Consideraciones jurídico internacionales relativas al Memorándum entre Argentina e Irán

Resumo: O artigo analisa os aspectos jurídicos internacionais do Memorando de Entendimento assinado entre a Argentina e Irã em 2013, com o objetivo de cooperar com o processo judicial e as investigações do ataque terrorista em Buenos Aires, em julho de 1994. Em particular, é considerado o nome escolhido pelos dois Estados para o instrumento, o seu estatuto jurídico como um tratado internacional, e o quadro legal aplicável, uma vez que apenas Argentina é parte da Convenção de Viena de 1969 sobre o Direito dos Tratados. A seguir, é descrito o procedimento para a celebração de tratados e os poderes que correspondem ao Congresso Nacional argentino neste campo. Da mesma forma, os requisitos para a entrada em vigor do Memorando são estudados, assim como a prática internacional relacionada com o processo para a ratificação dos tratados, e a obrigação de não frustrar o objeto e finalidade de um acordo antes de sua entrada em vigor. Finalmente, são delineadas algumas alternativas possíveis para Argentina, dado o estado atual deste instrumento legal, que não estão em vigor.

Palavras-chave: Tratados internacionais. Conclusão. Ratificação. Competências constitucionais. Entrada em vigor.

Resumen: El artículo analiza los aspectos jurídicos internacionales del Memorándum de Entendimiento suscripto entre Argentina e Irán en 2013, con el objetivo de colaborar con el proceso judicial y la investigación del atentado terrorista ocurrido en Buenos Aires en julio de 1994. En particular, se considera la denominación elegida por ambos Estados para el instrumento, su naturaleza jurídica como tratado internacional y el marco legal aplicable, atento que sólo Argentina es parte de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. Seguidamente, se describe el procedimiento de celebración de los tratados y las potestades que corresponden al Congreso Nacional argentino en este campo. Asimismo, se estudian los requisitos para la entrada en vigor del Memorándum, la práctica internacional vinculada con el procedimiento para la ratificación de los tratados y la regla de la abstención de realizar actos contrarios al objeto y fin de un acuerdo, antes de su vigencia. Por último, se esbozan algunas posibles alternativas para el Estado argentino, frente a la situación actual de dicho instrumento jurídico, que no se encuentra en vigor.

Palabras clave: Tratados internacionales. Celebración. Ratificación. Atribuciones constitucionales. Entrada en vigor.

Abstract: The article analyzes the international legal aspects of the Memorandum of Understanding signed between Argentina and Iran in 2013, with the aim to cooperate with the judicial process and the investigation of the 1994 terrorist attack in Buenos Aires. Specifically, the particular designation for the instrument is considered, as well as its legal status as an international treaty and the applicable legal framework, taking into account that only Argentina is a State party to the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Furthermore, the procedures for the conclusion of treaties and the powers exercised by the Argentine National Congress in this field are described. Likewise, the requirements for the entry into force of the Memorandum are studied, jointly with the international practice related to the process of treaty ratification and the obligation not to defeat the object and purpose of an agreement prior to its entry into force. Lastly, some possible alternatives for Argentina are outlined, regarding the current status of this legal instrument, which is not yet in force.

Keywords: International treaties. Conclusion. Ratification. Treaty-making power. Entry into force.

Sumário: Introducción. 1. Denominación, naturaleza jurídica y marco legal aplicable. 2. La celebración del tratado y las potestades del Congreso Nacional argentino. 3. Requisitos para la entrada en vigor del Memorándum. 4. La ratificación de los tratados internacionales. 5. La obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado antes de su entrada en vigor. 6. El futuro del Memorándum.  Comentarios finales y conclusiones.

Introducción

El Memorándum de Entendimiento entre Argentina e Irán, relacionado con el ataque terrorista contra la sede de la Asociación Mutual Israelita Argentina (AMIA), fue suscripto por representantes de ambos Estados el 27/01/2013, en la ciudad de Adis Abeba, capital de Etiopía.

El acuerdo bilateral, de sólo nueve artículos, estipula la creación de una “Comisión de la Verdad”, integrada por juristas internacionales, que estudiará en forma imparcial la documentación vinculada al atentado (art. 1º), hecho que tuvo lugar en la ciudad de Buenos Aires el 18/07/1994. Una vez constituida la Comisión, ambos países le remitirán toda la evidencia y la información que posean (art. 3º). Luego de analizarla y formular las consultas que sean necesarias, este cuerpo colegiado deberá emitir un informe, que incluya recomendaciones sobre cómo proceder con el caso en el marco de la ley y regulaciones de ambas partes (art. 4º). Asimismo, de la redacción de este último artículo queda en evidencia que dicho informe no es vinculante, al expresar que los Estados “…tendrán en cuenta estas recomendaciones en sus acciones futuras” (art. 4º in fine).[1] Finalmente, la Comisión y las autoridades judiciales argentinas e iraníes podrán interrogar en la ciudad de Teherán a aquellas personas respecto de las cuales INTERPOL emitió una notificación roja (art. 5º).

La suscripción de este acuerdo originó diversos comentarios y críticas en Argentina, principalmente con relación a su validez constitucional y utilidad para lograr avances en la causa judicial, que busca identificar a los autores del atentado y establecer la sanción correspondiente. Dichas perspectivas quedaron plasmadas en dos de las presentaciones efectuadas ante los tribunales nacionales, en autos “Lipovetzky, Daniel y otros c/ Estado Nacional s/ amparo”[2] y “Asociación Mutual Israelita Argentina (A.M.I.A.) y otros s/ amparo Ley 16.986”.[3]

En forma complementaria a esos enfoques, este trabajo se abocará a identificar y analizar algunos aspectos específicos de derecho internacional, necesarios para una correcta comprensión del Memorándum. Asimismo, se esbozarán los posibles cursos de acción que podría seguir Argentina, de acuerdo con su interés actual en las estipulaciones negociadas con Irán. 

