DNA e a investigação de paternidade

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Resumo: Este estudo teve como objetivo analisar o DNA e a investigação de paternidade, sendo que através de uma pesquisa bibliográfica foi possível concluir que na ação de investigação de paternidade é feito exame comparativo do DNA do investigante, sua mãe e do investigado, sendo que parte do DNA do investigante é herdada de sua mãe biológica e a outra parte de seu pai biológico. O resultado dos testes de DNA detém notório prestígio no meio jurídico como meio de prova tendente a confirmação ou exclusão da paternidade. Todavia várias críticas são feitas em relação à forma como se realiza o teste de DNA, a qualidade dos profissionais e laboratórios. Igualmente, à força probante que alguns magistrados dispensam ao exame de DNA, considerando de caráter absoluto e, às vezes, como único juízo de valor da demanda. Assim, deve-se ter ciência que o exame de DNA não significa resposta a todas as questões relacionadas ao vínculo genético de paternidade, precipuamente, porque seus resultados não são absolutamente infalíveis. E, ainda, muitas vezes o indigitado pai, na demanda, se recusa a submissão de coleta de material genético à realização do exame de DNA. Neste caso reside a confrontação de princípios constitucionais do indigitado pai à integridade física, do direito à intimidade, em face do investigante à ascendência genética. Para salvaguardar o equilíbrio entre estes valores fundamentais conflitantes, utiliza-se a ponderação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prevalecendo os interesses do filho e, em consequência, presumindo-se, se a recusa ao exame de DNA for injustificada, a relação de filiação.

Palavras chaves: DNA, investigação, paternidade.

Abstract: This study aimed to analyze the DNA and paternity, and through a literature search was concluded that the paternity action is done comparative study investigating the DNA, his mother and investigated, and part of the investigating the DNA is inherited from her birth mother and the other part of her biological father. The result of DNA testing has notorious reputation in the legal community as evidence tending to confirm or exclude paternity. However several criticisms are made in relation to how it performs DNA testing, the quality of professionals and laboratories. Also, the probative force that some judges do not require the examination of DNA, considering the absolute character and sometimes as the only demand value judgment. Thus, one should be aware that the DNA test does not mean response to all questions related to the genetic link of parenthood, as primarily because their results are not absolutely infallible. And yet, often the father-designate, on demand, refuses to commit collection of genetic material to the completion of the DNA test. In this case lies the confrontation of constitutional principles of nominee father to physical integrity, the right to privacy in the face of investigating the genetic ancestry. To safeguard the balance between these conflicting fundamental values, we use the weighting of the principles of reasonableness and proportionality, prevailing the child's interests and, consequently, assuming, if the refusal to DNA testing is unjustified, the ratio of affiliation.

Key words: DNA, investigation, paternity.

Sumário: Introdução. 1. Conceito e fundamentos de filiação e direito de personalidade. 1.1 Classificação. 1.2 Direitos da personalidade. 1.3 Pater is et. 2. Reconhecimento dos filhos. 2.1 Distinções legais. 2.2 Reconhecimento voluntário. 2.3 Legitimidade. 2.4 Formas. 3. Ação de investigação de paternidade. 4. Relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade. 4.1 Filiação como direito de personalidade e os princípios em conflito. 4.2.1 Dos Direitos Fundamentais da Criança. 4.2.2 Dos Direitos Fundamentais do Suposto Pai: Dignidade Humana e a Produção de Provas em Investigação de Paternidade. 4.3 Decisões de mérito antes e depois do exame de DNA. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A ação de investigação de paternidade surgiu para tutelar àqueles que têm incerteza quanto a sua origem, investigando quem seria seu verdadeiro genitor.

Durante muitos anos era árdua a tarefa de comprovar a paternidade de uma pessoa em relação à outra, em razão da ausência de prova científica com alto grau de confiabilidade.

Com os avanços da medicina, descobriu-se a técnica de investigação de paternidade, através do exame de DNA, que consiste em uma substância orgânica encontrada nos cromossomos que trazem o código genético determinante das características pessoais do indivíduo transmitidas hereditariamente.

Assim, após o mapeamento do código genético da genitora do investigante, os dados genéticos restantes deste são necessariamente os herdados do pai biológico. Com isto, a prova de paternidade realizada através do exame de DNA passou a ser o método mais confiável.

No entanto, em várias oportunidades, sua realização está sendo recusada pelo indigitado pai em ação de investigação de paternidade. E neste aspecto, a recusa reiterada na realização do exame de DNA fez com que não somente o judiciário, mas também o legislativo legislasse sobre a questão reconhecendo a existência da presunção da paternidade perante aquele que se recusa a submeter-se à realização do exame de DNA.

E, por fim, paralelamente ao legislado, sobrevêm o embate de princípios constitucionais, sendo um deles, a não obrigação de uma pessoa a se submeter à coleta de material para a perícia genética.

Nesse sentido este estudo tem como objetivo analisar o DNA e a investigação de paternidade.

1. CONCEITO E FUNDAMENTOS DE FILIAÇÃO E DIREITO DE PERSONALIDADE

A filiação é definida como o vínculo entre pais e filhos, a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida, pois todo ser humano possui pai e mãe.

Silvio Rodrigues (2004, p. 291), sobre parentesco em linha reta ensina que:

“Parentesco em linha reta é o que se estabelece entre as pessoas que estão uma para com as outras na relação de ascendentes e descendentes; assim, são parentes na linha reta ascendente o pai, o avô, o bisavô etc.; são parentes na linha reta descendente o filho, o neto, o bisneto etc. O casamento era a base da constituição familiar, a legalização das relações sexuais de onde se gerava a descendência, era até então, o que dava causa ao vínculo de filiação. Como citado no capítulo anterior, a relação matrimonial era de relevante importância que os filhos havidos fora do casamento não faziam parte do núcleo familiar, não podiam nem mesmo ser registrados com o nome paterno sendo este casado”.

O sistema brasileiro anteriormente a Constituição Federal vigente, fazia distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, sendo até mesmo citado por ocasião do registro tornando-o alvo de discriminações.

José Bernardo Ramos Boeira (apud GRUNWALD, 2003, p. 1) ensina que:

“A definição de filiação em legítima e ilegítima, desta forma, tinha por base a situação jurídicas dos geradores; conforme José Bernardo Ramos Boeira extremando-se os filhos gerados por pessoas casadas – filhos legítimos- daqueles provenientes de relações extramatrimoniais – filhos ilegítimos -,derivando daí histórica e odiosa discriminação, justificada pela proteção legislativa à chamada família legítima estabelecida pela união matrimonializada, em detrimento dos filhos nascidos de relação extraconjugal.”

O termo “paternidade” é utilizado de forma comum para expressar a relação do pai e da mãe com relação aos filhos, o Código Civil de 1916 dava extrema importância e relevância a família legítima. Ele foi elaborado em uma época em que os valores eram essencialmente patriarcais e afastava o direito dos filhos gerados fora do casamento.

A filiação legítima era aquela que tinha por base o casamento válido entre os pais. O antigo Código Civil em seu artigo 337 dispunha que: “Art. 337 São legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado (art.217), ou mesmo nulo, se se contraiu de boa fé (art. 221). Revogado pela Lei n°.8.560/92.”

A lei também presumia a filiação legítima com base em dados científicos, como pode se notar no artigo 338 também do Código Civil anterior:

Art. 338 – Presumem-se concebidos na constância do casamento: I – os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal. II – os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação. Assim, se o filho nasceu até seis meses após o casamento, presumia-se legítimo, se ocorrer antes dos 180 dias, não se operava a presunção. Fora desses períodos a presunção não se operava.

Sílvio de Salvo Venosa (2007, p. 211), explica que:

“Quando o filho nascia logo após o casamento, ou seja, antes dos 180 dias após o casamento, o pai podia contestar sua paternidade, salvo se livremente tinha ciência da gravidez da mulher à época das núpcias ou se assistira à lavratura do registro de nascimento, sem contestar a paternidade(art. 339). Nessas situações, o pai reconhecia implícita ou explicitamente a paternidade.”

O termo “filiação ilegítima” hoje em dia já está em desuso, era o termo que designava a prole nascida fora dos laços do matrimônio. Foi posto em desuso por ser considerado de natureza discriminatória pelo avanço da legislação. A tendência foi que nossa legislação teve que ser alterada para acompanhar a evolução da sociedade, e assim, foram introduzidos direitos familiares e sucessórios aos filhos provindos de relações extra matrimoniais, como o artigo 1.596 do corrente Código Civil:

Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Sílvio de Salvo Venosa (2007, p. 207) sobre a filiação antes do Código Civil de 2002 ensina que:

“Durante o século XX, a família, o casamento e as relações de filiação sofreram profunda transformação social. A família tradicional, unida pelo casamento, era o mecanismo apropriado para transmitir os bens por via hereditária por gerações. O sistema socioeconômico era baseado na propriedade da terra, na riqueza imobiliária sob a condução do pater. O enfraquecimento do poder patriarcal faz-se sentir e o reconhecimento de direito e deveres decorrentes do pátrio poder ou poder familiar prepara o terreno para a ampla modificação legislativa no final do século XX. O sistema de produção passa a não mais depender da propriedade imobiliária e concentra-se na empresa e em bens imobiliários. O foco e o centro de produção econômica deixam de ser a família.”

Mesmo a inseminação artificial ou as modalidades de fertilização assistidas não escusam o progenitor, o doador, ainda que esta forma de paternidade não seja imediata.

Edmilson Villaron Franceschinelli (1997, p. 13) interpreta filiação como:

“[…] relação de parentesco que se estabelece entre os pais e o filho, na linha reta, gerando o estado de filho, decorrente de vínculo consanguíneo ou civil, e criando inúmeras consequências jurídicas.”

Silvo de Salvo Venosa (2007, p. 205), também sobre filiação explica que:

“A procriação é, portanto, um fato natural. Sob o aspecto de Direito, a filiaçãoé um fato jurídico do qual decorrem inúmeros efeitos. Sob perspectiva ampla,a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que tem como sujeitos os pais com relação aos filhos. Portanto, sob esse prisma, o direito de filiação abrange também o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, que os pais exercem em relação aos filhos menores, bem como os direitos protetivos e assistências em geral”.

Antigamente sobre a filiação, o costume era de se falar que a maternidade era certa, porém a paternidade sempre incerta, pois era de difícil comprovação. Como avanço tecnológico essas teorias foram ficando para trás. Silvio de Salvo Venosa(2007, p. 205) diz que:

“Em um futuro muito próximo, senão já agora, a paternidade poderá ser comprovada independentemente de exame ou de invasão na integridade física do indigitado pai, da presumível mãe ou te terceiros. Ao atingir esse estágio, que a ciência já dirige e possibilita, a técnica mais uma vez suplanta o sistema jurídico e obriga sua reestruturação.”

Hoje em dia, não há diferença se a filiação é fruto de fecundação ou se os laços são sócio afetivos, pois o vínculo que se cria é o mesmo assim como o direito que dele decorre.

O que acontece no campo do Direito é que nem sempre a filiação corresponde realmente ao fato natural da procriação e assim seus direitos decorrentes, o que é procurado nos casos em que envolve filiação é coincidir a verdade jurídica com a verdade biológica levando em conta os fatores sociais e afetivos que envolvem a situação.

1.1 Classificação

Como tradição no direito de família brasileiro, a filiação biológica entrava em conflito com a filiação sócio afetiva, que sempre se resolveu em benefício da primeira. O fato é que a filiação sócia afetiva vem tomando cada vez mais um espaço maior na legislação brasileira.

A filiação biológica tem procedência na consanguinidade, constituindo filiação pelos laços de sangue entre pai e filho. Ionete de Magalhães Souza (2008, p. 91) define paternidade biológica como:

A paternidade biológica está relacionada com a consanguinidade, sendo, em caso de dúvida, provada cientificamente pela engenharia genética pormeio, mais precisamente, do exame desoxibonucléico (DNA), obtendo a verdade técnica. É o início da vida pela união de gametas sexuais (um masculino e um feminino) que ensejará um novo e único código genético.

Temos também a paternidade jurídica ou registral, que aquela que por meio públicos de confirmação e registro em cartório gera direitos e deveres para os pais. Neste sentido, Ionete de Magalhães Souza (2008, p. 91) narra que:

“A paternidade jurídica ou registral é provada por documento público hábil, qual seja, a certidão oficial de registro de nascimento, obtendo a verdade legal: presunção de veracidade e publicidade. Assim essa paternidade é a principal geradora de direitos e deveres imediatos.”

Já sobre a filiação sócio afetiva, houve um avanço no Brasil no que a doutrina jurídica especializada denomina sobre o termo, que é entendido como afiliação que se constitui na convivência familiar, independentemente da origem do filho.

Paulo Luiz Netto Lobo (2006, p. 45) ensina que: A denominação agrupa duas realidades observáveis: uma, a integração definitiva da pessoa no grupo social familiar; outra, a relação afetiva tecida no tempo entre quem assume o papel de pai e quem assume o papel de filho. Cada realidade, por si só, permaneceria no mundo dos fatos, sem qualquer relevância jurídica, mas o fenômeno conjunto provocou a trans eficácia para o mundo do direito, que o atraiu como categoria própria.

Essa migração foi possível porque o direito brasileiro mudou substancialmente, máxime a partir da Constituição de 1988, uma das mais avançadas do mundo em matéria de relações familiares, cujas linhas fundamentais projetaram-se no Código Civil de 2002.

O que se destaca é que a relação de paternidade não depende mais da específica relação biológica entre pai e filho, sendo que, toda paternidade é necessariamente sócio afetiva, podendo ser biológica ou não.

Ionete de Magalhães Souza (2008, p. 91) esclarece que:

“Assim o significado de ser “pai” é indicado por meio de estudos sociais e psicológicos como aquele homem que cria, educa, ensina e direciona, convive e oferece respaldo afetivo, além do material.”

A paternidade sócio afetiva vive o amor e o respeito entre pai e filho, é muito mais que o provimento de alimentos ou a causa de partilha de bens hereditários. Envolve a construção de valores e de sua dignidade humana, adquiridos especialmente na convivência familiar durante a infância e a adolescência. Deste modo Paulo Luiz Netto Lobo (2006, p. 46) informa que:

A paternidade é múnus, direito dever, construída na relação afetiva e que assume os deveres de realização dos direitos fundamentais da pessoa em formação “a vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar”(art. 227 da Constituição). É pai quem assume esse deveres, ainda que não seja o genitor.

Sobre o estado de filiação, é o compreendido que se constitui entre o filho e aquele que assume os deveres de paternidade que correspondem aos direitos explicitados no artigo 227 da Constituição. Deste modo, pode dizer que o estado de filiação é a qualificação jurídica que resulta deste parentesco, compreendendo assim, um complexo de direitos e deveres reciprocamente considerados. O pai é titular do estado de paternidade em relação ao filho, assim como o filho é titular doestado de filiação em relação ao pai, neste sentido pode-se dizer que o estado de filiação é presumido em relação ao pai registral.

Na legislação brasileira existem quatro tipos de filiação, sejam elas: a) por consanguinidade, que é aquela que vimos anteriormente, é a filiação biológica. b) por inseminação artificial heteróloga, que é a filiação admitida por meio de inseminação do sêmem de outro homem quando previamente autorizado pelo marido. c) por adoção, quando o filho é adotado e registrado, porém na nossa sociedade existe a adoção “à brasileira” que é aquela que não obedece aos trâmites legais. d) em virtude de posse de estado de filiação, qual seja, a criação de filho sem registro civil, comumente chamada de “filho de criação”. (SOUZA, 2008, p. 90).

Para ficar claro o termo “adoção à brasileira” o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou um caso em que utilizou-se a adoção à brasileira como uma forma de filiação sócio afetiva:

Apelação cível. Ação anulatória de inexistência de filiação. Adoção à brasileira. Paternidade sócio afetiva. Improcedência da ação. A adoção à brasileira, a exemplo da adoção legal, é irrevogável. É a regra. Ausente qualquer nulidade no ato e demonstrado nos autos a filiação sócio afetiva existente entre as partes, admitida pelo próprio demandado, não cabendo desconstituir o registro de nascimento válido. Improcedência da negatoriedade paternidade mantida. Precedentes jurisprudenciais. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70041393901, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/08/2011) (RIO GRANDE DO SUL, 2011a).

