Parâmetros do ativismo judicial no julgamento da ADPF 132

Resumo: Esta monografia teve como objetivo compreender em que medida a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 132 – ação que reconheceu a união estável homoafetiva – pode ser configurada como uma prestação jurisdicional ativista? Como fim de estabelecer uma base teórica do que vem a ser o ativismo judicial, em virtude das diversas acepções que o tema detém, fora utilizado os parâmetros conceituais de Lênio Streck, por entender que este autor tem se debruçado atualmente de forma significativa no estudo desta categoria. Para alcançar o objetivo deste trabalho, utilizou-se o método de análise de conteúdo (BARDIN, 1997), como instrumento metodológico, o qual permite estabelecer a relação entre o caso em análise e os elementos teóricos que embasam os parâmetros do ativismo judicial. Dessa forma pode-se concluir que no caso proposto houve um posicionamento ativista do Supremo Tribunal Federal na medida em que este decidira de forma contrária à vontade do legislador constituinte.

Palavras-chave: Judicialização. Ativismo Judicial.  União Estável homoafetiva.

Abstract: This monograph aimed at comprehending to what extent the decision of the Supreme Court from the judgment of ADPF 132, action that has recognized the stable union homoafetiva, can be configured as an jurisdictional provision activist? in order to establish a theoretical basis for what has to be judicial activism, because of the different meanings that the subject holds out the parameters used conceptual Lênio Streck, understanding that this author has been addressing currently significantly in the study of this category . For achieving this study aimed was used the method of content analysis (Bardin, 1997), as a methodological instrument that allowed us to establish the relation between the case and the theoretical elements that underlie the parameters of judicial activism. That way can conclude that in case there was an activist positioning Supreme Court in far as this decided to a manner contrary to the will of the constituent legislator.

Keywords: Judicialization. Judicial Activism. Stable Union of people of the same sex.

Lista de Siglas e Abreviaturas: ADIN – Ação Direta de Inconstitucionalidade; ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental; CC – Código Civil; CRFB – Constituição da República Federativa do Brasil; CNJ – Conselho Nacional de Justiça; INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social; RESP – Recurso Especial; STF – Supremo Tribunal Federal; STJ – Superior Tribunal de Justiça; TJRS – Tribunal do Rio Grande do Sul; Unicamp – Universidade Estadual de Campinas

Sumário: Introdução. 1. Ativsimo Judicial: Questões Preliminares. 1.1 A Judicialização Da Política E Das Relações Sociais. 1.2 O Protagonismo do Judiciário por Meio dos seus Tribunais Constitucionais. 2. Ativismo Judicial e seus Reflexos no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2.1. Parâmetros Conceituais do Ativismo Judicial. 2.1.1 O ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal. 2.2 Reflexos de uma Postura Ativista. 3. O Julgamento Da União Estável Homoafetiva À Luz Do Ativismo Judicial. 3.1 Percurso da União Homoafetiva No Judiciário Brasileiro. 3.2 Análise de Conteúdo do Julgamento do Julgamento da ADPF 132. 3.2.1 Aplicação da metodologia da análise de conteúdo ao caso concreto. 3.2.1.1 Análise da primeira categoria: o caso em análise caracteriza-se como um caso difícil. 3.2.1.2 Análise da segunda categoria: a inexistência de norma ensejou uma lacuna legislativa. 3.2.1.3 Análise da terceira categoria: substituição do juízo do legislador pelo do magistrado.Conclusão.

INTRODUÇÃO

No período pós Segunda Guerra, observou-se a construção de um novo panorama constitucional no cenário dos países ocidentais. Isto porque, com as atrocidades nazistas praticadas na guerra contra a raça humana, houve uma mobilização dos próprios países integrantes, para instituir nas constituições valores fundamentais que obrigassem o poder soberano.

A convocação do Tribunal de Nuremberg ao fim da Segunda Guerra, para o julgamento de crimes contra a humanidade praticados pelos dirigentes nazistas, foi o primeiro momento em que se discutiu a importância da penalização de agentes estatais que violassem Direitos Humanos, estes institucionalizados nas últimas décadas do século XX e que submetia o poder soberano estatal a um tribunal internacional. Juntamente com este cenário veio a instituição do Estado de Bem-Estar (Welfare State) trazendo consigo a promulgação de direitos sociais, com o intuito de promover a diminuição das desigualdades entre as classes. (VIANNA, 2007, p. 40-42). 

O direito, então, começa a ser colocado no centro da vida social, a partir do momento em que se tem um Estado que se preocupa em garantir as condições de sobrevivência da sociedade nas próprias Constituições, obrigando-o até mesmo submeter-se a estas. Desde este momento, no entanto, é dado ao Judiciário a prerrogativa de submeter o poder estatal ao dever que lhe é imposto nas cartas constitucionais.

No Brasil, a promulgação de tais direitos ocorre com o advento da Constituição de 1988, que, além disso, promove novas formas de provocação do Judiciário à sociedade civil organizada, seja ela representada pelos partidos políticos ou sindicatos, que se tornam legítimos para propor ações diretas ao Supremo Tribunal Federal (STF). Posteriormente, com a crise do Estado de Bem-Estar e a deficiência na efetivação dos direitos sociais instituídos na Carta Magna, são criados os Juizados de Pequenas Causas com o intuito de promover uma maior aproximação do Judiciário com a população, deixando a cargo deste a proteção de tais direitos. Além disso, o novo panorama constitucional concede ao STF o papel de guardião da Constituição, ampliando os poderes do Tribunal Constitucional e colocando o Judiciário cada vez mais em evidência perante a sociedade.

O resultado disso vai ser o chamamento do Poder Judiciário para solucionar os mais diversos temas, sejam eles de ordem política ou social, propiciando, deste modo, uma centralização das demandas neste Poder. Inicia-se então uma fase de judicialização, onde todo o conflito de interesse social e político é colocado diante “dos olhos” do juiz. Este, regido pelo princípio da imparcialidade e do livre consentimento, passa a ser visto como a figura mais confiável para atuar como terceiro interventor nas resoluções das lides sociais. Dá-se, então, o protagonismo judicial.

Em virtude disso, não existe mais matéria que não possa ser levada a apreciação de um tribunal. Como órgão guardião da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), a Suprema Corte brasileira é, no entanto, a mais requisitada neste cenário. Temas que versam sobre a efetivação de direitos fundamentais e escolhas morais, no entanto, são os que têm causado maiores repercussões sendo suas decisões inclusive noticiadas nos variados meios de comunicação, por conta dos pontos emblemáticos nelas existentes.

Na análise de tais decisões, fora observado que os magistrados na busca de solucionar tais casos muitas vezes optava por uma decisão criativa, implementando e modificando direitos, sendo esta prática denominada na doutrina como ativismo judicial. Foi então a partir do conhecimento do julgado da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, em que alguns doutrinadores ensejavam a ocorrência deste fenômeno, em virtude do STF a partir do seu julgamento ter implementado uma nova forma de união estável daquela preconizada na CRFB, que surge o desejo de analisar como o ativismo judicial aparecia nas decisões do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, no decorrer dos estudos sobre o ativismo, se observou que as mais variadas acepções do tema implicavam em uma dificuldade da doutrina nacional em precisar em quais circunstâncias podia-se afirmar estar-se diante de uma postura ativista. É, portanto, neste momento, que surge a proposta desta monografia em analisar em que medida se identifica o exercício de uma prestação jurisdicional ativista na decisão do julgamento da ADPF132.

A escolha do caso se deu em virtude do mesmo ter sido um dos mais controversos já julgados pela Corte, por conta de neste ser dado um entendimento contrário aquilo que a Constituição da República Federativa do Brasil prevê para o instituto da união estável. A decisão do caso foi resultado do julgamento conjunto de duas ações diretas, em virtude da equivalência de fundamentos jurídicos e pedidos, sendo que a primeira fora proposta via ADPF 132, que em sede de julgamento fora convertida em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN), ajuizada em 2009 pelo governador do Estado do Rio de Janeiro e tendo como objetivo julgar a inconstitucionalidade de incisos do Estatuto dos Servidores Público do Estado do Rio de Janeiro, assim como o art. 1.723 do Código Civil (CC). Para isso o autor da ação requeria que o STF através da aplicação do método de interpretação conforme a constituição, equiparasse o regime jurídico da união estável heteroafetiva à união homoafetiva, pedido este equivalente ao da segunda ação ajuizada na forma de ADIN 4227, motivo pelo qual operou-se a união das ações para um único julgamento.

Nestes termos, preconiza-se como objetivo principal deste trabalho a identificação da ocorrência dos parâmetros do ativismo judicial dentro do julgamento da ADPF 132. Para alcançá-lo, fora utilizado como metodologia a pesquisa bibliográfica, juntamente com a metodologia da análise de conteúdo, preconizada por Laurence Bardin (1997), a qual será utilizada para fazer o estudo do caso concreto.

Para organizar esse percurso esta monografia fora escrita em três capítulos: No primeiro capítulo, buscou-se trazer a discussão da judicialização da política e das relações sociais, que se faz de suma importância para identificar os conceitos do ativismo judicial, em virtude de em determinadas ocasiões vê-se a classificação dos dois conceitos como sinônimos, prejudicando deste modo um melhor entendimento sobre o ativismo, objeto desta monografia.

Para tanto, utilizou-se a perspectiva de judicialização a partir do que entende o doutrinador Werneck Wianna (1995), o qual sustenta que a judicialização da política e das relações sociais, respectivamente, foram propiciadas em virtude do modelo institucional adotado pelo Estado que propiciou um maior número de atores na propositura das ADINS e a criação dos Juizados de Pequenas Causas aproximando a sociedade civil dos órgãos jurisdicionais, fatores estes que contribuíram para um crescimento de demandas no Poder Judiciário e o consequente protagonismo deste no cenário jurídico-social brasileiro. Este protagonismo, por sua vez, foi um segundo aspecto abordado no primeiro capítulo desta monografia por conta do mesmo ser uma consequência da própria judicialização, refletindo deste modo na maior propensão de uma postura ativista.

No segundo capítulo, este trabalho monográfico se propôs a fazer uma reflexão dos diversos conceitos do que vem a ser o ativismo judicial, utilizando autores como Anderson Teixeira (2012), sob sua perspectiva do ativismo como uma atividade do juiz de interpretar/aplicar conceitos jurídicos de alto grau de abstração, ainda que para isso seja necessário abraçar a competência de outros poderes. Entendimento este que corrobora o autor Luís Roberto Barroso (2011), sendo que este limita a aplicação dos conceitos jurídicos à concretização de direitos constitucionais. Procurou-se demonstrar também o entendimento de outros autores como José Ribas Vieira (2009) que conceitua o ativismo judicial como uma atitude do magistrado em revisar questões de competência de outras instituições, além dos conceitos utilizados por Elival da Silva Ramos (2010) e Thamy Pogrebinschi (SOARES, 2010) acerca do que vem a ser uma postura ativista. Finalmente, foi exposto o entendimento do doutrinador Lênio Streck (2011) sobre o que vem a ser o ativismo judicial, no qual este deixa claro que o ativismo judicial consiste em uma decisão do magistrado em substituir os juízos ético-políticos do Poder Legislativo e Executivo pelos seus, sendo este o conceito utilizado como marco teórico neste trabalho para que a partir dele se proceda à análise do caso.

Por fim, o terceiro capítulo, procedeu-se com uma análise do julgamento do caso que reconheceu a união estável homoafetiva a partir da metodologia de análise de conteúdo preconizada por Laurence Bardin (1997) em que se buscou eleger três categorias de análise as quais foram fixadas a partir de parâmetros conceituais do ativismo utilizados no segundo capítulo, que serviram para chegar ao objetivo deste trabalho monográfico.

A abordagem do tema se faz de suma importância para a sociedade, no momento em que esta é tida como construtora do direito e como o principal direcionamento deste. Aquilo que o Supremo Tribunal Federal decide, incide diretamente nas relações sociais podendo beneficiá-las ou não.

Neste sentido, o reconhecimento de que a Suprema Corte decide determinadas questões a partir de uma postura ativista, implica as espécies de demandas sociais que a ela serão direcionadas. Esta relevância também se protrai no mundo jurídico, a partir do momento que o ativismo enseja uma interferência do Poder Judiciário nos Poderes Legislativo e Executivo, instituídos pela própria Constituição, conferindo assim uma nova roupagem a esse modelo triparticional que acaba por incidir no Estado Democrático de Direito que o adotou para melhor exercício de uma democracia.

1 ATIVISMO JUDICIAL: QUESTÕES PRELIMINARES

O panorama constitucional do segundo pós-guerra trouxe profundas transformações que afetaram as sociedades ocidentais. A figura do juiz vai adentrando em vários aspectos da vida social e o poder Judiciário começa a ser chamado a manifestar-se em decisões que não estavam pautadas no binômio processual lide X provimento.