1. Denominación, naturaleza jurídica y marco legal aplicable

En el derecho de gentes clásico el término “memorándum” identificaba a una nota diplomática que contenía la exposición breve del estado de una cuestión, en la que el funcionario daba cuenta de las acciones desarrolladas y su justificación (CALVO, 1885, p. 259). En la actualidad “…se utiliza a menudo para denotar un instrumento internacional menos formal que un tratado o un acuerdo internacional típico (…) [y] también para la regulación de cuestiones técnicas o detalladas.” (ONU, 2001, pp. 55-56). De esta manera, en la terminología legal contemporánea la expresión reviste el mismo valor jurídico que la palabra “tratado”.[4]

En la práctica internacional es habitual utilizar diferentes nombres descriptivos para los acuerdos de voluntades, teniendo en cuenta su forma o su contenido, entre otras posibilidades.[5] Ahora bien, cualquiera sea el título específico que le es asignado por los negociadores, será un tratado si cumple con los siguientes requisitos: a) ser creado a través de una manifestación de voluntad común de dos o más sujetos del derecho de gentes, con capacidad suficiente; b) tener por objetivo establecer una regla de derecho en el orden jurídico internacional; y c) la manifestación de voluntad debe estar regida directamente por ese ordenamiento (BARBERIS, 1994, pp. 31-49).[6] No caben dudas que el Memorándum reúne esos tres requisitos, de ahí que sus características deban ser analizadas partiendo de la base de su naturaleza jurídica como tratado internacional.

Asimismo, cabe advertir que la palabra “tratado” no refiere exclusivamente a un instrumento internacional en vigencia, que produzca derechos y obligaciones para los Estados parte. En su uso cotidiano, dicho término designa indistintamente a los acuerdos en cualquiera de las etapas de su celebración, desde la negociación hasta la manifestación del consentimiento en obligarse por sus disposiciones, y también para aquellos ya concluidos pero que aún no entraron en vigor.

La norma rectora en materia de derecho de los tratados es la conocida Convención que lleva ese nombre, originada en un proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, que fue aprobada en la segunda sesión de la Conferencia realizada en la ciudad de Viena, entre abril y mayo de 1969.[7] Argentina es parte de esta Convención (en adelante, identificada por la sigla CV69), pero no lo es la República Islámica de Irán.[8] Por ello, el marco legal aplicable al acuerdo bilateral entre ambos países no es convencional sino consuetudinario (VIERDAG, 1982, p. 787). De ahí que todas sus particularidades, incluyendo el proceso de celebración y las condiciones para la entrada en vigor, deban analizarse a partir de las reglas de la costumbre internacional.

Esta advertencia debe mantenerse presente dado que, por constituir la CV69 un conjunto de reglas ampliamente conocidas y vinculantes para más de un centenar de Estados,[9] es mencionada en diversas oportunidades como aplicable también al Memorándum bajo estudio. Este error se detecta tanto en opiniones ajenas al campo jurídico (v. gr., en notas periodísticas) como así también en algunos proyectos de resolución presentados en el Congreso Nacional[10] y en una de las decisiones judiciales que consideró su validez constitucional.[11]

Lo expresado en párrafos anteriores no impide que ciertas regulaciones contenidas en la Convención puedan ser aplicables a Irán. Para ello se deben considerar dos aspectos, que sólo serán mencionados brevemente por exceder su estudio pormenorizado el objetivo de estas líneas. Primero, es necesario determinar cuáles de sus disposiciones reflejan prácticas consuetudinarias previas, es decir, aquéllas que originadas en la costumbre internacional alcanzaron su codificación, y que por ello resultan obligatorias para todos los Estados independientemente de su ratificación de la CV69.[12] Segundo, se debe precisar si las reglas previstas en la Convención son aplicadas por terceros Estados (aquéllos que no son parte) cada vez que realizan un acuerdo de voluntades regido por el derecho internacional. Además, debe verificarse si dicha práctica es acompañada o no de una convicción de obligatoriedad jurídica, para determinar la existencia de una costumbre internacional.[13] Brasil brinda un ejemplo de gran interés, ya que ratificó la CV69 en el año 2009 y antes de esa fecha su Ministerio de Relaciones Exteriores admitía que las reglas procesales y la terminología codificada por la Convención, por ser generalmente aceptadas y constituir muchas de ellas normas consuetudinarias, orientaban la práctica de ese país en la celebración de actos internacionales (REPÚBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL, 2008, p. 5).[14] En idéntico sentido, los Estados Unidos de América se conducen bajo esos parámetros hasta la fecha.[15]

2. La celebración del tratado y las potestades del Congreso Nacional argentino

El proceso de celebración de un tratado implica una sucesión de etapas, desde los intercambios de ideas y propuestas en el marco de una negociación, hasta la decisión que asumen los interesados de comunicar en la esfera internacional su intención de obligarse por las reglas previamente acordadas. De conformidad con el modo y los plazos en que esas etapas se concreten, un sector de la doctrina clasifica a los tratados como celebrados “en buena y debida forma” o de manera “simplificada”.[16] A los primeros se los describe como “…acuerdos solemnes en los que la voluntad de obligarse se expresa por un acto del jefe de Estado, mediante un procedimiento que permite que transcurra un cierto lapso entre la adopción del texto del tratado y la expresión final de la voluntad de obligarse.” (PODESTÁ COSTA y RUDA, 1979, tomo 2, p. 19). El Memorándum bajo estudio y la CV69, a pesar de todas sus diferencias intrínsecas, son dos ejemplos concretos de este tipo de acuerdos, de conformidad con la práctica argentina. Por el contrario, aquéllos identificados como “simplificados” o “ejecutivos” se distinguen por entrar en vigor “…por un procedimiento más rápido, en los que obliga al Estado un funcionario de categoría inferior al jefe de Estado, mediante la sola firma o mediante un simple cambio de notas.” (PODESTÁ COSTA y RUDA, 1979, tomo 2, p. 19).[17] Estas particularidades tienen relevancia mayormente en la esfera doméstica, debido a las cláusulas constitucionales que distribuyen las competencias para la conclusión de los tratados y su contralor interno. Por el contrario, el modo de celebración sólo excepcionalmente podría influir en la obligatoriedad de un convenio en el plano internacional, una vez manifestado el consentimiento y que su texto haya entrado en vigor.