Nota-se que no julgado acima, apesar da adoção ser à brasileira, notou-se a filiação sócio afetiva entre as partes, e assim não cabe a desconstituição do registro de nascimento.

Em nossa Constituição temos como exemplo vários fundamentos de estado de filiação geral que não se resume em filiação biológica, é o que diz o artigo227 par 5º e 6º:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.§ 5º – A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.§ 6º – Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção ,terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

Assim sendo, nota-se que o Código Civil de 2002, está em prol da paternidade de qualquer origem e não apenas da biológica. Definitivamente ficou encerrado o paradigma do Código Civil anterior que estabelecia que filiação era a legítima, gerada no matrimonio, que os filhos legítimos eram biológicos ainda que nem todos os filhos biológicos fossem legítimos.

O Código Civil de 2002 traz as seguintes referências da preferência pela paternidade sócio afetiva no artigo 1.593: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.”

No artigo acima podemos notar que a norma é inclusiva, pois não atribui prioridade à origem biológica, sendo assim, a paternidade de qualquer origem é dotada de igualdade. “Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

No artigo 1.596 simplesmente reproduz a regra constitucional de igualdade entre os filhos com os mesmos direitos, sejam eles adotados, ou havido sou não dentro do matrimonio. “Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.”

Já no artigo 1.597 identifica-se admitida a filiação mediante inseminação artificial heteróloga utilizando sêmem de outro homem, desde que com prévia autorização do marido. Neste caso o pai é exclusivamente sócio afetivo.

“Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se afiliação por qualquer modo admissível em direito: I – quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente; II – quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. O artigo acima, quando se fala em “veementes”, significa dizer que a presunção de paternidade são verificadas em cada caso, dispensando-se outras provas da situação de fato. “Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.”

Neste artigo 1.614, demonstra-se o fato de que o reconhecimento do estado de filiação não é determinação de exame laboratorial ou da natureza, pois acolhe a opção de rejeitá-lo. Na primeira frase, a eficácia do reconhecimento do filho maior é indispensável para gerar o estado de filiação. E na segunda, é facultado ao filho menor impugnar o reconhecimento da paternidade até quatro anos após ter completado a maioridade.

Sobre os artigos citados acima Paulo Luiz Netto Lobo (2006, p. 49) descreve que:

“Diante desses marcos conceituais e legais, no direito brasileiro não há espaço para a afirmação da primazia ou, o que é pior, da exclusividade da origem genética para determinar a paternidade, que é mais que um dado da natureza, pois é um complexo de direitos e deveres que se atribui a uma pessoa em razão do estado de filiação, seja ele consanguíneo ou não. Assim se encontravam as coisas quando o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula n0 301, optando pela corrente que parece negar a evolução a que se chegou.”

O que deve também ser levado em consideração nos casos de dúvidas sobre a filiação é sempre estar atento a situação fática e ao princípio do bem-estar da criança e do adolescente, consagrados no ECA. Se a relação entre a criança e o suposto pai for forte e sólida, não pode ser destruída pela avançada ciência ou legalidade exacerbada.

A afetividade deve ser analisada em todos os casos que versarem sobre dúvidas de paternidade, pois a realidade pode mostrar que existe pai biológico que abandona e humilha seu “filho”, deixando assim de ser “pai”. E que existe pai não biológico que orienta, cuida e dá carinho filho de outrem, tornando-se assim, “o pai”. Por essa razão, é que os laços afetivos devem predominar em detrimento de qualquer outro interesse, seja biológico ou patrimonial.

A idade da criança é também, em certos casos, fator relevante a ser analisado, pois assim, se mostra o tempo de convívio e como os laços afetivos foram formados com a família. Existe uma tendência jurisdicional de decisões favoráveis pela paternidade biológica, por ser uma segurança jurídica, porém o convívio e o afeto tem e deve ser notados.

Ionete de Magalhães Souza (2008, p. 95) diz que: “A satisfação e a troca recíproca de sentimentos (e atos) maiores engrandecem o ser humano dotado de crença e esperança de que o amor pode vencer.”

1.2 Direitos da personalidade

O fundamento dos direitos da personalidade é a dignidade da pessoa humana que se encontra insculpida no art.1º, inciso III, da Constituição Federal -1988. O direito é extremamente valorativo. Em um determinado local, em determinado momento histórico são eleitos valores que essa sociedade julga dignos de serem protegidos pelo ordenamento jurídico. Em relação ao direito privado pode-se dizer que no atual momento histórico o Código Civil deixa de ter um caráter puramente patrimonialista ao inserir em seu contexto uma visão contemporânea acatando a tutela da dignidade do ser humano enquanto núcleo fundamental do direito (CORTIANO, 1998, p.32).

O direito no final do século XX vem tutelar diretamente os valores existenciais da pessoa humana que outrora tiveram uma proteção indireta ou até mesmo inexistente (CORTIANO, 1998, p.32).

É de grande importância conceituar os seguintes termos:

“1. Pessoa: é o suposto que age na natureza, o sujeito que atua. O conceito de pessoa não se confunde com o de natureza do homem. A pessoa figura no direito com atributos que a tornam especial e individual sujeito de direitos. 2. Homem: o ser humano tem natureza psicossomática. O corpo e a alma são substâncias dependentes da natureza individual do homem, que tem vida e potências próprias do gênero humano, capazes de se realizarem em atos e de se revestirem de propriedades essenciais que lhe são inerentes. 3. Personalidade: é a aptidão para ser sujeito de direito.4. Sujeito de direito: são sujeitos de direito a pessoa natural e a pessoa jurídica. É aquele a quem o direito confere a capacidade jurídica para adquirir direitos e contrair obrigações. Só tem capacidade jurídica os que gozam de personalidade. 5.Objeto de direito: são os bens jurídicos tutelados pelo sistema jurídico, a fim de que possam ser satisfeitas as necessidades, interesses e pretensões dos sujeitos de direito. 6. Objeto dos direitos de personalidade: são componentes da natureza humana: a)a vida; b) a potência vegetativa; c) potência sensitiva; d) potência locomotiva; e) potência apetitiva; f) potência intelectiva; g) potência realizada. 7. Atributos da personalidade: elementos de individuação das pessoas, sujeitos de direitos. São: capacidade, status, fama, nome e domicílio” (ANDRADE, 2003, p.156-157)

Pode-se conceituá-los como parte integrante do direito privado que protege objetos de direito que pertencem à natureza do homem. É incorreto dizer que os objetos dos direitos da personalidade estão na pessoa, pois inadmite-se que algo possa ser sujeito e objeto ao mesmo tempo. A pessoa é o sujeito, e os objetos dos direitos da personalidade não estão na pessoa em si, mas na natureza humana(ANDRADE, 2003).

Assim, quando se ofende um direito da personalidade na verdade se quebra a unidade da natureza humana, daí porque seria mais lógico e coerente que o Código Civil adotasse a terminologia de “direitos da humanidade” ao invés de direitos da personalidade, porque os objetos básicos desses direitos são componentes da natureza humana e não da pessoa (ANDRADE, 2003, p.157).

No que tange à classificação dos direitos da personalidade, utilizar-se-á a proposta de Limongi França e Carlos Alberto Bittar: direitos físicos (corpo, partes separadas do corpo, cadáver, partes separadas do cadáver, integridade física, imagem, voz, alimentos), direitos psíquicos (privacidade, intimidade, liberdade, segredo, integridade psíquica, convivência social) e direitos morais (honra, identidade, educação, emprego, habitação, cultura e criações intelectuais) (LISBOA,2004).

Ressalta-se que os atributos de caráter personalíssimo são reservados apenas à pessoa física ou natural; em relação às pessoas jurídicas o tratamento é totalmente diverso (MATIELO, 2005).

A pessoa física adquire os direitos da personalidade no instante em que ela começa a existir. Diz-se então que o direito à vida exsurge como aquele direito personalíssimo que fundamenta a existência dos demais (LISBOA, 2004).

1.3 Pater is et

 O Direito de Família Pátrio e, por consequência, a acepção jurídica de entidade familiar passou, no período compreendido entre 1916 e 1988, por um grande processo de transformação.

Neste interregno, visualizam-se duas relevantes abordagens. A primeira, compreendida pelo Código Civil brasileiro de 1916, era de cunho patriarcal, contemplando a "família-instituição", diretamente ligada ao casamento, conforme depreende-se da seguinte definição:

"Direito de Família é o conjunto de regras aplicáveis às relações entre pessoas ligadas pelo casamento ou pelo parentesco." O casamento apresentava-se como fonte única de sua constituição, que trazia o reconhecimento pela religião e concedia o direito à prática do ato sexual, pretendendo que os cônjuges não buscassem a satisfação de seus instintos fora do casamento. Revela-se, assim, no modelo codificado, a regra da indissolubilidade do vínculo matrimonial.

O matrimônio permanece como força determinante quanto à filiação, manifesta através da presunção pater is est, segundo a qual a prole é, por conta do casamento dos genitores, considerada legítima e digna de proteção legal.

Desta forma, a garantia da estrutura familiar apresentada se dava pela observação tanto da necessidade de matrimonialização como no modelo de legitimidade dos filhos, pautado na proibição do reconhecimento dos extramatrimoniais e na atuação da presunção pater is est.

O fato é que naquela época a verdadeira função do matrimônio era a proteção dos interesses econômicos das classes privilegiadas e detentoras do poder.

Os casamentos eram verdadeiros contratos patrimoniais, onde os nubentes, muitas vezes escolhidos de acordos entre os chefes de famílias visavam à garantia do crescimento do patrimônio e a continuidade da transmissão deste entre o grupo familiar.

Dessa maneira, a presunção pater is est servia justamente para favorecer e consolidar a família calcada no matrimônio, pois sua incidência era garantia legal de que todos os filhos gerados pela mulher casada teriam como pai seu marido, mantendo-se, assim, a família como um conjunto de pessoas e bens subordinados a um chefe que os administrava com a finalidade de transmitir o nome o e patrimônio familiar.

2 RECONHECIMENTO DOS FILHOS

2.1 Distinções legais

Com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.° 8.069/90),principalmente em seus artigos 26 e 278, onde estabelece que o reconhecimento doestado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado sem quaisquer restrições contra o suposto pai e seus herdeiros, garantindo desta forma o princípio da identidade biológica.

“Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo do nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qual quer que seja a origem da filiação.

Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça.”

Sendo a paternidade um direito indisponível, atualmente não se aceita que crianças sejam registradas sem a declaração do nome do pai em seus registros de nascimento, e com o advento da Lei n.° 8.560/92, a ação de determinação da paternidade pode ser proposta mesmo contra a vontade da mãe, pois o que se quer é proteger e preservar os interesses do menor.

Referida lei regulamentou a investigação da paternidade dos filhos havidos fora do casamento, podendo a paternidade ser questionada por ação judicial ou ato voluntário do próprio pai.

A Lei n. 8.560/92 introduziu o procedimento oficioso de averiguação da paternidade, no qual o juízo, ao receber do Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais à certidão de nascimento da criança e verificar que na mesma consta somente à identificação da maternidade, providenciará a identificação do suposto pai para que em 30 (trinta) dias se manifeste a respeito da paternidade apontada. Esta lei determina que o Ministério Público seja parte legítima para propor ação de investigação de paternidade, em favor do menor, havendo elementos suficientes.

Caio Mário (2004, p.352.)em Instituições de direito civil relatou:

“A indicação pela mãe das qualificações do suporto pai, na forma da Lei n°8.560/92, exige procedimentos oficiosos, prevendo, também, a possibilidade de o Ministério Público, “havendo elementos suficientes”, intentar ação de investigação de paternidade. O Código de 2002 não se reporta, expressamente, à Lei 8.560/92 quanto ao procedimento oficioso, bem como no que concerne à prerrogativa do Parquet para a ação investigatória.”

Eventual reforma deverá prever sua inclusão ou reportar-se à lei especial. Tal disposição já havia sido elencada na Constituição Federal de 1988,uma vez que se trata de direito indisponível e, conforme estabelece o art. 127, o Ministério Público possui competência e legitimidade para defendê-lo.

2.2 Reconhecimento voluntário

A Lei n. 8.560/92 estabeleceu duas formas de reconhecimento voluntário da paternidade: o escrito particular, a ser arquivado em cartório e a manifestação expressa perante o juiz.

O reconhecimento no registro de nascimento, na forma do inciso I, do art.1.609 do Código Civil é modo mais comum.

O escrito particular (carta, bilhete…etc.) é uma forma legalmente admitida de se realizar voluntariamente o reconhecimento da paternidade e aceito no direito brasileiro.

Nas palavras de Cáio Mário (2004, p.352.):

“O reconhecimento por escritura pública ou documento particular (inciso II do art. 1.609) pode ser realizado pelo pai diretamente, ou por procurador investido de poderes especiais e expressos. A Lei facilita a concessão do “status” ao filho, sem a necessidade da efetivação de ato formal, ao autorizar o reconhecimento através de escrito particular a ser arquivado em Cartório. Este, no entanto, deve conter os mesmos requisitos reclamados para a escritura pública, trazendo a qualificação do declarante, do filho, ou seja, é indispensável que seja possível aquilatar que se busca estabelecer afiliação. A perfilhação deve ser o objeto específico do escrito, a fim de se manter a segurança e estabilidade. Admiti-la de modo incidente ou acessório, como se dá com a escritura pública, é ensejar manobras.”

O escrito particular não cumpre forma predeterminada, é qualquer escrito, amplamente considerado. O testamento é ato revogável, porém não no que tange ao reconhecimento de paternidade, visto estar implícito que o testador quis alterar a ordem vocacional hereditária.

Nosso direito adota quaisquer formas testamentária previstas na legislação vigente (o particular, o público, o cerrado, o marítimo, o militar ou aeronáutico).Silvio Rodrigues (2009) afirma: “ O testamento cerrado, escrito pelo testador, embora rompido, continua a ser documento de sua lavra. Se nele o testador se atribui a paternidade de filho ilegítimo, este, com base em tal papel, pode investigar com êxito sua filiação”.

O mesmo se poderá dizer no testamento particular anulado por falta de qualquer formalidade, ou daquele que se não pode confirmar por faltarem mais de suas testemunhas instrumentais (CC, art. 1.648), ou por estas não serem contestes(CC, art. 1.647).

Quanto ao testamento público, pode-se fazer a mesma reflexão, a despeito de não se ele escrito pelo testador. Mas é evidente que representa o seu pensamento, visto que foi ditado pelo testador ou decorreu de declarações suas.”

A outra espécie de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é por manifestação expressa perante o juiz.

Que nas palavras de Rizzardo (2010):

“A quarta modalidade consiste na manifestação direta e expressa feita normalmente pelo pai perante o juiz, mesmo que em ação não dirigida especificamente para obter o reconhecimento. Assim, acontece nas ações de alimento, onde o acionado expressamente admite a paternidade. Não importa que a finalidade objetivada não se dirigia ao reconhecimento. Coma admissão externada na declaração (depoimento pessoal, ou petição assinada pelo pai), providencia-se o registro, o que é viável através demandado expedido pelo juiz, ou ofício, e até por requerimento da própria parte, mas com o deferimento do juiz.”

Sendo relativamente incapaz, somente é possível o reconhecimento pessoal através de escritura pública com assistência do pai ou representante legal ou ainda, no momento do registro de nascimento junto ao Oficial de Registro Civil.

Nos dias atuais, o filho havido fora do casamento é passível de reconhecimento ainda que durante a vigência da sociedade conjugal dos pais, não podendo ser discriminado pela origem ou qualquer outra causa, passando a condição de herdeiro necessário, na mesma proporção dos filhos legítimos.

2.3 Legitimidade

A Constituição da República Federativa do Brasil trata em seu capítulo VII da família, da criança, do adolescente e do idoso. Prevê no §6º do art. 227 que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (ANGHER, 2004, p. 188). Nestes termos, os filhos têm ação contra os pais para reconhecimento de sua paternidade.

O Código Civil Brasileiro trata da filiação e do reconhecimento dos filhos nos arts. 1.596 a 1.617, dispondo tanto da presunção legal de paternidade dos filhos havidos no casamento quanto das formas de reconhecimento dos filhos fora do casamento. Destaca-se que o art. 1596 repete o disposto no §6º do art. 227 da Constituição Federal.

