Hidra e Hércules – A relação circular entre Princípios e Regras

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Resumo: O presente artigo tem por escopo analisar, por meio de pesquisa doutrinária, a relação circular existente entre os Princípios e as Regras no ordenamento jurídico brasileiro. Para melhor compreensão da temática, abordar-se-á no estudo o conceito de norma jurídica e sua estrutura em princípios e regras como espécies do gênero norma, sob a ótica do pós-positivismo jurídico. Ainda, discorrer-se-á sobre o conceito, natureza jurídica e normatividade dos princípios jurídicos, bem como, o conceito de regras. Na sequência, apresentar-se-á os critérios de distinção entre princípios e regras na visão de Robert Alexy e Ronald Dworkin. Por fim, analisar-se-á o critério de concretude e abstração de regras e princípios na visão de Marcelo Neves, bem como a relação circular existente entre os Princípios e as Regras.

Palavras-chave: Filosofia do Direito. Princípios. Regras. Relação Circular.

Abstract: This article has the purpose to analyze, by researching into the literature of law, the circular relationship between principles and rules in the Brazilian law. For better understanding of the research, the concept of legal rule and it’s structure in principles and rules as one legal rule will be broached. Furthermore, the concept, nature and legal normativity of legal principles and the concept of rules will be discussed. In sequence, the criteria that distinguish principles from rules in the view of Robert Alexy and Ronald Dworkin will be presented. Finally, we will analyze the criterion of concreteness and abstraction of rules and principles in the vision of Marcelo Neves, as well as the circular relationship between principles and rules.

Keywords: Philosophy of Law. Principles. Rules. Circular Relationship.

Sumário: 1. Introdução. 2. Norma Jurídica – Conceito Fundamental da Ciência do Direito. 2.1. Conceito de Norma Jurídica de Direito Fundamental. 2.2. A Estrutura das Normas de Direito Fundamental – Princípios e Regras. 2.2.1. – Conceito de Princípios. 2.2.1.1 – Natureza Jurídica e Normatividade dos Princípios. 2.2.2. Conceito de Regra. 2.3. Critérios para a distinção entre Princípios e Regras na Visão de Robert Alexy e Ronald Dworkin. 2.4. O critério de concretude e abstração de Regras e Princípios na visão de Marcelo Neves e a relação circular entre tais espécies de norma. 3. Conclusão. 4. Bibliografia.

1 – Introdução

Após o advento do pós-positivismo jurídico, os princípios se revestiram de papel fundamental para a consecução e efetivação dos direitos e garantias fundamentais consagradas na Constituição Federal Brasileira de 1989, afastando-se, ao menos de maneira aparente, das ilações do positivismo jurídico, tendência adotada na Ciência do Direito que reconhecia apenas efetividade e normatividade às normas expressamente disciplinas, ou seja, apenas as regras jurídicas eram reconhecidas como norma jurídica.

Ocorre que, a despeito de os princípios serem dotados de carga efetiva e normativa, a doutrina e a jurisprudência, data vênia, equivocadamente, levam a crer que os princípios jurídicos estariam acima das regras dentro do ordenamento jurídico brasileiro, deixando de considerar a existência de uma relação complementar e circular entre tais espécies de norma jurídica.

O equívoco supramencionado tem causado larga preocupação no mundo jurídico, notadamente pelo fato de que a sobreposição dos Princípios em desfavor das Regras, como se entre estes não houvesse uma relação imbricada, complementar e necessária, tem possibilitado a ocorrência de práticas ativistas por parte do Poder Judiciário quando da entrega da prestação jurisdicional objetivada pelas partes, já que sob a camuflagem de superioridade dos Princípios em face das regras, entende-se que as últimas podem ser desconsideradas e superadas com base em interpretações abertas, decorrentes da características consagradas nos princípios.

Desta forma, cingir-se-á a discussão em demonstrar a relação circular e complementar existente entre princípios e regras, para que se possa, sob todos os aspectos, afastar toda e qualquer prestação jurisdicional pautada em ativismos judiciais que, escondendo-se sob o suposto manto da superioridades dos princípios, profere decisões que acabam por desconsiderar as regras jurídicas.

Inicialmente, o artigo açambarca o conceito de norma jurídica de direito fundamental e a sua estrutura dentro do sistema jurídico brasileiro, bem como os conceitos de princípios e regras, as suas origens, fundamentos e aplicação dentro do sistema normativo brasileiro.

Ainda, uma oportuna distinção entre princípios e regras será delineada, com base nas lições esboçadas por Robert Alexy e Ronald Dworkin.

Por fim, analisar-se-á o critério de concretude e abstração de regras e princípios na visão de Marcelo Neves, bem como a relação circular existente entre os princípios e as regras, a qual demonstra uma dependência imbrincada e necessária entre tais espécies de norma.

2 – Norma Jurídica Conceito Fundamental da Ciência do Direito

 2.1. Conceito de Norma Jurídica

Ab Initio, cumpre destacar que com vistas a propiciar uma exata compreensão dos fins colimados pelo presente estudo, teórica e dogmaticamente, faz-se necessário perquirir e identificar o conceito/significado de “norma jurídica” sedimentado e explanado pela doutrina clássica e contemporânea.

Segundo os ensinamentos clássicos de Hans Kelsen (KELSEN, 2009, p. 5-7) a palavra “norma” estabelece um mandamento, uma ordem, uma prescrição de juízo hipotético sobre como o outro (s) deve (m) portar-se em determinadas situações e que, verificado o descumprimento do mandamento estipulado, haverá a aplicação de uma sanção.

Nelson Nery Júnior, citando José Joaquim Canotilho (CANOTILHO, apud NERY, 2013, p. 26) consigna que a “norma é o sentido atribuído a qualquer disposição. Disposição é parte de um texto ainda a interpretar. Norma é a parte de um texto interpretado”.

De outro lado, o ilustre Paulo Dourado de Gusmão (GUSMÃO,  2005, p. 79) conceitua a norma nos seguintes termos:

“É a preposição normativa inserida em uma fórmula jurídica (lei, regulamento, tratado internacional etc), garantida pelo poder público (direito interno) ou pelas organizações internacionais. Proposição que pode disciplinar ações ou atos (regras de conduta), como pode prescrever tipos de organizações, impostos, de forma coercitiva, provida de sanção”.