En forma secuencial, luego de la negociación, adopción del texto y su autenticación, los Estados pueden manifestar internacionalmente su voluntad de obligarse. Este acto implica la reafirmación de su interés en crear una norma jurídica, que establezca derechos y obligaciones recíprocas para los intervinientes. Las formas de concretar este acto son diversas, de acuerdo a lo que estipule cada tratado en particular. Así, es posible entregar el instrumento de ratificación o de adhesión a quien ejerza la función de depositario del tratado, o realizar un canje de instrumentos de ratificación dejando constancia en un acta de dicha circunstancia, entre otras posibilidades.[18]

Ahora bien, las etapas mencionadas en el párrafo anterior tienen lugar en la esfera internacional. Adicionalmente, en muchos Estados la constitución política u otro instrumento de similar jerarquía estipula que el texto del tratado debe ser sometido a una autoridad interna, generalmente al Parlamento o Congreso, en forma previa a obligarse internacionalmente. Empero, a los fines de la creación de una norma internacional, que contemple derechos y obligaciones para los sujetos interesados, sólo será relevante la manifestación del consentimiento, pero no los procedimientos que cada Estado sigue para concretar dicho acto.[19]

En Argentina, la Constitución expresa en el art. 75, inc. 22, que corresponde al Congreso Nacional aprobar o desechar los tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.[20] Esta participación implica que los legisladores pueden verificar si el texto negociado por el Poder Ejecutivo es compatible con el derecho interno del país, considerar si es conveniente la dirección que se asume en materia de política exterior y, en términos generales, constatar si el instrumento internacional será de utilidad para alcanzar los objetivos que se propone la Nación Argentina.[21] Desde la óptica del proceso de celebración que es comentado, la aprobación implica la autorización al Poder Ejecutivo para que manifieste en la esfera internacional el compromiso del país en obligarse por el tratado.

En este punto del análisis es conveniente advertir que en Argentina la doctrina internacionalista clásica aplicaba la expresión “ratificación” para identificar al acto interno de contralor que realiza el Poder Legislativo, no obstante la claridad de la letra de la Constitución. Esta terminología es utilizada, entre otros, por ANTOKOLETZ (1938, pp. 266-268), RUIZ MORENO (h.) (1946 y 1947), MORENO QUINTANA (1963, tomo 1, pp. 547-548),[22] DÍAZ CISNEROS (1966, tomo 2, pp. 153-158) y HALAJCZUCK y MOYA DOMÍNGUEZ (1972, pp. 75-80). La jurisprudencia también utilizaba ese término en idéntico sentido.[23] Lamentablemente, en muchos casos ese vocabulario se reitera en la actualidad, dando origen a evidentes confusiones respecto de las etapas para la celebración y entrada en vigor de un tratado.[24]

La aprobación del Congreso se efectúa mediante una ley de extensión acotada, con un primer artículo que refleja la conformidad con el tratado negociado (remitiéndose al texto completo que se incorpora como un anexo) y con un artículo segundo en el cual se ordena la comunicación al Poder Ejecutivo. Esta ley puede ser promulgada en forma expresa por un decreto del Poder Ejecutivo (Constitución Nacional, art. 78) o en forma tácita (art. 80). El último eslabón de este mecanismo interno es la publicación de esas normas en el Boletín Oficial de la República Argentina.

En realidad la Constitución no estipula que los tratados deban ser aprobados a través de un acto de poder público denominado “ley” (RUDA, 1991, p. 490). Esto surge de una práctica del Congreso, que se mantiene casi invariable desde el año 1853.[25] La jurisprudencia también sostiene esta postura, si bien existen sólo unos pocos antecedentes concretos.[26] En nuestra opinión, es preferible que los tratados sean convalidados legislativamente mediante otro tipo de acto, que permita distinguir claramente que una “ley” y una “norma aprobatoria de un tratado” son instituciones jurídicas diferentes. En apoyo de esta tesitura puede recordarse que el Congreso no expide únicamente “leyes”. Los reglamentos de ambas Cámaras también autorizan el dictado de “resoluciones” y “comunicaciones”, entre otras normas, cada una de ellas con diferentes implicancias jurídicas. Adicionalmente, este cambio en la práctica imperante evitaría que el Poder Ejecutivo pretenda vetar la ley aprobatoria de un instrumento internacional. Este veto sería jurídicamente irrelevante, ya que el acto de ratificación es potestativo y no obligatorio – como será desarrollado más adelante- pero representaría una derivación lógica del procedimiento de sanción de las leyes previsto por la Constitución Nacional.

Habiendo precisado la naturaleza jurídica de la ley aprobatoria queda en evidencia que a través de dicho acto no se incorpora el tratado a nuestro ordenamiento, en el sentido de hacer exigible su cumplimiento.[27] Esta afirmación se demuestra al considerar la situación de diferentes instrumentos que no entran en vigor, pese a la ratificación argentina. Si el tratado no rige internacionalmente tampoco puede tener validez interna o ser exigible por el simple efecto de un acto legislativo.[28] Por el mismo fundamento, no debe confundirse el contenido de la ley con el contenido del tratado, ni hacer referencia a que la ley aprobatoria es contraria al orden jurídico nacional, cuando en realidad lo que se cuestiona es la validez constitucional del tratado que fue aprobado por el acto legislativo.[29]

Suponiendo entonces que el Congreso Nacional apruebe el tratado, el Poder Ejecutivo queda autorizado a manifestar el consentimiento de nuestro país respecto del instrumento internacional. Una vez realizado este acto, se deberá considerar en qué momento entra en vigor, es decir, la fecha exacta a partir de la cual ya son exigibles los derechos y obligaciones contemplados en su texto.[30] Para ello cada tratado, desde el más simple hasta el más complejo, incluye una cláusula que especifica dicha condición.