É diante desse contexto que as Cortes constitucionais de diversos países, como Canadá, Estados Unidos, Israel e Turquia, passam a atuar como guardiã da Constituição. É dada ênfase, então, a uma atuação protetiva das Cortes no que diz respeito aos preceitos constitucionais, principalmente aqueles que versavam sobre Direitos Humanos, institucionalizados ao fim da Segunda Guerra Mundial. (BARROSO, 2011, p. 1)

No Brasil não fora diferente, este processo teve seu início com a promulgação da Constituição de 1988, quando à Suprema Corte brasileira foi dada uma nova roupagem que oportunizou a sua projeção na conjuntura institucional e social, ademais, operou-se na nova ordem constitucional a promulgação dos direitos à igualdade, unindo-se aos direitos de liberdade já contemplados, o que ampliou as tarefas desempenhadas pelo Estado, tanto no plano econômico como no plano social. (BARROSO, 2009, p. 84-85)

Constrói-se então uma nova estrutura judicial que possibilita a chegada de uma amplitude de debates, figurando tanto aqueles de cunho legal, no que tange à legitimidade das leis, quanto aqueles que dizem respeito às entranhas das relações sociais, que abarcam tanto as questões morais como as mais íntimas daquelas. Inicia-se, assim, uma fase de judicialização das demandas.

É, portanto, com o objetivo de situar os motivos que propiciaram esse acontecimento de judicialização e consequentemente o protagonismo do Judiciário, a ponto de ser cogitado pelos doutrinadores, a possível ocorrência de uma hegemonia deste poder que este primeiro capítulo fora construído. Pois, tal entendimento figura de extrema necessidade para a fixação dos parâmetros teóricos que irão permear o tema central desta monografia, qual seja o ativismo judicial.

Cumpre ressaltar que a definição de judicialização deste trabalho fora construída a partir da perspectiva do doutrinador Luís Werneck Vianna, em sua obra A judicialização da política e das relações sociais no Brasil.

1.1 A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E DAS RELAÇÕES SOCIAIS

A judicialização da política não é um fenômeno exclusivo do Brasil, mas sim um acontecimento que aparece nas sociedades ocidentais, no momento da crise do Estado de Bem Estar Social (Welfare State), quando as reformas neoliberais partem para priorização de questões econômicas, e a consequente secundarização do reconhecimento estatal dos direitos sociais contemplados no Welfare State. Assim, dá-se início a um retraimento da vida associativa em geral e os Tribunais passam a ser os provocados para o reconhecimento destes direitos não mais priorizados pelos poderes políticos. Nesse sentido:

“o boom da litigação, desde então, é um fenômeno mundial, convertendo a agenda do acesso à Justiça em política pública de primeira grandeza. Esse movimento, no seu significado e envergadura, encontrará antenas sensíveis nas instituições da democracia política, em particular no sistema da representação. Os políticos, diante da perda de eficácia e de abrangência dos mecanismos próprios ao welfare, e igualmente conscientes da distância, nas democracias contemporâneas, entre representantes e representados, passam a estimular, pela via da legislação, os canais da representação funcional. Por meio de suas iniciativas, a Justiça se torna capilar, avizinhando-se da população com a criação de juizados de pequenas causas, mais ágeis e menos burocratizados. A institucionalização das class actions generaliza-se, instalando o juiz, por provocação de agências da sociedade civil, no lugar estratégico das tomadas de decisão em matéria de políticas públicas, e a malha protetora do judiciário amplia-se mais ainda com a legislação dos direitos do consumidor. (VIANNA, 2007, p. 40-41).”

No Brasil não incorreu de forma diferente, a expansão do princípio democrático implicou uma crescente institucionalização do direito na vida social, invadindo espaços há pouco inacessíveis a ele. Com a promulgação de novos sujeitos de direito, em fins do século XIX e início do século XX, com ênfase aos conquistados pelo movimento operário, a rigorosa separação entre Estado e sociedade civil foi sendo diluída, aproximando cada vez mais os anseios sociais à conquista de direitos. É nesse momento, em que se reconhece então um Direito do Trabalho que prioriza direitos do economicamente desfavorecido, que as questões sociais passam a adentrar os discursos jurídicos (VIANNA, 1999, p.15-16). Nas palavras de Werneck Vianna:

“Se o direito privado clássico se assentava sobre a liberdade individual e sobre o pressuposto da autolimitação dos indivíduos, o fato de ele ter admitido um elemento de justiça, como a proteção do “economicamente desfavorecido” introduzida pelo Direito do Trabalho, emprestou-lhe um novo significado, pondo-o também a serviço da justiça social. (VIANNA, 1999, p.16)”

O Estado de Bem-Estar social, contudo, já nasce após a conquista da legislação protetora do trabalho, e este irá consistir, por meio de uma intervenção do Legislativo, em um recondicionamento da antinomia entre o direito público e o privado, pondo a própria economia, além do mercado de trabalho, sob a jurisdição da Administração Pública e de suas normas. Esse Estado vem caracterizado com a promulgação de direitos sociais, com o exemplo da positivação de direitos fundamentais, inserindo deste modo, a ideia de justiça dentro do direito, assim como o Poder Judiciário no espaço da política (VIANNA, 1999, p. 22), a partir do momento que este passa a velar pela efetivação de tais direitos.

Por conseguinte, a judicialização da política no Brasil é possibilitada, segundo entendimento de Luis Werneck Vianna, em virtude do modelo institucional brasileiro que adota o controle abstrato de constitucionalidade das leis, com a possibilidade da utilização deste por diferentes intérpretes, facilitando assim a chegada dos debates relativos à efetivação dos direitos ora promulgados pela Constituição de 1988.

O controle abstrato de constitucionalidade, por sua vez, consiste naquele exercido por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo considerado abstrato, em virtude de não haver nenhum caso concreto ou litígio que enseje a sua interposição no Judiciário. O exercício deste controle visa à proteção do próprio ordenamento jurídico, evitando a presença de um elemento que seja incompatível com aquilo que está descrito na Constituição. O órgão competente para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade que tiver como paradigma a Constituição Federal é o Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 102, I, a) da CF. (BARROSO, 2009, p. 154-157)

 A variedade de sujeitos que podem lançar mão do controle abstrato de constitucionalidade está elencadas no art. 103 da Constituição Federal de 1988[1], sendo estas uma das causas que possibilita a aproximação das questões políticas ao poder Judiciário. Werneck Vianna, deste modo, preceitua que a consolidação do Poder Judiciário, como ator político e importante parceiro no processo decisório, decorreu de um ativismo legislativo do poder Executivo nos anos 1990, que se deu com a crescente interposição de medidas provisórias por este poder. Isto porque o momento econômico da época, com os altos índices inflacionários, incitava uma postura menos social do que propunha a Constituição de 1988, passando o Estado a ter como finalidade a busca de uma nova ordenação da sociedade e do mercado. O Executivo, dessa maneira, encontra nas medidas provisórias o meio de regulamentar a economia sem passar pelo processo legislativo ordinário imposto pela Constituição de 1988. Nestes termos preceitua Werneck Vianna:

“Neste sentido, promover o Executivo um ator capaz de agir de modo oportuno e eficaz sobre a economia pressupunha liberar a sua ação dos entraves contidos na Constituição, inclusive daquilo que a fundamentava em termos de filosofia política e de projeto de sociedade. A idéia de público devia dar lugar à de privado; a de nação, à de indivíduo; a do primado do direito, à de eficiência econômica. O ativismo legislativo passou a ter como fim uma nova ordenação da sociedade e do mercado, importando, de fato, uma verdadeira ruptura com a tradição constitucional do país. (VIANNA, 1999, p. 49)”

Nesse contexto então, e com a possibilidade da interposição de ADINS também por provocação da sociedade civil, seja através do mundo da opinião organizada nos partidos políticos ou no mundo dos interesses como nos sindicatos, é que o Poder Judiciário é convocado a exercer a ponderação entre o teor das medidas provisórias do Executivo e aquilo que estava disposto sobre o determinado tema na Constituição de 1988. Esta, por sua vez, há muitos anos vinha sendo desrespeitada, por conta do governo da época deter de uma maioria parlamentar que lhe era favorável e, por conseguinte, contar com a colaboração desta maioria para a promulgação das medidas provisórias. Os partidos políticos, representados em maior escala pelos partidos de esquerda justamente por conta da sua minoria legislativa no Congresso, faziam a provocação do Judiciário com a finalidade de combater tal prática.

Figurando também como importantes atores na interposição das ADINS, o que propiciou do mesmo modo trazer a figura do Judiciário como um mediador na interpretação da Constituição dos poderes Executivo e Legislativo, foram os governadores e procuradores da República, os quais por meio das ações diretas de inconstitucionalidade questionavam as legislações emanadas das assembléias legislativas dos respectivos estados federativos.

Neste contexto, a matéria mais recorrente nas ADINS pesquisadas por Werneck Vianna, em toda comunidade de atores, eram aquelas relacionadas às questões de administração pública, as quais fora por ele definida da seguinte forma:

“(a) Administração pública – reuniu a legislação que versa sobre carreiras, remuneração e organização do serviço público no âmbito dos três Poderes; também foram incluídos nesta categoria os casos relativos à divisão de unidades político-administrativas, como a criação de municípios e regiões administrativas, e conflitos de atribuições entre os Poderes quando referentes a procedimentos de administração pública; (VIANNA, 1999, p. 63).”

Demonstrando, assim, que a judicialização da política inicialmente fora pautada muito mais nas questões próprias da organização do Estado, onde se fazia um questionamento das questões do mérito administrativo – conveniência e oportunidade – tidas anteriormente como matéria exclusiva da Administração Pública, o que as afastava do controle jurisdicional. Com a propositura das ações diretas de inconstitucionalidade neste momento, no entanto, começava o questionamento dos limites deste mérito administrativo. Em detrimento disso, a predominância destes temas nos tribunais gerava a diminuição do aparecimento e consequentemente da efetivação das normas de proteção aos direitos individuais e sociais tantos contemplados pela Constituição de 1988.

Diante desse contexto é que, na visão de Werneck Vianna, a judicialização da política aparece no Brasil por meio das ações diretas de inconstitucionalidade por conta principalmente de duas situações: seja de um lado em virtude da tentativa de uma minoria do parlamento, qual sejam os partidos de esquerda, obter a sua real representação no Congresso Nacional em face de grande aprovação das medidas provisórias do Executivo pela maioria parlamentar aliada a este ou, por outro lado, em virtude da insatisfação do Executivo estadual com as leis emanadas da sua respectiva assembléia legislativa. (VIANNA, 1999, p.68). O Poder Judiciário, atuando nestes casos por meio do Supremo Tribunal Federal, foi chamado então para uma posição de mediador, capaz de oferecer a melhor interpretação da norma que era questionada pelas ADINS.

O STF em tais decisões, no entanto, se posicionava cautelarmente no exercício do controle abstrato de constitucionalidade, não se abstendo das decisões, mas decidindo em sua maioria somente em sede de liminar, pondo a decisão meritória para depois.  Por outro lado, essa conduta não obstava que os julgamentos da Suprema Corte fossem decididos em favor das normas constitucionais e dos direitos fundamentais da pessoa humana, em virtude de figurar o STF como principal guardião destes.

Outro posicionamento relevante deste órgão no julgamento das ADINS, diz respeito àqueles voltados para as ações de inconstitucionalidade por omissão legislativa. Nestes casos, muito mais do que no anterior, a suprema Corte se posicionava de forma cautelosa, manifestando em suas decisões que as mesmas limitava-se a cientificar o legislador não tendo “a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente.” (VIANNA, 1999, p. 141). O panorama composto a partir destas questões, ao qual vinha sendo dado maior ênfase às questões organizacionais do que o próprio direito dos indivíduos contemplados na Carta de 1988, gerou um déficit legislativo no que diz respeito às questões sociais.

Após um período de autoritarismo, cuja população brasileira fora fragmentada em virtude dos combates aos agrupamentos sociais e imobilizações por eles sofrida, vindo a população a passar por uma crise de representação política, reconhecida pelos próprios representantes, é fomentada por estes uma representação funcional garantida na criação dos Juizados de Pequenas Causas, que possibilitaria a efetivação de direitos pelo Judiciário que substituiria neste momento o dever de implementação de políticas públicas do Estado. O juiz então assume o protagonismo das questões sociais e em meio a uma crise política de representação é criada uma via alternativa de defesa de direitos. (VIANNA, 2007, p. 2-3).

Os juizados, desta forma, vêm contribuir significativamente para a judicialização das questões sociais. Isto porque, foi a partir deles que o magistrado se aproximou da sociedade, havendo então a possibilidade de um acesso ao Judiciário para a população que se encontrava à margem dele e com uma representação “falida” perante o Estado. As demandas de uma população detentora de direitos, que até então não eram reconhecidos por conta da distância que havia entre ela e o mundo jurídico, começava a fazer parte das mesas dos magistrados, que não podiam furtar-se do seu dever de decidir, o que fazia dos Juizados o “locus da criação jurisprudencial do direito e, entre outros, de aproximação da sociedade brasileira […]”. (VIANNA, 1999, p. 155).