Goffredo Telles Júnior (GOFFREDO, 2005, p. 43-45) conceitua a norma jurídica como um imperativo autorizante uma vez que ela autoriza ao lesado por sua violação o emprego, contra o violador e pelos meios competentes, das sanções previstas em lei, objetivando em síntese algumas das alternativas, a saber: (i) cessar ou obstar a violação da norma jurídica; (ii) retornar ao status quo; ou (iii) nos casos eminentemente penais, submeter o violador às penas da lei.

Ademais, segundo Tércio Sampaio Ferraz Júnior (FERRAZ, 2007, p. 113) as normas jurídicas são:

“[…] expectativas contrafáticas, que se expressam por meio de proposições de dever-ser, estabelecendo-se entre os comunicadores sociais relações complementares institucionalizadas em alto grau (relação metacomplementar de autoridade/sujeito), cujos conteúdos têm sentido generalizável, conforme núcleos significativos mais ou menos abstratos.”

Por derradeiro, Paulo Nader (NADER, 2001, p. 150) conceitua as normas jurídicas como pontos culminantes do processo de formação da Ciência do Direito, bem como, marco inicial operacional da Dogmática Jurídica, cuja função precípua é a de sistematizar e descrever a ordem jurídica vigente.

Desta feita, por meio de simples ilação dos conceitos colacionados infere-se que muito embora o conceito de norma jurídica seja esboçado de forma peculiar e distinta por cada jurisconsulto, o núcleo, essência precípua e finalidade da norma volvem-se sobre o mesmo objeto, qual seja: regular o comportamento humano em sociedade.

2.2. Estrutura da Norma Jurídica – Princípios e Regras

Urge destacar que por um longo período de tempo os princípios não dispunham de status de norma jurídica em razão da predominância do Positivismo Jurídico, tendência adotada na Ciência do Direito que reconhecia apenas efetividade e normatividade às normas expressamente disciplinadas, ou seja, apenas as regras eram reconhecidas como norma jurídica.

No entanto, a tendência Pós-Positivista[1] surgida a partir da década de 50 ensejou grandes estudos e reflexões no âmbito discursivo da Teoria do Direito, notadamente no que diz respeito à normatividade dos princípios em bases dogmáticas, teóricas e metodológicas proclamada por diversos autores como Ronald Dworkin, Genaro Carrió, Robert Alexy, dentre outros.

Conforme escorreita constatação feita por Ruy Samuel Espíndola (ESPÍNDOLA, 1998, p. 28), os postulados da tendência pós-positivista têm avançado significativamente ao entender os princípios como normas jurídicas vinculantes, dotados de efetiva juridicidade, como qualquer outro preceito detectável na ordem jurídica, considerando ainda as normas de direito como gênero, do qual os princípios e as regras são espécies jurídicas (grifos editados).

Corroborando o quanto exposto, torna-se curial destacar a explanação trazida por José Joaquim Gomes Canotilho (CANOTILHO, 2007, p. 1.160) in verbis:

“A teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia entre normas e princípios (Norm-Prinzip, Principles-rules, Norm und Grundsatz). Abandonar-se-á aqui essa distinção para, em sua substituição, se sugerir: (1) as regras e princípios são duas espécies de normas; (2) a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de norma”.

Ademais, em capítulo intitulado de “A Estrutura das Normas de Direitos Fundamentais”, Robert Alexy (ALEXY, 2012, p. 84-85) traça algumas diferenciações teorético-estruturais para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais, expondo, de forma inequívoca que a norma jurídica é gênero, do qual os princípios e regras são espécies. Ainda, expõe que a distinção entre regras e princípios é um dos alicerces do edifício da teoria dos direitos fundamentais.

Nesses termos, verifica-se que conquanto num primeiro momento a estrutura da norma jurídica fosse consubstanciada apenas pelas regras, a tendência Positivista outrora vigente resta ultrapassada, uma vez que a tendência adotada e difundida hodiernamente é a Pós-Positivista que reconhece expressamente a normatividade dos princípios jurídicos, erigindo-os à categoria de espécie de norma jurídica em conjunto com as regras.

2.2.1 Conceito de Princípios

Como bem expôs Ruy Samuel Espíndola (ESPÍNDOLA, 1998) para que se possa analisar, com resultado satisfatório, o conceito de princípios na ciência normativa do Direito, faz-se necessário perquirir, inicialmente, as significações do termo “princípio” fora do âmbito do saber jurídico, para então, se perscrutar as conceituações que lhe foram dadas por diferentes metodologias no campo da Ciência Jurídica.

Conforme se verifica no dicionário de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (FERREIRA, 2004) o termo princípio é apresentado em várias acepções, que, conjugadas, demonstram a inteligibilidade do termo, senão veja-se:

“Princípio. [Do lat. principius] S. m. 1. Momento ou local ou trecho em que algo tem origem […] 2. Causa primária. 3. Elemento predominante na Constituição de um corpo orgânico. 4. Preceito, regra, lei. 5.  P. ext. Base; germe […] 6. Filos. Fonte ou causa de uma ação. 7. Filos. Preposição que se põe no início de uma dedução, e que não é deduzida de nenhuma outra dentro do sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, como inquestionável. [São princípios os axiomas, os postulados, os teoremas etc.].”

Ainda, prossegue Aurélio Buarque de Holanda – agora no plural – registrando o significado do termo na seguinte acepção: “Princípios. Smpl. 1. Bons costumes; educação. 2. Proposições diretoras duma arte, duma ciência.

Segundo ensina De Plácido e Silva (SILVA, 2010, p. 606):

“PRINCÍPIO. Derivado do latim principium (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo de vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa.
Princípio é também a expressão que designa a espécie de norma jurídica cujo conteúdo é genérico, contrapondo-se à regra ou do preceito, que é a norma mais individualizada. Constitui princípio jurídico normas genéricas como, por exemplo, “todos são iguais perante a lei”, enquanto preceito ou regra é a norma específica, como, por exemplo, o idoso tem direito à assistência de sua família.” (nnsd)

Já no campo específico da Ciência Normativa do direito, o termo princípio recebe variadas definições, peculiares de cada jurisconsulto, as quais serão analisadas individualmente, a seguir.

Segundo os ensinamentos de Robert Alexy (ALEXY, 2012, p. 90):

“[…] princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas reais e existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas […].”