3. Requisitos para la entrada en vigor del Memorándum

El Memorándum determina en su art. 6º: “Este acuerdo será remitido a los órganos relevantes de cada país, ya sean el Congreso, el Parlamento u otros cuerpos, para su ratificación o aprobación de conformidad con sus leyes. Este acuerdo entrará en vigencia después del intercambio de la última nota verbal informando que los requisitos internos para su aprobación o ratificación han sido cumplimentados.” Así, se hace referencia en las sucesivas oraciones a la etapa interna del proceso de celebración, a veces llamada “fase intermedia” (REMIRO BROTÓNS, 2007, 385), y finalmente a la entrada en vigencia del instrumento.

Respecto del primer aspecto, la intención de los negociadores fue que en el procedimiento intervinieran los órganos internos pertinentes, a efectos de realizar un contralor de lo acordado a través de la “ratificación o aprobación”, de acuerdo a la terminología que cada uno aplique habitualmente. Cada país tiene libertad para determinar cómo organiza el proceso de celebración de un tratado, ya que el derecho de gentes (tanto consuetudinario como convencional, representado este último por la CV69) se limita a regular los aspectos estrictamente externos. El alcance de esta etapa en Argentina y su naturaleza jurídica ya quedó explicado en párrafos anteriores.

La segunda oración del art. 6º aclara que el Memorándum comenzará a regir las relaciones bilaterales después que cada uno de los Estados le informe oficialmente a la contraparte que cumplió los requisitos internos de aprobación. La redacción no es del todo precisa, ya que se hace referencia a “intercambio” (“exchange” en el texto en inglés, que es la versión que prevalece en caso de controversia), cuando debió estipularse como “entrega” de una nota verbal. De esta manera, cada Estado concretará el contralor interno en diferentes fechas y luego le extenderá a la contraparte la nota verbal que da cuenta de esta acción. Cuando el segundo Estado haya entregado su propia nota verbal (la “última” que menciona el art. 6º), quedará establecida la entrada en vigor.[31]

En Argentina, el Poder Ejecutivo elaboró un proyecto que fue considerado en ambas Cámaras y resultó aprobado mediante la ley 26.843.[32] Desafortunadamente, se desconoce si el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto remitió la nota verbal dando cuenta de haber cumplido estos requisitos internos. Respecto de Irán, diferentes medios periodísticos señalaron que ya se habían cumplido los pasos internos previstos en el Memorándum,[33] aunque esta circunstancia no fue notificada oficialmente a nuestra Cancillería.[34]

De esta manera, queda en evidencia que el tratado no se encuentra en vigor y los derechos y obligaciones que puedan surgir de su texto no son exigibles. En la práctica, Argentina e Irán todavía no deben seleccionar y proponer a los juristas internacionales que formarán parte de la Comisión de la Verdad.[35] En concordancia, la falta de vigencia implica que los planteos de inconstitucionalidad u otros similares carecen de sustento, dado que una norma en estado de proyecto no puede causar agravio alguno, más allá del debate acerca de su oportunidad, mérito y conveniencia.

Dado que la opinión anterior impacta en uno de los aspectos más delicados del Memorándum, que es su situación actual en nuestro derecho interno y los reclamos judiciales en contra de su aplicabilidad, creemos que es necesario formular algunas aclaraciones adicionales.

Como se analizó anteriormente, el proceso de celebración de un tratado comprende diversas etapas, tanto internas como internacionales. Asimismo, quedaron en evidencia los motivos por los cuales la ley aprobatoria del tratado no lo incorpora en nuestro ordenamiento, ni lo torna exigible por los particulares o ejecutable por las autoridades estatales. En el caso de los acuerdos bilaterales es recién a partir de la expresión del consentimiento de ambos Estados cuando se puede producir el hecho jurídico de la entrada en vigor, excepto que se haya agregado una condición adicional, como el transcurso de un lapso de tiempo o el acaecimiento de alguna circunstancia. 

Por ello, en la situación en que se encuentra actualmente el Memorándum no puede generar perjuicios a los particulares, sino sólo la previsión de conflictos futuros.[36] Extender el control de constitucionalidad en estos casos implicaría que también es posible requerir al Poder Judicial la invalidez de un proyecto de ley, una vez que fue sancionado por una de las Cámaras, o de cualquier norma del Poder Ejecutivo (decreto, decisión administrativa, resolución, etc.) aún en etapa de elaboración.[37] Posiblemente, uno de los fundamentos de ese análisis anticipado de constitucionalidad esté relacionado con considerar erróneamente que la ley aprobatoria genera efectos jurídicos para nuestro país con relación al tratado. En las páginas precedentes ya quedó explicado el por qué ese razonamiento no es válido.

Lo expresado en el párrafo anterior no invalida que cualquier acto normativo (tratado, ley, decreto) pueda, una vez en vigor, causar perjuicios a los particulares, incluso algunos de extrema gravedad. Pero sí es importante señalar que esa declaración de inconstitucionalidad preventiva supone una intromisión del Poder Judicial en la esfera de los otros Poderes del Estado y un quebrantamiento del procedimiento adecuado para la celebración de los tratados. Bajo una interpretación razonable de nuestra Constitución se impone la necesidad de reservar el control de compatibilidad para los acuerdos internacionales que estén en vigor (BADENI, 2006, tomo I, p. 252). Y para precisar el exacto contenido de dicho acto judicial, acompañamos la opinión de VANOSSI y DALLA VIA (2000, p. 222): “Un tratado declarado inconstitucional por los jueces no será aplicado en la solución de esa causa, pero continuará su vigencia mientras los órganos que lo sancionaron no procuren su derogación por los medios conducentes a ese efecto. Es decir, entonces, que los jueces pueden abstenerse de aplicar un tratado en la solución de un caso, en razón de su vicio constitucional, pero no pueden denunciar ese tratado ni abrogarlo con efectos generales.”