O art. 1.601 do Código Civil dispõe: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível” (Constituição Federal, 2004, p. 561). O art. 1.606 do Código Civil preceitua: “A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz” (Constituição Federal, 2004, p. 561).

A Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992 regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Pode-se dizer que, com muita freqüência, a ação de investigação de paternidade é cumulada com pedido de alimentos, petição de herança e cancelamento de registro civil. O art. 7º da lei nº 8.560/92 dispõe: “sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite” (Constituição Federal, 2004, p. 1713).

Sobre a ação de investigação de paternidade, importante trazer os ensinamentos do doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 319) que diz: “toda matéria jurídica criada pelo legislador do passado perde terreno hoje perante a 15 Biologia Genética, que permite apontar a paternidade com a mínima margem de erro”. Prossegue dizendo: Desse modo, os princípios tradicionais, concubinato, rapto, relações sexuais, inicio de prova escrita, devem ser vistos atualmente não mais como números clausus, mas como elementos subsidiários e somente devem ser usados isolada ou conjuntamente quando se torna impossível, falível ou incerta a perícia genética. Em síntese, a prova técnica colocada em segundo plano a prova das relações sexuais ou qualquer outra em matéria de paternidade.

Não se diga, porem, que a perícia genética é sistematicamente prova definitiva. Pode haver necessidade de recurso as demais provas permitidas, inclusive as descritas no artigo sob enfoque (VENOSA, 2004, p. 319). A exceptio plurium concumbentium é tradicionalmente lembrada nas ações de investigação de paternidade, no que tange a matéria de defesa. Sobre a exceção material: Essa exceção material consiste em provar que a mãe, no período da concepção, manteve relações sexuais não somente com o investigado. Como já afirmamos, perante os modernos métodos de investigação biológica, mormente o DNA, a exceptio perdeu a importância que teve no passado.

A exceção de plúrimas relações cumpriu sua função, enquanto a ciência não atingiu o grau de evolução atual, que permite a perfeita identificação da paternidade. No entanto, não sendo possível o exame genético, o recurso aos princípios da exceção devem ser utilizados. Cabe a quem alega, portanto ao réu, o ônus da prova, nesse caso (VENOSA, 2004, p. 319/320).

2.4 Formas

A Lei n. 8.560/92 estabeleceu duas formas de reconhecimento voluntário da paternidade: o escrito particular, a ser arquivado em cartório e a manifestação expressa perante o juiz. O reconhecimento no registro de nascimento, na forma do inciso I, do art. 1.609 do Código Civil é modo mais comum. O escrito particular (carta, bilhete…etc.) é uma forma legalmente admitida de se realizar voluntariamente o reconhecimento da paternidade e aceito no direito brasileiro. Nas palavras de Cáio Mário10: O reconhecimento por escritura pública ou documento particular (inciso II do art. 1.609) pode ser realizado pelo pai diretamente, ou por procurador investido de poderes especiais e expressos.

A Lei facilita a concessão do “status” ao filho, sem a necessidade da efetivação de ato formal, ao autorizar o reconhecimento através de escrito particular a ser arquivado em Cartório. Este, no entanto, deve conter os mesmos requisitos reclamados para a escritura pública, trazendo a qualificação do declarante, do filho, ou seja, é indispensável que seja possível aquilatar que se busca estabelecer a filiação.

A perfilhação deve ser o objeto específico do escrito, a fim de se manter a segurança e estabilidade. Admiti-la de modo incidente ou acessório, como se dá com a escritura pública, é ensejar manobras. O escrito particular não cumpre forma predeterminada, é qualquer escrito, amplamente considerado. O testamento é ato revogável, porém não no que tange ao reconhecimento de paternidade, visto estar implícito que o testador quis alterar a ordem vocacional hereditária.

Nosso direito adota quaisquer formas testamentária previstas na legislação vigente (o particular, o público, o cerrado, o marítimo, o militar ou aeronáutico). Silvio Rodrigues (2005, p. 111) afirma: “ O testamento cerrado, escrito pelo testador, embora rompido, continua a ser documento de sua lavra. Se nele o testador se atribui a paternidade de filho ilegítimo, este, com base em tal papel, pode investigar com êxito sua filiação”.

O mesmo se poderá dizer no testamento particular anulado por falta de qualquer formalidade, ou daquele que se não pode confirmar por faltarem mais de duas testemunhas instrumentais (CC, art. 1.648), ou por estas não serem contestes (CC, art. 1.647).

Quanto ao testamento público, pode-se fazer a mesma reflexão, a despeito de não se ele escrito pelo testador. Mas é evidente que representa o seu pensamento, visto que foi ditado pelo testador ou decorreu de declarações suas.” A outra espécie de reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é por manifestação expressa perante o juiz. Que nas palavras de Rizzardo (2002) a quarta modalidade consiste na manifestação direta e expressa feita normalmente pelo pai perante o juiz, mesmo que em ação não dirigida especificamente para obter o reconhecimento. Assim, acontece nas ações de alimento, onde o acionado expressamente admite a paternidade.

Não importa que a finalidade objetivada não se dirigia ao reconhecimento. Com a admissão externada na declaração (depoimento pessoal, ou petição assinada pelo pai), providencia-se o registro, o que é viável através de mandado expedido pelo juiz, ou ofício, e até por requerimento da própria parte, mas com o deferimento do juiz. Sendo relativamente incapaz, somente é possível o reconhecimento pessoal através de escritura pública com assistência do pai ou representante lega, ou ainda, no momento do registro de nascimento junto ao Oficial de Registro Civil.

Nos dias atuais, o filho havido fora do casamento é passível de reconhecimento ainda que durante a vigência da sociedade conjugal dos pais, não podendo ser discriminado pela origem ou qualquer outra causa, passando a condição de herdeiro necessário, na mesma proporção dos filhos legítimos, conforme julgado abaixo:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE C/C PETIÇÃO DE HERANÇA – FILHOS HAVIDOS FORA DO CASAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA – CONJUNTO PROBATÓRIO – EVIDÊNCIA DE MANUTENÇÃO DE RELAÇÃO EXTRACONJUGAL PELO DE CUJUS – PROVA TESTEMUNHAL CONCLUSIVA – FORTES INDÍCIOS QUE AUTORIZAM O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE – DIREITOS HEREDITÁRIOS RESGUARDADOS – PARTICIPAÇÃO EM PENSÃO DO INSS – FILHOS DEPENDENTES ATÉ OS 21 (VINTE E UM) ANOS – EXEGESE DO ART. 16 DA LEI N. 8.213/91 – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – EXIGIBILIDADE DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUSPENSA, NOS TERMOS DO ART. 12 DA LEI N. 1.060/50 – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (Apelação Cível 2004.013702-8; Relator: Des. José Volpato de Souza; Terceira Câmara Civil; 15/10/2004)”.

Concebeu um novo direito fundamental que, em que pese esteja fora do catálogo, enquadra-se na definição por revelar nítida preocupação com a proteção da dignidade humana, tal como ocorreu com a infância e a igualdade entre os cônjuges. Derrogou, ainda que não expressamente, todos os dispositivos do sistema jurídico que fizessem distinções, pondo fim à problemática referente à filiação.

A possibilidade de determinação científica da paternidade é a evolução do estado atual da legislação brasileira, visto que o Código Civil de 1916 não se referiu a essa modalidade de evidência, predominando nele a idéia da paternidade baseada nas presunções júris tantum assinalada pelo texto codificado.

3. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

A ação de investigação de paternidade é ação de estado, de cunho declaratório, com objetivo de obter declaração judicial de que o autor é filho do réu. Chamelete Neto (2004, p. 29-30) conceitua ação de investigação de paternidade como sendo “[…] o instrumento pelo qual o filho busca em juízo o reconhecimento da filiação paterna, em face do pretendido pai ou seus herdeiros […]”.

Blikstein (2008, p. 103): […] como ação de estado (da pessoa) – de conhecimento – que busca obter do Juízo uma afirmação de existência de um vínculo de filiação sobre o qual não é pacífico. Foi prevista expressamente em lei própria – Lei 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Sua natureza é eminentemente declaratória, posto que já existente no plano biológico a situação da filiação.

Somente terá caráter condenatório e/ou constitutivo se, eventualmente, for cumulada com outro pedido, como o de alimentos, por exemplo. E, segundo Venosa (2006, p.268-269): […] Ação de investigação de paternidade é a que cabe aos filhos contra os pais ou seus herdeiros, para demandar-lhes o reconhecimento da filiação. Ação de estado por definição é inalienável, imprescritível e irrenunciável.

O art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente estatui que o reconhecimento do estado de filiação pode ser exercitado contra os pais e seus herdeiros, sem qualquer restrição. O exercício dessa ação alcança, portanto, todos os filhos, inclusive os concebidos na constância do casamento […].

Só não tem direito à investigação de paternidade o filho havido dentro do casamento ou de união estável por meio de fertilização assistida heteróloga. Nesse caso, a separação entre o registro de nascimento e a verdade biológica é juridicamente sem solução. Quem forneceu o material genético não quis senão dar uma ajuda desinteressada a casal desconhecido que precisava de gametas alheios para fazer descendência.

Como já assentado, seu direito se exaure no acesso às informações genéticas úteis ou necessárias a tratamento de saúde, não compreendendo o do reconhecimento da paternidade ou maternidade (COELHO, 2006, p. 174). Prevê o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente que o reconhecimento de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer exceção, observando o segredo de justiça. Pela regra disposta no artigo 94 do Código de Processo Civil, a ação de investigação de paternidade deverá ser proposta no foro do domicílio do réu.

Neste sentido, orienta Oliveira Filho (2007, p. 411-412): A ação de investigação de paternidade é fundada em direito pessoal, devendo ser proposta, em obediência à regra geral do art. 94 do Código de processo Civil, no foro do domicílio do réu, aqui entendido como a circunscrição territorial (comarca) cujo juízo, segundo as normas de organização judiciária, é incumbido do julgamento do pedido. Tendo o investigado mais de um domicílio, pode o autor demandar em qualquer deles.

Na hipótese da pretensão investigatória envolver litisconsortes passivos com domicílios diferentes, cabe ao investigante a escolha do foro. Prevalecerá o domicílio do autor, no caso de postulação filial isolada, quando o réu tiver domicílio incerto, desconhecido ou ignorado, bem como residir no exterior. E em caso da ação de investigação de paternidade vir cumulada com pedido de alimentos, a demanda será intentada no foro do domicílio ou residência do alimentando investigante, de acordo com o estabelecido no inciso II do artigo 100 do Código de Processo Civil. Igualmente, a Súmula 1 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “o foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”.

A legitimidade para a propositura da ação de reconhecimento de paternidade, em princípio, é exclusivamente do filho e deverá ser representado ou assistido por seu representante legal.

Sendo o direito ao reconhecimento da paternidade direito indisponível, consoante prevê o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não é facultado à genitora ou tutor do menor desistir da demanda em curso.

Contudo, Coelho (2006, p. 174) adiciona que: […] Se ele preferir não demandar o genitor ou genitora, está no seu direito. Os descendentes e demais parentes sucessíveis do filho, a despeito do interesse indireto no reconhecimento, não estão legitimados para a ação judicial.

Apenas se o filho morrer menor ou incapaz, ou seja, sem ter tido condições para decidir com maturidade pelo ajuizamento da medida, o herdeiro terá legitimidade para aforar a investigatória (CC, art. 1.606). Uma vez iniciada a ação judicial pelo filho, em vida, os herdeiros poderão continuá-la, porque a decisão de retratar no registro civil a verdade biológica já havia sido tomada pelo titular do direito (art. 1.606, parágrafo único).

A outra única hipótese de legitimação para a ação de reconhecimento de paternidade é a do Ministério Público, em função dos elementos coligidos durante a investigação oficiosa […]. Vale registrar ainda que, em virtude do caráter personalíssimo da ação, em princípio nem aos netos se reconhece o direito de promovê-la, em caso de os pais falecerem sem ter tomado a iniciativa de investigar a sua ascendência biológica. No entanto, o Superior Tribunal de justiça já reconheceu válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo a demanda contra os mencionados herdeiros, especialmente em face da Constituição Federal e da inexistência de qualquer limitação no Código Civil (GONÇALVES, 2007, p. 316-317).

Quanto à legitimidade passiva deve figurar o suposto pai ou seus herdeiros quando aquele for falecido. Neste tópico, Gonçalves ( 2007, p. 318) aborda em seu livro que: Em princípio, pois, a mãe não deve figurar no pólo passivo da ação movida contra os herdeiros do falecido pai, uma vez que sua meação não será atingida pelo reconhecimento.

Não se justifica, com efeito, a presença da viúva no pólo passivo da ação de investigação de paternidade, em cuja esfera jurídica, se não é herdeira, não repercutirão efeitos de eventual acolhimento das demandas.

A legitimação ordinária pertine apenas aos sujeitos “destinatari dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale”. […] Deverá a viúva ser citada como parte, todavia, sempre que for herdeira, seja por inexistirem descendentes e ascendentes (CC, art. 1.829, III), seja por concorrer com eles à herança (art. 1.829, I e II).

“Todavia, tendo a mãe coabitado com vários homens durante o tempo possível da concepção do filho, a ação de investigação de paternidade poderá ser interposta, separada ou conjuntamente, contra os mesmos. Se vários podem ser o pai da criança, embora, é claro, só um deles o seja, realmente, até pelo princípio da economia processual, não há razão para que se intentem ações sucessivas, uma depois da outra, contra os pais potenciais, sendo conveniente e útil consolidar a discussão num só processo, tornando mais seguro o contraditório, facilitando a defesa, a produção de provas, enfim, a busca da verdade” (VELOSO, 1997, p. 35).

A citação dar-se por oficial de justiça, em face do disposto no artigo 222, alínea “a”, do Código de Processo Civil. Na disposição do artigo 1.615 do Código Civil, qualquer pessoa que demonstre justo interesse não puramente de fato, mas de direito, pode contestar a ação.

Comenta Monteiro (2004, p. 322): Mas referida ação pode ser contestada por qualquer pessoa que tenha justo interesse, econômico ou moral (Cód. Civil de 2002, art. 1.615, e Cód. Civil de 1916, art. 365). A defesa pode ser assim apresentada pela mulher do suposto pai, pelos outros filhos deste, por seus parentes sucessíveis e por qualquer entidade obrigada ao pagamento de pensão aos herdeiros do investigado.

Destarte, uma vez citado, compete ao réu e a todos aqueles que possuam interesse econômico ou moral na demanda, defenderem-se no feito, pela regra do artigo 297 do Código de Processo Civil, no prazo de 15 dias; isso se não for o caso de diversidade de patronos, caso em que o prazo para defesa será contado em dobro (BLIKSTEIN, 2008, p. 109).

Em caso de o réu não apresentar resposta, decreta-se a revelia, porém, com inteligência ao artigo 320 do Código de Processo Civil, não há indução aos efeitos da revelia, haja vista a demanda se tratar de direito indisponível e ação de estado.

Apresentando resposta, um dos conteúdos de defesa quase sempre lembrados pelo réu na demanda é a exceptio plurium concubentium que consiste em ter que comprovar que durante o período de concepção a mãe do investigante manteve relações sexuais com outro ou outros homens, e passa pela possibilidade de a mulher manter mais de um relacionamento, tendo, por exemplo, um companheiro e um amante, ou mais de um namorado e nenhum comprometimento sério com qualquer um dos parceiros (MADALENO, 2008).

Prossegue Madaleno (2008, p. 444) dizendo:

“A defesa tinha consistência antes da descoberta dos marcadores genéticos em DNA e era capaz de embaraçar a declaração da paternidade, diante da dúvida sempre causada em razão da alegada má conduta da mãe, e esse era o único objetivo dessa defesa, no propósito de constranger a mulher, mesmo a mais liberal, e assim inibir o ajuizamento de investigatórias de paternidade, pelo temor de uma desgastante exposição processual, com um forte risco de derrota com uma prova fundamentalmente testemunhal. Já na fase instrutória do processo de filiação, todos os meios de prova são admissíveis, seguindo o rito ordinário. Isto porque, se no reconhecimento voluntário basta a declaração de vontade do pai, respeitadas as formalidades legais, para que se reconheça a paternidade em juízo, mediante sentença, há necessidade de prova”.