Para José Joaquim Gomes Canotilho (CANOTILHO, 2007, p. 1.255):

“Princípios são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de <<tudo ou nada>>; impõem a optimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a <<reserva do possível>>, fáctica ou jurídica.”

Em escorreita conceituação, Celso Antônio Bandeira de Melo (MELO, 2013, p. 794-795) preceitua que:

“[…] Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.

É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível e seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”.

Conforme José Afonso da Silva (SILVA, 2010, p. 92) os “princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] ‘núcleo de condensações’ nos quais confluem valores e bens constitucionais”.

Já para Humberto Ávila (ÁVILA, 2011, p. 78) in verbis:

“Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.”

Por derradeiro, Luis Roberto Barroso (BARROSO, 2008, p. 203) destaca que “os princípios são – notadamente os princípios constitucionais – a porta pela qual os valores passam do plano ético para o mundo jurídico”.

É certo que muito embora o termo princípio seja tratado e conceituado de diferentes maneiras por cada aplicador do direito, ou mesmo, em ciências diversas da jurídica, infere-se por meio dos conceitos alhures colacionados que os princípios são em verdade bases fundamentais que sustentam e complementam o sistema no qual estão envoltos.

2.2.1.1 Natureza Jurídica e Normatividade dos Princípios

Conforme exposto anteriormente, hodiernamente, o pensamento jurídico contemporâneo tem sido unânime em reconhecer a normatividade dos princípios jurídicos. Ainda, como bem observado por Ruy Samuel Espíndola (ESPÍNDOLA, 1998, p. 55):

“[…] Para este núcleo de pensamento, os princípios tem positividade, vinculatividade, são normas, obrigam, tem eficácia positiva e negativa sobre comportamentos públicos ou privados bem como sobre a interpretação e a aplicação de outras normas, regras e outros princípios derivados de princípios de generalizações mais abstratas […].”

Segundo se depreende da exposição do autor, os princípios são normas jurídicas dotadas de efetiva normatividade uma vez que atuam como tal, seja regulando comportamentos, seja servindo como diretriz/vetores para aplicação e/ou interpretação de outras normas.

Não obstante, vale frisar que muito embora o entendimento atual e predominante atribua aos princípios jurídicos o status de norma jurídica, a doutrina sempre se reservou a discutir sobre a natureza jurídica dos princípios.

Nos termos da correlata lição esboçada por Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2011, p. 259), a discussão acerca da normatividade dos princípios passou por três fases, a saber: (i) jusnaturalista; (ii) juspositivista; e (iii) pós-positivista.

A fase jusnaturalista, afirma Bonavides (BONAVIDES, 2011, p. 259), é a mais antiga e tradicional; nela “os princípios habitam ainda esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa”. Observe-se que nesta fase, os princípios estavam intimamente relacionados à ideia de justiça, constituindo tão somente meros axiomas ético-valorativos em razão de sua “abstratividade”.

Já na fase juspositivista – segunda ideia de pensamento sobre a normatividade dos princípios – os princípios eram entendidos como meios de completar as lacunas existentes na lei seriam, no dizer de Gordillo Cañas (CANAS, apud BONAVIDES, 2011, p. 262), “válvula de segurança”, que “garante o reinado absoluto da lei”. Nesta fase, restou-se superada a ideia dos princípios como valores de justiça, passando-se a reconhecer o seu valor simplesmente pelo fato de serem oriundos das leis, de caráter meramente subsidiário.

A terceira e última fase, a pós-positivista, ensejou grandes estudos e reflexões no âmbito discursivo da Teoria do Direito, notadamente no que diz respeito à normatividade dos princípios em bases dogmáticas, teóricas e metodológicas proclamada por diversos autores como Ronald Dworkin, Genaro Carrió, Robert Alexy, dentre outros.

Nesta fase, segundo Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2011, p. 264) “as novas constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais”.

Observa-se pela exposição do autor que nesta fase, reconheceu-se de forma iniludível a autonomia dos princípios jurídicos frente às leis, bem como, o caráter ínsito de normas jurídicas autônomas e vinculantes que lhes é ínsito. Portanto, os princípios jurídicos passaram a ser considerados, efetivamente, como “bases fundamentais e estruturais” da Ciência Normativa do Direito.

2.2.1 O conceito de regras

Uma vez supera a caracterização da regra jurídica como espécie da qual a norma jurídica é gênero – portanto dotada de efetiva juridicidade e normatividade – a presente pesquisa analisará especificamente amiúde a seguir o conceito que lhe é asseverado pela doutrina contemporânea.

Para José Joaquim Gomes Canotilho (CANOTILHO, 2007, p. 1.255) in verbis:

“Regras – insista-se nesse ponto – são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer excepção (direito definitivo).”

Humberto Ávila (ÁVILA, 2001, p. 78) as conceitua da seguinte maneira:

“As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhe são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.”

Ademais, para Roscoe Pound (POUND, apud RUFINO, 2009, p. 59), as regras em sentido estrito “são preceitos que atribuem uma consequência jurídica detalhada e definida a uma situação de fato ou a um estado de coisas (state of facts) igualmente definido e detalhado”.

Por fim, segundo as lições esboçadas por Luis Roberto Barroso (BARROSO, 2013), as regras “são, normalmente, relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações”.

2.2.3. Critérios para a Distinção entre Princípios e Regras na Visão de Robert Alexy e Ronald Dworkin

Em oportuna lição, Robert Alexy, em obra de sua autoria intitulada "Teoria dos Direitos Fundamentais", esboçou, dentre outras questões, considerações acerca dos critérios tradicionais para a distinção entre princípios e regras, ressaltando que referida distinção é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais, e, de igual modo, epicentro de resolução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Ainda, para o autor (ALEXY, 2013, p. 85) a “distinção entre regras e princípios é uma das colunas-mestras do edifício da teoria dos direitos fundamentais”.

Inicialmente, o autor reafirma a ideia anteriormente delineada de que as regras e os princípios são normas, uma vez que ambos preceituam o que deve ser e, em razão de sua natureza mandamental, podem ser formulados por meio de expressões tradicionais do dever, da permissão e da proibição. Para o autor (ALEXY, 2013, p. 87), tanto os princípios como as regras são “razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas”.

Com efeito, o autor destaca que a discussão acerca da distinção entre regras e princípios tem se prolongado no decorrer dos anos, mas que, em razão de sua utilização recorrente, ainda surgem questões polemicas que demandam debates de extrema agudeza, profundidade e vitalidade no plano dogmático, seja por falta de clareza ou pela pluralidade demasiada de critérios distintivos.