4. La ratificación de los tratados internacionales

La doctrina y la práctica internacional contemporánea coinciden en considerar que la negociación y firma de un tratado no implica la obligatoriedad para los intervinientes de ratificarlo. La decisión corresponde a cada Estado, que podrá manifestar su consentimiento o evitar este acto internacional.[38] Aunque coincidimos con AUST (2000, p. 83) respecto a que un Estado debería evitar la firma del tratado si no tiene intenciones de ratificarlo, pueden existir innumerables razones para que ello ocurra. De acuerdo con ROUSSEAU (1966, pp. 34-35), “…siendo la ratificación un acto libre, los Estados que han firmado un tratado no están obligados a ratificarlo. Pueden negarse a ello sin incurrir en responsabilidad internacional. La negativa a ratificar podrá considerarse un acto políticamente inoportuno o descortés, pero nunca será, jurídicamente, un acto ilícito.”[39] La única excepción a esta regla sería en el caso de Estados que, por un tratado previo, se hayan comprometido a prestar su consentimiento en un acuerdo subsiguiente. De no producirse la ratificación del segundo tratado, existe un supuesto de responsabilidad internacional (VERDROSS, 1967, p. 110).

En 1953, el Relator Especial sobre Derecho de los Tratados, Hersch Lauterpacht, presentó su primer informe a la Comisión de Derecho Internacional y realizó un profundo estudio respecto de la práctica de los Estados en materia de firma de convenios sujetos a ratificación. Aunque aceptó que la regla internacional era la discrecionalidad de la manifestación del consentimiento, en una de las cláusulas de su proyecto de convención estipuló que “…la firma, o cualquier otra forma de asumir una obligación sujeta a posterior confirmación, no tiene efectos vinculantes, con excepción de la obligación, a ser cumplida de buena fe: (a) De someter el instrumento a las autoridades constitucionales adecuadas para su examen, con el objetivo de ratificarlo o rechazarlo…” (art. 5º, inc. 2). Lauterpacht sostuvo la necesidad de reducir la falta de certeza sin limitar la potestad soberana del Estado: “Una parte que ha firmado un tratado no está obligada a ratificarlo. Pero no puede, de manera consistente con los principios generales y la buena fe, actuar – o abstenerse de actuar- como si nunca hubiera firmado el tratado. Debe examinarlo con el objetivo de llegar a una decisión, respecto de lo cual disfruta de total libertad de acción, ya sea para aprobar el tratado o no hacerlo.” (ILC, 1953, p. 111).

Analicemos la posición de la doctrina argentina sobre esta temática. Comenta ANTOKOLETZ (1938, tomo 3, p. 268): “Algunos autores creen que un Tratado regularmente firmado, no puede dejar de ratificarse sin justa causa. En la práctica, los motivos surgen de la discusión parlamentaria, sin necesidad de dar explicaciones al otro Estado contratante. A veces, el rechazo de un Tratado produce rozamientos, si hay grandes intereses en juego, por cuyo motivo es preferible encarpetarlo sin discusión.” MORENO QUINTANA (1963, tomo 1, p. 547) explica: “Usual es que la ratificación sea una consecuencia obligada de la firma. No se concibe, en efecto, que, después de dar su consentimiento a la celebración de un acto jurídico, un estado deje la expresión de su voluntad en estado latente. Sea como fuere, es indiscutible el derecho de un estado de negar su ratificación a un tratado que hubiera suscrito. No tiene, para ello, que expresar motivo (…) son muchos los casos de tratados que se suscriben sin ser luego, por razones principalmente políticas, ratificados.” Por su parte, PODESTÁ COSTA y RUDA (1979, tomo 2, p. 34) señalan: “Debe recordarse que la firma de un tratado no crea la obligación de ratificar, el Estado conserva su libertad de hacerlo o no.” Asimismo, mencionan como antecedente el art. 7º de la Convención Americana sobre Tratados que dispone: “La falta de ratificación o la reserva, son actos inherentes a la soberanía nacional, y como tales, constituyen el ejercicio de un derecho que no viola ninguna disposición o buena forma internacional. En caso de negativa, ésta será comunicada a los otros contratantes.”[40] Los doctrinarios argentinos de derecho constitucional coinciden con este criterio, al entender como discrecional la potestad del Poder Ejecutivo Nacional de obligar al país por un tratado, ya sea ratificándolo o por otro medio adecuado.[41]

En la política exterior de Argentina existen diversos antecedentes de acuerdos bilaterales que no fueron ratificados, ya sea por decisión de nuestro país, de su contraparte o de ambos. Una muestra se encuentra en varios tratados de límites, negociados con cada uno de los países vecinos, que no llegaron a entrar en vigor.[42] En la mayoría de estos ejemplos los acuerdos no recibieron aprobación del Poder Legislativo, de ahí que el Ejecutivo no procediera a manifestar el consentimiento. La situación inversa, de un tratado aprobado que no es posteriormente ratificado, es excepcional en Argentina (DEL CASTILLO, 2012, p. 12), aunque no existen reglas de derecho internacional que prohíban esa decisión de las autoridades que conducen la política exterior (JIMENEZ DE ARÉCHAGA, 1996, tomo I, p. 214).

Asimismo, la ratificación puede ser realizada cuando el Estado lo crea pertinente, excepto que se haya estipulado un plazo en el propio tratado. De acuerdo con KELSEN (1965, p. 282), “…la ratificación puede legalmente hacerse en cualquier momento, pero en realidad si no se hace dentro de un cierto lapso, se presume que ha sido rehusada.”[43] Quizás puede plantearse que una demora exagerada es inconveniente o inapropiada, pero son varios los motivos que la pueden originar, por ejemplo, el cambio de autoridades gubernamentales en algún Estado negociador, o falta de consenso en el Parlamento que retarda la concreción de la etapa intermedia en la celebración. Es así que el criterio para considerar cuál es el lapso razonable para esperar la ratificación de la contraparte sea también discrecional de cada Estado involucrado.

