Teoria da imputação objetiva

Julgamento Caso Kiss: para Promotor aposentado não houve dolo no caso da boate Kiss
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Resumo: Teoria da imputação objetiva. Aspectos legais de aplicação ao caso concreto. Trata-se de teoria enriquecida por ROXIN[1], tida como o novo modo de interpretação do Direito Penal. Inova, trazendo a característica de imputação criminosa, a necessidade de criação ou incremento de um risco proibido relevante, imputando-se o resultado ao risco criado[2].

Palavras-chave: Risco proibido, Tipicidade, Imputação Objetiva.

ABSTRACT: Theory of objective imputation. Legal Aspects of application to individual cases. It isa theory enriquecidada Roxin, considered the new mode of interpretation of criminal law. Inova, bringing the allocation traits versus criminal nescessidade the creation or enhancement of a risk prohibited material, blaming the result of the risk created.

Keywords: Risk forbidden, Typically, Imputation Aims.

Sumário: 1. Introdução. 2. Tipicidade. Evoluções históricas das teorias da tipicidade. 3. Dimensão subjetiva da tipicidade. 4. Dimensão subjetiva da tipicidade. 5. Aplicação prática. 6. Diminuição do risco (criação ou incrementos de riscos proibidos relevantes). 7. Incremento ou falta de aumento do risco permitido e comportamento alternativo conforme o delito. 8. Esfera de proteção da norma. Conclusão

1. INTRODUÇÃO

Uma pessoa, trafegando na rodovia com seu automóvel, a documentação em dia, dentro dos limites de velocidade, se depara com uma criança atravessando a estrada correndo atrás de uma pipa. Nada pode ser feito, não há como diminuir a velocidade e, infelizmente, uma vida é perdida.

Havia esta pessoa cometido um homicídio? A título doloso ou culposo?

Será visto, nas breves linhas deste trabalho, a evolução do pensamento doutrinário acerca da tipicidade penal e como atualmente deve ser valorada a conduta para que seja considerada delituosa para a lei penal.

2. TIPICIDADE

A evolução do pensamento doutrinário trouxe nova forma de desmembrar a tipicidade.

Nos últimos quarenta anos, um dos estudos que mais obtiveram avanços, dentro da teoria do delito, foram os relacionados à tipicidade objetiva. Esta revolução doutrinária se deve à imputação objetiva de Roxin[3] e à teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni[4].

Contudo, Roxin é o grande divisor de águas: transformou o direito penal em antes de depois dele.

Tal valor se dá ao funcionalismo moderado ou teleológico que já não mais pode ser ignorado pelos operadores do direito.

O estudo foi sistematizado por Luiz Flavio Gomes[5] e intitulado Teoria Constitucionalista do Delito, servindo de parâmetro jurisprudencial.

O desafio trazido pela imputação objetiva é concluir se o fato pode ser imputado ao seu agente independente do seu dolo.

Um taxista pode conduzir ao destino um passageiro que sabe que irá praticar um homicídio? Ele também concorre para o crime? Seria um doceiro responsável pela morte de uma criança diabética? Como identificar na cadeia de acontecimentos os responsáveis pelo delito, de modo a se evitar o regressus ad infinitum (regresso ao infinito[6]) e culpar desde o vendedor do doce até o homem que colocou o inventor do açúcar no mundo, responsabilizar penalmente todos os que concorrem causalmente para o resultado.

Na cadeia de acontecimentos, o limite é traçado nas circunstâncias que realmente ocorreram para o fato.

O parâmetro valorativo está na conduta do agente, que deverá ser valorada, dentro do nexo normativo (inovação da teoria da imputação objetiva[7]) seguindo o critério de criação ou incremento de um risco proibido relevante, seguindo algumas regras de imputação, que serão, a seguir, elencadas.

A teoria da imputação[8] é um filtro da causalidade que antecede a análise do dolo e da culpa. Insurge-se contra o regresso infinito dos antecedentes causais, fazendo distinção entre o nexo causal e o nexo normativo.

Isso se deve ao fato da impossibilidade da exclusão, na cadeia de acontecimentos a conduta primitiva, ou seja, se o agente não tivesse agido nada teria acontecido. Mas seria todo e qualquer evento pode ser imputável ao agente?

Não! Este regresso deve ser observado sob dois enforques. O nexo causal é mera relação de causa e efeito, enquanto que o nexo normativo é a criação ou incremento de um risco não permitido e não tolerado pela sociedade dentro do resultado provocado[9].