Nota-se, portanto, que o processo de judicialização tanto da política como das questões sociais, não foi uma escolha dos magistrados, mas uma construção advinda do próprio modelo institucional que se configurara no Estado brasileiro. A criação dos Juizados Especiais, por exemplo, já foi uma possibilidade para que a atuação dos juízes emanasse de forma mais livre, em virtude do próprio modelo menos burocratizado do que o mundo formalista dos processos. Além disso, a aproximação com os temas sociais possibilitou que os tribunais fossem o caminho mais próximo para efetivação de direitos garantidos constitucionalmente.  

No entanto, enquanto Werneck Vianna atribui a judicialização da política às possibilidade de propositura das ADINS e a judicialização das relações sociais em virtude da possibilidade de um maior acesso ao Judiciário impulsionada pela criação dos Juizados de Pequenas Causas, Luis Roberto Barroso vai atribuir o fenômeno da judicialização da política e das relações sociais à precisamente três fatores.

Primeiramente, Barroso (2011) vai apontar a ascensão institucional de juízes e tribunais, em virtude do reconhecimento de um Judiciário forte e independente que possibilitou a realização das democracias modernas; como segunda causa da judicialização, tem-se a questão da crise de representatividade e funcionalidade dos parlamentos em geral, que tem ocasionado uma desilusão política na sociedade quanto a este grupo; e, como terceiro fator, o doutrinador vai colocar a preferência de alguns atores políticos pelo Judiciário nas decisões que envolvam questões polêmicas, nas quais exista desacordo moral razoável na sociedade. No Brasil, Barroso vai atribuir um caráter mais amplo a esse fenômeno, em virtude do sistema de controle de constitucionalidade que possibilita a interposição de ações diretas e em virtude da constitucionalização de diversos temas pela Constituição de 1988.

A judicialização, por outro lado, no entendimento de José Ribas Vieira, também pode ser delimitada sob três dimensões: a institucional, a sociológica e a lógico-argumentativa. Sendo que:

“De um ponto de vista institucional, a judicialização da política define-se como um processo de transferência decisória dos Poderes Executivo e Legislativo para os magistrados e tribunais, que passam, dentre outros temas controversos, a revisar e implementar políticas públicas e rever as regras do jogo democrático. A partir de um enfoque mais sociológico, a judicialização das relações sociais ressalta o surgimento do Judiciário como uma “alternativa para a resolução de conflitos coletivos, para a agregação do tecido social e mesmo para a adjudicação da cidadania”. 1 Por último, segundo uma perspectiva lógico-argumentativa, a judicialização também significa a difusão das formas de argumentação e decisão tipicamente jurídicas para fóruns políticos, institucionais ou não, representando, assim, a completa domesticação da política e das relações sociais pela “linguagem dos direitos” e, sobretudo, pelo discurso constitucional. (VIEIRA, R., 2009, p. 1)”

Deste modo, Vieira vai concordar com o prórpio Werneck Viana, quando afirma que, sob uma perspectiva institucional, a judicialização da política se perfaz em um processo de transferência decisória dos Poderes Executivo e Legislativo para os órgãos jurisdicionais, ensejando a representação funcional dita por Werneck. Trazendo como novo entendimento divergente dos dois autores abordados alhures, a judicialização como forma de agregação do tecido social sob o ponto de vista sociológico e por fim, sob um ponto de vista lógico-argumentativo, como a possibilidade de socializar o debate jurídico das relações sociais e da política.

Thamy Progrebinschi (2012), por sua vez, vai rechaçar completamente a hipótese ventilada por Barroso de que a judicialização da política e das relações sociais pode nascer a partir de uma crise de representação no Poder Legislativo. Ao revés, demonstra que a judicialização fortalece a representação política a partir de dois modos: no momento em que convalida a expressão da vontade majoritária realizada no Congresso, ao abster-se de invalidar as normas questionadas por meio do controle de constitucionalidade e no momento em que reconhece a inconstitucionalidade de uma norma emanada pelo Congresso, de modo a preservar e aperfeiçoar a produção legislativa.

Diante de tantas perspectivas do que vem a ser a judicialização, observa-se que há um consenso entre todos os doutrinadores no que tange ao entendimento de que a judicialização trata-se de um fato, este inevitável e independente da opção dos juízes, como constata Werneck Vianna em suas pesquisas na sua obra A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Isto porque a ampliação da possibilidade de acesso aos tribunais, consequentemente viabiliza uma maior proposição de demandas aos mesmos, que tem o dever de apreciá-las, ainda que as mesmas discorram acerca de questões não contempladas pelo próprio legislador. O problema, no entanto, está justamente em como decidi-las.

1.2 O PROTAGONISMO DO JUDICIÁRIO POR MEIO DOS SEUS TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS

Nos últimos anos no Brasil, o Poder Judiciário tem sido palco de decisões sobre os mais variados temas, sejam eles de ordem política, como a exemplo do julgamento do mensalão, onde se deu a condenação de parlamentares e representantes do Governo nacional; ou de ordem social, como a exemplo do julgamento que reconheceram a possibilidade da realização da união estável homoafetiva  (objeto deste trabalho).

O que se pode observar, a partir disso, é que tem ocorrido uma espécie de centralização das demandas sociais no Judiciário, o que se dá em virtude da necessidade que tem tido a população de chamá-lo para decidir de uma forma última os conflitos de interesses gerados dentro da política e da própria sociedade.

O fenômeno da judicialização, entretanto, contribuiu de forma significativa para esse protagonismo judicial. Aquele, como exposto no tópico anterior, foi propiciado pelo próprio modelo institucional adotado pela Constituição de 1988, possibilitando a entrada dos debates sociais e políticos no Judiciário, através dos institutos constitucionais, como as ações diretas e com a criação dos juizados especiais, os quais aproximou ainda mais a sociedade civil deste poder.

No entanto, o que se observa é que essa proeminência do Judiciário, principalmente dos seus tribunais e Cortes constitucionais, não se trata de um fenômeno exclusivamente brasileiro, mais sim algo que tem ocorrido em diversos países. Nos Estados Unidos, por exemplo, a expansão da autoridade judicial vem desde o século passado com a chamada era Lochner, quando a Suprema Corte começa a tomar decisões contramajoritárias, substituindo a vontade do legislador com a justificativa da utilização da doutrina do devido processo legal substantivo, que consistia em verificar a constitucionalidade formal de um ato normativo e também a sua razoabilidade face aos princípios da constituição. Após a Segunda Guerra, então, com a promulgação de Constituições sociais e o fortalecimento de tribunais constitucionais, os países europeus também viveram essa expansão jurisdicional, seguida por diversos países da Europa oriental. No Brasil, essa transformação ocorre principalmente com a promulgação da Constituição de 1988, em virtude desta ter um caráter amplamente garantista no que tange aos direitos sociais e fundamentais, além de ser propensora de uma Suprema Corte, qual seja o STF, atuando como guardião constitucional, órgão de cúpula do Poder Judiciário e foro especializado. (VIEIRA, V., 2008, p. 443-444).

A ocorrência desse protagonismo judicial, no entendimento do doutrinador Oscar Vilhena (2008, p. 442-443), se dá em uma primeira perspectiva, em conseqüência da própria expansão do sistema de mercado que tornou os tribunais um meio mais confiável de garantir a “segurança jurídica, estabilidade e previsibilidade do que legisladores democráticos, premidos por demandas ‘populistas’ e necessariamente pouco eficientes, de uma perspectiva econômica”, ou também como entendimento de uma segunda corrente, em “decorrência da retração do sistema representativo e de sua incapacidade de cumprir as promessas de justiça e igualdade, inerentes ao ideal democrático e incorporadas nas constituições contemporâneas.”

Essa retração do sistema representativo, porém, se acentua com a promulgação de Constituições cada vez mais ambiciosas, onde há um reconhecimento de uma gama maior de direitos, deixando ao legislativo e ao executivo apenas a função de implementar a vontade do constituinte, e ao Judiciário, na figura dos seus tribunais constitucionais, o dever de guardar a Constituição. (VIEIRA, V., 2008, p. 443). Estes, como guardião da Constituição, nesse momento aparecessem como possíveis efetivadores dos direitos nela garantidos, em virtude da impossibilidade de furtar-se do dever de decidir aquilo que lhe era posto. Nestes termos aduz Oscar Vilhena Vieira:

“A hiper-constitucionalização da vida contemporânea, no entanto, é consequência da desconfiança na democracia e não a sua causa. Porém, uma vez realizada a opção institucional de ampliação do escopo das constituições e de reforço do papel do judiciário, como guardião dos compromissos constitucionais, isto evidentemente contribuirá para o amesquinhamento do sistema representativo. (2008, p. 443).”

Nesse sentido não há como negar que a proeminência do Judiciário acaba por minorar a atuação do Legislativo na sua função de regulamentar determinados direitos constitucionais que são apreciados e efetivados pelo órgão jurisdicional de forma primeira, possibilitando a este atuar em determinadas situações como criador de novos direitos, sob o argumento que irão garantir a efetividade de outros já protegidos pela Constituição.

No Brasil, observa-se que a expansão da autoridade judicial se deu de uma forma ainda mais abrangente do que nos outros países. Isto em virtude da própria Constituição de 1988 trazer em seu texto o reconhecimento de uma larga escala de direitos sociais e grande regulamentação das relações sociais, econômicas e públicas, e, juntamente com ela, a singularidade institucional do Supremo Tribunal Federal.

Essa singularidade da Suprema Corte brasileira se dá em virtude das atribuições em escala e natureza conferida a esta, após a promulgação da Carta Magna de 1988. Tais atribuições definidas pelo Ministro Cesar Peluso da seguinte forma:

 “Escala pela quantidade de temas que, no Brasil, adquiriram status constitucional e foram reconhecidos como passíveis de judicialização. Quanto à natureza, a corte suprema brasileira assumiu funções que na maioria das democracias contemporâneas estão divididas em pelo menos três tipos de instituições: tribunais constitucionais, foros judiciais especializados (para, por exemplo, julgar membros do Executivo e do Legislativo, […] e cortes recursais de última instância). (2011, p. 3)”

Sendo assim, observa-se que o Supremo Tribunal Federal, de uma forma particular do que nos outros tribunais constitucionais, concentra tanto a função de guardião constitucional, como também de fiscalizador dos poderes Legislativo e Executivo, a partir do momento que tem a prerrogativa de julgar seus membros e por fim quanto à de órgão final de todas as decisões judiciais que forem de encontro com as normas constitucionais, tendo inclusive o poder de reformá-las. 

A função de corte recursal de última instância, juntamente com a possibilidade de submeter as decisões judiciais em grau inferior ao seu entendimento através da súmula vinculante criada pela emenda constitucional 45/2004, concedeu a este órgão a posição de governante jurisdicional do Poder Judiciário brasileiro.  Além disso, a inserção deste órgão como centro do sistema político, tendo a prerrogativa de intervir nas funções dos demais poderes quando provocado pelos instrumentos jurisdicionais a resolver os impasses institucionais gerados por eles, sem que haja qualquer objeção a esta atuação, demonstra o enorme poder que fora dado aos onze ministros do Supremo Tribunal Federal. (VIEIRA, V., 2008, p. 444-446).

Atrelado a todo esse modelo institucional, está a própria contribuição do Executivo brasileiro, como dito pelo procurador de justiça e doutrinador Lênio Streck (2011), que em virtude de não conseguir atender as demandas sociais, oportuniza que as pessoas procurem os tribunais. Assim, ao invés de oferecer políticas públicas amplas, preferem oferecer um advogado ao cidadão, tornando o Judiciário um catalisador de tensões e, por conseguinte em um superpoder capaz de solucionar as demandas não solucionadas pelo Legislativo e Executivo. (STRECK, 2011, p. 2).

O doutrinador Luís Roberto Barroso (2010), corroborando com este entendimento, declara que a proeminência do Supremo se dá em virtude também da falha de um dos poderes, neste caso o Legislativo, que nos dias atuais atravessa um momento difícil, não conseguindo corresponder aos anseios sociais, gerando o risco de culminar em uma hegemonia judicial.

Nestes termos, observa-se que o Judiciário brasileiro principalmente na figura do STF vem ocupando um espaço significativo na vida da população. A amplitude de funções que este órgão abarca lhe confere a possibilidade de adentrar os mais diversos debates sociais e políticos, com o poder precípuo de decidi-los. Por outro lado, a sua autonomia institucional lhe garante também uma liberdade no teor de suas decisões, em virtude de ser o STF o mesmo órgão responsável a revisá-las caso ocorra essa possibilidade, podendo até mesmo ser tomada uma decisão contramajoritária, sem que haja, como pontuado pelo doutrinador Oscar Vilhena Vieira (2008, p.452), nenhuma discussão em pauta a respeito da deferência, esta entendida como a postura respeitosa que muitos tribunais demonstram em relação ao legislador, democraticamente eleito. 

2 ATIVISMO JUDICIAL E SEUS REFLEXOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Como visto no capítulo anterior, o fenômeno da judicialização, aproximou a sociedade do Poder Judiciário, principalmente na figura das suas Cortes Constitucionais, fazendo com que os mais diversos temas sociais e políticos fossem debatidos dentro da seara jurisdicional. Este, porém, foi um dos fatores que contribuíram para a ascensão do Judiciário, colocando-o em evidência e até mesmo em escala de preferência para consolidação dos direitos garantidos à sociedade, como acontecera no Brasil.