De acuerdo con lo expresado, se puede afirmar que es una posibilidad cierta que en un acuerdo bilateral uno de los Estados negociadores, o incluso ambos, no manifieste su consentimiento en obligarse. Aclarado este punto, cabe determinar cuál es el valor jurídico de un tratado no ratificado.

ANTOKOLETZ (1938, tomo 3, p. 268) señala que los convenios en esta situación “…no producen obligaciones internacionales, porque la ratificación no es una formalidad de orden interno, sino una condición intrínseca de validez (…) De manera que un Tratado sin ratificación en forma no es más que una pieza diplomática, de valor técnico o moral.” Por su parte, RUIZ MORENO (h.) (1947, pp. 187-188) considera que los tratados “ley” pueden generar derechos y obligaciones aún sin ser ratificados, mientras que rechaza esta posibilidad para los tratados “contrato”. No obstante, aclara respecto de los primeros que “…la aplicación del acto convencional no ratificado, sin valor legal para el país, sólo puede ser invocado en cuanto significa reglas de costumbres concretadas en ese instrumento escrito.”[44]

En este aspecto creemos pertinente citar a DE LA GUARDIA (1997, p. 143) quien analiza con detalle esta situación y cuya posición compartimos: “Efectivamente, un tratado ‘formal’ firmado, pero no ratificado, es más que un ‘simple proyecto’, aunque sea menos que un tratado ‘concluido’. Su verdadero status –susceptible de producir dos efectos con el mismo propósito: uno para no malograr el objeto y fin del tratado; el otro para poner en movimiento el mecanismo que conducirá a su celebración definitiva- es el de una existencia provisoria, cuya confirmación provendrá de otras circunstancias. Se trata, por lo tanto, de un acto jurídico sujeto a condición suspensiva. Las circunstancias que conducirán a la confirmación serán: la prestación del consentimiento (acto jurídico) por parte de cada Estado interesado, y la entrada en vigor (hecho jurídico), suma de los actos jurídicos individuales de los Estados contratantes.” (Itálicas del autor).

5. La obligación de no frustrar el objeto y fin del tratado antes de su entrada en vigor

Luego de haber determinado que el Memorándum no se encuentra en vigor y que la ratificación es un acto voluntario para los Estados negociadores, debe aclararse que su falta de vigencia no implica que de dicho texto no se extraigan, de manera muy limitada, derechos y obligaciones para las partes.

El propio articulado del acuerdo bilateral prevé que ciertas disposiciones deben aplicarse aún cuando no esté en vigor. Por ejemplo, el art. 7º señala: “Este acuerdo, luego de ser firmado, será remitido conjuntamente por ambos cancilleres al Secretario General de INTERPOL en cumplimiento a requisitos exigidos por INTERPOL con relación a este caso.”[45] La mención de la firma hace referencia al acto realizado al momento de la suscripción del tratado, en la ciudad de Adis Abeba en 2013. Por supuesto, también el art. 6º contiene reglas que se aplican antes de la entrada en vigor.

Fuera de estas circunstancias expresamente acordadas, la CV69 estipula la obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor.[46] Como se comentara anteriormente, al no ser la República Islámica de Irán parte de esta Convención, el contenido de esa disposición sólo podría ser válido de encontrarse en la costumbre internacional, de acuerdo al modo como estuviera vigente al momento de celebrarse el Memorándum.[47] Asimismo, y recordando que las cláusulas de la CV69 no son retroactivas (art. 4º), rechazamos la afirmación que el art. 18 se aplica incluso a la propia Convención, es decir, que un Estado firmante como Irán igualmente debe respetar esas disposiciones (ÁLVAREZ, 2013, p. 39).

Desde un análisis teórico de la costumbre las implicancias de la regla de la no afectación del objeto y fin son muy relevantes, aunque, en nuestra opinión, tienen poco interés práctico respecto del acuerdo bilateral bajo análisis, como se explica seguidamente.

Primeramente debe fijarse cuál es el objeto y fin del tratado entre Argentina e Irán, ya que las partes no lo estipularon de forma expresa. Para ello, cabe recurrir al primer método de interpretación, que es el análisis del propio texto del acuerdo.[48] Cuando se consideran en conjunto sus nueve artículos, es razonable deducir que el objetivo del tratado es crear una Comisión integrada por juristas internacionales, que analizará la documentación que ambos Estados le provean, referida al atentado contra la AMIA, y que tendrá las demás funciones detalladas en los arts. 1º a 5º.[49]

Ahora bien, frente a un objeto y fin tan específico, cabe preguntarse qué tipo de actos podrían ser contrarios a éste, o de qué manera Argentina e Irán podrían buscar de mala fe que se frustrara la creación de la Comisión, antes de la entrada en vigor del Memorándum. Posiblemente, una de las maneras de afectar el futuro trabajo de los juristas internacionales sea destruir la documentación sobre el atentado. De ese modo, al entrar en vigor el acuerdo bilateral y crearse la Comisión, se habrá dificultado o impedido las tareas que debe desarrollar.

Fuera de esa circunstancia, el campo de aplicación de la regla convencional y consuetudinaria de la no afectación del objeto y fin de un tratado es realmente reducido con relación al Memorándum de Entendimiento.

6. El futuro del Memorándum

Planteadas las características del Memorándum y su situación actual, es necesario examinar las posibilidades que pueden plantearse a futuro. Por haberlo impulsado y ofrecido un marco para la negociación, correspondería a nuestro país realizar algún acto concreto, ya sea para promover la entrada en vigor del tratado bilateral o, por el contrario, desistir de manera fehaciente de su futura vigencia.