A imposição coercitiva da condição de pai pela autoridade jurisdicional só é possível se demonstrada a paternidade.

Na ação de investigação de paternidade há um conflito de interesses, em que o investigante busca demonstrar que o investigado é o seu pai natural, de modo a obter êxito em sua empreitada, e o investigado, em caminho contrário, busca frustrar as pretensões do investigante, demonstrando não ser o verdadeiro pai ou criando embaraços quanto ao fato, de modo que não possa ser declarada a paternidade.

Ao juiz cabe concluir, ao final do processo, se há ou não o vínculo biológico entre o autor e réu. E para tal, deverá recorrer às provas que instruem a causa e servirão na formação de seu convencimento (CHAMELETE NETO, 2004, p. 43).

Contudo, deixa-se para esmiuçar os tipos de prova no capítulo seguinte para posterior estudo sobre os efeitos da recusa à realização do exame de DNA, considerada a principal prova na ação de reconhecimento de paternidade.

Ultrapassada esta questão, na ação de investigação de paternidade se permite o pedido cumulado de alimentos, pois decorrência lógica da declaração de paternidade é a obrigação do pai em garantir assistência material, bem como petição de herança e anulação de registro de nascimento. A procedência da ação de investigação de paternidade substitui a vontade do pai, atribuindo-lhe a paternidade do filho não reconhecido, com força erga omnes, desde à data do nascimento ou concepção.

Salienta Rizzardo (2006, p. 448):

“[…] os efeitos retroagem a partir da concepção, pelo princípio básico de ser impossível declarar a filiação a contar de certo momento. Quem é filho, o é desde a concepção, pois inconcebível estabelecer um vácuo que vai da concepção à sentença declaratória, no qual a pessoa reconhecida não teria progenitor […]”.

O reconhecimento de filiação gera efeitos patrimoniais. Os filhos reconhecidos equiparam-se em tudo aos demais, podendo pedir, como já mencionado, alimentos, pleitear herança e propor ação de nulidade de partilha. Se o filho reconhecido falecer antes do autor da herança, seus herdeiros o representarão e recolherão os bens, por direito de transmissão, se a morte tiver ocorrido antes da partilha.

O direito sucessório que se estabelece é recíproco entre pais e filhos (VENOSA, 2006, p. 276).

Aduz Diniz (2006, p. 471-472): A sentença tem eficácia absoluta, valendo contra todos, ao declarar o vínculo de filiação equiparável ao da descendência matrimonial, nos seus efeitos pessoais e patrimoniais. Pelo art. 7º da Lei n. 8.560/92, a sentença de primeiro grau que reconhecer a paternidade deverá fixar os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite e poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade (CC, art. 1.616, 2ª parte), deferindo sua guarda a pessoa idônea, de preferência da família de qualquer dos pais (CC, arts. 1.584, parágrafo único, e 1.586), resguardando-o de possíveis represálias que possa sofrer do genitor, que terá, apesar de não ficar com a guarda, o dever de lhe garantir meios de subsistência (CF/88, art. 229), e se aquele filho, que reconheceu, tiver bens, estes não se sujeitarão ao seu usufruto e administração, que compete a quem estiver em pleno exercício do poder familiar (CC, art. 1.689).

A sentença que julgar procedente a ação de investigação vale contra todos e produz os mesmos efeitos pessoais, patrimoniais e sucessórios do reconhecimento (CC, art. 1.616, 1ª parte) e deverá, para tanto, ser averbada no registro competente (Lei n. 6.015/73, arts. 29, § 1º, d, e 109, § 4º). Sobre os efeitos do reconhecimento de paternidade, Simas Filho (2003, p. 70-71) elenca:

“a) Direito ao Uso do patronímico de seu pai. b) Direito a receber dele a alimentação e educação. c) Em relação ao pátrio poder (termo do CC/16) ou poder familiar (NCC), se lhe aplicam todas as disposições, com a restrição do inc. I do art. 391 do Código Civil de 1916 (NCC, art. 1.693, inc. I). d) Quanto aos efeitos da sucessão, o filho reconhecido é equiparado ao legítimo, sendo-lhe aplicada a disposição do art. 2º da Lei 883/49, que dispõe: “Qualquer que seja a natureza da filiação, o direito à herança será reconhecido em igualdade de condições”. e) Aquisição do parentesco natural e todos as sua consequências. f) Reciprocidade da sucessão ao ascendente legítimo (CC/16, art. 1.610; NCC, artigo suprimido). g) Aquisição do domicílio e nacionalidade do pai.”

Por sua vez, da sentença poderá ser interposto recurso de apelação nos efeitos devolutivo e suspensivo, com exceção da demanda ser cumulada com pedido de alimentos, onde será recebida somente no efeito devolutivo, com fulcro no inciso II do artigo 520 do Código de Processo Civil.

Quanto a coisa julgada na ação de investigação de paternidade, Venosa (2006, p. 273) elucida:

“[…] em sede de reconhecimento de paternidade, não há que se conceder um valor absoluto à coisa julgada. Nesse aspecto, há que se levar em conta as particularidades do direito de família e os avanços científicos. Não há como se impingir à sociedade e a alguém uma paternidade irreal, se lastreada em coisa julgada questionável por meio de nossos instrumentos probatórios disponíveis. A verdade real e axiológica suplanta, nesse campo, os estritos limites tradicionais das regras do processo, que nem mesmo a elasticidade da ação rescisória pode resolver […]. Agora sim, o estudo se volta aos meios de prova na ação de investigação de paternidade”.

Provas na ação de investigação de paternidade Conforme já explicitado, na ação de investigação de paternidade poderão ser produzidas todos os meios de provas existentes no processo civil, tais como: prova testemunhal, prova documental e prova pericial ou científica.

Comentando a questão, Simas Filho (2003, p. 41) discorre: Em ações de investigação de paternidade, a prova terá que ser robusta, pois a paternidade apenas possível não pode ser sinônimo de paternidade concreta, judicialmente comprovada por critérios objetivos. Só o conjunto uniforme de elementos seguros pode levar à declaração de filiação contestada, pois se é desumano o filho não ter direito à paternidade, injusta também é a declaração de uma filiação inexistente.

O reconhecimento forçado só se compreende quando há certeza de paternidade. A prova nessas ações, que quase sempre é indireta, circunstancial e indiciária, não pode merecer apreciação ditada através de regras rígidas. Na pesquisa da verdade, não pode o Juiz empregar sempre demasiado rigor, a ponto de impedir o reconhecimento, se da ação não emergirem elementos seguros que gerem certeza.

A prova documental é a mais nobre das provas e a de maior poder, porquanto, no escrito é vazada a própria declaração de vontade, tal como a pessoa a concebeu (SIMAS FILHO, 2005, p. 113). No Código de Processo Civil, está prevista no artigo 364 e seguintes, sendo na investigação de paternidade vários os documentos passíveis de utilização em juízo. Declarações, cartas, cartões de aniversário, bilhetes ou telegramas enviados pelo suposto pai à mãe do investigante, que evidenciem ou sugiram ter havido relacionamento íntimo entre ambos, à época da concepção, constituem instrumentos valiosos na instrução da causa. Da mesma forma, documentos que comprovem o pagamento, pelo investigado, de despesas relativas ao parto, ou entrega mensal de numerário, compra de bens, pagamento de mensalidade escolar, entre outros, são sinais que indicam o relacionamento entre pai e filho, atuando a favor das pretensões do autor (CHAMELETE NETO, 2004, p. 49).

Esmiuçando os tipos de prova documental, Simas Filho (2005, p. 115- 116) discorre:

“No caso específico da investigação de paternidade, muitas são as espécies de documentos que podem servir como prova. Documentos públicos (certidões de nascimento) e particulares (declarações, cartas, cartões e bilhetes). As cartas, pretensamente enviados pelo Réu à mãe do Autor, devem conter alguma coisa que evidencie ou faça presumir um relacionamento íntimo entre eles; carta em que o Réu faça referência ao “filho” que vai nascer; ou ainda, que mencione uma intenção em consorciarse com a mãe do Autor.”

A carta que nada disso contiver e que se restrinja a assuntos corriqueiros ou a simples troca de juras de amor, comprova o relacionamento das pessoas envolvidas, mesmo que sem o interesse matrimonial, pelo menos, que alguma intimidade havia entre ambos em determinada época! Da mesma forma para os cartões. Já os bilhetes devem conter, igualmente, alguma frase ou expressão, que faça presumir envolvimento sexual entre Réu e a mãe do Autor… Um bilhete com as expressões “te encontro às 18 horas”, ou “Gata! Um beijo. Fulano”, nada comprova em relação ao objeto da Investigatória; quando muito, prova um encontro marcado ou que o Réu, não podendo dar pessoalmente, escreveu a lembrança de um ósculo…

Diversos outros documentos podem vir ao caderno processual, como passagens aéreas; contas de hotel, de restaurantes; notas de corridas de táxi, passagens de ônibus, metrô, tudo isso, por exemplo, para provar que o Investigado não estava – ou estava – em tal lugar, na época do concepção do Investigante..!

Considera-se igualmente como documento, a mensagem eletrônica (e-mail) vez que ela pode ser impressa e vir aos Autos, com as devidas indicações. Os fatos podem ser igualmente provados por prova testemunhal, que são declarações obtidas em juízo por pessoas, excetuadas as partes, que tenham conhecimento de fatos que sejam úteis ao processo de reconhecimento de filiação. Simas Filho (2005, p. 120) ensina: A Prova testemunhal é aquela que se obtém na produção ou formação do depoimento ou declaração das testemunhas, ou seja, pessoas que conhecem os fatos. Tudo o que pode ser visto ou percebido pelos sentidos, pode ser relatado por quem presenciou ou ouviu […]. Há também o depoimento pessoal, cujo intuito é obter a confissão da parte sobre a matéria versada na demanda, podendo ser utilizada em benefício do próprio depoente (BLIKSTEIN, 2008, p. 126).

“Em outras palavras, pode-se dizer que o depoimento pessoal destina-se a inquirir a parte (autor ou réu), extraindo-lhe sua versão sobre os fatos discutidos no processo. Tanto o autor como o réu, quando intimados, têm o dever de comparecer em juízo e responder ao que lhe for perguntado, na forma do art. 340, I, do Código de Processo Civil. Pode ser determinado de ofício pelo juiz, mas, quando este não o fizer, compete à parte requerer o depoimento pessoal da outra” (CHAMELETE NETO, 2004, p. 47).

As presunção são deduções retitadas de um fato certo para a prova de um fato desconhecido. As presunções não são exatamente uma prova, e sim, um processo lógico, pelo qual a mente atinge uma verdade legal (SIMAS FILHO, 2005, p. 149). Por outro lado, consideram-se indícios a circunstância conhecida e provada, que tendo relação com o fato, autorize por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias (SIMAS FILHO, 2005, p. 156).

A propósito, SILVA (2003, p. 26) distingue presunção de indício como: […] sendo presunção e indício modalidades da mencionada prova indireta, difere-se hoje em seu significado e alcance. Se a presunção é o resultado colhido através de um juízo de probabilidade, não o é o indício se isoladamente analisado. Aquela é um meio lógico consistente na ilação tirada de um fato conhecido, para a prova de um fato desconhecido (art. 1.349 do CC francês).

Já o indício é a circunstância conhecida que, tendo relação com o fato, em princípio autoriza, por indução, concluir-se pela existência de outra ou outras circunstâncias que deverão ser encontradas (art. 239 do CPP). Logo, se a presunção resulta na ilação de um fato conhecido para a prova de um fato desconhecido, o indício fica aquém, pois é circunstância que conduz a outras circunstâncias as quais, constatadas e conjugadas, formam a presunção. Daí afirmar João Monteiro que o indício é o meio e a presunção, o resultado. Desse modo, de nada vale o indício se tomado isoladamente. Por fim, o meio de prova mais utilizado é a pericial, onde profissionais especializados, os peritos, elaboram o trabalho técnico de verificação e apreciação de fatos da causa. Noticia Simas Filho (2005, p. 125):

“A perícia é um meio de prova, elaborado por pessoa entendida, possuidora de conhecimentos especiais sobre a questão de fato, objeto da perícia. É considerada prova direta, porque a justiça faz a apuração imediata dos fatos, perpetuando-a no laudo técnico. A verificação direta deve ser feita pelo próprio Juiz, todavia, de ordinário, utilizam-se as disposições do art. 420 do Código de Processo Civil, havendo nomeação de um Perito do Juízo, pessoa de inteira confiança do Juiz, sendo facultado aos litigantes a indicação de Assistentes Técnicos, isto é, Peritos de cada parte. Pode-se dividir as perícias genéticas em não sanguíneas e sanguíneas”.

As não sanguíneas mais utilizadas na descoberta da paternidade eram: o prosopográfico, o determinativo das papilas digitais; o determinativo da cor da íris; o das proporções físicas; o do pavilhão auricular; o da cor da pele; e o dos redemoinhos do cabelo. Paralelamente a estas provas científicas, há as sanguíneas, exames realizados com o sangue do investigado, investigante e sua genitora. Com efeito, são cinco os métodos de estudo de verificação de caracteres hereditários, existentes nas células sangüíneas, para fins de determinações ou exclusões de paternidade, quais sejam:

“a) Determinação dos marcadores eritrocitários – feita nas células vermelhas do sangue (eritrócitos ou hemácias), numa variada gama de sistemas, sendo os mais conhecidos e utilizados, ABO – Rh (C, c, D, E, e) – MNSs – KELL – Duffy – Kidd. b) Determinação de marcadores cromossômicos – feita nos leucócitos, ou glóbulos brancos, onde se examinam coincidências de faixas ou bandas, de coloração diversa, sendo as mais utilizados, as bandas “C” polimórficas. c) Determinação de marcadores séricos e enzimáticos – efetuada na parte líquida do sangue e do soro, sendo as mais utilizados, as determinações de Haptoglobinas (Hp) e a Fosfoglicomutase (PGM). d) Determinação dos marcadores leucocitários – feita nas células brancas do sangue (leucócitos), sendo utilizado o mais polimórfico sistema conhecido, o Sistema HLA (antígenos leucocitários de histocompatibilidade), nos loci A e B. e) Determinação dos marcadores do DNA – efetuada no material genético, existente no núcleo das células” (SIMAS FILHO, 2005, p. 170).

Dentre os exames sanguíneos acima, o DNA ou também chamado de ADN (ácido desoxirribonucléico) é o que está em maior evidência na comunidade jurídica, sendo considerado, em ação de investigação de paternidade, como principal meio de prova, reconhecendo-lhe segurança e confiabilidade inquestionável na vinculação de paternidade.

Na esclarecida doutrina de Raskin (1998, p. 21):

“[…] até o advento do teste de em DNA, não era possível garantir com absoluta certeza se um indivíduo era ou não filho biológico de um determinado casal. No entanto, com o advento das técnicas que analisam o DNA, este problema ficou definitivamente resolvido, já que agora é possível não só excluir os indivíduos falsamente acusados, mas também obter probabilidade de inclusão extremamente próximas de 100%. Ou seja, é possível, através do Teste em DNA, afirmar que um indivíduo é, com certeza, o progenitor de determinada pessoa, inclusive naqueles casos em que membros da família já faleceram.”

Em 1953, professores da Universidade de Cambridge, o norte-americano James Watson e o inglês Francis Crick, descobriram a estrutura da molécula do DNA ou ADN, que se encontra nos cromossomos das células de organismos vivos. Essa estrutura é única para cada ser em várias espécies, inclusive na humana. Cada um de nós recebeu de seu genitor e genitora parte dessa estrutura. Desse modo, a partir do exame de uma única célula do organismo de uma pessoa, é possível afirmar-se com certeza quase absoluta se ela é pai ou mãe da outra, ou não é. A única margem de dúvida diz respeito à possibilidade de o examinado ter um irmão gêmeo idêntico (univitelino), cuja estrutura de DNA é capaz de fornecer informações com a precisão científica de 99,9999%. Como se costuma dizer, numa imagem bastante feliz, o exame de DNA informa a ‘impressão genética’, única e exclusiva, do paciente (COELHO, 2006, p. 182-183).

