Erro médico e dano moral

Devido ao caráter subjetivo do pretium doloris,
a quantificação do dano moral (lesão à um dos direitos da personalidade) e sua
determinação pelo magistrado, não dispõe de uma tabela que a estabeleça,

No Brasil não temos uma lei específica no que se
refere ao dano moral em casos de erro médico. Porém, na Constituição Federal
brasileira promulgada em 5 de outubro de 1988 (a Lei Maior em nosso país) e no
Código Civil brasileiro, promulgado em 2002 e em vigor desde 11 de janeiro de
2003, há um específico, apesar de geral, comando legal para se indenizar o dano
moral causado por qualquer pessoa a outrem.

O texto do dispositivo constitucional reza, in
verbis:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”.

É importante mencionar que o Novo Código Civil
brasileiro de 2002 (na hierarquia dos textos legais do ordenamento jurídico no
Brasil está situado logo abaixo da Constituição Federal brasileira, porém não
com força menor) tem um dispositivo específico (que não estava presente no
texto do Código Civil brasileiro de 1916, já revogado) no qual é determinado
haver necessidade de se indenizar o dano moral. Este dispositivo diz: “Art.
186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.”

Pode-se, até, entender que, no caput do seu
artigo 76, in verbis: “Para propor ou contestar uma ação, é
necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.“, o Código
Civil de 1916 revogado, fazia menção ao aspecto moral. Sem dúvida, não com a
especificidade do texto do artigo 186, do novel Código Civil de 2002, mas
admitindo haver legitimidade ativa – legitimatio ad causam, por motivo
moral.

Especifidade no texto, no que tange aos danos
morais, é o que que também não falta ao CDC – Código de Defesa do Consumidor,
Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – “Dispõe sobre a proteção do
consumidor e dá outras providências” – em tudo aplicável à relação
médico-paciente, que em seu artigo 6º, no inciso VI, nos diz:

“Art. 6º – São direitos do consumidor:

VI – a efetiva prevenção e reparação de
danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”.

Em termos de responsabilidade civil o dever de
indenizar é proporcionalmente determinado pela extensão do dano. Não importa o
grau de culpa do agente lesante, mesmo em caso de culpa levíssima há o dever de
indenizar o dano causado, aqui o dano moral. Na grande maioria dos casos, no
Brasil, é o julgador que determina a quantia exata do valor econômico do dano
moral que ocorre em cada caso. O sistema jurisdicional brasileiro baseia-se no
princípio do livre convencimento do magistrado. Ele decide baseado naquilo que
emerge como verdade, amparado nos fatos que se encontram comprovados nos autos.
Ou seja, ele decide de acordo com os fatos, provas, e procedimentos periciais
que se encontram no processo (o prudente arbítrio do juiz). Como, citando a
didática sinonímia do princípio do livre convencimento, nos ensina Rui
Portanova: “Princípio da livre apreciação da prova. Princípio da livre
convicção motivada. Princípio do livre convencimento motivado”
(PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora,
1997, p.244). E, diz mais: “Veja-se: o juiz formará livremente seu
convencimento, mas há de formá-lo na apreciação da prova existente nos autos.”
(op. cit., p.246). O juiz usa também os
conhecimentos da sua experiência jurídica. Em certos casos necessita de
avaliação da extensão e quantificação dos danos morais por especialistas, porém
não é a regra geral. O juiz obedece, também, ao artigo 335 do Código de
Processo Civil brasileiro que diz: “Em falta de normas jurídicas
particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas
pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência
técnica, ressalvado, quanto a esta o exame pericial.“. Tudo isso, com
a finalidade de firmar o seu convencimento motivado para determinar o quantum
debeatur em sua sentença, em caso de dano moral por erro médico.

A indenização do dano moral tem um ilimitado número
de pessoas, inclusive o próprio paciente – titular absoluto dos seus direitos
da personalidade, com legitimidade absoluta para postulá-lo em juízo. Como nos
diz Arnaldo Marmitt em seu livro DANO MORAL publicado na cidade do Rio de
Janeiro, pela Editora AIDE, em 1999, na página 69: “A regra basilar é a
de que tem direito de reclamar a indenização todos quanto sofreram o mal.
Milita a favor dos membros da família a presunção da dor moral e respectivo
dano. Não precisam eles provar a existência do dano. Na restrição legal a
família constitui-se dos cônjuges, filhos e irmãos. (…)

As demais pessoas, como os outros parentes,
amigos, serviçais, noivos etc., terão de provar convicentemente seu direito à
ressarcibilidade.”

O mesmo Arnaldo Marmitt nos diz ainda: “Os
danos morais hão de ser ressarcidos sempre, e de forma cabal, quer emanem de
ilícito civil ou penal, de mera culpa aquiliana, ou contratual.” (op. cit, p.69).

Cabe, por clássico na doutrina, citar a Súmula 37
do STJ – Superior Tribunal de Justiça, que consagrou a existência jurídica
individual do dano moral (dano extrapatrimonial), apartada do dano material
(dano patrimonial): “São cumuláveis as indenizações por dano material
e dano moral oriundos do mesmo fato.“.

Assim, pois, é possível ao julgador identificar e
quantificar o dano moral, em casos de erro médico, podendo ser a legitimidade
ativa evidente (por óbvia) ou demonstrável em juízo.