La evaluación de las posibles alternativas debe considerar prioritariamente si Argentina emitió la nota verbal dirigida a Irán, en la que se comunica la aprobación legislativa del Memorándum.[50] Asimismo, cabe aclarar que no son estrictamente aplicables las causales convencionales o consuetudinarias para dar por terminado un acuerdo internacional, ya que formalmente no existe una norma vigente que deba dejar de producir efectos jurídicos. Esta particularidad permite que las posibilidades de Argentina se consideren en forma menos estricta que si se tratara de un acuerdo en vigor.

Como primera hipótesis se considerará que dicha comunicación ya se extendió, por lo cual Irán fue informado oficialmente que se cumplieron en Argentina los requisitos previstos en la primera oración del art. 6º para la entrada en vigor del Memorándum. En este supuesto, como la nota verbal transcendió la esfera interna de Argentina, ya que se trata de un acto de política exterior, la solución debe hallarse exclusivamente en la esfera del derecho internacional.

De considerar el Poder Ejecutivo que es conveniente insistir en la entrada en vigor del Memorándum, sería razonable enviar una notificación a Irán manifestando que si Argentina no recibe la nota verbal de la contraparte en un determinado plazo, procederá formalmente a retirar su consentimiento. Esta misma acción se puede adoptar en forma inmediata, si las autoridades argentinas asumen la decisión política de evitar que el acuerdo entre en vigor.

Esta posibilidad parte del equilibrio que debe existir en los acuerdos bilaterales. Así como se determinó que no es obligatorio para un Estado cumplir con la ratificación, tampoco es razonable que se espere indefinidamente una respuesta que quizás nunca llegue o que lo haga cuando los efectos del tratado ya no sean de utilidad. A continuación, se debe analizar de qué manera podría el Estado argentino retirar su nota verbal, que representa la expresión de voluntad de obligarse por el tratado.

El retiro de un instrumento de manifestación del consentimiento cuenta con algunos antecedentes en la práctica del Secretario General de las Naciones Unidas, aunque vinculados con acuerdos multilaterales (UNITED NATIONS, par. 157-159). En el contexto de la CV69 se puede mencionar que su art. 68 estipula que las notificaciones de los instrumentos para declarar la nulidad de un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación (arts. 65 y 67) podrán ser revocadas en cualquier momento antes de que surtan efecto. Al elaborar el Proyecto de Artículos, la Comisión de Derecho Internacional expresó que las consideraciones que militaban a favor de esa disposición eran tan fuertes que se debía admitir como regla general la libertad para retirar dichos instrumentos antes que tuvieran efecto (ILC, 1966, p. 264). Si bien el art. 68 no es estrictamente aplicable a la situación bajo análisis, tanto por hacer referencia a tratados en vigor como por no ser vinculante para Irán, resulta un elemento que evidencia la favorable recepción en la práctica estatal de este tipo de situaciones.

La doctrina no presenta una posición univoca. Conforme ROSENNE (1984, p. 467), “…la opinión general parece ser que, una vez otorgado, el consentimiento de un Estado de obligarse por un tratado no puede ser retirado, a menos que transcurra un período razonable sin que el tratado entre en vigor.” REZEK (2008, pp. 53-55) considera que, como regla, el acto de manifestación del consentimiento es irrevocable. Sin embargo, agrega que excepcionalmente en un tratado bilateral sería posible retractarse, cuando la demora de la contraparte en ratificarlo ya no pueda ser tolerada.[51] REMIRO BROTONS (2007, p. 377) señala: “Es sustentable también la opinión de que cabe al contratante revocar su consentimiento antes de la entrada en vigor del tratado cuando éste es susceptible de denuncia.” Por último, AUST (2000, p. 95-96) advierte que los antecedentes en la práctica estatal son limitados, a pesar de lo cual considera que es posible efectuar el retiro de una ratificación, aunque sugiere que es un acto negativo en el plano político y que puede afectar la reputación del Estado que lo hace.

De los reducidos antecedentes mencionados por la doctrina y de sus comentarios se puede deducir que es un acto válido el retiro por un Estado del instrumento por el cual manifestó su consentimiento, antes que el tratado entre en vigor. No habría un supuesto de responsabilidad internacional por este accionar, aunque sí puede originar consecuencias políticas adversas. Para concretar esta posibilidad respecto del Memorándum, el Poder Ejecutivo Nacional debería enviar una notificación formal por canales diplomáticos a Irán declarando su retiro de la nota verbal que expresara el compromiso con el futuro tratado. Si bien no es estrictamente necesario, la comunicación podría explicitar los motivos de la decisión adoptada: el plazo de tiempo transcurrido, la evidente falta de interés de Irán por la entrada en vigor del acuerdo, o la necesidad de repensar el vínculo bilateral, entre otros. Asimismo, la notificación podría realizar una propuesta positiva, como la de iniciar una nueva negociación que contemple todos los intereses en juego.

Se considerará ahora como segunda hipótesis que la nota verbal no se haya entregado a Irán, ya que Argentina decidió aguardar un acto similar de la contraparte. Esto implica, concretamente, que nuestro país no manifestó en la esfera internacional su voluntad de ser Estado parte en el Memorándum.

Bajo este parámetro, el Poder Ejecutivo Nacional podría realizar las comunicaciones previstas en la hipótesis anterior, aunque con algunas pequeñas modificaciones. Si aún tiene intención que el Memorándum entre en vigor deberá pedir a Irán que formalice (si es que no lo hizo) la aprobación interna del texto del tratado y que se fije una fecha límite para el intercambio o entrega de las notas verbales respectivas. Junto con esto, se puede advertir que si transcurre un plazo determinado sin que se produzcan novedades, Argentina desistirá de seguir adelante con el proceso para la entrada en vigor del acuerdo.