Insurgindo-se contra o regresso[10] ao infinito decorrente da causalidade simples, a teoria da imputação objetiva enriquece a relação de causalidade acrescentando o nexo normativo, que se compõe de criação ou incremento de um risco não permitido e risco realizado no resultado provocado.

Quando uma pessoa age dentro dos limites impostos pela lei, o chamado risco permitido, as situações adversas que não foram por ela geradas não lhe farão uma criminosa. Esta é a tradução de um julgamento e aplicação de uma pena mais justa no caso concreto: uma vez o agente tendo criado ou incrementado o risco não permitido relevante, no âmbito de proteção da norma, responderá nos rigores da lei, caso contrário, não há que se falar em crime.

3. EVOLUÇÕES HISTÓRICAS DAS TEORIAS DA TIPICIDADE

Para a doutrina clássica, primeira doutrina penal que concebeu a tipicidade como categoria do crime, deu-lhe enfoque formal, com dimensão objetiva e subjetiva.

O fato típico era uma conduta voluntária, onde ainda não se valorava o dolo e a culpa; resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação típica.

O tipo penal, para a corrente causalista, possuía apenas a dimensão objetiva (ou formal), o dolo e a culpa, integravam a culpabilidade.

Na teoria finalista de Welzel, o fato típico era a conduta dolosa ou culposa; com resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação do fato à norma.

O que diferencia da teoria causalista é que, o tipo penal, a partir do finalismo, passa a ter dimensão a objetiva (ou formal) e a subjetiva, onde se integrava o dolo e a culpa.

Essas teorias, de formalismo exagerado, entendimento engessado aos ditames da lei, foram alvos de críticas da então reformulada e atual teoria da tipicidade. Não se preocupavam, o finalismo e o causalismo, com a imputação do resultado e pouca relevância deram para a atribuição do fato ao seu agente.

Atualmente, a teoria da imputação objetiva de Roxin e tipicidade penal, exige a atribuição do fato ao seu agente[11].

Para a da imputação objetiva exige dois requisitos: criação ou incremento de um risco proibido relevante e que o resultado seja objetivamente imputável ao risco criado[12].

Assim, o tipo penal, nos crimes dolosos, depois do advento da moderna teoria da imputação objetiva, passou a contar com três dimensões: objetiva, normativa e subjetiva.

Para Zaffaroni, a tipicidade nos crimes dolosos é complexa. Divide-se em objetiva e subjetiva. A tipicidade objetiva se divide em sistemática, que faz parte a conduta, o resultado naturalístico (em alguns crimes) e, a adequação típica do fato à letra da lei e a conglobante, que engloba a lesividade e a imputação objetiva.

O tipo penal para Zaffaroni[13] tem a missão de limitar o exercício do poder punitivo. A tipicidade objetiva retrata um fato criminoso. Assim, do tipo objetivo fazem parte o tipo sistemático, assim como o conglobante. A tipicidade conglobante é a sede da conflitividade, cuida da lesividade assim como da imputação objetiva. Tem a seguinte definição: o eu está permitido ou fomentado ou determinado por uma norma não pode estar proibido por outra.

4. DIMENSÃO SUBJETIVA DA TIPICIDADE

Após as teorias tentarem explicar a tipicidade, para o finalismo, compreendia o dolo e a culpa, após Roxin somente o dolo e outros eventuais requisitos subjetivos do injusto fazem parte da tipicidade. A culpa é da seara imputação objetiva, outra dimensão da tipicidade.

Para a Teoria Constitucionalista do Delito a tipicidade penal deve ser compreendida em sentido material, prezando pelo que penalmente importante.

Além do pressuposto material, também há a necessidade de se considerar a ofensa ao bem jurídico.

5. APLICAÇÃO PRÁTICA

É grande o volume de ações penais que paralisam nosso judiciário. Parte delas, considerando o que é penalmente importante, ao serem valoradas pelo juiz não terá outro destino senão o reconhecimento da atipicidade.

Neste interim, o réu, que responde por fato evidentemente atípico sofre todos os efeitos funestos de uma ação penal e os efeitos de um encarceramento num sistema penal falido e obsoleto.

O reconhecimento da atipicidade de um crime, tendo-se por base o risco permitido e da atipicidade material, trazidas pela teoria da imputação objetiva, antes que se inicie a ação penal, diminuiria muito o volume invencível de trabalho do judiciário.