No entanto, a chegada de demandas aos órgãos jurisdicionais incita uma decisão que deverá ser tomada pelos mesmos e esta se perfaz conforme o convencimento do magistrado, pautando-se sempre nos fundamentos jurídicos inerentes ao caso.

No entanto, em virtude da complexidade e dinâmica das relações sociais, haverá determinados casos postos à apreciação do órgão jurisdicional em que o juiz irá se deparar com cláusulas constitucionais abertas, que incluem conceitos jurídicos que não detém significado específico, e princípios constitucionais; ou então com casos de desacordos morais formados em virtude da diversidade de pensamento e crenças existentes na sociedade; ou por fim, com situações em que se dá a colisão de direitos e princípios, constitucionalmente protegidos. Nessas circunstâncias, há a ocorrência dos denominados casos difíceis (hard cases), no qual se observa que não se tem uma solução acabada no ordenamento jurídico, precisando esta ser construída argumentativamente pelo magistrado. (BARROSO, 2012, p.25-26)

Deste modo, é dentro dessa possibilidade de criação argumentativa do magistrado nestes determinados casos que nasce o ativismo judicial. Este, como se verá neste capítulo, ocorre em virtude de uma atitude judicial, ou seja, é uma escolha do juiz agir de forma ativista. A atitude ativista, porém, pode ser definida a partir de diversas perspectivas, sendo utilizados neste capítulo os parâmetros elencados pelo doutrinador Lênio Streck (2011), que irá defini-la como a decisão judicial em que a vontade do legislador é substituída por juízos ético-políticos dos magistrados. Além disso, neste capítulo, serão demonstrados os reflexos do ativismo dentro do ordenamento jurídico brasileiro e a sua receptividade na doutrina nacional.

2.1 PARÂMETROS CONCEITUAIS DO ATIVISMO JUDICIAL

O termo ativismo judicial, vai aparecer primeiramente nos Estados Unidos em um artigo de uma revista popular escrito por Arthur Schlesinger, onde é traçado o perfil de nove juízes da Corte Suprema Americana, sendo quatro deles denominado pelo autor como ativistas (Black, Douglas, Murphy e Rutlege). Isto porque os mesmos teriam desempenhado um papel ativo na promoção do bem-estar social e acreditavam que a lei e a política eram elementos inseparáveis, o que impediria de existir uma resposta certa em definitivo, em virtude de que toda decisão judicial importaria uma escolha política do julgador. (SOARES, 2010, p.7). No entanto, os juízes “Felix Frankfurter, Harold Burton e Robert H. Jackson, também componentes da Corte Americana, foram rotulados de campeões do autocomedimento (champions of self-restraint), por entenderem que o Judiciário não deve ir além do seu espaço limitado dentro do sistema estadunidense. (TEIXEIRA, 2012, p. 19).”

O ativismo nos Estados Unidos, deste modo, começou a ser visto de forma negativa, sendo considerado como uma atitude imprópria do Judiciário, por este ultrapassar a linha que separava a esfera judicial e legislativa.

O Ativismo Judicial, no ponto vista sociológico é visto para o doutrinador Anderson Vichinkeski Teixeira (2012, p. 41-42), como um sintoma da sociedade pós-moderna, que não mais se satisfaz com a tutela de direitos individuais nos moldes do Estado moderno, o qual se encontra incapaz de lidar com as demandas que surgem em meio à população. O autor elenca a judicialização e a reificação, como dois fenômenos que possibilitam o surgimento do ativismo, sendo esta em uma perspectiva sociológica e aquela em uma perspectiva político-institucional.

A reificação é chamada, pelo autor, de esquecimento do reconhecimento, gerado nas sociedades contemporâneas em virtude da era capitalista, que vem cada vez mais substituindo “os referenciais identificadores socioculturais (como simbologia, tradição, linguagem específica, etc.), que as sociedades costumam criar para gerar reconhecimento entre os seus membros” (TEIXEIRA, 2012, p. 42) por “referenciais identificantes eminentemente comerciais (dotados de uma linguagem universal: the language of business) e teleologicamente centrados na manutenção da própria lógica do mercado” (TEIXEIRA, 2012, p. 42). Nesse sentido, os indivíduos não reconhecem mais a linguagem do outro, necessitando de um terceiro imparcial para consecução de um acordo entre ambos.

Por outro lado, como outro fenômeno que impulsiona o ativismo para o autor, está a judicialização da política e das relações sociais. Esta tem como uma de suas causas o próprio fenômeno da reificação, que acarreta na busca do Judiciário como o terceiro imparcial para as resoluções dos conflitos sociais. Enquanto que a judicialização da política representa de forma mais específica, “a expansão do poder dos juízes e a consequente transferência do poder de criação normativa, característico do Legislativo, para o Judiciário; e a criação de métodos e técnicas decisórias fora daquilo que habitualmente tem sido utilizado”. (TEIXEIRA, 2012, p. 42). É a partir deste contexto, que o autor vai definir um juiz ativista como sendo aquele que decide uma prestação jurisdicional através da sua “atividade intelectual de interpretar/aplicar conceitos e categorias jurídicas de elevado grau de generalidade e abstração, mesmo que para tanto seja necessário abraçar competências institucionais que ordinariamente tocam a outros Poderes. (TEIXEIRA, 2012, p. 48-49).”

Por outro lado, do ponto de vista jurídico, Barroso (2008) vai situar o ativismo judicial à atuação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização de alguns direitos constitucionais, utilizando uma maior interferência no espaço de atuação dos poderes Executivo e Legislativo. Neste sentido, “o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala – e este é o caso do Brasil – em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.. (BARROSO, 2008, p.10)”

José Ribas Vieira (2009) vai sustentar, assim como Barroso, que o ativismo judicial advém de uma atitude dos magistrados. No entanto, para Vieira, esta atitude se dá no sentido de revisar questões de competência de outras instituições. Além disso, este autor também concorda que o ativismo decorre da inércia dos outros Poderes, porém, enfatiza que há possibilidade desta inércia ser deliberada estrategicamente pelos próprios Executivo e Legislativo, quando as decisões correspondem a temas controvertidos dentro da própria sociedade, onde nela mesma não há um consenso.

Dessa maneira, o autor vai apontar o ativismo como uma das causas da politização do Judiciário. Pois, a partir do momento que um caso é controvertido na sociedade e, em seus órgãos de representação, a procura ao Judiciário para resolver estas situações tende a crescer. Esse ambiente, a partir da visão deste autor, só é criado por conta “de um conflito ideológico entre os poderes de Estado em um determinado momento histórico” (VIEIRA, R., 2009), sendo estes poderes o Legislativo ou Executivo frente ao Judiciário, que figura neste contexto como aquele que pode deter um entendimento ideológico divergente dos outros dois poderes representativos, porém, mais próximo com o da sociedade que resolve acioná-lo para satisfazer os seus anseios.

O ativismo judicial, diferentemente da judicialização, vai ser um acontecimento criado dentro do próprio meio jurisdicional. Enquanto a judicialização é um fenômeno inevitável que independe da vontade do órgão judicante, aparecendo possibilitada por um contexto social e político da sociedade como visto alhures, o ativismo nasce dentro dos próprios tribunais, por meio das decisões dos magistrados. É o teor interpretativo da decisão que vai defini-la como ativista ou não. Em virtude disso é que o ativismo não vai estar adstrito a um tipo determinado de ação, como aquelas advindas do controle de constitucionalidade, mas sim a toda e qualquer decisão onde haja a avaliação de alguma norma.

Deste modo, Elival da Silva Ramos (2010) vai inferir que em matéria de controle de constitucionalidade, uma decisão vai ser considerada ativista e ao mesmo tempo agressiva ao direito vigente quando por meio de exercício ativista, se distorce, de algum modo o sentido do dispositivo constitucional, deformando assim a norma emitida pelo próprio Poder Constituinte; ou quando há uma deformação de uma norma infraconstitucional que fora objeto de fiscalização, que a declarou inconstitucional indevidamente.

Thamy Pogrebinschi, por outro lado, vai considerar um juiz ativista quando “a) use seu poder de forma a rever e contestar decisões dos demais poderes do estado; b) promova, através de suas decisões, políticas públicas; c) não considere os princípios da coerência do direito e da segurança jurídica como limites a sua atividade. (SOARES, 2010, P.8).”

Delimitando, pois as condutas que enquadrariam um magistrado na categoria de ativista ou não, pois a inocorrência de qualquer destas o desqualificaria como ativista, conforme entendimento da autora.

Por fim, o doutrinador e procurador de justiça Lênio Streck, (2011) irá definir o ativismo como “um problema comportamental, em que os juízes substituem os juízos ético-políticos (para dizer o mínimo) do poder Legislativo e do poder Executivo pelos seus próprios.”. Neste diapasão, observa-se que há no entendimento deste autor, algo que se observa como unanimidade a todos os demais autores supracitados, isto é, de que o ativismo judicial é uma atitude dos juízes dentro da sua atuação jurisdicional, que interfere de alguma forma na atribuição dos outros poderes.

Fica claro, de antemão, que a decisão em que o caso concreto se encontra está em total conformidade àquilo que está abstratamente contemplado pela normativa, não se questiona como ativista, em virtude de ser um caso tão somente de subsunção do fato à norma. No entanto, aquelas em que há a necessidade de uma maior interpretação argumentativa do magistrado, em virtude de estarem dentre os denominados casos difíceis, estas sim possibilitam o acontecimento do ativismo judicial.

2.1.1 O Ativismo Judicial no Supremo Tribunal Federal

Em virtude deste trabalho se ater a análise especificamente de uma decisão emanada do Supremo Tribunal Federal (STF), vê-se imprescindível situar como o ativismo judicial aparece especificamente na Corte Constitucional e como esta tem se posicionado diante de tais situações.

Ademais, no Brasil, o ativismo judicial vai ser protagonizado em maior escala justamente no seu tribunal constitucional, em virtude de ser o mesmo o guardião da Constituição e o governante jurisdicional do Judiciário, por ter a prerrogativa de submeter as demais decisões judiciais ao seu entendimento seja através da súmula vinculante ou através da reforma através do recurso extraordinário.

Primeiramente, há de ressaltar que o ativismo judicial no STF torna-se mais claro e mais expressivo no âmbito do exercício do controle concentrado, em virtude de ser este sede de competência originária do Tribunal. É por meio dessas ações, porém, que o ativismo judicial da Corte Suprema produz resultados mais expressivos, pois a decisão reflete o entendimento dos ministros sobre uma determinada lei, que será por eles tida como inconstitucional ou não.

Nesse sentido, para uma melhor abordagem do ativismo dentro do controle concentrado será utilizado o estudo realizado pela doutrinadora Thamy Progrebinschi (2012), em sua obra Judicialização ou Representação?, que fora feito a partir da análise de ações diretas interpostas pelo Congresso Nacional ao Supremo Tribunal Federal no período de 1988 a 2009, a fim de analisar como a Corte Constitucional tem se posicionado em tais decisões.

Após a análise quantitativa realizada por Progrebinschi, onde fora demonstrado que das 841 ações diretas interpostas no Supremo no período de 1988 a 2009, somente 67 delas foram julgadas procedentes (35) ou procedentes em parte (32) em julgamentos de mérito contra leis e atos normativos do Congresso Nacional, esta conclui que a ocorrência de uma decisão contramajoritária do STF é mínima, sendo tal decisão entendida pela autora como aquela que declarada a inconstitucionalidade de uma lei emanada pelo Congresso Nacional. (PROGREBINSCHI, 2012, p.63).

Sendo que dentro desse número existem aquelas que seu vício e conseqüente invalidação, se deu por meio de inconstitucionalidade formal e outras que se deu por inconstitucionalidade material. A primeira ocorre quando a “lei impugnada foi elaborada de uma forma que contraria o procedimento legislativo previsto nesta” (PROGREBINSCHI, 2012, p. 91), já a segunda ocorre “quando a substância da lei questionada contraria o conteúdo da Constituição” (PROGREBINSCHI, 2012, p. 91). Esta diferenciação se faz necessária, pois é a partir dela que se pode perceber em que momento da decisão que declara a inconstitucionalidade o Supremo pode atuar de forma ativista.

A inconstitucionalidade formal combate um vício existente no processo legislativo, e a sua ocorrência se dá em virtude do que Progrebinschi denomina de desvirtuamento do Congresso Nacional, não tendo que se falar em ativismo judicial nesses casos. Por outro lado, a inconstitucionalidade material é entendida como “resultado de uma disputa entre interpretações da Constituição” (PROGREBINSCHI, 2012, p. 93), a qual possibilita, como intitulado pela doutrinadora, o aperfeiçoamento legislativo.

Para exercer esta interpretação e a partir daí julgar procedentes as ações diretas e modificar o entendimento majoritário, a autora ressalta que o STF tem se utilizado de três principais recursos institucionais, quais sejam: interpretação conforme a constituição, a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e a modulação dos efeitos da decisão.

