordenar sua respectiva prisão.”

Corrobora Monnerat (2011, p. 18) que:

“Sem prejuízo das medidas provisórias liminarmente deferidas, com ou sem a prova pericial, o juiz decidirá e poderá impor ao alienador as sanções do art. 6º, cumulativamente ou não, sem prejuízo da responsabilidade civil ou criminal e de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos.”

Insta salientar que uma das formas de proteção é o atendimento do melhor interesse dos filhos, respeitando a sua idade, seu desenvolvimento, protegendo de futuros conflitos entre os pais e facilitando a comunicação entre ambos. A Lei 8.069/90 criou o Estatuto da Criança e do Adolescente com o objetivo de detalhar direitos assegurados e proteger o menor e fazer cumprir a lei através de meios legais.

Tendo em vista que o principal perdedor nesse processo alienatório é o filho, que pode muito bem ter que viver sem o genitor ausente por um longo período de tempo, ou, na realidade, para sempre. Muito depende da determinação do juiz e dos peritos trabalharem em conjunto, visando assim à prevenção e repressão de tal síndrome, para o benefício das crianças a curto e em longo prazo.

Mas, nem sempre uma decisão judicial favorável é suficiente para remendar laços partidos. Afinal, a Síndrome da Alienação Parental é um mal que age de forma extremamente violenta, porém, sem marcas aparentes.

3.3.1 A Síndrome da Alienação Parental e a Legislação

A Lei 12.318 de 2010 eclodiu para trabalhar em conjunto com o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), com a Constituição Federal e com o Código Civil, traçando diretrizes relacionadas à Alienação Parental, objetivando a proteção do menor e a preservação de seus direitos fundamentais, em especial, a convivência familiar e o cuidado mental e moral diante de um assunto que por si só os atinge, a separação.

Corrobora Vilela, neste sentido (2011, p. 04):

“Então, de acordo com a lei 12318/10, não é necessário que a criança passe a recusar a companhia do genitor alienado, para se utilizar a referida lei. O que esta lei visa é o de inibir a instalação da síndrome e sendo assim, ‘Caracterizados atos típicos de alienação parental u qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor (art. 6º)’, a lei deve ser utilizada com rigor, inibindo todo e qualquer ato que visa afastar a criança da convivência sadia com os seus genitores.”

Insta salientar que as características referentes à alienação parental ficaram claras através da referida lei, pois esta, embora não taxativamente, elencou uma série de condutas que se enquadram como síndrome. Os efeitos gerados pela alienação parental foram estendidos não apenas aos pais, mas também aos avós ou qualquer outra pessoa que mantenha a guarda ou a vigilância do incapaz.

Esta Lei, ou seja, a 12318/2010 tem sido utilizada ainda, para direcionar as ações do juiz nestas situações, como por exemplo, afastar o filho da mãe ou do pai, mudar a guarda e o direito de visita e até impedi-la, se necessário for. Em casos extremos, poderá destituir ou suspender o exercício do poder parental.

Sendo assim, a lei age conjuntamente com o Judiciário, pois, enquanto a lei educa através da conscientização dos pais, o Judiciário, toma as devidas providências necessárias de acordo com cada caso.

Nesse sentido, Gonçalves (2012, p. 307) assevera que: “A lei ora comentada tem mais um caráter educativo, no sentido de conscientizar os pais, uma vez que o Judiciário já vinha tomando providências para proteger o menor, quando detectado um caso da aludida síndrome.”

Cabe ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), conhecido como Estatuto da Criança e do Adolescente, foi instituído para assegurar ao menor suas prerrogativas. Merecem especial destaque os artigos 5º e 6º, por proporcionarem aos operadores da Direito clara compreensão, do princípio do “melhor interesse da criança”.

Declara o artigo 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente que “Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais” (BRASIL, 1990).

O fenômeno da alienação parental, muito embora conhecido pela doutrina e jurisprudência, não era tipificado até a entrada em vigor da Lei n.º 12.318/2010 – Lei da Síndrome da Alienação Parental, que trouxe a toda sociedade enorme avanço no que se refere à proteção familiar, e ao princípio do melhor interesse do menor, vez que nem sempre uma decisão judicial favorável é suficiente para remendar laços partidos. Afinal, a Síndrome da Alienação Parental é um mal que age de forma extremamente violenta, porém, sem marcas aparentes.

Conclusão

No presente trabalho, prestou-se um breve estudo sobre a Síndrome da Alienação Parental, apresentando um breve resumo de seu surgimento, desde os estudos de Richard Gardner em 1985. Foi observado que este transtorno é caracterizado por um conjunto de sintomas que resultam do processo pelo qual um genitor transforma a consciência de seus filhos, mediante distintas estratégias, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor.

Através da pesquisa realizada foi possível observar que são diversas as causas da Síndrome da Alienação Parental, como por exemplo, a rejeição, o abandono, a vingança, o ódio, a exclusividade e a disputa pela guarda da criança. Estas causas geralmente são resultados da separação conjugal.

Como toda causa tem uma consequência, diferente não seria com o menor que sofre essa alienação. A síndrome pode acarretar diversos efeitos da vida do menor e do genitor alienado, e muitas vezes, esses efeitos apenas se tornam reversíveis com a ajuda de profissionais especializados no assunto, por meio da adoção conjunta de medidas legais e terapêuticas.

Destacou-se ainda que existe divergência quanto à nomenclatura correta a ser utilizada para o processo de alienação, discutindo-se se a alienação parental é de fato uma síndrome. Neste diapasão, insta dizer que a síndrome decorre da alienação. A alienação parental, via de regra, é o afastamento de um dos genitores provocado pelo outro genitor, que geralmente é o detentor da guarda. Já a Síndrome da Alienação Parental, se caracteriza pelas sequelas emocionais e comportamentais sofridas pela vítima em decorrência da alienação.

Ressaltou-se ainda a entrada em vigor da Lei 12.318 de 2010 (Lei da Alienação Parental) que surgiu para proteger o menor e resguardar seus direitos fundamentais.

Diante do exposto, conclui-se que o tema Alienação Parental, que até pouco tempo atrás era desconhecido, hoje é destaque nas Varas de Família, onde o judiciário trabalha em conjunto com as diversas áreas do direito buscando a mediação nos litígios para proporcionar às famílias as soluções para estes conflitos, que muitas vezes causam sequelas irreversíveis ao menor e ao genitor alienado.

Resta-nos enfim esperar que o judiciário não vise apenas à celeridade processual ao julgar os casos de alienação parental, mas que dê importância primeiramente ao melhor interesse do menor, agindo assim em consonância com as demais áreas buscando com mais eficiência a mediação entre os ex-cônjuges e entre o genitor e o menor alienado, que é a maior vítima nesse processo de alienação parental.

 

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Informações Sobre os Autores

Palloma Cunha Camacho

Bacharel em Direito pela Faculdade Santo Antônio de Pádua

Anny Ramos Viana

Advogada Professora do Curso de Graduação em Direito da Faculdade Santo Antônio de Pádua RJ; Mestranda em Ciências da Educação pela Universidade Lusófona de Humanidades e Tecnologia de Lisboa PT Pós Graduada em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Iguaçu Unig RJ; Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Campos RJ


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