Coutinho (2006, p. 23) elucida:

“O DNA (ácido desoxirribonucléico) é basicamente o material genético formador das características individuais em cada ser. Está localizado tipicamente no núcleo das células, especificamente nos cromossomos. Cada ser humano apresenta 22 pares cromossômicos autossômicos responsáveis basicamente pela estrutura geral anatomofuncional humana e um par de cromossomos sexuais, responsáveis pelo sexo biológico da pessoa. Metade de um par apresenta informação genética oriunda do pai e a outra metade da mãe. Em cada metade, em locais específicos (locus), existe um gene responsável por uma das características anatomofisiológicas humana, ou seja, um alelo para cada locus.”

Quem tem tipo sangüíneo AB, apresenta dois alelos, um de origem paterna e outra de origem materna. A molécula de DNA tem na sua composição básica uma sucessão de unidades chamadas nucleotídeos e os principais componentes químicos da identificação humana são: Adenina, Guanina, Citosina e Timina, que formam pares de bases, os nucleotídeos complementares, que compõe o DNA, sempre se unindo a guanina com a citosina e a adenina com a timina. O material genético é encontrado em fontes vivas, como por exemplo, o sangue, o sêmen, a saliva, os tecidos do corpo, os bulbos capilares, ossos e dentes. De todas essas fontes, as mais fáceis de se obter o DNA são: o esfregaço bucal (células existentes na mucosa da boca, facilmente retiráveis com o emprego da própria lâmina de vidro, de chumaço de algodão, ou com um swab, ou cotonete), a saliva, colhida com um chumaço de algodão estéril, em método indolor, de fácil colaboração por parte das crianças, e o sangue.

Neste, as células que mais se prestam ao estudo, são as brancas (leucócitos) notadamente os granulócitos e linfócitos. Em corpos carbonizados, encontra-se bom material para se examinar DNA, no músculo vizinho ao osso. As fontes mais difíceis são os ossos e dentes (SIMAS FILHO, 2005, p. 225-226).

A técnica de localização do DNA é contada por Rizzardo (2006, p. 491): Novamente Artur Marques da Silva Filho explica:

“O DNA é extraído com o uso de uma solução específica (tensoativo com enzima proteolítica) e depois purificado quimicamente. A segunda estapa do processo é a quebra do DNA, em fragmentos. Para isso, são usadas enzimas de restrição, que agem como ‘tesouras químicas’. Os fragmentos, de diversos tamanhos, são espalhados sobre uma superfície gelatinosa e submetidos à corrente elétrica. “

A eletricidade faz que os fragmentos se movimentem em linha reta. Os menores, mais velozes, ficam na frente da fila, e os maiores atrás. Alguns desses fragmentos (conhecidos como regiões hipervariáveis) são as partes da seqüência do DNA, que diferem totalmente do indivíduo para indivíduo, permitindo a identificação inequívoca. As regiões hipervariáveis contêm seqüências (‘stutters’) que foram descobertas pelo pesquisador inglês Alec Jeffreys, em 1983. Para isolar as regiões hipervariáveis, Jeffreys elaborou sondas químicas radioativas, que ligam exclusivamente aos ‘stutters’. Com isso, ao serem mergulhados em uma solução que contenha essas sondas, somente os fragmentos que interessam (as regiões hipervariáveis) recebem radioatividade.

A fila de fragmentos (recolhida em uma membrana de ‘nylon’) é colocada sobre uma chapa de raio X, que imprime a imagem dos fragmentos radioativos. Cada uma das faixas que aparece na chapa contém milhões de fragmentos do mesmo tamanho. Como mencionado, o material genético para exame pericial é retirado da mãe, do filho e do indicado pai. E, quando um destes for falecido, utiliza-se material de ambos os avós paternos ou, na ausência destes, dos filhos e irmãos do investigado. Neste sentido, veja-se a colação de Vargas e Werlang (2004, p.49):

“O exame pericial em DNA, geralmente, é feito com a mãe, filho e o suposto pai. Mas pode acontecer de um dos membros-chaves não estar disponível, seja por um motivo qualquer ou até por falecimento. No caso de falecimento, o exame pode ser realizado utilizando-se DNA de ambos os avós paternos ou, na falta desses, os filhos, viúva e irmãos do investigado. Esses casos são chamados de “casos deficientes”, e a probabilidade de paternidade poderá atingir 99,99% de segurança no resultado.”

O exame pericial em DNA também poderá ser realizado através de exumação de cadáver, geralmente feito quando o investigado falecido não deixou descendentes ou ascendentes para possibilitar a análise comparativa com o investigante e sua mãe. O teste pode ser feito, ainda, antes do nascimento da criança, através da análise do líquido amniótico ou das vilosidades coriônicas da placenta, por volta do quarto mês de gestação. Lembre-se que o exame em referência possibilitou a um número maior de pessoas o acesso a prova científica, inclusive custeando o Estado tal exame aos necessitados, que litigam sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

O exame de DNA vem sendo referenciado pelos tribunais como prova conclusiva da paternidade, relegando os demais meios de prova, considerando-os insuficientes ou até mesmo desnecessários, pois acredita-se que somente a perícia genética é capaz de conduzir um veredicto acertado. Difundiu-se a ideia de que o resultado obtido pelo DNA é soberano, não podendo ser desacreditado por qualquer outra prova (CHAMELETE NETO, 2004, p. 87).

Pela super valorização da perícia genética, vislumbra-se que, em muitos casos, esta é prova única para convicção e confirmação da paternidade, olvidando ou desprezando as provas convencionais tais como: indícios, presunções, documentos e testemunhas.

E nestes casos, Oliveira Filho (2007, p. 345) alerta: Sem embargos da parcial acessibilidade franqueada pelos organismos estatais aos litigantes processualmente miseráveis, ainda é muito escassa a discussão sobre a metodologia usada no exame em DNA, principalmente porque pouco ocorrente a indicação de assistentes técnicos para o ocasional questionamento do resultado ou, quando nada e sem perda de relevância, para o acompanhamento do procedimento de coleta, identificação e manuseio do material periciado.

Igualmente, Coutinho (2006, p. 156) sinaliza para a falibilidade do exame de DNA, apontando alguns erros cometidos pelos laboratórios na coleta do material para exame, como: identificação inadequada dos examinados e amostras coletadas; utilização de métodos e técnicas não apropriadas para questões civis e criminais; improvisação dos métodos para tornar mais lucrativo o exame; falta de controle de qualidade rigorosa; profissionais inexperientes para controlar o método, a técnica e interpretar os resultados; erros biológicos desconhecidos do DNA; análise de quantidade insuficiente de alelos; falta de banco de dados da freqüência dos alelos da população investigada; cálculos estatísticos equivocados ou supervalorização numérica dos resultados; e elaboração de laudos incompletos.

Assim, Oliveira Filho (2007, p. 248-349) sugere que: Ainda que não se desconsidere a excelente contribuição do exame de DNA no campo probatório da filiação, nada justifica a prevenção quanto à credibilidade da investigação indiciária, seja porque inexiste hierarquia da provas na estrutura processual ou em razão do reduzido ingresso da perícia nos litígios entre partes economicamente carentes.

Assim, outras formas de demonstração dos fatos alegados, como a produção de documentos, depoimentos pessoais, oitiva de testemunhas, remanescem válidas e, na hipótese de conflito probatório ou de insuficiência na formação do convencimento, a pesquisa genética, então, teria preponderante valia, inclusive em sua determinação ex officio.

Para Blikstein (2008, p. 169) o magistrado deveria proceder uma pesquisa completa e analítica sobre as famílias em litígio, sobre os relacionamentos passados da mãe e do suposto pai, como se estivesse preenchendo uma ficha de anamnese de um paciente, caso fosse médico.

Com isso, saberia todos os caminhos que a demanda poderia tomar, esgotando todas as demais provas admitidas em direito, mesmo antes de ser surpreendido com o exame de DNA a ser realizado, que é custoso e demorado. Destarte, o exame de DNA deve ser aceito com precauções e sua avaliação deve ser feita concomitantemente com todo o conjunto probatório obtido durante a instrução processual.

A presunção da paternidade e a previsão legislativa Em ação de investigação de paternidade, como analisado, o investigado pode se negar a realizar o exame técnico científico. Isto porque, ninguém é obrigado a produzir prova contra si próprio e tampouco ser constrangido à violência física para a extração forçada de material para o exame de DNA.

Todavia, a sua recusa conjuntamente com outros elementos probatórios, induz a presunção da paternidade e agrava o ônus probatório para o indicado pai. Explica Almeida (2003, p. 143-144) que: Produzir prova dos fatos alegados é ônus de quem os alega, é encargo, não é dever.

Não há obrigação legal, no direito brasileiro, de produzir prova dos fatos; há sim, um encargo processual decorrente de lei (artigo 333 do Código de Processo Civil), de tal sorte que a parte que não a produzir arcará com as consequências da omissão, de não se ter desincumbido de seu encargo processual, a exemplo do que dispõem o artigo 343, caput, e seus §§ 1º e 2º, do diploma processual civil.

Assim é com a prova genética do vínculo de paternidade. Quando se trata de coleta de provas nestas demandas, em especial as científicas, todas as partes devem submeter-se, inclusive o suposto pai, de forma a desincumbirse de seu encargo processual que, na qualidade de réu no processo investigatório, assume – o de provar o fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor.

E mais adiante, novamente, Almeida (2003, p. 151) assinala:

“Relevante destacar que, muito embora tenha aflorado com intensidade a verdade genética da filiação a partir da prova pericial em DNA, tanto no meio social quanto no meio jurídico, as decisões judiciais que vêm sendo proferidas com base na recusa do investigado – seja admitindo-a como confissão ou como indício – acabam por voltar ao jogo de presunções, no qual se baseou o processo investigatório de paternidade até o advento do DNA. Sendo a regra no sentido de que cada parte apresente as provas necessárias à demonstração do seu direito, descabe impor-se a um dos litigantes que forneça provas em favor do outro. A parte atua dentro do que lhe for conveniente e necessário. Incidindo a regra na seara das ações investigatórias, constata-se que para a realização do exame de DNA urge o consentimento do réu, que não possui dever jurídico de ceder material genético para a perícia. Não lhe é impositiva a produção da prova. Em consonância com o sistema adotado pela lei processual, trata-se de um ônus. Submetendo-se o réu à análise de DNA, o laudo pericial auxiliará na convicção do magistrado, independentemente de seu resultado. Uma vez produzida a prova, não está mais a disposição das partes, passando a constituir o processo, estando à disposição do juízo. Caso não se realize o teste pela discordância do pretendido pai, o julgamento se dará com base nos demais instrumentos probantes” (CHAMELETE NETO, 2004, p. 114).

Diante de reiteradas recusas a submissão da coleta de material genético à realização do exame de DNA, juízes e tribunais vinham utilizando esta recusa em desfavor do indigitado pai.

Neste sentido, sobreveio o Código Civil regular a matéria estabelecendo que aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa (art. 231) e a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame (art. 232). Percebe-se que os artigos em referência não chegam a estabelecer a presunção absoluta da paternidade no caso em que o investigado nega-se a realizar a prova pericial (MONTEIRO, 2004, p. 325).

Comentando o artigo 231 do Código Civil, Tepedino, Barboza e Moraes (2004, p. 486-487) ensinam: O dispositivo impede que aquele que se nega a submeter-se à perícia médica venha valer-se da ausência da prova a seu favor. Por opção legislativa, consagrou o codificador a impossibilidade de forçar alguém a fazer ou permitir que se faça um exame em si mesmo (em virtude da possibilidade de violação de alguns dos chamados direitos da personalidade). Em contrapartida, a não-colaboração obsta a aplicação da regra do ônus da prova em benefício de quem não se submeteu ao exame.

Com efeito, se a prova pericial não foi realizada pela recusa imotivada da parte, não poderá ela, mais adiante, alegar a insuficiência ou inexistência de prova em seu benefício, buscando favorecimento da sua própria negativa . Na ementa do STF: “se o réu, apesar de toda a insistência do juízo, deixou de comparecer aos exames hematológicos a que devia submeter-se, tendo sido mesmo advertido de que a sua ausência poderia significar em seu desfavor, não é admissível venha ele a alegar sua própria omissão para pretender anular o processo, a partir da sentença” (STF, 2ª T., RE. 110.315, Rel. Min. Aldir Passarinho, julg. 06.1.1987, publ. DJ 05.02.1988).

E sobre o artigo 232 do Código Civil, Coltro (2009, p. 41) assenta: Como escrito pelo Professor Barbosa Moreira, em análise ao art. 232: “Deixa-se ao julgador certa margem de flexibilidade: para ela aponta o emprego da locução poderá suprir, que conduz a interpretação diferente daquela que caberia se a lei dissesse suprirá”, descabendo, outrossim, pretender-se que a negativa a submeter-se ao exame possa caracterizar confissão ficta em desfavor daquele que tenha se negado a fornecer material para o exame, por tratar-se tão-somente, na espécie, do exercício do direito à intimidade e que “não se assemelha a uma confissão de culpa”, na ressalva de Francisco Amaral, advertindo o Professor René Dotti, ademais, que a confissão, de qualquer forma, conduziria a presunção relativa “e, ainda assim, não pode ser admitida quando a causa versar sobre direitos da personalidade que são, por natureza, indisponíveis”.

Para esclarecer o tema, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 301 a qual reza que “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Posteriormente, pacificando o tema, no último dia 30 de julho foi sancionada, pelo Presidente da Répública, a Lei Federal nº 12.004/09 que modifica a Lei nº 8.560/92, acrescentando a presunção da paternidade quando o réu, em ação de investigação de paternidade, se recusar a se submeter à exame de DNA. A propósito, destaca-se o teor da lei em referência:

“O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1o Esta Lei estabelece a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético – DNA. Art. 2o A Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2o-A: "Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório." Art. 3o Revoga-se a Lei no 883, de 21 de outubro de 1949. Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Brasília, 29 de julho de 2009; 188o da Independência e 121o da República. LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA”

Tarso Genro Sobre a aplicação da presunção, Evangelista (2009, p. 03-04) comenta: É claro que caberá ao Magistrado utilizar-se dos critérios da prudência e do bom senso ao aplicar tal presunção legal, atento às circunstâncias da causa, ao comportamento das partes no processo, à qualidade das provas produzidas e, até mesmo, à formação educacional do investigado, pois a recusa pode resultar, por exemplo, de uma inabalável convicção religiosa, sem que tal fato, por si só, isoladamente, se converta em fonte de convencimento.

Trata-se a recusa, reitere-se, de presunção relativa que deve ‘ser apreciada em conjunto com o contexto probatório’, como o próprio dispositivo legal examinado faz questão de ressalvar. Note-se que no caso da recusa à realização do teste de DNA a presunção é relativa, pois por meio dessa presunção, se o indigitado pai se recusa a fornecer material para o exame de DNA, chama para si o ônus de provar a inexistência do vínculo biológico por outros meios, tais como os antigos exames de sangue ou a prova da infertilidade.

Portanto, não se desincumbindo completamente desse ônus, a recusa terá o mesmo efeito de prova do vínculo biológico que a perícia genética de exame em DNA com resultado inclusivo forneceria (COELHO, 2006, p.184). No tocante, Chamelete Neto (2004, p. 122) enfatiza:

“A presunção, da maneira como vem sendo adotada, é forma de coerção indireta – coerção moral, psicológica – disfarçada, que, assim como a condução sob vara, merece reprovação. A recusa cabe, no máximo, ser invocada como um indício, uma suspeita, sinal indicativo de que o indigitado pai teme pelo resultado da perícia, instrumento auxiliar na sustentação da declaração judicial da paternidade”.

Mas desde que corroborada pelos demais elementos de convicção apurados no transcorrer da instrução. Nunca, per si, com inversão da lógica das coisas. Será, dentro do contexto, mais um elemento à disposição do magistrado, que requer valoração dosada. A prova de natureza indiciária nasce de uma cadeia de indícios convergentes que provocam uma conclusão acerca da existência ou não de um fato.

Os indícios ganham força convincente quando concordantes e concludentes, e não quando permitem explicações diversas. Um único indício isolado nos autos não passa de mera suspeita, que carece ser convalidada por outros elementos probantes para sustentar decisão judicial. Assim, não obstante restar demonstrado forte indício de possível paternidade, há que coexistir outras provas como trocas de correspondência, fotografias, existência de relacionamento sexual e depoimentos testemunhais.