Para situar melhor em que circunstância o ativismo pode aparecer no STF, será explanado brevemente na perspectiva de Progrebinschi, sobre esses três recursos institucionais utilizados pelo Supremo com o fim chegar a um entendimento interpretativo final. Sendo os mesmos analisados na seguinte ordem: primeiramente a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, logo após a modulação dos efeitos da decisão, para por fim adentrarmos ao instituto da interpretação conforme a constituição.

No instituto de declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto, uma parcela da norma é declarada inconstitucional, sendo que o seu restante permanece íntegro. Porém, a parcela declarada inconstitucional não é do texto da lei, mas sim, de uma hipótese de incidência que a norma detinha que não mais se aplicará. (PROGREBINSCHI, 2012, p.101).

Já na modulação dos efeitos da decisão há uma situação em que sendo a inconstitucionalidade da norma patente “não se declara a nulidade com o intuito de evitar que o Direito antigo substitua aquele declarado inconstitucional, ou até mesmo para evitar o surgimento de um vácuo jurídico” (PROGREBINSCHI, 2012, p. 102).

 Por fim, a interpretação conforme a constituição “trata-se de um método de decisão que permite fixar o sentido de uma norma, de modo a afastar, como inconstitucionais, outros sentidos possíveis” (PROGREBINSCHI, 2012, p. 99). Utilizando esse método, o que será modificado não é a norma em sua literalidade, mas sim o sentido que a ela vai ser dado, sendo esta prerrogativa dada ao Supremo justamente pelo seu papel de guardião da Constituição. No entanto, por tratar-se de uma atuação subjetiva que será exercida pelos ministros, a doutrina e a jurisprudência brasileira se posicionam na tentativa de limitar esse instituto para que ele não seja transformado em mera vontade do juiz de decidir conforme a sua consciência.

Nesse sentido o Ministro Moreira Alves explanou em um dos seus votos:

“Se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio de interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (PROGREBINSCHI, 2012, p. 100)”

De acordo com o Ministro, se na norma não resta dúvida o sentido pretendido pelo legislador, não há que se falar em uma nova interpretação utilizando o referido método, pois neste caso configurar-se-ia uma verdadeira criação da norma, que consiste em uma função privativa do Poder Legislativo.

Conforme este entendimento, a doutrina constitucional vai pontuar três situações em que os juízes e tribunais não devem declarar a inconstitucionalidade de uma norma com base nesse método, quais sejam:

 “a primeira, quando “a inconstitucionalidade não for patente e inequívoca existindo tese jurídica razoável para preservação da norma”; a segunda quando “seja possível decidir a questão por outro fundamento evitando-se a invalidação de ato de outro Poder”; a terceira, quando “existir interpretação alternativa possível, que permita afirmar a compatibilidade com a Constituição”. (PROGREBINSCHI, 2012, p. 100-101)”

Assim, pode-se observar que em virtude do instituto de interpretação conforme a Constituição ter um campo vasto deve-se respeitar as limitações postuladas pela doutrina, pela própria jurisprudência brasileira e pela fixação das funções institucionais do Judiciário na própria Carta Magna, para que este não se transforme em um instrumento de decisões arbitrárias.

Para a doutrinadora Progrebinschi (2012), o uso desses institutos pela Suprema corte é preponderantemente válido, pois os mesmos indicam a adoção de uma postura corretiva ou aperfeiçoadora do STF para com o Legislativo, preservando a legislação emanada deste e fortalecendo a expressão da vontade majoritária, afastando o entendimento de que o Supremo sobrepõe a sua vontade à do Congresso Nacional e que aquele adentra as funções deste, realizando uma postura ativista nos moldes definidos neste trabalho. No entanto, a autora admite que em algumas mínimas situações como contextos políticos específicos, tais como questões sensíveis para determinados governos, ou julgamentos de questões controversas ou de forte apelo popular ou midiático, há a possibilidade da Suprema Corte sobrepor sua decisão à do Congresso Nacional.

Por outro lado, o doutrinador Lênio Streck vai discordar de forma direta ao entendimento da doutrinadora Thamy Progrebinschi, afirmando primeiramente que não há como mensurar a existência ou não de um ativismo judicial no Supremo pelo quantitativo de ações diretas julgadas inconstitucionais, em virtude do Legislativo não utilizar tão somente tais institutos perante o STF. De acordo com o doutrinador, para se chegar a uma conclusão da existência ou não de uma postura ativista na Corte é preciso inserir casos específicos na pesquisa que ensejaram a tomada de decisão contrária àquilo disposto pelo legislador, independente do instrumento processual utilizado para isso, podendo ser ação direta ou outro como mandado de segurança por exemplo.

Outro ponto relevante que o doutrinador discorda da autora é o entendimento desta de que a utilização do STF aos recursos institucionais interpretativos, elencados pela autora, reforçaria o papel da lei e do Legislativo, pois há casos em que os recursos interpretativos vão totalmente de encontro a verdadeira vontade do legislador. Como exemplo disso, Streck pontua a decisão da Suprema Corte no reconhecimento da união estável homoafetiva, que fora julgada a inconstitucionalidade do artigo 1.723 do Código Civil com o fundamento dos recursos de interpretação conforme a constituição, sendo que em nenhum momento o Congresso Nacional pretendeu regulamentar esta matéria. (STRECK, 2013,).

Deste modo, o doutrinador deixa claro o entendimento de que há um ativismo judicial presente no Supremo, de forma que este órgão vem em diversos casos decidindo de forma contrária à vontade do legislador, além de estar executando políticas públicas através das condenações dos órgãos do Poder Executivo que deixam de cumpri-las intervindo também nas funções institucionais deste poder.

Diante deste panorama, conclui-se que o ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal não deve ser atribuído tão somente às decisões oriundas de ações diretas de constitucionalidade, em virtude de que outros institutos jurídicos são postulados no tribunal constitucional e, que por consequência, também serão apreciados por ele, podendo então também a partir daí ensejar um julgamento ativista.

2.2 REFLEXOS DE UMA POSTURA ATIVISTA

A decisão contramajoritária do Judiciário nada mais é do que a substituição da vontade do legislador pela vontade do magistrado, sendo esta caracterizada como uma postura ativista que produz impacto significativo no ordenamento jurídico, em virtude de intervir nas funções determinadas a outro poder.

No entanto, há quem defenda que tal postura tem trazido pontos positivos para a sociedade, em virtude de que em determinadas circunstâncias o entendimento do legislador já não mais atende a conjuntura social vigente, o que de certa forma legitimaria o magistrado decidir de forma contrária a este entendimento ou até mesmo inovar o ordenamento jurídico com o fim de atender os anseios de uma sociedade que vive em constante mutação.

Nesse sentido preceitua o doutrinador Luís Roberto Barroso:

 “Quando se lida com cláusulas gerais, como princípios ou conceitos jurídicos indeterminados, a vagueza da norma aumenta significativamente o papel do intérprete na determinação do sentido da norma. Normas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, eficiência, solidariedade, fazem com que o intérprete tenha que produzir a solução do caso concreto. É ele que vai verificar se aquela hipótese viola ou não a dignidade da pessoa humana. […] não há nenhum problema de o Supremo ser legislador positivo. (2009)”

Nestes termos, Barroso (2012) acredita não haver nenhum problema quando os tribunais, em especial o Supremo, estabelecem um novo conceito à norma, desde que a decisão envolva normas abstratas em sentido que permitam a inserção do entendimento do magistrado no caso concreto, ou quando os mesmos deparam-se com casos de decisões que envolvam direitos fundamentais. Isto porque conforme o doutrinador, “eventual atuação contramajoritária do Judiciário em defesa dos elementos essenciais da Constituição se dará a favor e não contra a democracia.” (2012, p. 15-16).

No entanto, nas demais situações que estejam fora desses critérios, no entendimento de Barroso, os juízes e tribunais devem acatar as escolhas feitas pelo legislador. O autor frisa, porém, que tal decisão contramajoritária não pode se dar de forma constante, pois a permanência do Poder Judiciário como protagonista, a ponto de tornar-se hegemônico não é bom para a democracia, pois como dito pelo mesmo “não há democracia sem Legislativo forte e com credibilidade, […] Em uma democracia, não é bom que exista uma instância hegemônica. É preciso que os poderes se contrabalancem efetivamente.”  (BARROSO, 2009).

Desse mesmo modo Oscar Vilhena Vieira (1994) vai defender que é legítimo ao Supremo Tribunal Federal dar um novo entendimento àquilo decidido pelo poder constituinte reformador. Todavia, tal legitimidade não seria de forma absoluta, mas sim limitada às decisões que constituam uma ameaça direta a democracia e àquelas que dizem respeito à proteção de direitos e princípios fundamentais que sejam indispensáveis à preservação da dignidade humana que não podem ser vulneráveis a qualquer deliberação política. Fora dessas possibilidades, o doutrinador adverte ser ilegítima a decisão contramajoritária de demais valores constitucionais, tendo em vista que dificilmente poderia se justificar a atribuição de um poder tão grande a onze juízes.

Contudo, ainda que haja posicionamentos favoráveis, é notório identificar que os argumentos utilizados para legitimar uma tomada de decisão por parte dos magistrados, contrária àquela desejada pelo legislador, possuem uma carga valorativa muito ampla dando ensejo à criação de diversas situações, não havendo possibilidade de fixar uma situação concreta e determinada de um julgamento que esteja dentro dos limites estabelecidos por esses autores, como o de preservar a dignidade humana pautada em valores fundamentais, ou constituir uma ameaça direta a democracia.[2]

É nessa dificuldade de limitar até que ponto é cabível uma decisão ativista, que se sustentam as críticas sobre o tema. Principalmente quando a decisão deriva da Suprema Corte, que figura como órgão último da cadeia processual, não havendo outro que fiscalize e reforme as suas decisões senão ele mesmo. A palavra final, deste modo, fica nas mãos de um tribunal constitucional composto por onze membros escolhidos pelo chefe do poder executivo com aprovação do Senado Federal, ou seja, um órgão político que ainda que seja representativo como sustentado por Barroso (2009), não constitui a expressão da vontade popular, essencial para o estabelecimento da democracia. Como preceitua o procurador de justiça e doutrinador Lênio Streck:

“O que farão os juristas quando o ativismo não for favorável às suas ideias ou teses? Sim, porque o ativismo não tem controle, pela simples razão de que é “ativista”. Ativismo quer dizer “substituir o legislador nos juízos político-morais”.

Insisto: não há espaço para o STF preencher "lacunas". E, quais lacunas? Se admitirmos lacunas constitucionais contra a própria Constituição, a pergunta que fica é: o que o STF não poderá fazer? Quais os limites do STF? (2011)”

Nesse entendimento, pode-se concluir que a partir do momento em que se abre a prerrogativa ao STF para que este atue de forma ativista não se tendo como opor um limite, não há regras que obstem o STF de decidir algo senão o próprio respeito à Constituição, a qual esta Corte tem o dever constitucional de guardar. Todavia, entendimento contrário àquilo que esta atribui provocaria uma insegurança jurídica no seio da sociedade, a partir do momento que não se teria mais a certeza de que aquilo que está na Constituição é o que seria utilizado para decisão dos magistrados. Nesse sentido preceitua Lênio Streck (2009), quando comenta a possível conduta ativista do Supremo no julgamento que reconheceria a união estável homoafetiva: “Não deixa de ser instigante o fato de se mencionar o princípio da segurança jurídica como argumento autorizador da medida ajuizada pela Procuradoria Geral da República, uma vez que a procedência da ação poderia gerar uma instabilidade institucional pela fissura provocada no texto da Constituição através de um protagonismo da Corte Constitucional. Afinal, qual é o limite da jurisdição constitucional? Se nem uma mínima entificação (semanticidade) funciona como limite, o que impede de o STF alterar “qualquer preceito constitucional”? Em outras palavras, a (in)segurança jurídica mostra-se ofendida, não por deixar sem regulamentação legal a convivência entre pessoas do mesmo sexo, mas, sim, no momento em que a Corte altera, a pretexto de um “esquecimento do constituinte” (sic) ou de uma  “descoberta valorativa” (sic), ou, ainda, do saneamento (incorreto) de uma “inconstitucionalidade da própria Constituição” (sic), o texto da Constituição como se Poder constituinte fosse, gerando um tipo de mal-estar institucional gravíssimo.(STRECK, 2009, p.80, grifos do autor)”

Como se pode observar, a opção por uma conduta ativista, nos termos definidos nesta monografia, sempre será uma ameaça para ao modelo triparticional estabelecido na Constituição de 1988, gerando como o doutrinador Lênio Streck enfatiza, um mal-estar institucional gravíssimo. O texto constitucional é claro ao estabelecer as funções de cada Poder, tanto o é que a teoria da separação dos poderes fora colocada como uma das cláusulas pétreas do art. 60 da CF, as quais nenhum instrumento legal pode modificá-las devido a sua importância.[3].