Ademais, segundo observado por Alexy, conquanto exista uma grande variedade de critérios distintivos para a diferenciação entre regras e princípios constitucionais, o critério utilizado com maior frequência é o da generalidade. Referido critério preceitua que os princípios são normas dotadas de grau de generalidade relativamente altos, e, em contrapartida, as regras são normas dotadas de grau de generalidade relativamente baixo.

Após uma análise esmiuçada sobre os diversos critérios distintivos, o autor afirma ser possível adotar três teses com posições inteiramente diversas para se verificar no plano material a distinção entre regras e princípios. A primeira tese defende que toda tentativa de diferenciar a norma jurídica em regras e princípios estaria fadada ao fracasso em razão das peculiaridades existentes em cada tipo de norma, notadamente pelo fato de que alguns critérios expostos, ainda que dotados de um grau relativamente alto de generalidade e largo conteúdo axiológico, podem não ser aplicáveis de pronto a determinadas situações. Para Alexy (ALEXY, 2012, p. 80) diante disso, “é necessário atentar para as diversas convergência e diferenças, semelhanças e dessemelhanças, que são encontradas no interior da classe das normas” […].

A segunda tese apregoa que muito embora a divisão das normas em regras e princípios seja válida e aceita, a diferenciação se dá apenas e tão somente em grau, de modo que os adeptos dessa tese seriam os autores que entendem que o grau da generalidade é o critério decisivo de distinção. Já a terceira tese, entendida como correta pelo autor, sustenta que as normas podem ser diferenciadas entre regras e princípios e que além de uma diferença gradual, há também uma diferença qualitativa.

Alexy esboça que a distinção se torna ainda mais iniludível nos casos em que se verifica a colisão de princípios e conflito de regras, uma vez que o método de solução para cada uma das espécies de norma é distinto. Segundo o autor (ALEXY, 2012, p. 91-92):

“Comum às colisões entre princípios e aos conflitos entre regras é o fato de que duas normas, se isoladamente aplicadas, levariam a resultados inconciliáveis entre si, ou seja, a dois juízos concretos de dever-ser jurídico contraditórios. E elas se distinguem pela forma de solução do conflito”.

Alexy prossegue asseverando que o conflito entre regras deverá ser solucionado por meio da introdução, em uma das regras conflitantes, de uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou, em último caso, se uma das regras for declara inválida. Uma vez verificada a impossibilidade da inserção de uma cláusula de exceção, uma das regras deverá ser declarada inválida, e, consequentemente, expurgada do ordenamento jurídico. Portanto, o conflito entre regras se dá no plano da validade da norma. De outro lado, a colisão entre princípios deve ser solucionada de maneira totalmente diversa. Isso porque, quando verificada a colisão entre estes, não há a necessidade de que um destes seja eliminado do sistema como ocorre no conflito entre regras ou mesmo que seja declarado inválido. A solução se dá por meio da verificação de determinadas condições que indicarão a precedência de um princípio face a outro, tendo-se como fator determinante para solução o “peso” dos princípios em colisão, vale dizer, o princípio que apresente maior “peso” maior prevalecerá sobre o outro.

Finalizando, Alexy aponta para a diferença entre princípios e regras com relação ao caráter prima facie e definitivo dos referidos tipos normativos. Para o autor, os princípios se revestem de caráter prima facie pelo fato de não conterem mandamentos definitivos, vale dizer, eles preceituam possibilidades jurídicas que podem ou não ser cumpridas em determinados casos concretos. De outro lado, as regras, por exigirem o integral cumprimento daquilo que preceituam no âmbito das possibilidades jurídicas e fáticas (tal determinação pode ser passível de falha ante as impossibilidades jurídicas e fáticas), se revestem de um caráter definitivo.

Conforme se verifica das lições aqui despendidas, verifica-se de forma iniludível que o principal critério de distinção entre princípios e regras adotado por Alexy é o da generalidade, segundo o qual as normas dotadas de grau de generalidade relativamente alto serão consideradas como princípios, e, normas dotadas de grau de generalidade relativamente baixo serão consideradas como regras. Ainda, demonstrou-se de igual modo que o autor entende que a tese de correta aplicabilidade para que se verifique no plano material a distinção é aquela que entende existir entre regras e princípios não somente uma diferença de grau, mas também, uma diferença de qualidade da norma. Por fim, segundo o autor, a diferença entre princípios e regras se encontraria respaldada no caráter inseto de cada norma, de modo que, em síntese, os princípios jurídicos seriam sempre razões prima facie enquanto que as regras, a seu turno, se não houver o estabelecimento de alguma exceção, mandamentos definitivos.

Mas não é só, outros autores adotem como critério para diferenciar os princípios das regras a forma da solução de conflito/colisão entre estes, vale dizer, argui-se que o resultado prático do embate entre as espécies de norma citadas elucidará as características que os distinguem.

Segundo lição esboçada por Eros Roberto Grau, uma vez verificado o conflito entre regras estar-se-á diante de antinomia jurídica própria. Ainda, o autor em questão prossegue explicitando que (GRAU, 1997):

“[…] importa observar que o conflito entre regras jurídicas resulta em antinomia, entendida esta como situação de incompatibilidade entre ambas (ambas pertencendo ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade), que conduz à necessidade de uma delas ser eliminada do sistema.

Antinomia jurídica, pois, é situação que impõe a extirpação do sistema, de uma das regras. […]”

Em lapidar definição, Ronald Dworkin (DWORKIN, 1989) estabelece como mecanismo para a solução da colisão entre regras jurídicas o critério do “tudo ou nada” (all or nothing), ensinando ainda que “se os fatos que a regra estipula estão presentes, então ou bem a regra é válida, e nesse caso o comando que ela estabelece tem de ser aplicado, ou bem ela não é, e nesse caso ela não contribui em nada para a decisão do caso”.

Ainda, no que diz respeito ao critério do “tudo ou nada”, Ronald Dworkin (DWORKIN, 1987, p. 24) preleciona que:

“As regras são aplicáveis por completo ou não são, de modo absoluto, aplicáveis. Trata-se de um tudo ou nada. Desde que os pressupostos de fato aos quais a regra refira – o suporte fático hipotético, o Tatbestand – se verifiquem, em uma situação concreta, e sendo ela válida, em qualquer caso há de ser ela aplicada.”