Para Chamelete Neto (2004, p. 117), a recusa não pode ser considerada como presunção nem confissão ficta da paternidade. Na sua opinião, negando-se o réu a realizar o exame de DNA, resta ao autor buscar a comprovação da paternidade pretendida com fundamento em outras provas idôneas, sendo vedado ao juiz formar seu convencimento amparado tão-somente no comportamento processual do réu.

Finaliza, afirmando que encontra-se farta jurisprudência acolhendo a insubmissão ao teste de DNA como prova determinante, que milita contra as pretensões do investigado. Logo, impossível ao julgador conjugar o processo de investigação de paternidade única e exclusivamente à realização de perícia de coleta de material genético para o exame de DNA, porquanto não possui valor absoluto e tampouco se pode obrigar a parte a se submeter a feitura do referido teste.

Ademais, não custa recordar que o juiz não está restrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, consoante ordena o artigo 436 do Código de Processo Civil, e, portanto, o resultado do exame de DNA não é vinculante à decisão do magistrado.

Por oportuno, discorre Chamelete Neto (2004, p. 130-132): A utilização do DNA em juízo necessita cercar-se de cautelas. A possibilidade de resultados equivocados não pode ser desprezada, sem falar na ausência de fiscalização que impede um adequado controle de qualidade dos laboratórios.

Em virtude da difundida idéia de irreversibilidade do resultado do teste genérico, dentro da qual se equiparam DNA e certeza, esquece-se de que a perícia é ainda um meio de prova, e não uma sentença irrecorrível. Apesar de requisitar conhecimento técnico e científico, a perícia é “uma prova como qualquer outra no que diz respeito à possibilidade de ocorrer erros, imperfeições e, até mesmo, de conter vícios que a tornem, por vezes, absolutamente imprestável, já à primeira vista”. Uma vez efetuada a análise de DNA, a contraprova através de nova perícia não deve ser descartada.

Assim, propicia-se aos litigantes a oportunidade de impugnação do laudo pericial pela apresentação de outro, dentro do princípio do contraditório. A realização de uma segunda perícia – prevista nos arts. 437, 438 e 439 do CPC -, havendo fundado receio quanto às conclusões do teste de DNA ou quando seus resultados colidirem com os demais elemento probantes, é a medida mais sensata.

Confirmando o resultado do primeiro teste, fortalece seu valor e eleva a probabilidade de acerto. Se lhe for contrária, esvazia sua eficácia, restando ao julgador buscar novas provas. A jurisprudência registra casos de perícias genéticas contraditórias, o que atesta a falibilidade do teste de DNA. A ocorrência de laudos conflitantes, cabe frisar, não retira a utilidade e a credibilidade do exame de DNA como espécie de evidência judicial. Mas serve de alerta aos que colocam seus resultados acima de qualquer questionamento.

Ainda Gouvêa (1998, p. 81):

“Se aceitássemos o exame de DNA como verdade absoluta, seria perfeitamente dispensável o procedimento judicial, ou então nos transformaríamos em meros homologadores de um laudo feito ao arrepio da segurança, como manda a lei processual; e nas comprovações periciais não se pode abrir exceção para essa prova. Por mais preciso que seja o exame técnico, por mais valiosa que seja a prova pericial, não deve ela fugir aos rigores do Código, no que diz respeito ao acompanhamento das partes para a formulação dos quesitos.”

Assim, se a própria validade do DNA pode ser questionada, como maior razão não será possível julgar como suscetível de absoluta presunção sobre a paternidade a recusado do indigitado pai a submeter-se ao exame genético na investigatória, servindo, quando muito, como elemento a mais a ser levado em conta, pelo julgador, concomitantemente com as demais provas que acaso se produza e que sirvam a indicar a efetiva possibilidade de o acionado ser o pai do autor (COLTRO, 2009, p. 41).

4. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA NAS AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE

Os Artigos 467 e seguintes do Código de Processo Civil tratam sobre a coisa julgada. Consta do art. 467 do Código de Processo Civil que ”denomina-se coisa julgada material a eficácia que torna imutável a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. (BRASIL, 2004, p. 699).

O doutrinador Ovídio A. Baptista da Silva (SILVA, 1991, p. 412-413) diferencia coisa julgada material e formal, nos seguintes termos: Pode haver um certo grau de estabilidade de que as partes podem desfrutar, quando, num dado processo, se tenham esgotado todos os recursos 21 admissíveis, por meio dos quais se poderiam impugnar a sentença nele proferida, sem contudo evitarem-se impugnações e controvérsias subseqüentes, quando postas como objeto de processos diferentes.

A esta estabilidade relativa, através da qual, uma vez proferida a sentença e exauridos os possíveis recursos contra ela admissíveis, não mais se poderá modificá-la na mesma relação processual, dá-se o nome de coisa julgada formal, por muitos definida como a preclusão máxima, na medida em que encerra o respectivo processo e as possibilidades que as partes teriam, a partir daí, de reabri-lo para novas discussões, ou para os pedidos de modificação daquilo que fora decidido. (…) A estabilidade que torna a sentença indiscutível para sempre entre as partes, impedindo que os juizes dos processos futuros novamente se pronunciem sobre aquilo que fora decidido, é o que se denomina de coisa julgada material”.

Ao comentar o dispositivo legal do artigo 467 do Código de Processo Civil brasileiro, o jurista conclui que “ com tal definição, pretendeu o legislador indicar que a imutabilidade que protege a sentença, tornando-a indiscutível nos processos futuros, somente poderá ter lugar, depois de formar-se sobre ela a coisa julgada formal; ou seja, a coisa julgada material pressupõe a coisa julgada formal.

Por outras palavras, para que haja imutabilidade a indiscutibilidade na própria relação jurídica de onde ela provém. Não há coisa julgada material, sem a previa formação da coisa julgada formal, de modo que somente as sentenças contra as quais não caibam mais recursos poderão produzir coisa julgada material.

Para a doutrinadora Maria Helena Diniz (2004, p. 438) diante da quase certeza do DNA, dever-se-ia, ainda, admitir a revisão da coisa julgada para fins de investigação de paternidade, em casos de provas insuficientes produzidas na ocasião da prolação da sentença, para garantir o direito à identidade genética e à filiação, sanada qualquer injustiça que tenha ocorrido em razão de insuficiência probatória e, além disso, o registro público deve conter a verdade real.

Dispõe o Enunciado n. 109 do STJ (aprovado nas Jornadas de Direito Civil de 2002) que “a restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando” (DINIZ, 2003, p. 438). Maria Helena Diniz (2003, p. 439) trata sobre o Projeto de Lei n. 6.960/2002, sustentando que em tal projeto deveria ser acrescentado o conteúdo do parágrafo 2º, justificante tal acréscimo:

Quanto ao parágrafo segundo, deve a proposta ser creditada ao IBDFAM de Pernambuco, presidido por Eduardo Sertório, havendo a idéia nascido em reunião ordinária daquele instituto, da qual participaram o Des. Jones Figueiredo Alves e os advogados Mário Delgado e Rodrigo da Cunha Pereira, este último presidente nacional do IBDFAM, com os seguintes argumentos, aos quais me acosto integralmente: “Não se pode olvidar que muito se evoluiu nas áreas médica e genética nos últimos anos.

Tais evoluções produzem um inevitável impacto na ciência jurídica, tendo em vista que a função primordial do direito é abarcar as mudanças sociais, atribuindo-lhes segurança e um cunho de juridicidade. Um desses 22 progressos científicos consubstancia-se no advento do exame de DNA, atualmente essencial para a determinação da ascendência biológica. A sua utilização tornou-se corriqueira nas ações de investigação de paternidade, uma vez que, para a solução da lide, praticamente dispensa a produção de outras provas, conferindo um grau de certeza quase absoluto quanto à existência ou não do vinculo genético entre as partes envolvidas.

Diante dessa descoberta cientifica inominável, o que fazer com os casos julgados antes do advento deste exame? Continuarão construídos sob uma ficção jurídica? Uma vez enfocando o ordenamento jurídico em sua totalidade, não se deve perder de vista uma análise principiológica, em que se torna inevitável um sopesamento da hierarquia ou da preponderância de princípios, utilizando-se, para tanto, dos valores enlecados pela Constituição Federal de 1988.

Para tanto, pergunta-se: o que é mais relevante, o trancamento do processo através da coisa julgada ou o direito de personalidade que uma criança tem em conhecer a sua origem genética? Tendo em vista que a Constituição erigiu como fundamento da Republica o princípio da dignidade da pessoa humana, elegeu a realização plena da personalidade como eixo axiomático fundamental, a balizar todas as relações da nova ordem jurídica, além de ser esta a nova hermenêutica a orientar o operador do direito. Em razão dessa premissa metodológica de analise do tema, não há duvidas da preponderância do direito da criança em saber a sua ascendência genética, o que não justifica a manutenção da coisa julgada nesses casos.

Considerando que o advento do novo Código Civil é uma excelente oportunidade para o legislador atualizar a ciência jurídica no compasso dos fatos sociais, a possibilidade do destrancamento da ação de investigação de paternidade na qual não houve realização do exame de DNA é um apelo justo e cabível, devendo a nova lei abarcar esta questão (DINIZ, 2003, p. 439) Conforme já mencionado, a ação de investigação de paternidade segue a regra geral quanto ao ônus da prova.

Ou seja, incumbe ao autor a prova do fato constitutivo do seu direito, nos termos do disposto no art.333, do CPC. Se, porventura, o investigante não consiga provar na fase de instrução do processo que realmente é filho do investigado, a ação será julgada improcedente e, após o transito em julgado da decisão, não mais poderá ser intentada.

Segundo Franceschinelli (1997, p. 220) é ilógica e injusta esta posição do legislador, pois se tratando de direito indisponível não deveria ser tirado do autor a possibilidade de, mais tarde, se surgirem novas provas, a possibilidade de nova propositura de ação com as decisões proferidas nas ações coletivas reguladas pelo Código do Consumidor.

Sustenta o doutrinador que “a possibilidade da ação investigatória de paternidade ser julgada improcedente com força de coisa julgada material por insuficiência de provas não condiz com o direito de filiação, que constitui o seu objeto, por ser ele indisponível” (FRANCESCHINELLI, 1997, p. 220). Segue-se a seguinte suposição:

“Suponhamos que no correr de uma ação investigatória o réu, pessoa de muitas posses, ofereça para a mãe do investigante, que passa por séria dificuldade financeiras, uma certa soma em dinheiro para que ela, na qualidade de representante processual, apresente provas insuficientes na instrução do processo, a fim de que a demanda seja julgada improcedente, comprometendo-se a pagar outras quantias após o transito em julgado da decisão e o prazo para a propositura da ação rescisória. Neste caso, decorrido o prazo da rescisória, o investigado estará livre para sempre do vinculo de paternidade que o une ao autor” (FRANCESCHINELLI, 1997, p. 220).

Opina Franceschinelli (1997, p. 220) que a lei não pode permitir que um acordo entre as partes possa comprometer ou burlar as regras de ordem pública que regem o direito de filiação, razão pela qual a insuficiência de provas não deveria inibir a nova propositura da ação. Sobre a coisa julgada em ação de investigação de paternidade decidiu-se:

“PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PROPOSITURA DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE PELO NÃO COMPARECIMENTO DA REPRESENTANTE LEGAL DO INVESTIGANDO A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CONFISSÃO. COISA JULGADA. AFASTAMENTO. DIREITO INDISPONÍVEL. I – Na primitiva ação de investigação de paternidade proposta, a improcedência do pedido decorreu de confissão ficta pelo não comparecimento da mãe do investigando a audiência de instrução designada. Considerando, assim, que a paternidade do investigado não foi expressamente excluída por real decisão de mérito, precedida por produção de provas, impossível se mostra cristalizar como coisa julgada material a inexistência do estado de filiação, ficando franqueado ao autor, por conseguinte, o ajuizamento de nova ação. É a flexibilização da coisa julgada. II – Em se tratando de direito de família, acertadamente, doutrina e jurisprudência têm entendido que a ciência jurídica deve acompanhar o desenvolvimento social, sob pena de ver-se estagnada em modelos formais que não respondem aos anseios da sociedade. Recurso especial conhecido e provido” (RESP 427117/MS;RECURSO ESPECIAL 2002/0044155-6; Ministro Castro Filho; Terceira Turma; data do julgamento: 04/03/2003). No mesmo sentido: PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. REPETIÇÃO DE AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA, QUE TEVE SEU PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR FALTA DE PROVAS. COISA JULGADA. MITIGAÇÃO. DOUTRINA. PRECEDENTES. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. RECURSO ACOLHIDO. I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade 24 a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II – Nos termos da orientação da Turma, "sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza" na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca sobretudo da realização do processo justo, "a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade". IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum.” (RESP 226436 / PR; RECURSO ESPECIAL 1999/0071498-9; Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira; Quarta Turma; data do julgamento: 28/06/2001).

Os entendimentos jurisprudenciais acima tratam da flexibilização da coisa julgada. Assim, caso a paternidade não seja expressamente excluída por decisão de mérito é impossível cristalizar como coisa julgada material a inexistência do estado de filiação. Do mesmo modo, quando a paternidade não é excluída em razão da precariedade de provas admite-se o ajuizamento de ação de investigação de paternidade, ainda que tenha sido ajuizada uma ação anterior com sentença julgando improcedente o pedido.

4.1 Filiação como direito de personalidade e os princípios em conflito

Quanto ao tema da presente monografia, observa-se a existência de um conflito de normas constitucionais: de um lado, o direito à identidade genética e a investigação de paternidade; de outro o direito à privacidade.

4.2.1 Dos Direitos Fundamentais da Criança

Sustenta Alexandre de Moraes que “é dever constitucional da família, da sociedade e do Estado assegura à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, a o respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” (MORAES, 2002,p. 684).

A Constituição Federal, em seu capítulo VII – Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso -, trata no §7º, do art. 226 da Paternidade Responsável. O §7º, do art. 226 da Constituição Federal dispõe: “Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas”. (BRASIL, 2004, p. 188).

O conteúdo do art. 227 da Constituição Federal é bastante amplo e abrangente, afirmando ser prioridade da família, da sociedade e do Estado garantir à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O comando constitucional é muito abrangente e de tocante sensibilidade na proteção à criança e ao adolescente. O artigo em comento assegura direitos fundamentais às crianças e aos adolescentes: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, á saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 2004, p. 188).

O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069 de 13/07/1990 prevê, em seu artigo 19, que à família, à sociedade e o Estado tem o dever de assegurar a criança e ao adolescente à convivência familiar e comunitária, colocando-os a salvo de toda forma de negligência, crueldade, etc; o artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente trata do reconhecimento do estado de filiação: Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes e substâncias entorpecentes.

“Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça” (BRASIL, 2004, p. 1615).

Importante, também, trazer à colação o disposto nos artigos 15 e 17 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tratam do direito à liberdade, ao respeito e à dignidade:

“Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas Leis. Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais”. (BRASIL, 2004, p. 1614).

O primeiro desses direitos é o Direito à Identidade Genética. Assim, para que um ser humano tenha direitos e para que possa exercer esses direitos, é necessário que seja reconhecido e tratado como pessoa. Sobre o direito de ser pessoa, Dalmo de Abreu Dallari sustenta: Reconhecer e tratar alguém como pessoa é respeitar sua vida, mas exige que também seja respeitada a dignidade, própria de todos os seres humanos. Nenhuma pessoa deve ser escrava de outra; nenhum homem deve ser humilhado ou agredido por outro; ninguém deve ser obrigado em situação de que se envergonhe perante os demais, ou que os outros considerem indigna ou imoral.(DALLARI, 1998, p. 25).

Antes de tudo, como exigência para viver com dignidade, a toda pessoa humana deve ser garantido o direito de ter um nome e de ser conhecida e respeitada por esse nome. O nome identifica a pessoa e faz parte da sua personalidade. Por esses motivos o direito ao nome está contido no direito de ser pessoa.