Esta valoração, seguindo os moldes desta teoria, pode ser sinteticamente explicada, conforme veremos abaixo.

Inicialmente, para a teoria constitucionalista do delito, o crime necessariamente deve produzir ofensa ao bem jurídico protegido pela norma. Conforme o artigo 13 do Código Penal, não existe crime sem resultado.

À luz da teoria bipartida do crime, dois são seus requisitos: fato típico e antijurídico. O fato típico, nos crimes dolosos, divide-se em parte objetiva e parte subjetiva. A parte objetiva divide-se em dimensão formal e material.

A dimensão material, por sua vez, divide-se em mais dois juízos valorativos: da conduta e do resultado jurídico.

O fato necessariamente deverá ser formalmente típico, ou seja, ser composto de um fato que ofenda o bem jurídico protegido. Estamos falando da conduta, o resultado naturalístico, para os crimes materiais e o nexo de causalidade.

A conduta faz parte do fato, dele não podendo ser estudada em separado, o assunto gera polêmica entre os doutrinadores (Fábio Guaragni). Não havendo crime sem conduta, não deve ela ser estudada separadamente do fato típico, assim entende a maior parte da doutrina.

Assim, o fato concreto será formal e materialmente típico, este segundo, decorre de dois níveis de compreensão: juízo de desaprovação da conduta, ou seja, a criação ou incremento de riscos proibidos relevantes e o juízo de desaprovação do resultado jurídico, que se traduz na ofensa desvaliosa ao bem jurídico, ou lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.

A imputação objetiva tem como pressuposto a realização de um perigo criado pelo autor e não acobertado por um risco permitido.

Pode também considerar o incremento do risco e o fim da proteção da norma. Por isso, não se põe em destaque o resultado naturalístico, próprio da doutrina causal clássica, e sim o resultado jurídico, que corresponde à afetação ou perigo de afetação do bem penalmente tutelado.

Também haverá a imputação objetiva quando a conduta aumenta o risco permitido com violação relevante do dever de cuidado.

Para Roxin que só é imputável aquele resultado que pode ser finalmente previsto e dirigido pela vontade e, os resultados que não forem previsíveis ou dirigíveis pela vontade não são típicos.

O princípio geral de imputação objetiva é a criação pela ação humana de um risco juridicamente desvalorado, consubstanciado em um resultado típico, são critérios desenvolvidos por Roxin.

6. DIMINUIÇÃO DO RISCO (CRIAÇÃO OU INCREMENTOS DE RISCOS PROIBIDOS RELEVANTES)

Quem atuou para diminuir o risco existente.

Não há imputação objetiva da conduta ou do resultado quando o sujeito age com o fim de diminuir o risco de maior dano ao bem jurídico.

O agente causa um dano menor ao objeto jurídico para lhe evitar um maior. Não cria e nem aumenta o perigo juridicamente reprovável à objetividade protegida. Ao contrário, atua para reduzir a intensidade do risco de dano. Efeito: atipicidade da conduta.

Como exemplo, podemos citar a pessoa que, ao ver que outra será atropelada por um carro desgovernado, a empurra causando-lhe escoriações, mas poupando-lhe a vida.

Esta conduta causou lesões corporais à vítima, porém foi feita para impedir que algo pior se realizasse. Trata-se de fato atípico.

O fato típico necessita da criação ou incremento de um risco juridicamente relevante. Este risco deve ser conhecido do autor.

O professor Luiz Flávio Gomes exemplifica da seguinte forma: “A” dispara contra “B”, ferindo-o levemente; mas ocorre que a vítima era hemofílica e morreu (concausa preexistente relativamente independente). Se “A” não sabia da hemofilia, não responde pelo resultado morte (sim, só por tentativa de homicídio). “A” dispara contra “B”, que estava em processo de hemorragia causada por ferimento próprio e morreu (concausa concomitante relativamente independente). Se “A” não sabia dessa hemorragia autônoma, não responde pelo resultado morte (sim, só por tentativa de homicídio).

O agente neste caso criou o risco de produção do resultado, mas desconhecia a condição de saúde da vítima.

Falamos neste caso de fato típico, o comportamento doloso, o resultado perseguido pelo agente (hemofílico), o nexo de causalidade e a tipicidade.

Caso o agente não soubesse da condição de hemofilia da vítima e, não tivesse intenção apenas de feri-la responderá pela lesão corporal, na medida de sua conduta.