Nos termos das lições colacionadas, extrai-se que a norma jurídica, notadamente as regras jurídicas, são consideradas no campo da validade, vale dizer, ou a regra é válida ou não é. A verdade é que se uma regra jurídica possui validade e aplicabilidade em determinado caso concreto, a consequência jurídica é de que a outra regra conflitante será declarada inválida, portanto, não se vislumbra a possibilidade de que duas normas de conduta de preceitos contraditórios em seus termos sejam válidas.

Lado outro, conforme disposto por Eros Roberto Grau (GRAU, 1988), a colisão de princípios seria uma espécie de antinomia jurídica[2] imprópria, pois o referido conflito não acarretaria na necessidade de um dos princípios ser eliminado do sistema.

Em outras palavras, a colisão dos princípios se dá no campo da aplicabilidade, diferentemente do conflito entre princípios que se efetiva no campo da validade (a regra preterida deve ser expurgada do sistema).

Corroborando o quanto exposto, Robert Alexy (ALEXY, 2012, p. 93) preceitua que:

“[…] Se dois princípios colidem – o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder.

Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com o maior peso tem precedência. Conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso […]”.

Para Ronald Dworkin (DWORKIN, 1989), quando verificada a colisão de princípios, deve-se aplicar o critério do peso ou da importância, vale dizer, quando da análise do caso concreto, o poder jurisdicional deverá considerar para resolução da lide o peso de cada um dos princípios jurídicos em colisão. No entanto, importante asseverar que a adoção de um dos princípios não implicará na invalidade ou expurgo do princípio preterido, uma vez que esse tipo de antinomia jurídica imprópria não acarreta na exclusão da norma dissonante, que, poderá ser aplicada em outros casos que admitam a sua aceitação.

Desta forma, a diferenciação entre princípios e regras restaria demonstrada, segundo as ilações indigitadas, pela forma de solução do conflito/colisão entre estes, de modo que na colisão de princípios deve-se aplicar o critério do peso ou da importância, e nas regras, o critério do tudo ou nada, donde a regra jurídica preterida deve ser necessariamente expurgada do sistema.

É certo que muito embora os critérios distintivos defendidos por Robert Alexy, Ronald Dworkin e outros doutrinadores sejam de extrema importância na seara do direito e imperem de forma incisiva e complementar nos ordenamentos jurídicos de outros países, especialmente na Constituição Alemã, a sua aplicabilidade desenfreada e desmedida no sistema jurídico brasileiro tem ocasionado a banalização de modelos principiológicos. Isso porque, a importação de construções dogmáticas e teóricas realizadas sem uma análise constitucional devidamente pormenorizada, pode desconfigurar ou mesmo aniquilar integralmente a função supletiva e complementadora dos princípios constitucionais nos sistemas jurídicos em que encontram guarida.

Por derradeiro, urge destacar que o presente artigo não tem por desiderato elaborar uma crítica aos modelos clássicos de distinção entre regras e princípios clássicos esboçados pela doutrina, notadamente por Alexy, mas, apenas e tão somente, apresentar modelos alternativos que se coadunem e dialetizem com o sistema jurídico pátrio, modelos estes selecionados e recepcionados após o crivo seletivo de uma análise constitucionalmente apropriada. Isso porque, conforme exposto por Marcelo Neves (NEVES, 2013) a adoção integral de teses e modelos principiológicos “desenvolvidos consistentemente no âmbito de experiências jurídicas diversas” poderá banalizar referidas teses e modelos.

2.2.4. O critério de concretude e abstração de regras e princípios na visão de Marcelo Neves – Crítica aos Modelos de Distinção Clássicos – Relação Circular e Complementar entre Princípios e Regras

O livro “Entre Hidra e Hércules”, de autoria de Marcelo Neves representa um marco inconcusso na discussão acerca da distinção entre regras e princípios que tem se prolongado no decorrer dos anos, notadamente pelo fato de criticar de forma iterativa a aplicação desenfreada de construções teóricas e dogmáticas de modelos principiológicos desenvolvidos em experiências jurídicas diversas da do ordenamento jurídico brasileiro, sem uma prévia e necessária análise jurídica constitucionalmente apropriada. Ademais, além de apresentar críticas à aplicação desenfreada, o autor aponta a relação de complementariedade e tensão dos princípios constitucionais com as regras, especialmente no tocante à relação circular existente entre estas e aqueles. Por fim, apresenta-se um modelo teórico alternativo para a distinção entre princípios e regras constitucionais, diferença esta jurídico-dogmática que exsurge com o constitucionalismo moderno.

No capítulo I da citada obra, Marcelo Neves trata dos modelos clássicos de distinção entre princípios e regras jurídicos apresentados pela doutrina, quais sejam: (i) grau de imprecisão, discricionariedade e generalidade como critério de distinção entre princípios e regras; (ii) referência a fins e valores como critério de distinção entre princípios e regras; (iii) tudo-ou-nada versus dimensão de peso defendido por Ronald Dworkin; e (iv) razões definitivas versus mandamentos de otimização preconizada por Robert Alexy.

Para o modelo clássico de distinção apoiado no grau de imprecisão, afirma-se que os princípios tendem a ostentar um grau de imprecisão maior do que as regras. Essa imprecisão, segundo Marcelo Neves (NEVES, 2013), implica a incerteza cognitiva sobre qual norma deverá ser aplicada ao caso concreto.

Ocorre que, muito embora se possa identificar numa primeira análise que os princípios tendem a ser dotados de maior grau de imprecisão quando comparados às regras, o critério de imprecisão da norma não pode ser utilizado como critério decisivo para tal diferenciação, notadamente pelo fato de se verificar, no ordenamento jurídico pátrio, no plano constitucional e infraconstitucional, a existência de regras com elevado grau de imprecisão semântica cujo invólucro linguístico ocasionam por vezes a incerteza cognitiva sobre qual a norma jurídica a ser aplicada.

No que diz respeito ao critério do grau de generalidade, defende-se que os princípios são normas dotadas de grau de generalidade relativamente altos, e, em contrapartida, as regras são normas dotadas de grau de generalidade relativamente baixo.