Segundo Rosângelo Rodrigues de Miranda (1996, p. 59) “em princípio, os direitos da personalidade, positivados constitucionalmente sob o regime dos direitos fundamentais, seguem a teoria geral das liberdades públicas, não só por formarem grupo de normas sujeitas a regime especial, mas, particularmente, por dizerem respeito aos fatores que garantem a autodeterminação que o homem exerce sobre si mesmo (liberdades individuais psíquicas)”.

Sustenta ainda que “eles possuem regime jurídico próprio, marcado pela necessidade de se garantir ao homem enquanto indivíduo a liberdade de manter exclusividade quando decide sobre as escolhas axiológicas que lhe identificam não só como pessoa humana, mas também, que lhe instituam sua singularidade vital” (MIRANDA, 1996, p. 59).

Pode-se dizer que os direitos da personalidade, por um lado representa o ser do Homem ontologicamente como valor absoluto para si; por outro lado, eles contribuem – na medida em que resguardam a integridade do indivíduo enquanto ente histórico-axiológico-concreto – para se efetivar o pluralismo e a harmonia social. Os direitos da personalidade são essenciais e possuem as características de serem absolutos, extrapatrimoniais e, em princípio, indisponíveis. Importante destacar às características dos direitos da personalidade:

“São direitos absolutos porque são oponíveis erga omnes, ou seja, seu titular pode opô-los, não só contra todas as demais pessoas, mas também contra o Estado.São extrapatrimoniais, pois eles consubstanciam-se em bens que, como a honra, a integridade física ou moral da pessoa, estão em princípio, fora do comércio.Por fim, os direitos da personalidade são, em si, direitos “relativamente indisponíveis”, isto é, são direitos que, por se “identificarem com os bens mais elevados da pessoa, se situam, quanto a ela, em um nexo que pode dizer-se de natureza orgânica” (MIRANDA, 1996, p. 61-62).

Como se depreende, tais direitos não podem, em princípio, ser objeto de transação. Contudo, esta indisponibilidade, vista de modo amplo, abarca, em si, muitas outras características dos direitos da personalidade, tais como: intransmissibilidade, irrenunciabilidade e imprescritibilidade. No entanto, tais características devem ser perscrutadas segundo critérios de ponderação que lhes sopesem, diante do caso concreto, suas peculiaridades. Importante dizer que o exame de determinação de paternidade pelo sistema DNA, é, acima de tudo, um fator de identificação entre os indivíduos:

“PATERNIDADE – DIREITO INERENTE À PERSONALIDADE CIVIL – INVESTIGAÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – “EXCEPTIUM PLURIUM CONCUBENTIUM” INDEMONSTRADA – MULHER DE CONDUTA INABALADA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PEDIDO DE EXAME DE DNA NA FASE RECURSAL – ADMISSIBILIDADE, “IN CASU” – SENTENÇA ANULADA. A paternidade, como um direito indisponível que é, inerente à personalidade civil, deve ser investigada da forma mais abrangente possível. Diante da 44 fragilidade da prova oral, não restando excluída a paternidade pelo exame hematológico e não demonstrada a “exceptium plurium concubentium”, se afigura imprescindível a realização do exame de DNA para o esclarecimento da verdade. O mister do juiz não é simplesmente o decidir bem, dando a correta solução da causa em face dos fatos e do direito, para tanto incursionando diligencias até extraordinárias, subsidiárias, se necessário”. (TJSC – Ac. Nº 45.096 – 1ª C. Cível – Rel. Carlos Prudêncio – DJSC 17.04.95). (BAHENA, 1998, p. 48)

Para Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 106) “a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida em que constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade”. Ou seja, a dignidade é elemento integrante da natureza da pessoa humana; é algo que não pode ser criado ou retirado; é inerente a pessoa humana.

Sobre o valor da Dignidade Humana, importante trazer o seguinte ensinamento:

“O valor da dignidade humana foi objeto de previsão por parte do Constituinte, seja quando estabeleceu que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos uma existência digna (art.170, caput), seja quando, no âmbito da ordem social, fundou o planejamento familiar nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (art. 226,§ 6º), além de assegurar a criança e ao adolescente o direito à dignidade (art.227, caput). Assim, ao menos neste final de século, o princípio da dignidade da pessoa humana mereceu a devida atenção na esfera do nosso direito constitucional.” (SARLET, 2001, p. 101).

Ainda existe o Direito à investigação de paternidade ou paternidade responsável, expresso no art. 226, §7º da Constituição Federal, o qual deve ser compatibilizado com o princípio da dignidade humana. Entende Alexandre de Moraes que: “não se pode deixar de observar que o texto constitucional ao proclamar expressamente o princípio da paternidade responsável (CF, art. 226, §7º) deverá ser compatibilizado como princípio da dignidade humana (CF, art. 1º, III) durante a produção probatória para fins de investigação de paternidade, permitindo-se a realização do necessário exame de DNA, por meio de métodos não invasivos, como por exemplo, a coleta de fios de cabelo ou mesmo de saliva.”(MORAES, 2002, p. 684).

 Sobre o assunto é este o entendimento do Supremo Tribunal Federal: 45 “discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direita de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA.

“A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos” (Pleno – HC nº 71373/RS – Rel. Min. Francisco Resek, Diário da Justiça, Seção I, 22 nov. 1996, p. 45.686 apud MORAES, 2002,p. 684). Traz-se à colação entendimento acerca da paternidade responsável e dever alimentício: “Reconhecida a paternidade, a obrigação de alimentar, em caráter definitivo, exsurge, de forma inconteste, desde o momento em que é exercido aquele direito, com o pedido de constrição judicial, qual seja, quando da instauração da relação processual válida, que se dá com a citação” (STJ, REsp 2.203/SP, rel. Min. Waldemar Zveiter, 3ª T., DJ, I, 6-8-1990, p. 7333).(BULOS, 2003, p. 1371).

4.2.2 Dos Direitos Fundamentais do Suposto Pai: Dignidade Humana e a Produção de Provas em Investigação de Paternidade

Os meios colocados à disposição do direito para obtenção de provas devem sempre respeitar a dignidade humana, sob pena de ilicitude da prova obtida. Em relação às ações de investigação de paternidade, entende o Supremo Tribunal Federal a total impossibilidade de coação do possível pai no sentido de realizar o exame do DNA.

Assim, proclamou o Supremo Tribunal Federal: “discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explicitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – promovimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório de exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos”. (Pleno – HC nº 71.373/RS – rel. Min. Francisco Rezek, Diário da Justiça, Seção I, 22 nov. 1996, p. 45.686. Nesse mesmo 46 sentido: STF – HC nº 76.060-4/SC – rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário de Justiça , Seção I, 9 out. 1997, p. 50.666) (MORAES, 2000, p. 64).

Importante dizer que o entendimento do Supremo Tribunal Federal não é pacífico no direito comparado, como se pode observar verificar por inúmeras decisões do Supremo Tribunal Constitucional espanhol, o qual entende a possibilidade, em face do interesse social e de ordem publica existente na declaração de paternidade, de submeter-se o possível pai a exames sanguíneos.

Neste sentido:

“Afirma o citado tribunal alienígena os direitos constitucionais à intimidade e à integridade física não podem converter-se em previsão que consagre a impunidade, com desconhecimento das obrigações e deveres resultantes de uma conduta que teve uma íntima relação com o respeito a possíveis vínculos familiares” (LLORENTE, Francisco Rubio. Derechos fundamentales y princípios constitucionales. Barcelona: Ariel, 1995. p. 152 e 178 apud MORAES, 2000, p. 64).

Segundo Maria Helena Diniz (2004, p. 437) o suposto pai pode negar-se a fazer o teste, por ser um atentado à sua privacidade, imagem cientifica e intangibilidade corporal. Diz, ainda, que com a recusa imotivada do suposto pai, o juiz basear-se-á em presunção de paternidade (JSTJ, 10:222; RT, 77:226), para evitar lesão ao direito da criança à identificação genética e a filiação. Vale dizer que a França, a Bélgica e o Canadá não aceitam imposição do exame de DNA sem consenso da parte, em perícia para determinar filiação. Já a Alemanha, Áustria e Suíça requerem que esse teste seja feito com ou sem anuência do interessado, para atender ao direito à elucidação da verdade biológica.(DINIZ, 2004, p. 437).

Conforme relata (2004, p, 437) no Brasil houve decisão entendendo que a não-obrigatoriedade de sujeitar-se à coleta de sangue, para o exame de DNA, traria conflito entre o direito à identidade genética e à investigação de paternidade da criança e o direito a privacidade e à intangibilidade corporal do suposto pai e, além disso, a Constituição Federal, no art.227, exige que o Estado garanta à criança o direito à convivência familiar, que se dá na bilateralidade maternidade/ paternidade.

Quando se fala em dignidade da pessoa humana, o doutrinador Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 109-110) entende que a dignidade da pessoa humana engloba necessariamente o respeito e a proteção da integridade física e corporal do indivíduo, do que decorrem, por exemplo, a proibição da pena de morte, da tortura, 47 das penas de natureza corporal, da utilização da pessoa para experiências científicas, limitações aos meios de prova (utilização de detector de mentiras), regras relativas aos transplantes de órgãos, etc. Neste sentido, diz-se que “para a preservação da dignidade da pessoa humana, se torna indispensável não tratar as pessoas de tal modo que lhes torne impossível representar a contingência de seu próprio corpo como momento de sua própria, autônoma e responsável individualidade”. (SARLET, 2001, p. 110).

Por se tratar de prova em processo judicial, o princípio do contraditório e ampla defesa, com previsão legal no art. 5º, inciso LX da Constituição Federal oferecem garantias aos litigantes em processo judicial ou administrativo. Dispõe o inciso LX, do art. 5º que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem” (BRASIL, 2004, p. 84).

No que se refere à inviolabilidade da intimidade e vida privada, expressa o inciso X, do art. 5º que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (BRASIL, 2004, p. 79).

Sustenta Maria Helena Diniz que “o juiz tem poder legitimo de determinar a realização de qualquer prova entender necessária à elucidação da verdade (CPC, art.130), desde que o faça com imparciabilidade, resguardando o principio do contraditório” (TJMG, Ag. n. 126.745-9, Rel. Des. Carreira Machado, 4ª Câm. Civ., j. 3-12-1998 – DJMG, 7-8-1999, p. 1)” (DINIZ, 2004, p 437).

Continua dizendo: Isto é assim porque saber a verdade sobre sua aflição é um superior interesse, que nenhuma lei pode frustrar, por ser injusto privar alguém da utilização de todos os recursos possíveis na busca de sua identidade biológica. Limitar a obtenção da verdade sobre a paternidade ou maternidade é o ato que não mais se coaduna com avanços científicos capazes de determinar a real filiação.(DINIZ, 2004, p. 437-438).

Outro direito a ser considerado é o Direito à intangibilidade corporal ou Integridade Física. Segundo Dallari (1998, p. 26) “quando se fala em respeito à integridade física de uma pessoa, a primeira idéia que se tem é de que não deve ser tolerada a violência direta e intencional”.

Alega Dallari (1998, p. 26) que há muitas situações em que uma pessoa pode causar prejuízo físico à outra, sem que a agressão cause a revolta de outras pessoas e mesmo sem que muitos percebam que está havendo uma violência. Além disso, há o Direito à Intimidade e à Vida Privada.

 A proteção à vida privada resume-se ao direito à intimidade e a própria imagem. Sobre a inviolabilidade à intimidade e vida privada e seus conceitos entende-se que: A proteção constitucional consagrada no inciso X do art.5º refere-se tanto a pessoas físicas quanto a pessoas jurídicas, abrangendo, inclusive, à necessária proteção à própria imagem frente aos meios de comunicação em massa (televisão, rádio, jornais, revistas,etc.). Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligação, podendo, porém, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que se encontra no âmbito de incidência do segundo.

Assim, a intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc. (MORAES, 2002, p. 80).

No restrito âmbito familiar :

“os direitos à intimidade e vida privada devem ser interpretados de uma forma mais ampla, levando-se em conta as delicadas, sentimentais e importantes relações familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromissão externa”.(MORAES, 2002, p. 80).

Assim, as intromissões na vida familiar não se confundem com a proteção constitucional que deve ser dada àqueles que exercem atividade política ou ainda relação aos artistas em geral deve ser interpretada de uma forma mais restrita, havendo necessidade de maior tolerância ao se interpretar o ferimento das inviolabilidades à honra, à intimidade, a vida privada e a imagem, pois os primeiros estão sujeitos a uma forma especial de fiscalização pelo povo e pela mídia, enquanto o próprio exercício da atividade profissional dos segundos exige maior e constante exposição à mídia.

Essa necessidade de interpretação mais restrita, porém não afasta a proteção constitucional contra ofensas desarrazoadas, desproporcionais e, principalmente, sem qualquer nexo causal com a atividade profissional realizada. Os direitos à intimidade e à própria imagem formam a proteção constitucional à vida privada, salvaguardando um espaço intimo intransponível por intromissões ilícitas externas.

De acordo com Alexandre Moraes “os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligação, podendo, porém ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro que se encontra no âmbito de incidência do segundo” (MORAES, 2000, p. 136).

Deste modo, pode-se dizer que o conceito de intimidade relaciona-se às relações subjetivas de trato intimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade, enquanto o conceito de vida privada envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc. Pode-se dizer que a obtenção da prova não justifica as intromissões na vida familiar, devendo ser preservada a convivência familiar à margem de restrições e intromissões.

Sobre a colisão de direitos fundamentais, Cristiane Flores Soares Rolim se manifesta, dizendo: Em síntese, pode-se dar como cânones para a temática da contraposição de direitos fundamentais, os abaixo catalogados: a) princípio da necessidade – resumido na senda de que o conflito reinante haverá de ser real e não passível de solucionamento via convivência harmônica dos direitos em oposição; b) princípio da restrição minimizada – a limitação hermenêutica em sede de direitos fundamentais, haverá de pautar-s no limite estrito do atendimento à colmatação dos direitos em choque; c) princípio da proporcionalidade – explicável na sanação de interpretações que conduzam ao excesso, deixando entrever que a relatividade é perceptível, também, no campo jurídico, e, por conseqüência, a melhor argumentação é aquela que pondere os valores em jogo; d) princípio da solvagruado do núcleo essencial dos direitos fundamentais – para pacificar o embate entre direitos fundamentais não se pode eliminar a substância elementar de um deles. (ROLIM, 1997, P. 92). Importante que se diga que muitas vezes o investigado recusa-se a realizar o exame de DNA.

Diante desta situação, o questionamento que se deve fazer é o seguinte: a recusa do investigado a realização do exame de DNA é obstáculo à revelação da verdade? Surge, então, um entrave entre dois direitos: de um lado o direito do filho de conhecer sua ascendência genética; de outro, o direito do suposto pai de negar à realização do exame. Ou seja, está-se diante de um conflito de direitos fundamentais. Neste sentido segue a lição de Alexandre de Morais:

“Quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição de princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua”. (MORAIS, 2002, p. 61).

No Brasil, nos anos 80, a recusa foi considerada como equivalente à admissão da paternidade. Houve uma decisão do Supremo Tribunal Federal (HC 71.373-4/RS, DJU 22/11/1996) que garantia ao investigado a prerrogativa em não 55 realizar o exame de DNA, impondo-lhe as conseqüências da recusa, ou seja, a procedência da ação de investigação de paternidade. No acórdão proferido pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, a reflexão do Ministro-Relator foi a seguinte: O que temos agora em mesa é a questão de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificação de paternidade: o da criança à sua real (e não apenas presumida) identidade, ou o do indigitado pai à sua intangibilidade física. É alentador observar, na hora atual, que a visão individuocêntrica, preocupada com as prerrogativas do investigado, vai cedendo espaço ao direito elementar que tem a pessoa de conhecer sua origem genética. A verdade jurídica, geralmente fundada em presunção, passa a poder identificar-se com a verdade científica. (HC 71.373-4/RS, DJU 22/11/1996).

Essa decisão trouxe polêmica dando origem a duas correntes: a primeira, tendo por base a decisão do Supremo, que considera legítima a recusa do investigado diante do princípio constitucional do respeito aos direitos fundamentais do cidadão.