Modificar o entendimento do legislador constituinte é atacar o texto constitucional e atentar contra a democracia representativa instituída por ele, ainda que seja por uma questão de reconhecer direitos de minorias. Isto porque a aceitação a um ativismo judicial implica na realização de uma liberalidade por parte do Supremo em utilizá-lo quando julgar necessário. É, ainda, permitir que da mesma forma que substituiu o legislador constituinte em uma situação que a própria sociedade julgou justa, pode o fazer em situações contrárias aos anseios desta, é contrapor o justo ao direito de forma a levar a “concepções de uma justiça que abdica da defesa da integridade do Direito, […], e se torna, mesmo que em nome das melhores intenções, um instrumento do seu derruimento.” (VIANNA, 2008, p. 5). É então a partir desse entendimento que será feita a análise do caso que se segue.

3. O JULGAMENTO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA À LUZ DO ATIVISMO JUDICIAL

Como já visto nos capítulos anteriores, a judicialização e o ativismo judicial, são fenômenos presentes no Judiciário brasileiro, que vem trazendo transformações estruturais no cenário nacional. A judicialização, como já vista, inserida nesse contexto por meio do próprio modelo institucional adotado na Constituição de 1988, e o ativismo vindo junto com ela ou de forma independente a partir de uma atitude dos magistrados.

No entanto, na abordagem realizada, permitiu-se o conhecimento destes temas numa perspectiva teórica, extremamente necessária para fixar os parâmetros doutrinários em que o assunto encontra-se inserido, neste capítulo, porém, partir-se-á para uma análise epistemológica do tema, onde terá como base uma decisão in concreto, proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

O caso escolhido para a realização da referida análise foi o julgamento conjunto da ADPF 132 e ADI 4277 realizado em maio de 2011, em que o STF reconheceu a união estável entre pessoas do mesmo sexo, equiparando-a a união estável heterossexual. A escolha do caso foi feita a partir de um contexto que incita a possibilidade de se encontrar uma decisão ativista. Inicialmente, buscou-se um caso que estivesse inserido dentre os denominados casos difíceis em que se vê a necessidade de uma construção argumentativa do magistrado, dando margem à aparição de uma postura ativista pelo mesmo.

Sendo assim, nesta seção, buscar-se-á fazer a análise do caso em questão a partir dos parâmetros conceituais utilizados por esta monografia, para que a partir deles possa-se fixar em que circunstâncias pode-se afirmar que o julgamento em análise foi fruto de uma prestação jurisdicional ativista.

3.1 A UNIÃO HOMOAFETIVA NO JUDICIÁRIO BRASILEIRO

Antes de se analisar pormenorizadamente o caso em questão, faz-se necessário demonstrar como o debate da união homoafetiva chegou à seara judicial e como este vinha sendo tratado nos órgãos jurisdicionais brasileiros antes do julgamento que a reconheceu como união estável no Supremo Tribunal Federal.

Como já visto no primeiro capítulo desta monografia, o fenômeno da judicialização permitiu a chegada dos mais variados debates sociais e políticos no Poder Judiciário, sendo a questão da união homoafetiva como um destes. A falta de regulamentação jurídica no Brasil em relação ao tema, fez com que este chegasse ao Judiciário por meio de casos concretos para o reconhecimento de relações jurídicas que nasciam a partir da manutenção de uma relação homoafetiva. Esta por sua vez, se tornava um fato social cada vez mais presente na sociedade brasileira e que vinha tomando maiores propensões ao passo que se mantinha uma maior visibilidade, através dos veículos de comunicação que traziam o tema em suas programações.

Em um primeiro momento, a união homoafetiva é reconhecida pelo direito brasileiro como sociedade de fato, estando esta relação pautada sob a ótica do Direito Obrigacional, sendo vista no Direito como relação econômica. Deste modo, quando questões, por exemplo, de rompimento da relação homoafetiva chegavam às searas judiciais e se pleiteava a partilha de bens, os julgamentos se limitavam a reconhecer o direito à divisão proporcional do patrimônio, mediante a prova efetiva na participação financeira no acervo patrimonial construído entre aqueles que mantêm a relação.

No âmbito do direito sucessório, observava-se a maior parte dos julgamentos reconhecendo tão somente o direito de meação do patrimônio construído na constância da união, não sendo o parceiro do de cujus reconhecido como herdeiro ou sucessor. No direito previdenciário, por sua vez, observou-se o reconhecimento, mediante ação interposta pelo Ministério Público Federal com efeito erga omnes, da qualidade de dependente ao companheiro da união homoafetiva para fim de recebimento do benefício de pensão por morte e auxílio-reclusão, o qual ensejou a criação pelo Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) da Instrução Normativa nº25 nº 25/2000, que estabelece por força de decisão judicial, procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira homossexual. (DIAS, 2010, p. 4-8).  Em decisão mais recente, tem-se a portaria nº 513 de 9 de dezembro de 2010, editada pelo Ministério da Previdência Social, que estabelece a inclusão do parceiro da relação homoafetiva no rol de dependentes para fins da percepção dos benefícios previdenciários. (ACÓRDÃO ADPF 132, 2010)

O reconhecimento da união homoafetiva como sociedade de fato era, pois o entendimento majoritário dos tribunais, sendo inclusive este encontrado no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Recurso Especial (RESP) 14889, transcrito abaixo. (CARVALHO, 2011, p.24).

“SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PARTILHA DO BEM COMUM.

 O parceiro tem o direito de receber a metade do patrimônio adquirido pelo esforço comum, reconhecida a existência de sociedade de fato com os requisitos no artigo 1363 do Código Civil. (STJ, RESP 14889/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Brasília, 06 abr.1998).”

Entretanto, de forma contrária vinha decidindo o Tribunal do Rio Grande do Sul, pois em diversas decisões sobre o tema, este se mostrava de forma favorável ao reconhecimento de uma possível união estável homoafetiva, por entender a partir dos Princípios Gerais do Direito e da analogia, que nelas existiam afeto assim como na união estável heteroafetiva, sendo, inclusive, o pioneiro a atribuir vínculos de entidade familiar à relação mantida entre casais do mesmo sexo. (DIAS, 2010, p. 7). Nestes termos, segue ementa da decisão:

“UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMÔNIO. MEAÇÃO PARADIGMA. Não se permite mais o farisaísmo de desconhecer a existência de uniões entre pessoas do mesmo sexo e a produção de efeitos jurídicos derivados dessas relações homoafetivas. Embora permeadas de preconceito, são realidades que o judiciário não pode ignorar, mesmo em sua natural atividade retardatária. Nelas remanescem conseqüências semelhantes as que vigoram nas relações de afeto, buscando-se sempre a aplicação da analogia e dos Princípios Gerais do Direito, relevando sempre os Princípios Constitucionais da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Desta forma, o patrimônio havido na constância do relacionamento deve ser partilhado como na união estável, paradigma supletivo onde se debruça a melhor hermenêutica. Apelação provida, em parte, por maioria, para assegurar a divisão do acervo entre os parceiros. (TJRS, Apelação Civel n.70001388982, Rel. ministro José Carlos Teixeira Giorgis, Rio Grande do Sul, 14 mar. 2001)”

Sendo este mesmo tribunal, também, o primeiro a atribuir a competência do julgamento da dissolução da sociedade de fato homoafetiva à Vara de Família, pois, antes disto, tais questões eram apreciadas pela Vara Cível como qualquer outra relação obrigacional. (DIAS, 2010, p. 4-5).

Nesse contexto, observa-se que a inexistência de regulamentação legislativa do caso não obstou o Judiciário a resolver as questões que a ele chegavam. No entanto, restou claro que o entendimento jurisprudencial, exceto a particularidade atribuída ao Tribunal do Rio Grande do Sul, era no sentido de reconhecer a união homoafetiva como sociedade de fato e não como união estável.

Contudo, ressalte-se que a amplitude das decisões dos casos observados tinha eficácia apenas inter partes limitando-se àqueles que figuravam o caso concreto, sendo a única decisão erga omnes aquela em que reconheceu direitos previdenciários ao companheiro homoafetivo. Sendo assim, os efeitos jurídicos da união homoafetiva restringiam-se à questão patrimonial.

É nesse diapasão e com o intuito de ter o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar e a ela ser dado o mesmo tratamento da união estável heteroafetiva, que a matéria chegou ao Supremo Tribunal Federal, sob a forma de ação direta através da propositura da ADPF nº132 no ano de 2008 e da ADI 4277 no ano de 2009. (FERREIRA, 2012, p. 12).

A pluralidade de entendimento dos tribunais referente à matéria fora demonstrada, inclusive, no relatório do julgado in casu, por meio de informações prestadas com base nas ações em trâmite dos tribunais de justiça dos estados brasileiros, nas quais os mesmos pronunciaram seus posicionamentos majoritários acerca do tema. Nestas, observaram-se entendimentos divergentes entre aqueles tribunais que se mantinham a favor da equiparação entre a união estável heterossexual e a união homoafetiva, como no caso dos tribunais de justiça do Acre, Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro e Paraná, e aqueles que não eram favoráveis ao reconhecimento como no caso dos tribunais de Santa Catarina, Distrito Federal e Bahia.

Demonstrando-se, portanto, que as jurisprudências divergentes foram um dos motivos que levaram o caso ao Supremo Tribunal Federal, pois traziam uma insegurança jurídica no que tange ao regulamento da matéria.

3.2 ANÁLISE DE CONTEÚDO DO JULGAMENTO DA ADPF 132

Para fazer a análise do julgamento da ADI 4227 e ADPF 132, foi utilizado por esta monografia a metodologia da análise do conteúdo trazida por Laurence Bardin (1997) em sua obra Análise de Conteúdo.

A análise de conteúdo surge de forma prematura por volta 1640, na Suécia, na pesquisa de autenticidade feita sobre os hinos religiosos, com o objetivo de saber se estes podiam ter efeitos nefastos nos Luteranos a partir da análise dos diferentes temas religiosos utilizados, dos seus valores e das suas modalidades de aparição, bem como de sua complexidade estilística. No entanto, desde o princípio do século XX, durante cerca de quarenta anos, este método vai ser desenvolvido nos Estados Unidos, tendo como objeto de análise o jornalismo, sendo este modificado para a análise das propagandas no período da Segunda Guerra Mundial, a fim de analisar a existência de conteúdo nazista nestas. (BARDIN, 1977, p.15-16).

Bardin vai demonstrar que a primeira definição para este método surge no final dos 1940, em que B. Berelson auxiliado por L. Lazarsfeld define-a como uma “técnica de investigação que tem por finalidade a descrição objectiva, sistemática e quantitativa do conteúdo manifesto da comunicação.” (1977, p. 18).  No entanto, no final da década de 1950, o método deixa de ser considerado exclusivamente como um alcance descritivo, como definido por Berelson, e é atribuída como sua função ou objetivo a inferência, esta por sua vez, se realizando em tendo como base indicadores de freqüência. (1977, 20-21)

Após esse período, no final da década de 1970, é publicada a obra Análise de Conteúdo, escrita pela professora Laurence Bardin, que irá definir o método como um conjunto de instrumentos metodológicos que se aplicam a discursos diversificados, sendo que estes se utilizam de uma hermenêutica controlada, baseada na dedução: inferência. A tarefa interpretativa da análise de conteúdo é a de desvendar aquilo que se encontra oculto em uma determinada mensagem, a interpretação que ultrapassa o entendimento normal do leigo. (BARDIN, 1977, p. 9)

A autora vai então atribuir duas funções ao método, que podem ou não dissociar-se, estas são: a função heurística, na qual se entende que a análise de conteúdo enriquece a tentativa exploratória, aumentando a propensão exploratória; e a função de administração da prova, que se perfaz através de hipóteses sob a forma de questões ou afirmações provisórias, servindo de diretrizes que darão ensejo a utilização de um método de análise sistemática para serem verificadas no sentido de uma confirmação ou de uma informação. As hipóteses que serão utilizadas a priori na análise sistemática, podem ser somadas a novas hipóteses encontradas no decorrer da investigação para se chegar a outras interpretações, o que faz com que a técnica seja aperfeiçoada pouco a pouco. Deste modo “não existe ponto-a-vestir em análise de conteúdo, mas somente algumas regras de base, por vezes dificilmente transponíveis. A técnica de análise de conteúdo […] tem que ser reinventada a cada momento.” (BARDIN, 1977, p. 30-31).

Ainda que de forma originária o método tivesse como preocupação direta a identificação dos significados das mensagens para os receptores, a sua evolução fez com que cada vez mais o entendimento do contexto em que a mensagem se insere se tornasse indispensável para se extrair os significados do texto. Isto porque, o contexto também auxiliará na definição dos objetivos que se fundamentam a análise, estes imprescindíveis para delimitação dos dados efetivamente significativos da pesquisa. (MORAES, 1999,).