7. INCREMENTO OU FALTA DE AUMENTO DO RISCO PERMITIDO E COMPORTAMENTO ALTERNATIVO CONFORME O DELITO

Agindo dentro dos limites de conduta socialmente estabelecidos, diariamente, exercemos conduta de rico permitido: andar nas ruas, caminhar por uma trilha, submeter-se a uma cirurgia, viajar de avião, dirigir.

Esperamos, contudo, seguindo o princípio da confiança[14], que o próximo também respeitará as normas estabelecidas. Ou seja, acreditamos que sempre ao se atravessar uma rua no sinal verde para o pedestre, dentro da faixa de segurança, os carros não avançarão.

Porém, não é impossível que, mesmo seguindo-se as regras de conduta, por um infortúneo, venha objetivamente dar causa a um resultado naturalístico danoso.

A imputação objetiva só terá lugar quando a conduta do sujeito aumenta o risco já existente ou ultrapassa os limites do risco juridicamente tolerado.

8. ESFERA DE PROTEÇÃO DA NORMA

O âmbito ou extensão da tutela penal ou “alcance do tipo” é a abrangência do risco criado pelo sujeito ao bem jurídico.

Cabe ao juiz, no emprego dos métodos sistemáticos de avaliação, valorar e imputar a objetividade jurídica do crime, considerando apenas o que se encontra no âmbito da norma.

Os atos resultantes que geraram consequências que não tem extensão da incriminação da figura típica, ou danos secundários, não gera responsabilização, ou seja, que não estão no âmbito de proteção da norma.

CONCLUSÃO

Extrai-se, portanto, que não é mais a letra seca da lei que dirá o âmbito de proteção da norma. Para que haja o ilícito penal, a conduta deve ser valorada pelo aplicador da lei, obedecendo aos requisitos estabelecidos pelas modernas teorias, verificando se o agente, dentro da cadeia de antecedentes causais, agiu em risco proibido, criou ou incrementou com sua conduta um risco proibido relevante juízo de desaprovação da conduta.

Remetendo-se ao exemplo do início, uma pessoa que trafega nos limites de velocidade está agindo em risco permitido, não criou ou incrementou com sua condução risco proibido relevante juízo de desaprovação. O atropelamento com resultado morte será atípico, pois lhe faltam os elementos de dolo e culpa na valoração.

 

Referências
CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. 8ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. 3ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015.
ESTEFAM, André. Direito penal, 1: parte geral. 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.
GOMES, Luiz Flávio. Teoria Constitucionalista do Delito e Imputação Objetiva. São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 2011.
GOMES, Luiz Flávio. Juízo de desaprovação da conduta. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1084, 20 jun. 2006.
MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1. 9ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.
ROXIN, Claus. Estudos de direito penal; tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico Penal. Rio de Janeiro e São Paulo. Renovar 2000.
 
Notas:
[1] Com a exigência da atribuição do fato ao risco criado pelo agente. Cf . Roxin, Claus. Derecho Penal: parte general, Trad. Luzon Peña et al. Madrid: Civitas,1997. T1, p 342 e ss.
[2] Artigo construído com base na obra de GOMES, Luiz Flávio. Teoria Constitucionalista do Delito e Imputação Objetiva. São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 2011.
[3] ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico Penal. Rio de Janeiro e São Paulo. Renovar 2000.
[4] Para a teoria da tipicidade conglobante, o que está permitido por uma norma não pode estar proibido por outra.
[5] GOMES, Luiz Flávio. Teoria Constitucionalista do Delito e Imputação Objetiva. São Paulo: Edit. Revista dos Tribunais, 2011.
[6] MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – Parte geral – vol. 1. 9ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015, p. 297.
[7] ROXIN, Claus. Estudos de direito penal; tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
[9] CUNHA, Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. 8ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015, p. 59.
[10] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 17ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 303.
[11] MASSON, ob. cit., p. 147.
[12] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. 3ª ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015. p. 236.
[13] ESTEFAM, André. Direito penal, 1: parte geral. 2. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 215/216.
[14] MASSON, ob. cit., p. 299.

Informações Sobre os Autores

Francisco Nelson de Alencar Junior

Mestre em Direitos Fundamentais pela Unifieo Advogado Professor e Coordenador do curso de Direito da Faculdade Anhanguera de Taboão da Serra

Marisa Rossafa

Advogada e Professora do curso de Direito da Faculdade Anhanguera de Taboão da Serra


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