Para Neves (NEVES, 2013, p. 21-22), antes de se adentrar na pertinência ou não de referido critério como apto a diferenciar validamente os princípios e regras, faz-se necessário tecer preliminarmente a diferenciação existente entre “generalidade e abstração” nos seguintes termos:

“Parece-me oportuno distinguir a generalidade da abstração. Nesse particular, vale citar, por sua clareza, trecho já clássico de Norberto Bobbio: “aconselhamos falar em normas gerais quando nos encontramos frente a normas que se dirigem a uma classe de pessoas; e, em normas abstratas quando nos encontramos frente a normas que regulam uma ação-tipo (ou uma classe de ações)”. Nesse sentido, pode-se dizer que a generalidade é concernente à dimensão pragmática dos destinatários da norma, dizendo respeito ao âmbito pessoal de sua vigência. A abstração refere-se, por seu turno, à dimensão semântica dos referentes da norma, relacionando-se ao domínio material de sua vigência e envolvendo a questão de definir os fatos jurídicos e casos que são subsumíveis à norma. Tanto os princípios quanto as regras são normas gerais e abstratas. O problema que se apresenta é a determinação do grau de generalidade e abstração. Isso implica a questão de estabelecer quão ampla é a classe de pessoas que são destinatárias da norma (generalidade) e quão abrangente é a classe de fatos, ações ou caos que são regulador por ela (abstração).”

Por simples ilação das ideias esboçadas pelo autor, infere-se que o grau da generalidade esta intimamente relacionado aos destinatários da norma jurídica, enquanto que a abstração estaria ligada às circunstâncias diretamente relacionadas à norma, como os fatos, ações ou casos por ela regulados.

Ocorre que para Neves, o critério da generalidade (incluso nas teses de demarcação frágil por basear-se em características quantitativas dos tipos normativos) parece-lhe insustentável. Isso porque, segundo suas concepções, se verifica no ordenamento jurídico pátrio exemplos consideráveis de regras jurídicas com um grau de generalidade relativamente alto, e, de outro lado, princípios dotados de grau de generalidade relativamente baixo.

A guisa de exemplo, o autor, consubstanciado em apontamento feito por Robert Alexy, indica o caso da estrita legalidade penal, previsto expressamente no artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988[3]. Segundo Neves (NEVES, 2013, p.23), muito embora o artigo indigitado “seja uma regra na medida em que serve como critério definitivo para a tomada de decisão solucionadora de um caso, tem um alto grau de generalidade se comparado com certos princípios constitucionais”.

Outra vertente clássica de distinção entre regras e princípios é a referência a fins e valores como característica dissonante dos princípios com relação às regras. Na oportunidade, Marcelo Neves afirma que existem inúmeros autores que destacam o caráter teleológico eminentemente finalístico dos princípios em relação às regras.

Seguindo esta vertente de referência a fins como critério de diferenciação entre princípios e regras, Humberto Ávila (ÁVILA, 2012, p. 85) defende que:

“As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”.

Prosseguindo em seu discurso, Neves afirma em síntese que quando se propõe uma classificação com base na referência a fins, torna-se necessário definir, num primeiro momento, qual a corrente filosófica a ser utilizada como ponto de partida para referida classificação.

Segundo Neves, os modelos filosóficos poderão ser apresentados conforme: (i) se baseie da noção aristotélica de causas finais; (ii) se baseie na concepção de uma teleologia ideal que remonte à Hegel; ou; (iii) se oriente pelo conceito weberiano de racionalidade com respeito a fins.

Em apertada síntese, a teleologia aristotélica revela os princípios jurídicos sob a ótica de um modelo ontológico e metafísico e a noção de causa final não se restringe à ação humana, mas açambarca também o comportamento e a estrutura dos animais, vegetais e à realidade natural como um todo. De outro lado, a teleologia ideal que remonta à Hegel revela um modelo principiológico idealista objetivo, de um desenvolvimento racionalmente determinado, sem qualquer axioma. Por fim, a concepção finalística dos princípios sob a ótica do conceito weberiano de racionalidade acentua um modelo com objetivo precípuo de busca dos meios necessários para que sejam alcançados os fins racionais de interesse do agente.

Para Neves, muito embora as teses sobre a distinção de princípios e regras com base nos fins objetivos pela norma sejam dogmática e teoricamente defendidas, referida teoria parece-lhe insustentável, notadamente em razão de se verificar no sistema jurídico interno a existência de princípios desprovidos de caráter finalístico e de se encontrar regras essencialmente finalísticas, inclusive no plano constitucional.

No que tange a distinção entre princípios e regras pelo critério da referência a valores, defende-se que os princípios são dotados de maior carga valorativa do que às regras, no entanto, segundo o autor, não há justificativa para uma diferenciação entre princípios em regras lastreada na forma em que os valores como representação da preferência coletiva são incorporados ao sistema jurídico. Ademais, Neves afirma não ser possível, a rigor, distinguir os princípios das regras em razão do caráter teleológico ou valorativo dos primeiros em face destas, nem mesmo pela forma em que esses tipos de normas se relacionam aos valores. Para o autor (NEVES, 2013, p. 41) “tanto há princípios quanto regras que se referem imediata, direta e explicitamente a valores e fins, como há princípios que não se caracterizam por essa maneira de referência a eles”.

No Capítulo II da obra, passa-se a análise e observações dos modelos do tudo ou nada versus dimensão do peso e razões definitivas versus mandamentos de otimização, sendo estes modelos clássicos e ainda dominantes de distinção entre regras e princípios, cujas teorias foram esboçadas, respectivamente, por Ronald Dworkin e Robert Alexy.

Marcelo Neves rememora a tese proposta por Dworkin de que a diferença entre regras e princípios restaria evidenciada pela forma de solução de conflito/colisão de cada uma das espécies de norma e que, no caso das regras, aplica-se a teoria do “tudo ou nada”, de modo que as regras ou são aplicáveis a determinado caso por completo ou não. De outro lado, quando verificada a colisão de princípios, deve-se aplicar o critério do peso ou da importância, vale dizer, quando da análise do caso concreto, o poder jurisdicional deverá considerar para resolução da lide o peso de cada um dos princípios jurídicos colidentes. No entanto, importante asseverar que no caso específico dos princípios, a adoção de um destes não implicará na invalidade ou expurgo do outro preterido, uma vez que esse tipo de antinomia jurídica imprópria não acarreta na exclusão da norma dissonante, que, poderá ser aplicada em outros casos que admitam a sua aceitação.