Para a realização da análise do caso em questão, fora utilizada uma abordagem quantitativa, dedutiva, de verificação de hipóteses, cujos objetivos foram definidos, a partir da elaboração de hipóteses retiradas dos conceitos dogmáticos definidos nos capítulos anteriores desta monografia, que serão utilizados como base para alcançar o objetivo deste trabalho. Para isso foi utilizado o processo de análise de conteúdo proposto pelo professor Roque de Moraes (1999), que consiste de cinco etapas, demonstradas a seguir:

1. Preparação: consiste em identificar o material que será utilizado para análise, tendo este que estar de acordo com o objetivo da pesquisa. Neste trabalho o material a ser analisado é o julgamento conjunto da ADPF 132 e da ADI 4277.

2. Unitarização: esta é a delimitação das unidades de análise que serão utilizadas para ser submetida à etapa posterior, qual seja a categorização. Estas devem representar um conjunto de informações que tenham um significado completo em si mesma. Neste trabalho será definida como unidade de análise o próprio julgamento em si no corpo do seu acórdão e dos votos dos Ministros do STF.

3. Categorização: é o procedimento de agrupar dados considerando a parte em comum existente entre eles. As categorias por sua vez, representam o resultado de um esforço de síntese de uma comunicação, destacando neste processo seus aspectos mais importantes, estas podem ser definidas a priori, como também a partir dos dados do documento objeto da análise de conteúdo, sempre devendo obedecer a um conjunto de critérios. No caso em questão foram construídas categorias de análise a partir dos conceitos teóricos definidos nos capítulos anteriores deste trabalho, para, a partir disso, alcançar o objetivo desta pesquisa, são elas: o caso em questão está inserido nos denominados casos difíceis; a inexistência de uma norma específica ensejou uma lacuna legislativa suprimida pelo Judiciário; a decisão consiste na substituição da vontade do legislador pela vontade dos ministros.

4. Descrição: uma vez definidas as categorias e as unidades de análise parte-se para o primeiro momento de comunicação do resultado deste trabalho, que é o momento da descrição. A descrição nesta monografia será feita por meio de citações diretas do julgado, que estarão delimitadas dentro do que prevê as unidades de análise que foram formuladas.

5. Interpretação: nesta fase busca-se atingir uma compreensão mais aprofundada das mensagens. Neste trabalho a interpretação será feita com base na fundamentação teórica construída nos capítulos anteriores desta monografia, para que a partir desta ser realizado o entendimento dos significados expressos nas categorias da análise.

Após a breve explanação do método a ser utilizado, partir-se-á para a análise do mesmo dentro do caso concreto objeto deste trabalho.

3.2.1 Aplicação da metodologia da análise de conteúdo ao caso concreto

O julgamento fora objeto de duas ações diretas, a primeira ação proposta foi a ADPF 132, pelo governador do Estado do Rio de Janeiro, que fora convertida em ADIN no julgamento, tendo como fundamentos jurídicos duas teses centrais: a primeira vislumbra um entendimento de que existe um conjunto de princípios constitucionais (igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana e segurança jurídica) que impõe a inclusão das uniões homoafetivas no regime jurídico da união estável; a segunda tese sustenta-se na utilização do instituto da analogia para que seja equiparada a união homoafetiva à união estável heterossexual, em virtude da existência de uma lacuna legislativa naquela e por conseqüência ter que ser dado a ela o entendimento jurídico mais próximo contemplado pela legislação, que no caso seria a união estável prevista no art. 1.723 do Código Civil (CC)[4]. A partir destas teses, o autor da ação requereu a inconstitucionalidade dos incisos II e V do art. 19 e o art. 33 do Decreto-lei nº270/75 (Estatuto dos Servidores Público do Estado do Rio de Janeiro), como também do art. 1.723 do CC, utilizando para isso o método de interpretação conforme a constituição, para que então fosse declarada analogicamente que o regime jurídico da união estável aplica-se a relação homoafetiva. (Inicial ADPF 132, 2008)

Do mesmo modo, a ADI 4277, ajuizada em momento posterior, fora interposta pela procuradora-geral da república em representação formulada pelo Grupo de Trabalho de Direitos Sexuais e Reprodutivos da Procuradoria Federal dos Direitos dos Cidadãos, com o mesmo pedido de declaração de inconstitucionalidade ao art. 1.723 do CC, e fundamentos da ação anterior. Desde o início desta ação, fora requerida como preliminar a sua distribuição por dependência com a ADPF 132 ajuizada anteriormente, em virtude da coincidência do objeto da ação, que englobaram as mesmas teses jurídicas e pedidos que  fundamentaram a anterior.

3.2.1.1 Análise da primeira categoria: o caso em análise caracteriza-se como um caso difícil

É então a partir dos fundamentos contidos nos votos desta decisão, que procurou-se verificar a presença da primeira categoria: o caso caracteriza-se como um caso difícil.

A primeira categoria de análise se faz necessária em virtude de entender que antes mesmo de se identificar uma postura ativista, é necessário visualizar se o caso objeto desta possui elementos que a torna passível de um ativismo judicial. Esta compreensão foi embasada a partir do momento em que os doutrinadores ao conceituar o ativismo judicial, demonstram que para sua ocorrência é preciso que esteja diante de um caso que incite uma maior atividade interpretativa por parte do magistrado, fato que encontra-se presente nos denominados casos  difíceis trazido por Barroso (2012).

Como já sedimentado no item 2.1 deste trabalho, sabe-se que o ativismo judicial consiste em uma atitude do magistrado, a qual ensejará uma decisão materializada em uma sentença ou acórdão. Para que chegue a esta, no entanto, o juiz precisa desenvolver um entendimento jurídico que vinculará a sua decisão final. É a forma com que o entendimento se desdobra que configurará o caso difícil, ou seja, se o entendimento judicial depende de uma construção argumentativa do magistrado, por não se tratar de um caso que se constrói com o enquadramento do fato a norma, estará diante de um caso difícil. (BARROSO, 2008, p. 26)

Nesses casos, não há uma solução pronta no ordenamento jurídico, mas sim a necessidade de uma construção judicial. Assim, é deixado um espaço que será preenchido pelo entendimento do magistrado. Barroso (2008, p. 26) propõe um rol de casos difíceis nos quais estariam aqueles que possuem ambigüidade de linguagem, desacordo moral e colisões de normas, sendo a fonte de sua decisão os princípios constitucionais. Neste turno, observa-se que estes são casos que propõem uma maior liberdade de interpretação por tratarem de conceitos amplos que não se resumem a uma única definição. (TEIXEIRA, 2012, p. 45).

A partir desse entendimento do que seriam os casos difíceis (hard cases), observa-se que nas construções dos autores do que vem a ser o ativismo judicial, ainda que de forma implícita, verificava-se sempre como ponto de partida para sua ocorrência a existência de elementos jurídicos no caso que propiciem uma maior interpretação do magistrado, para que a partir de então venha nascer uma decisão ativista.

Quando Teixeira (2012 p. 41-42) define uma postura ativista, o autor afirma que esta advém da “atividade intelectual de interpretar/aplicar conceitos e categorias jurídicas de elevado grau de generalidade e abstração”, deixando claro que tais categorias não se atrelam àquelas em que há a mera subsunção do fato à norma, mas sim naquelas em que há uma construção argumentativa. Do mesmo modo, posiciona-se Barroso (2009, p. 10) quando afirma ser este decorrente de uma atuação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização de alguns direitos constitucionais.

Os demais autores abordados, ainda que não o demonstrem de forma explícita, atribuem ao ativismo sempre a noção de uma atitude interpretativa do magistrado que é garantida justamente pela natureza do caso que a este é submetido, que propicia a realização de uma construção argumentativa, possibilitada como já visto aos hard cases.

No caso em questão, a configuração desta categoria restou demonstrada na ementa da decisão, onde se encontram as ideias-chave desta, quando na fundamentação do item dois é utilizado o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana para suprir a inexistência de uma norma específica que regulamente o caso concreto. Nestes termos, o “silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana” […]. (grifo nosso) (STF. ADPF 132/RJ. Rel. Min. Ayres Brito, DJ 13.10.2011)”

Do mesmo modo, pode-se ver que dentro dos próprios votos, os ministros demonstram que a resolução do caso enseja uma interpretação mais ampla, Gilmar Mendes, por exemplo, deixa claro que o regramento da matéria tem como base os direitos fundamentais, em virtude da inexistência de um modelo institucional específico para a união homoafetiva. “Então, a rigor, a pretensão que se formula, aqui, tem base nos direitos fundamentais, a partir da própria idéia do direito de liberdade, como já foi destacado, do direito de igualdade, tal como já destacou, fortemente, o eminente Ministro Relator, apontando que aqueles que fazem essa opção, se não encontrarem um modelo institucional adequado, acabarão sofrendo as mais diversas formas de discriminação. (STF. ADPF 132/RJ. Min. Gilmar Mendes, DJ 13.10.2011).”

 Sendo assim, não há dúvidas que no caso em análise houve a utilização de uma construção argumentativa do magistrado possibilitando que fosse feita uma interpretação mais ampla permitindo um entendimento que não se resume a objetividade da norma. Em todos os votos percebe-se a utilização exaustiva dos princípios constitucionais para solucionar o caso, demonstrando que é a partir do entendimento destes que se chega a uma decisão concreta. Há sem dúvida uma amplitude interpretativa que faz o caso assumir as características de um caso difícil.

3.2.1.2 Análise da segunda categoria: a inexistência de norma ensejou uma lacuna legislativa

A lacuna legislativa foi uma categoria escolhida a partir da releitura do próprio julgado, haja vista alguns Ministros utilizarem-na como uma das justificativas para o pronunciamento no caso. Ademais se observa que determinados doutrinadores do ativismo judicial acreditam que a existência desta, ensejaria outro aspecto do ativismo judicial, este necessário, em virtude de ser uma forma de o Judiciário suprir as falhas do Legislador, que ocorre em razão do mesmo não poder prever todas as situações fáticas.

O doutrinador Luís Roberto Barroso aborda a lacuna legislativa da seguinte forma:

“é preciso distinguir omissão de lacuna e de silêncio eloquente. Silêncio eloquente é quando você, ao não dizer, está se manifestando. Lacuna é quando você não cuidou de uma matéria. E omissão é quando você não cuidou tendo o dever de cuidar. (2010, p.13)”

Neste sentido, tem-se que a lacuna legislativa ocorre quando o ordenamento jurídico não cuidou de determinada matéria que chega ao Judiciário. Esta enseja outra roupagem do ativismo que não consiste naquela tida como parâmetro para análise deste trabalho, quando fica claro que o ativismo judicial, é aquele em que “os juízes substituem os juízos ético-políticos […] do poder Legislativo e do poder Executivo pelos seus próprios.” (STRECK, 2011).

O próprio Streck vai dizer que “há dois tipos de ativismo. Uma situação é o tribunal ser ativista em questões onde há espaço na Constituição para isso, mas há aquele que extrapola a Constituição.” (2011,) Esse outro ativismo é aquele que ocorre em razão do ordenamento não prever uma situação fática específica, não havendo nenhuma manifestação por parte do Legislativo em relação ao tema.

No entanto, não se pode falar em lacuna legislativa quando o legislador demonstra a sua vontade de não regulamentar determinada questão, como no caso em análise. O caso da equiparação da união homoafetiva com a união estável heteroafetiva é visto como um silêncio eloqüente do legislador, que no dizer de Barroso (2010) nada mais é do que a manifestação da vontade daquele através do silêncio.

No caso em análise, o legislador deixa claro na discussão da constituinte que previa a inserção do §3º do art. 226 da CF[5], que a dicotomia homem e mulher no dispositivo fora mencionada como forma de restrição para que o entendimento do instituto da união estável fosse limitado às relações heterossexuais. É o que se evidencia na descrição abaixo:

“O SR. CONSTITUINTE GASTONE RIGHI: – Finalmente a emenda do constituinte Roberto Augusto. É o art. 225 (sic), § 3º. Este parágrafo prevê: ‘Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’ Tem-se prestado a amplos comentários jocosos, seja pela imprensa, seja pela televisão, com manifestação inclusive de grupos gaysés do País, porque com a ausência do artigo poder-se-ia estar entendendo que a união poderia ser feita, inclusive, entre pessoas do mesmo sexo. Isto foi divulgado, por noticiário de televisão, no showástico, nas revistas e jornais. O bispo Roberto Augusto, autor deste parágrafo, teve a preocupação de deixar bem definido, e se no §º : ‘Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’. Claro que nunca foi outro o desiderato desta Assembléia, mas, para se evitar toda e qualquer malévola interpretação deste austero texto constitucional, recomendo a V. Exa. que me permitam aprovar pelo menos uma emenda.

O SR. CONSTITUINTE ROBERTO FREIRE: – Isso é coação moral irresistível.
O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARÃES): – Concedo a palavra ao relator.
O SR. CONSTITUINTE GERSON PERES: – A Inglaterra já casa homem com homem há muito tempo.

O SR. RELATOR (BERNARDO CABRAL): – Sr. Presidente, estou de acordo.
O SR. PRESIDENTE (ULYSSES GUIMARÃES): – Todos os que estiverem de acordo permaneçam como estão. (Pausa). Aprovada (Palmas). (SANTANA, 2013, grifos do autor.)”