Una medida de diferente tenor, pero con el mismo objetivo, sería que el Congreso Nacional derogue la ley aprobatoria del Memorándum. Esta opción no es la más recomendable, ya que consideramos que el Poder Legislativo debe limitarse a aprobar o desechar los tratados, de acuerdo a lo estipulado en la Constitución Nacional. Sin embargo, la aceptación condicionada de esta posibilidad responde a una cuestión lógica. Si la ley 26.843 representó la habilitación al Poder Ejecutivo para que manifieste internacionalmente el compromiso del país por el tratado, su derogación antes de que dicho acto internacional se concrete implica un retiro de la autorización. Como se mencionó, una vez que el tratado es aprobado por el Congreso, el Poder Ejecutivo tiene la posibilidad de ratificar un tratado, pero no la exigencia de hacerlo. La ley no obliga a las autoridades que representan al país en el exterior, sino que se limita a dar su conformidad, habiendo cotejado que el texto del tratado no afecta el derecho interno del Estado. Si se acepta que la autoridad a cargo del Ejecutivo puede a su arbitrio no seguir adelante con la celebración de un convenio, lo mismo debe permitirse para el Congreso Nacional, siempre que el proceso no haya trascendido de la esfera interna del Estado.

Como decíamos, esta opción no es la más adecuada desde el plano jurídico, pese a lo cual responde a una lógica que no puede ser desdeñada. Lo que correspondería, entonces, es que una nueva ley derogue la nº 26.843. Cabe advertir que no se derogaría el Memorándum, sino sólo el acto legislativo que habilitó al Poder Ejecutivo para la ratificación. Esto se fundamenta en que en nuestro ordenamiento las leyes no pueden derogar a los tratados, por ser de jerarquía inferior (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22) y además porque todavía no existe una norma en vigor que pueda ser derogada, sino sólo el texto de un acuerdo internacional sin vigencia. De esta manera, la nueva ley implicaría retirar la autorización al Poder Ejecutivo, quien debería  abstenerse de seguir adelante con los pasos para la entrada en vigor.

En carácter de conjetura podríamos agregar que esta segunda ley podría ser vetada, con el argumento que la autorización original no puede ser revocada por el Poder Legislativo.[52] Si el Poder Ejecutivo siguiera adelante con los pasos para manifestar el consentimiento respecto del Memorándum podrían derivarse entonces dos consecuencias: en el plano interno, el Congreso Nacional podría promover un juicio político al Presidente de la Nación, por mal desempeño de sus funciones (Constitución Nacional, art. 53), y en el plano internacional, la posibilidad de alegar la nulidad del tratado por violación de una norma fundamental del derecho interno vinculada con la celebración de los tratados.[53]

Comentarios finales y conclusiones

Al momento de terminar la redacción de este trabajo se cumplió el vigésimo aniversario del atentado contra la AMIA, que dejó un saldo de 85 víctimas fatales. En ese lapso de tiempo quedaron en evidencia las fallas en el proceso de investigación judicial para encontrar y juzgar a los responsables, y la falta de decisión política para colaborar con ese objetivo.

Es complejo formular un análisis abstracto respecto de la utilidad del Memorándum para esclarecer ese trágico evento. Con seguridad el articulado no contempla en su totalidad las propuestas de los funcionarios argentinos, lo que es razonable ya que en una negociación deben hacerse concesiones recíprocas. Sin embargo, de una simple lectura surge como un importante desequilibrio la eventual conformación de una Comisión que haga recomendaciones, si se lo compara con la aplicación inmediata del levantamiento de las alertas emitidas por INTERPOL. Esto refleja también la disparidad de objetivos que tuvieron los negociadores al reunirse para intercambiar sus opiniones.

Si el resultado de esas discrepancias es un tratado cuyas cláusulas puedan causar perjuicio a uno o más particulares en nuestro país, una vez que entre en vigor podrá ser declarado inconstitucional por el Poder Judicial, sin perjuicio de la eventual responsabilidad internacional de Argentina por dicha declaración.

Para finalizar, creemos relevante sintetizar algunas conclusiones del análisis efectuado en las páginas anteriores:

a) El Memorándum de Entendimiento es un tratado que se rige por el derecho internacional consuetudinario, desde los primeros pasos de su elaboración hasta su entrada en vigor.

b) En Argentina el procedimiento complejo para la celebración de un acuerdo requiere la remisión del texto negociado al Congreso Nacional, para su consideración y eventual aprobación mediante una ley. Esta norma no torna en obligatorio al tratado en el derecho interno, sino que su valor jurídico es el de autorizar – no exigir- al Poder Ejecutivo a expresar internacionalmente el consentimiento del país. 

c) Como regla, ningún Estado está obligado a ratificar un tratado, por tratarse de una facultad soberana y discrecional. Dado que el Memorándum es un acto consensual de alcance bilateral, si alguno de los negociadores no concurre con su voluntad, es imposible que el tratado entre en vigor.

d) En su situación actual, el Memorándum no genera derechos y obligaciones para Argentina e Irán, con las excepciones expresamente previstas en su texto o aquéllas que hipotéticamente puedan surgir de la prohibición de afectar el objeto y fin del tratado.

e) Al no encontrarse en vigor, los planteos judiciales contra el Memorándum carecen de sustento, ya que implicarían un análisis de constitucionalidad preventivo, no previsto en nuestro ordenamiento jurídico. Estos pedidos deberían ser reservados hasta el momento en que el tratado comience efectivamente a regir en la esfera internacional.

f) Las posibilidades a futuro del Memorándum dependen en gran parte de la decisión política que adopte el Estado argentino, quien debería determinar si se tiene interés en mantener latente la posibilidad de entrada en vigor del tratado.

g) Desde una óptica jurídica, las posibilidades deben tener en cuenta si ya se realizó la comunicación a Irán de la nota verbal informando el cumplimiento de los requisitos internos. Así, se sugirieron diferentes alternativas, como emitir una notificación imponiendo un plazo para el cumplimiento de lo determinado en el art. 6º del Memorándum, retirar el instrumento de ratificación de nuestro país, o derogar la ley aprobatoria por el Congreso Nacional.