A segunda corrente interpreta a recusa do suposto pai em realizar o exame como ilegítima porque assim agido o investigado estará infringindo o art. 339 do CPC, que trata do dever de colaboração com o judiciário par a descoberta da verdade. Para os defensores da primeira corrente, realizar o exame de DNA mediante violência, viola o princípio das garantias constitucionais previstas na Constituição Federal, bem como o fato de deixar de produzir prova ou negar-se a ela é uma prerrogativa do cidadão (ALMEIDA, 2003, p. 154).

 Importante dizer que produzir provas dos fatos alegados é ônus de quem alega, ou seja, é encargo e não dever. Não há obrigação no direito brasileiro de produzir prova dos fatos; há um encargo processual decorrente da lei (art. 333 do Código de Processo Civil).

Assim, a parte que não produzir prova deverá arcar com as conseqüências. Para os defensores da segunda corrente, que interpretam a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame pericial como legítima alegam que “assim agindo, o investigado está infringindo o artigo 339 do Código de Processo Civil, que trata do dever de colaboração com o Poder Judiciário para a descoberta da verdade” (ALMEIDA, 2003. p. 154).

Quando se tem um ou mais direitos fundamentais em jogo na solução de um caso concreto, eles devem sofrer uma ponderação em razão do bem ou valor que se pretenda tutelar. Segundo Suzana de Toledo Barros: Essa relativização da aplicação de uma norma de direito fundamental traz ínsita a existência de várias possibilidades jurídicas de realização dos direitos fundamentais.

Ora, o equacionamento de um conflito entre princípios é regido pela proporcionalidade em sentido estrito, daí que este elemento do cânone da proporcionalidade é um consectário lógico da natureza de principio da norma de direito fundamental.(BARROS, 2000, p. 157-158).

Em face da relatividade dos direitos e garantias fundamentais e aplicandose os princípios da convivência das liberdades publicas e da concordância das normas constitucionais, não se pode deixar de observar que o texto constitucional expressamente proclama o principio da paternidade responsável (CF, art. 226, § 7º).

Esse princípio deverá ser compatibilizado com o princípio da dignidade humana durante a produção probatória, permitindo-se a realização do necessário exame de DNA, por meio de métodos não evasivos, como, por exemplo, coleta de fios de cabelo ou mesmo saliva. Por fim, entende-se que o objetivo primordial é evitar que o direito fundamental à identidade pessoal seja obstruído, garantindo a proteção da dignidade da pessoa que busca conhecer suas origens, ou seja, o direito da criança à paternidade deve se sobrepor ao direito do suposto pai.

4.3 Decisões de mérito antes e depois do exame de DNA

Os Tribunais vêm consolidando a não possibilidade de constranger o suposto pai à submeter a coleta de material genético para realização do teste de DNA. Neste sentido, inclusive, destaca-se o Habeas Corpus nº 71.373/RS, prolatado no Supremo Tribunal Federal, da relatoria do Min. Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 10/11/1996:

“INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE – EXAME DNA – CONDUÇÃO DO RÉU "DEBAIXO DE VARA". Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolvese no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. No caso, houve propositura de ação de investigação de paternidade por duas menores gêmeas, representadas pela mãe, em que o réu, indigitado pai, interpôs o Habeas Corpus em referência. Isto porque, anteriormente, determinada coleta de material sanguíneo à realização da prova pericial, sob pena de condução sob vara, o indigitado pai/paciente se recusou e interpôs agravo de instrumento. Mantida a decisão pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, foram interpostos recurso especial e recurso extraordinário, bem como, paralelamente, habeas corpus, sendo neste deferido, liminarmente, efeito suspensivo a decisão que determinou coleta de material para perícia, sob pena de condução sob vara. No julgamento definitivo do habeas corpus, discutiu-se a ponderação dos princípios constitucionais que devem prevalecer na verificação de paternidade, se o da criança à sua real identidade ou do indigitado pai à sua intangibilidade física. E concluíram ser direito irrecusável do indigitado pai/paciente de não ser conduzido, mediante coerção física, ao laboratório, de não permitir que se lhe retire, das próprias veias, porção de sangue, por menor que seja, para a realização do exame. Porém, a recusa à submissão ao teste de DNA deve ser resolvida no plano jurídico-instrumental, acarretando uma presunção favorável às alegações da parte contrária. Em acórdão, este mais recente, o Superior Tribunal de Justiça novamente discutiu os direitos do investigante em face dos direitos do investigado, decidindo: Direito civil. Família. Criança e Adolescente. Recurso especial. Ação de anulação de registro de nascimento. Exame de DNA. Paternidade biológica excluída. Interesse maior da criança. Ausência de vício de consentimento. Improcedência do pedido. – As diretrizes devem ser muito bem fixadas em processos que lidam com direito de filiação, para que não haja possibilidade de uma criança ser desamparada por um ser adulto que a ela não se ligou, verdadeiramente, pelos laços afetivos supostamente estabelecidos quando do reconhecimento da paternidade. – A prevalência dos interesses da criança é o sentimento que deve nortear a condução do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em razão do estabelecimento da verdade biológica e, de outro, o direito da criança de ter preservado seu estado de filiação. – O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento; não há como desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração da vontade, em que o próprio pai manifestou que sabia perfeitamente não haver vínculo biológico entre ele e o menor e, mesmo assim, reconheceu-o como seu filho. – Valer-se como causa de pedir da coação irresistível, por alegado temor ao processo judicial, a embasar uma ação de anulação de registro de nascimento, consiste, no mínimo, em utilização contraditória de interesses, para não adentrar a senda da conduta inidônea, ou, ainda, da utilização da própria torpeza para benefício próprio; entendimento que se aplica da mesma forma ao fato de buscar o “pai registral” valer-se de falsidade por ele mesmo perpetrada. – O julgador deve ter em mente a salvaguarda dos interesses dos pequenos, porque a ambivalência presente nas recusas de paternidade é particularmente mutilante para a identidade das crianças, o que lhe impõe substancial desvelo no exame das peculiaridades de cada processo, no sentido de tornar, o quanto for possível, perenes os vínculos e alicerces na vida em desenvolvimento. – A fragilidade e a fluidez dos relacionamentos entre os seres humanos não deve perpassar as relações entre pais e filhos, as quais precisam ser perpetuadas e solidificadas; em contraponto à instabilidade dos vínculos advindos dos relacionamentos amorosos ou puramente sexuais, os laços de filiação devem estar fortemente assegurados, com vistas ao interesse maior da criança. Recursos especiais conhecidos e providos” (Recuso Especial nº 932692/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18.12.2008).

Em questão, houve interposição de ação anulação de registro de nascimento pelo pai que já sabia ao tempo do registro que não havia vínculo biológico com o réu (filho). Da colisão de direitos fundamentais, o Superior Tribunal de Justiça, no julgado em referência, levando em conta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, consagrou como prevalente os interesses da criança. No que concerne ao ônus de produzir prova, há acórdão de Recurso Especial do Superior Tribunal de Justiça, cuja relatora foi a Ministra Nancy Andrighi, julgado em 23/03/2009, sob o nº 819.588-MS: Direito civil e processual civil. Família. Ação de investigação de paternidade c.c. petição de herança. Exame de DNA. Recusa. Pedido de conversão de julgamento em diligência.

A recusa da produção de prova pericial na fase probatória, não abre a possibilidade de pleito posterior, no curso do processo, de conversão do julgamento em diligência para a realização do exame de DNA, em investigação de paternidade, isso porque tal prova só pode aproveitar à parte que não criou obstáculo para a sua realização.

O fato de obstar a realização do exame de DNA, ao impor condições infundadas para sua ocorrência, ou ainda não comparecer no momento aprazado pelo Juízo para a coleta do material hematológico, corresponde à recusa de a ele se submeter, e tal recusa poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. – Embora a presunção de paternidade que surge da recusa ao exame de DNA não seja absoluta, a matéria fática tal como descrita no acórdão impugnado testifica favoravelmente ao pedido do investigante, o que é suficiente para a procedência do pedido.

O direito da conversão do julgamento em diligência para produção de prova essencial, como o exame de DNA, deve aproveitar àquele que busca efetivamente desvendar a sua verdade biológica; jamais àquele que se agarra à prova que pretende produzir como último subterfúgio para obter ainda um alongamento no curso processo. Recurso especial conhecido, mas não provido. Na situação, foi interposta ação de investigação de paternidade em face dos herdeiros do indigitado pai.

Em primeiro grau, o pedido declaratório de paternidade foi julgado improcedente, em razão da ausência de provas de relacionamento afetivo e sexual entre a genitora e o indicado pai. Já no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em sede de recurso de apelação, houve reforma da decisão de primeiro grau, em consideração à recusa do dos herdeiros do suposto pai em submeterem-se ao exame de DNA que, aliado a prova testemunhal, levaram a declaração da paternidade.

Em seguida, em recurso especial, pretendiam a conversão do julgamento em diligência para a realização do exame de DNA. Contudo, por unanimidade, o Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, por entenderem que o pedido de diligências demonstra unicamente intenção de retardar a solução do feito, porquanto, quando determinado pelo juízo, houve recusa na coleta de material à realização do exame de DNA. E assim, o ônus da prova é invertido, cabendo aos herdeiros do suposto pai do autor do caso produzirem as provas que afastam a presunção da paternidade. No mesmo sentido, vem decidindo o Tribunal de Justiça Catarinense, senão vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE COM ALIMENTOS. 1. IRRESIGNAÇÃO, NAS CONTRARAZÕES, ACERCA DO RECEBIMENTO DO RECURSO NO DUPLO EFEITO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PEDIDO NÃO CONHECIDO. 2. MÉRITO. NEGATIVA INJUSTIFICADA DO RÉU À REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA POR DUAS VEZES. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 232 E 233 DO CÓDIGO CIVIL E ENUNCIADO N. 301 DA SÚMULA DO STJ. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º, III) E PATERNIDADE RESPONSÁVEL (CF, ART. 226, § 7º). CONTEXTO FÁTICO QUE INDICA PARA A PATERNIDADE. PRESUNÇÃO CONCRETIZADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O recurso cabível da decisão que recebe a apelação dos efeitos devolutivo e suspensivo é o agravo, constituindo em erro grosseiro a pretensão de alteração da decisão em sede de contra-razões. 2. A negativa voluntária do réu em submeter-se ao exame genético não lhe pode aproveitar (CC, art. 231). A ausência injustificada do réu, por duas vezes, para a coleta de material para a realização de exame de DNA, faz nascer a presunção (relativa) da paternidade (art. 232 do CC e enunciado n. 301 da Súmula do STJ), mormente na ausência de qualquer prova a apontar para sua superação” (Apelação Cível nº 2008.071850-3, de Blumenau, rel. Juiz Henry Petry Junior, julgado em 03/03/2009).

Trata-se de recuso de apelação interposto contra ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos em que o indigitado pai se recusou à realização do exame de DNA por duas vezes. Sentenciado pela procedência dos pedidos, o indigitado pai recorreu alegando que não há provas de envolvimento íntimo com a genitora do menor e que a recusa ao exame não pode ser a única prova para atestar a paternidade.

Em decisão, o tribunal afirmou que “a parte não está obrigada a fornecer o material genético para a realização do exame, de outro deverá arcar com as consequências da presunção, relativa, que a sua negativa gerará em relação à paternidade, no caso negligenciar o exame de DNA”.

Outra questão a ser destacada é a solução dada pelos tribunais quanto a produção de provas nas ações de reconhecimento de paternidade.

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO – CERCEAMENTO DE DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EXCEPTIO PLURIUM CONCUMBENTIUM – PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL – REQUISIÇÃO FEITA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – RECURSO PROVIDO Visando à ação anulatória de ato jurídico a nulidade do registro da paternidade pela ocorrência da exceptio plurium concubentium, a sentença declaratória de nulidade do ato não se poderá basear exclusivamente em uma prova técnica, sendo necessário, nesses casos de grande complexidade que envolvem o pedido deste tipo de ação, que sejam produzidas todas as provas necessárias a formar um juízo de convicção puro e cristalino, uma vez que neste tipo de ações impera a busca da verdade real ou substancial e não apenas processual ou formal” (Apelação Cível nº 2008.000350-5, de Concórdia, rel. Des. Fernando Carioni, julgado em 05/05/2008).

No caso, interposta ação de anulação de ato jurídico para anular a paternidade da certidão de nascimento, após realizado exame de DNA excluindo a paternidade do pretenso pai, autor da ação, o magistrado sentenciou julgando procedente o pedido para retificar o registro de nascimento para dele serem suprimidas as informações referentes ao pai biológico e avós paternos. Inconformada, a ré da ação recorreu ao argumento de que o resultado do exame de DNA não pode ser considerado como única prova de paternidade, visto que a ciência é passível de erro.

Acrescentou que teve seu direito de defesa cerceado pelo impossibilidade de produção de outras provas. No julgamento do recurso, registrou-se que houve cerceamento a defesa pela não oportunização de produção de outras provas, considerando que a presunção recaída sobre o exame técnico de DNA tem juris tantum de veracidade. Logo foi cassada a sentença para que fosse oportunizado a instrução probatória do feito, porquanto se entendeu que a presunção deve ser avaliada concomitantemente com as outras provas produzidas no processo.

CONCLUSÃO

 A filiação é a relação que se cria entre filhos e as pessoas que o geraram ou adotaram sócio afetivamente. De acordo com a evolução legislativa, atualmente, a filiação oriunda ou não do matrimônio possuem os mesmos direitos e deveres, vedada qualquer distinção.

E dentre as espécies de reconhecimento de filiação, destaca-se a coercitiva ou judicial, processada, mediante ação de investigação de paternidade. A ação de investigação de paternidade nada mais é do que reconhecimento forçado da filiação, almejando a obtenção de declaração judicial de que o autor é filho do réu. Os efeitos produzidos pelo reconhecimento de filho são de caráter pessoais e patrimoniais, tendo direito ao uso do patronímico de seu pai, alimentos, herança, entre outros.

As partes, na ação de investigação de paternidade, possuem inúmeros meios de prova para comprovarem as alegações expostas, porém, o exame de DNA, vem sendo utilizado muitas vezes como único método para o deslinde da demanda. Trata-se o DNA ou ADN (ácido desoxirribonucléico) de componente básico do material genético humano, encontrado no cromossomo (no núcleo das células) exteriorizando as características individuais de cada ser.

Na ação de investigação de paternidade é feito exame comparativo do DNA do investigante, sua mãe e do investigado, sendo que parte do DNA do investigante é herdada de sua mãe biológica e a outra parte de seu pai biológico. Os resultados dos testes de DNA detém notório prestígio no meio jurídico como meio de prova tendente a confirmação ou exclusão da paternidade.

Todavia várias críticas são feitas em relação à forma como se realiza o teste de DNA, a qualidade dos profissionais e laboratórios. Igualmente, à força probante que alguns magistrados dispensam ao exame de DNA, considerando de caráter absoluto e, às vezes, como único juízo de valor da demanda. Assim, deve-se ter ciência que o exame de DNA não significa resposta a todas as questões relacionadas ao vínculo genético de paternidade, precipuamente, porque seus resultados não são absolutamente infalíveis.

E, ainda, muitas vezes o indigitado pai, na demanda, se recusa a submissão de coleta de material genético à realização do exame de DNA. Neste caso reside a confrontação de princípios constitucionais do indigitado pai à integridade física, do direito à intimidade, em face do investigante à ascendência genética.

Para salvaguardar o equilíbrio entre estes valores fundamentais conflitantes, utiliza-se a ponderação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, prevalecendo os interesses do filho e, em consequência, presumindo-se, se a recusa ao exame de DNA for injustificada, a relação de filiação.

Com esta presunção de paternidade, novamente, vários magistrados vinham utilizando esta recusa à realização do exame de DNA em desfavor do indigitado pai como único meio de prova. Para dirimir esta questão, com o passar do tempo, várias foram as leis criadas, como a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, os artigos 231 e 232 Código Civil e, por último, pacificando o tema, a Lei nº 12.004/09 que modificou a Lei nº 8.560/92, acrescentando a presunção de paternidade àquele que se recusar a se submeter ao exame genético, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Dessa forma, conclui-se que a utilização do exame de DNA na ação de investigação de paternidade é uma prova de grande valia, mas não pode ser considerada a única, excluindo-se as demais.

 

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Informações Sobre o Autor

Lívia Selari Gonçalves Monteiro

Advogada especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Escola Paulista de Direito


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