Neste caso, não se pode falar em lacuna do Legislativo, esta compreendida quando este não regulamenta a matéria por falta de previsão de uma situação fática. Ao contrário disso, a discussão da constituinte demonstra que um entendimento contrário no sentido de estender a união estável a casais homossexuais fora aventada, porém, o mesmo fora rechaçado de forma imperiosa pelos constituintes, que, para não deixar margem a outras interpretações, foram objetivos em fixar o instituto da união estável entre homem e mulher.

O próprio ministro Gilmar Mendes (ACORDÃO ADPF 132, 2011, p. 174) em seu voto vai dizer que se está diante desse silêncio eloqüente do legislador, em virtude do mesmo não ter a intenção de ampliar o entendimento do dispositivo ao reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, não podendo ser dada uma interpretação extensiva a algo que o próprio constituinte fixou como restritiva. Entendimento este contemplado no voto do também Ministro Ricardo Lewandowski quando o mesmo se posiciona sobre a discussão da constituinte acima transcrita: “Verifico, ademais, que, nas discussões travadas na Assembléia Constituinte a questão do gênero da união estável foi amplamente debatida, quando se votou o dispositivo em tela, concluindo-se, de modo insofismável, que a união estável abrange, única e exclusivamente, pessoas de sexo distinto. (STF. ADPF 132/RJ. 2011)”

Sendo assim, não resta dúvida que o caso em apreço não se insere naqueles em que há uma atividade jurisdicional necessária em virtude de uma lacuna legislativa, pois o legislador com o seu silêncio eloqüente deixou claro o entendimento que pretendeu dar ao instituto de união estável quando o instituiu no parágrafo terceiro do art. 226 da Constituição Federal de 1988.

Ademais, cumpre salientar que o Poder Legislativo não trata a matéria como inexistente, ao contrário disso, um Estudo realizado pelo Núcleo de Pesquisas de Gênero da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp), demonstra que de 1969 até novembro de 2011 foram registrados no Congresso Nacional 97 propostas relacionadas aos direitos dos homossexuais. Estes dados evidenciam que mesmo com a ausência de uma legislação específica que regulamente o fato, o Parlamento já o insere dentro das suas deliberações.

Deste modo, pode-se afirmar que, em virtude da questão do reconhecimento da união estável homoafetiva não estar inserida nos casos de lacunas legislativas, pelas circunstâncias já explanadas, no que diz respeito ao instituto da união estável prevista no §3º do art. 226 da Constituição Federal, a decisão do caso equiparando um instituto a outro por meio da interpretação conforme a constituição, nada mais é do que a substituição do entendimento do legislador constituinte pelos juízos do magistrado, como se verá no próximo tópico deste trabalho.

3.2.1.3 Análise da terceira categoria: substituição dos juízos do legislador pelo do magistrado

Como se pode ver, o não cumprimento da segunda categoria de análise enseja a ocorrência da terceira categoria formulada neste trabalho, que será analisada neste tópico. Isto porque, conforme os fundamentos explanados naquele, se inexiste uma lacuna legislativa e a decisão do julgado se fez contrária a vontade do legislador, observa-se a substituição desta pela vontade daquele que profere a decisão, o magistrado. Este terceiro item por sua vez, vem com a finalidade de demonstrar nos termos da decisão em tela, onde ocorreu tal substituição.

Primeiramente, há de salientar que na ementa do caso observa-se que o provimento final do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de reconhecer a união estável homoafetiva a partir da interpretação conforme a constituição do art. 1.723 do Código Civil, o qual reconhece a união estável heteroafetiva.

“6. INTERPRETACAO DO ART. 123 DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUICAO FEDERAL (TÉCNICA DA “INTERPRETAÇÃO CONFORME”). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de “interpretação conforme à Constituição.” Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva. (STF. ADPF 132/RJ. Min. Rel. Ayres Brito. 2011)”.

No entanto, observa-se que o uso de tal instituto interpretativo não se faz de forma coerente naquilo que o mesmo é proposto na doutrina brasileira, como se verá nos argumentos a seguir.

A interpretação conforme a constituição como já fora explanada em momento anterior nesta monografia, é um método interpretativo utilizado no âmbito do controle de constitucionalidade nas declarações de inconstitucionalidade material, que se dá em virtude das interpretações divergentes que podem ser atribuídas ao texto Constitucional. A utilização da interpretação conforme diante desse cenário, permite fixar o sentido da norma, de modo a afastar como inconstitucionais outros sentidos possíveis. (PROGREBINSCHI, 2012, p. 102).

 Todavia, esse instituto não se dá de forma absoluta, a utilização dele importa a fixação de alguns limites, fixados pela própria jurisprudência do STF. “Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, porém, a interpretação conforme à Constituição, conhece limites. Eles resultam tanto da expressão literal da lei, quanto da chamada vontade do legislador. A interpretação conforme à Constituição,por isso, é apenas admissível se não configurar violência contra expressão literal do texto […] e se não alterar significado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção original do legislador. (STF. ADPF 132/RJ. Min. Gilmar Mendes. 2011, grifos do autor).”

Nesse mesmo entendimento, o constitucionalista Canotilho preceitua que “não se aceita a interpretação conforme a Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela objetivada pelo legislador, seja em seu sentido literal ou objetivo. (SANTANA, 2013). “

Sendo assim, resta claro que em uma decisão da Suprema Corte quando invocada a interpretação conforme a constituição, esta não deve ultrapassar os sentidos da norma que fora dado pelo próprio legislador constituinte, sob pena de incorrer em usurpação de competência do Constituinte.

Como salienta Lênio Streck "A interpretação conforme a Constituição não modifica o texto da norma, mas produz uma norma a partir da parametricidade constitucional. Esse é o limite do sentido e o sentido do limite.” (2009, p. 79, grifos do autor). Nesse sentido, a utilização do instituto depende dos parâmetros fixados no próprio texto constitucional para, a partir dele, se fazer uma atribuição de sentido da norma objeto da interpretação conforme a Constituição.

No caso em questão, pretendeu-se dar a interpretação conforme a constituição ao art. 1.723 do Código Civil. No entanto, observa-se que a Constituição Federal no §3ª do art. 226, dispõe da mesma forma que a normativa infraconstitucional, quando define que a união estável se perfaz no gênero homem e mulher, deixando claro nas discussões da Constituinte a existência de uma interpretação restritiva a esse gênero, como já visto alhures.

Deste modo, não se verifica equânime dar interpretação conforme a constituição a um dispositivo que o legislador de forma clara quis dizer justamente ao contrário da interpretação que se pretende realizar. Equiparar o regime jurídico da união estável heteroafetiva às uniões homoafetivas é, sobretudo, dar entendimento contrário ao que se propôs o legislador quando criou aquele instituto. Isso seria nada mais do que declarar inconstitucional a própria Constituição. “É a Constituição (que não pode ser inconstitucional) que diz “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”…!” (STRECK, 2009, p. 81, grifos do autor).

No sentido de deixar claro este entendimento, assentado pela impossibilidade de se dar uma interpretação extensiva para o caso, sob a aplicação da interpretação conforme a Constituição se pronunciou o Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto:

“Não há, aqui, penso eu, com o devido respeito pelas opiniões divergentes, como cogitar-se de uma mutação constitucional ou mesmo de proceder-se a uma interpretação extensiva do dispositivo em foco, diante dos limites formais e materiais que a própria Lei Maior estabelece no tocante a tais procedimentos, a começar pelo que se contém no art. 60, §4º, III, o qual erige a “Separação dos Poderes” à dignidade de “cláusula pétrea”, que sequer pode ser alterada por meio de emenda constitucional. (STF. ADPF 132/RJ. Min. Ricardo Lewandowski. 2011)”

Sendo assim, fica claro o entendimento de que não há como interpretar de forma extensiva o que desde a Constituinte o legislador propôs uma interpretação restritiva. Ademais, cumpre ressaltar que a união estável homoafetiva e a união estável heteroafetiva são dois institutos divergentes, no que tange as suas peculiaridades, e sendo assim, sabe-se que todo instituto precisa de uma regulamentação, porque o seu reconhecimento enseja o aparecimento de vários direitos.

Por isso, depreende-se que se devem equiparar situações jurídicas divergentes, uma vez que se trata de gêneros divergentes que por conseqüência produzem uma relação divergente. Consequentemente, há a necessidade de pormenorizar esse instituto no que tange as suas implicações jurídicas, seja no direito de família, sucessório, previdenciário, etc. “Não são fáceis todos os problemas que decorrem desta opção.” (ADPF 132, 2011, p. 128).

Diante de todo o exposto, não se faz imperioso afirmar que no julgamento do caso em questão houve a substituição da vontade do legislador pela vontade dos ministros do STF, evidenciando neste um exercício do ativismo judicial. “Não seria extravagante, no âmbito da jurisdição constitucional, […], que melhor saberia o Congresso, encaminhar esse tema, como têm feito muitos parlamentos do mundo todo.” (ADPF 132, 2011, p. 171).

CONCLUSÃO

A escolha de uma atitude ativista pelos ministros do STF, em um primeiro momento, pode vir apresentada como uma solução para o reconhecimento de direitos de minorias que ainda não foram regulamentados pelo legislador, sendo uma forma de resolver o problema causado pela crise de representação, como foi visto por muitos no caso do reconhecimento da união estável homoafetiva, que aparecia como fato social carente de regulamentação. No entanto, o problema da postura ativista reside na impossibilidade de sua limitação. 

Partindo da análise de cada uma das categorias definidas nesta monografia, vê-se ao certo que o reconhecimento da união estável homoafetiva se concluiu em uma prestação jurisdiconal ativista na medida em que os próprios institutos jurídicos utilizados pela Suprema Corte para construir uma decisão, como a exemplo da interpretação conforme a constituição, foram atribuídos de uma outra forma para fundamentar a procedência do pedido. A justeza da causa demonstrou-se mais forte do que a própria base jurídica, mostrando que não há limites que para o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nem mesmo a Constituição.   

A possibilidade da matéria ser contemplada no Parlamento não se mostrava longínqua em virtude dos consecutivos debates que em torno dela se realizava. Uma prestação jurisdicional ativista gera uma insegurança jurídica, pelo fato daquilo que encontra-se regulamentado no ordenamento jurídico poder sempre ser relativizado diante dos magistrados. Como dito pelo doutrinador Werneck Vianna “a opção pela via do ativismo judicial diante de oportunidades reais para consecução do mesmo objetivo no campo da política institucionalizada não consiste em uma boa alternativa.”. (VIANNA, 2008, p. 4)

Sem a observância de qualquer procedimento legislativo a Suprema Corte cria um instituto jurídico sem as devidas pormenorizações que surgem a partir deste. No caso, foi conferido a duas relações sociais divergentes, pelo fato de possuir atores divergentes uma mesma regulamentação, sem observância da particularidade que cada uma contém. Tal posicionamento restou dúvida de sua regulamentação até mesmo dentre os ministros do STF quando foram questionados sobre a possibilidade de conversão da união estável homoafetiva em casamento. Esta situação se mostrou tão confusa dentro do ordenamento jurídico, que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução 175 obrigando todos os cartórios a realizar o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, bem como converter a união estável homoafetiva em casamento, para sedimentar o entendimento.

Como já não bastasse o excesso praticado pelo Supremo, juntamente com ele vem o CNJ e vai ainda mais além do STF ao criar um novo entendimento a outro instituto jurídico que é o casamento, extrapolando totalmente as suas atribuições. Nestes termos, não há como se olvidar a insegurança jurídica causada no direito e o abalo da estrutura triparticional por conta do deliberado ativismo judicial. Se nem mesmo a própria Constituição fora capaz de obstacularizar a postura da Suprema Corte, o que não poderá por ela ser decidido? Se a ela tudo é possível, qual segurança jurídica terá a norma emanada pelo Legislativo? Como afirmado pelo doutrinador Lênio Streck (2009, p. 83), “em nome do direito não podemos fragilizar o direito.”.

Deste modo, não pode o Supremo servir como a panaceia da sociedade, haja vista todo reconhecimento de direitos minoritários a partir de uma luta travada pelos representantes destes. Assim é com as mulheres, com os homossexuais, com os negros e com todos aqueles que de alguma forma compõe minorias sociais. A postura ativista da Suprema Corte faz com que o debate cesse dentro dela a partir do momento que sua decisão favorável, em tese, não pode ser modificada.

Por outro lado, uma prestação jurisdicional não ativista, mas embasada na legitimação de direitos fundamentais e reconhecimento de minorias a partir da defesa da integridade do Direito, reforça a estabilização da arquitetura constitucional e não transforma o Judiciário em um Poder hegemônico em detrimento dos outros existentes no Estado Democrático.

A vontade popular representada pelo poder constituinte não pode estar subordinada ao entendimento de uma Corte Constitucional que, ao mesmo tempo em que reconhece direitos minoritários, colaboram com a manutenção de um governo de maiorias e promoção de desigualdades, a partir do momento que não pune aqueles mesmos representantes do povo, que a própria Corte diz não reconhecer seus direitos fundamentais.