Na sequência, Neves retrata as teses de distinção propostas por Alexy no sentido de que o conflito entre regras deverá ser solucionado por meio da introdução, em uma das regras conflitantes, de uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou, em último caso, se uma das regras for declarada inválida. Uma vez verificada a impossibilidade da inserção de uma cláusula de exceção, uma das regras deverá ser declarada inválida, e, consequentemente, expurgada do ordenamento jurídico. Diferentemente, as colisões entre os princípios jurídicos devem ser solucionadas por meio de sopesamento dos interesses em conflito, observando-se ainda a necessidade do estabelecimento de uma relação de precedência condicionada, onde se determinará em quais situações determinado princípio prevalecerá sobre o outro.

Finalizando o capítulo II de sua obra, Marcelo Neves acentua que a distinção proposta por Alexy de que os princípios são revestidos de razões ou critérios prima facie, enquanto as regras possuem razões ou critérios definitivos é a que mais se aproxima do modelo dogmático alternativo que, segundo sua doutrina, se coaduna e dialetiza com o sistema jurídico pátrio.

Para o autor, a diferenciação entre regras e princípios é desprovida de qualquer significado prático quando se trata de mera observância cotidiana ou da aplicação burocrática de tais normas. Isso porque, nessas situações, não se questiona a vinculatividade das normas, que serão cumpridas ou descumpridas segundo critérios pessoais de cunho habitual ou cálculo racional de custo benefício, vale dizer, o agente verifica o peso da sanção em caso de descumprimento e analise se é mais rentável cumpri-la ou descumpri-la. Com efeito, Marcelo Neves (NEVES, 2013, p. 95) observa que “faltando qualquer motivo para serem seguidas, as normas tendem a ser descumpridas, igualmente sem que se diferencie entre princípios e regras violadas”.

De outro lado, segundo o autor, a controvérsia acerca da diferenciação entre princípios e regras será dotada de um alto grau de relevância quando existir controvérsia sobre qual norma deve ser aplicada ao caso concreto, seja no contexto de um conflito interpessoal, seja no controle abstrato de normas. Para Neves (NEVES, 2013, p. 95) “apenas quando se passa para o plano da argumentação jurídica essa distinção pode ser problematizada”.

Citando Niklas Luhman (LUHMAN, apud NEVES, 2013), Marcelo Neves consigna que no plano da argumentação jurídica, para que possa compreender com exatidão a localização da distinção entre princípios e regras, faz-se necessária uma análise sistêmica da observação de primeira e segunda ordem.

Em síntese, na noção sistêmica de primeira ordem os envolvidos, no âmbito das relações cotidianas, cumprem ou descumprem as regras segundo seus padrões individuais de comportamento. Nesta primeira ordem de padrões a serem aplicados, não existem indagações quanto ao sentido ou validade das normas a serem seguidas/cumpridas/aplicadas no contexto em que se encontram. Em contrapartida, partindo-se da noção sistêmica de segunda ordem, os envolvidos galgam a um outro nível na seara jurídica e passam a uma discussão de tamanha relevância prática e teórica, qual seja: a discussão das normas que serão aplicadas a determinado caso concreto, bem como, aos aspectos relacionados à tais normas, notadamente com relação a validade e fins objetivados por estas.

Nessa consonância, Neves (NEVES, 2013, p. 99) preleciona que “em um sistema jurídico funcionalmente diferenciado, a observância de segunda ordem possibilita que se rediscuta permanentemente as normas a aplicar e as condições de seu cumprimento”.

Na sequência o autor (NEVES, 2013, p. 103) afirma que os princípios e as regras desempenham, no plano da argumentação jurídica, a função de estruturar o material normativo, e, segundo suas lições:

“Esquematicamente, algo se apresenta como princípio ou como regra. Os princípios são normas no plano reflexivo, possibilitando o balizamento e a construção ou reconstrução de regras. Estas, enquanto razões imediatas para normas de decisão, são condições da aplicação dos princípios à solução dos casos. Na cadeia argumentativa, uma norma afirma-se tipicamente como princípio ou como regra.”

Ademais, Neves (NEVES, 2013, p. 134) destaca para a existência de uma relação circular entre os princípios e regras consignando que:

“Os princípios constitucionais servem ao balizamento, construção, desenvolvimento, enfraquecimento e fortalecimento de regras, assim como, eventualmente, para restrição e ampliação de seu conteúdo. Em suma, pode-se dizer, com o devido cuidado, que eles atuam como razão ou fundamento de regras, inclusive de regras constitucionais, nas controvérsias jurídicas complexas. Mas as regras são condições de aplicação dos princípios na solução de casos constitucionais.”

Vale dizer, a circularidade se evidenciaria pelo fato de que a aplicabilidade dos princípios só pode ocorrer nos casos em que exista uma regra diretamente atribuída constitucional ou infraconstitucional, sob pena destes perderem o seu significado prático ou mesmo servirem apenas como meios de manipulação de regras completas. Segundo Marcelo Neves (NEVES, 2013, P. 135), a “relação reflexiva circular entre princípios e regras implica uma fortificação recíproca das respectivas estruturas (normas) e processos (argumentos)”.

Em outras palavras, diferente do quanto vem sendo defendido por parte da doutrina e decidido nos Tribunais Superiores, os Princípios não possuem força ou natureza superior às regras e não podem/devem ser analisados sob uma ótica independente, solipsista e individual. Em verdade, os Princípios devem ser sempre analisados conjuntamente com as Regras, sob a ótica de relação imbrincada, circular, complementar e necessária, para que necessária fortificação das normas, processos/argumentos, e, principalmente, de todo o ordenamento jurídico brasileiro.

Por tal razão é que, ao pregar pela superposição dos Princípios em face das regras, parte da doutrina e jurisprudência tem se equivocado e adotado posições que vão contra o Estado Democrático de Direito, citando-se à guisa de exemplo, a ocorrência de atuações notoriamente ativistas, pautadas em critérios subjetivistas e discricionários.

Prelecionando sobre a temática, Lenio Luiz Streck (STRECK, 2014, p. 65) afirma que:

“[…] o ativismo é gestado no interior da própria sistemática jurídica, consistindo num ato de vontade daquele que julga, isto é, caracterizando uma “corrupção” na relação entre os Poderes, na medida em que há uma extrapolação dos limites na atuação do Judiciário pela via de uma decisão que é tomada a partir de critérios não jurídicos.”

Ou seja, segundo as concepções de Streck a atuação do poder juridiscional tem sido proferidas em manifesto arrepio à ordem constitucional vigente, notadamente pelo fato de que o judiciário, ao proferir decisões conforme critérios nitidamente subjetivos/pessoais (portanto, não jurídicos), tem extrapolado os limites de sua atuação e avocado para si funções taxativamente previstas como competência dos outros Poderes (Executivo e Legislativo).

Mas não é só, sob o manto da superioridade dos Princípios sobre as Regras, especialmente por conta da suposta abertura interpretativa que lhe é inerente, tem-se criado diversos princípios despidos de normatividade que sustentam ativismos e decisionismos, fenômeno este denominado por Streck como pan-principiologismo.

Tais argumentos, são suficientes para demonstrar a necessidade de que seja reconhecida a relação circular, imbrincada, complementar e necessária existente entre os Princípios e as Regras, especialmente como unidade do sistema, para que sejam evitadas práticas ativistas e discricionárias, que transmudem a natureza da norma jurídica e possibilitem a ocorrência de atos solipsistas e desprovidos de legalidade, justiça  e moralidade.

Por derradeiro, após analisar as teorias clássicas sobre a distinção entre princípios e regras e apresentar a relação de circularidade existente entre os referidos tipos de norma, Marcelo Neves desenvolve alternativas acerca de referida distinção e conclui que os princípios se apresentam de modo mais abstrato, vale dizer, possibilitam uma maior reflexão, razão pela qual encontram-se no plano reflexivo. São em verdade, normas que iniciam a cadeia argumentativa e trazem argumentos substantivos. Já as regras, se apresentam de modo mais concreto, como razão imediata para solução de casos, portanto, são muito mais formais e orientadas primariamente por argumentos formais, orientados na consistência jurídica.

3. Conclusão

A práxis jurídica tem demonstrado que a relação circular e complementar existente entre os Princípios e as Regras não tem sido identificada de forma muito clara pela doutrina e jurisprudência brasileira, o que tem possibilitado o aparecimento de entendimentos e decisões de critério solipsistas, ativistas e decisionistas, especialmente quando se considera que os Princípios possibilitam uma interpretação extensiva que permite a desconsideração de regras do ordenamento jurídico.

Conquanto durante muito tempo os princípios tenham sido desprovidos de status de norma jurídica em razão do positivismo jurídico, tendência adotada na Ciência do Direito que reconhecia apenas efetividade e normatividade às normas expressamente disciplinadas, a tendência Pós-Positivista surgida a partir da década de 50 ensejou grandes estudos e reflexões no âmbito discursivo da Teoria do Direito, notadamente no que diz respeito à normatividade dos princípios em bases dogmáticas, teóricas e metodológicas proclamada por diversos autores como Ronald Dworkin, Genaro Carrió, Robert Alexy, dentre outros.

Em razão da tendência Pós-Positivista, foi reconhecida a normatividade dos princípios jurídicos, erigindo-os consequentemente à categoria de espécie de norma jurídica, em conjunto com as regras. De acordo com a doutrina clássica e tradicional esboçada principalmente por Dworkin e Alexy, a distinção entre princípios e regras estaria adstrita em síntese aos critérios da generalidade e abstração, de modo que os princípios seriam comandos normativos dotados de grau de generalidade relativamente alto, ao passo que as regras seriam dotadas de grau de generalidade baixo.

Ocorre que, tais concepções foram elaboradas com supedâneo em ordenamentos jurídicos de outros países, de modo que a importação acrítica de tais modelos, sem o crivo necessário de dogmas e teorias, precedidos de uma análise constitucionalmente apropriada, pode desconfigurar e até mesmo aniquilar integralmente a atuação dos princípios nos sistemas jurídicos em que encontram guarida.

Nesse sentido, Marcelo Neves desenvolve um modelo alternativo sobre referida distinção e conclui que os princípios se apresentam de modo mais abstrato, vale dizer, possibilitam uma maior reflexão, razão pela qual encontram-se no plano reflexivo, tratando-se em verdade de normas que iniciam a cadeia argumentativa e trazem argumentos substantivos. Já as regras, se apresentam de modo mais concreto, como razão imediata para solução de casos, portanto, são muito mais formais e orientadas primariamente por argumentos formais, orientados na consistência jurídica. Ainda, o referido autor aponta para uma necessária relação circular e complementar existente entre os Princípios e as Regras, como meio de fortalecimento do sistema.

Desta forma, é possível concluir que conquanto Princípios e Regras sejam espécies do gênero norma, dotadas de qualidades intrínsecas que as diferenciam em nível de aplicabilidade, a relação que lhes origina é circular, complementar e necessária para o desenvolvimento e manutenção do sistema jurídico. Vale dizer, existe uma interdependência complexa entre os Princípios e as Regras, a qual não permite que as últimas sejam totalmente desconsideradas ou aniquiladas – por conta da suposta interpretação aberta e extensiva conferida aos primeiros -, quando da entrega da prestação jurisdicional pleiteada pelas partes. Fato é que, para se evitar a existência de práticas solipsistas, decisionistas e ativistas da Administração Pública, deve-se reconhecer que entre Princípios e Regras existe uma relação circular, pois enquanto os princípios atuam como razão ou fundamento de regras, estas são condições de aplicação dos princípios na solução de casos constitucionais, conforme nos ensina Marcelo Neves.

 

Referências
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Notas:
[1] Nesse ponto, deve-se registrar um esclarecimento pontual esboçado por Lenio Streck com relação ao Pós-Positivismo Jurídico. Para o mencionado autor, o positivismo jurídico ainda se encontra enraizado no sistema jurídico brasileiro, notadamente quando se verifica a cisão de easy e hard cases para a definição de quando se efetivará uma ponderação sobre princípios em rota de colisão, quando então, o intérprete, segundo critérios pessoais e discricionário, elegeria o princípio que entende como prevalecente no caso concreto. Para Lenio Streck, tal discricionariedade é elemento identificador do positivismo jurídico, o que evidencia a sua existência no ordenamento jurídico brasileiro. Ver: STRECK, Lenio. Lições de crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014.
[2] Entende-se por antinomia jurídica a contradição real/aparente entre duas normas dentro do sistema jurídico em que se encontra inserta.
[3] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[…]
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Informações Sobre o Autor

Wagner Wilson Deiró Gundim

Advogado. Mestrando em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie


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