Filhos, bens e amor não combinam! Ou a concorrência sucessória

Sumário: 1. Novidades; 2. Perplexidades; 3. Regime de bens e meação;
4. Regime de bens e sucessão;
5. Direito de concorrência;
6. Concorrência e regime de bens;
7. Possibilidades interpretativas;
8. Outros questionamentos; 9. A única saída.

1.
Novidades

O novo
Código Civil, como tudo o que é novo, gerou resistências e despertou
desconfianças. Também como toda a novidade, não correspondeu à expectativa
geral e ensejou muitos desapontamentos, sendo lido com precipitação por alguns
que pretenderam ser os pioneiros em interpretá-lo.

Mas não
se pode tirar alguns méritos da nova codificação civil, e os exemplos são
vários. Conseguiu sepultar todos aqueles dispositivos que eram letra morta no
velho Código, como as referências desigualitárias entre o homem e a mulher, as
adjetivações da filiação, o regime dotal.

Alguns avanços
foram significativos. Corrigiu equívocos e incorporou orientações pacificadas
pela jurisprudência, ao, por exemplo, afastar o desvirginamento da mulher como
causa para a anulação do casamento. Assegurou o direito de alimentos mesmo ao
cônjuge culpado pela separação, banindo, em boa hora, a única hipótese de pena
de morte fora das exceções constitucionais. Como o responsável pelo fim do
casamento não fazia jus a alimentos, se não tivesse condições de prover a
própria subsistência, era condenado, quiçá, a morrer de fome.

No entanto,
perdeu-se uma bela oportunidade de obter alguns ganhos. Era a vez e a hora de
serem incorporados institutos já reconhecidos pelos tribunais. Não trouxe o
Código Civil a guarda compartilhada, não consagrou a posse de estado de filho
ou a filiação socioafetiva. Nem mesmo previu as relações de pessoas do mesmo
sexo, agora nominadas como uniões homoafetivas. A mantença da culpa na
separação também é um dos grandes exemplos da falta de sensibilidade do legislador.

O mais grave é que
desgraçadamente o legislador cometeu inconstitucionalidades. Tratou
desigualmente as entidades familiares decorrentes do casamento e da união
estável, gerando diferenciações que não se coadunam com o princípio da
isonomia. Manteve uma capitis diminutio contra o idoso, subtraindo-lhe a
capacidade para, após os 60 anos, escolher o regime de bens. Essa previsão
existente na lei anterior já era reconhecida pela jurisprudência como não
recepcionada pelo sistema jurídico instituído em 1988.

2.
Perplexidades

Talvez as mais
significativas alterações tenham ocorrido no âmbito do Direito Sucessório, sede
em que estão sendo travadas as mais acirradas discussões. A inclusão do
cônjuge, mas não do companheiro, como herdeiro necessário tem levado ao
questionamento sobre a constitucionalidade da diferenciação, que não constava
da legislação pretérita nem é desejada por ninguém. Trata-se de odioso
retrocesso. Mas a novidade maior é a introdução de um novo instituto: o direito
do cônjuge e do companheiro, ainda que em situações díspares, de concorrerem
com os herdeiros descendentes ou ascendentes. Exsurge um estado condominial do
cônjuge e do companheiro sobreviventes com os herdeiros de graus anteriores,
figura até então inexistente e que tem gerado dúvidas e inseguranças.

Em um primeiro
momento, o que vem causando perplexidade maior é o fato de o direito de
concorrência, assegurado ao cônjuge sobrevivente no âmbito do Direito
Sucessório, estar condicionado ao regime de bens do casamento. Igualmente não
se encontra justificativa para o tratamento diferenciado dispensado ao cônjuge
sobrevivente quando o regime de bens é o da comunhão parcial, a depender do
fato de o de cujus ter ou não bens particulares.

Mas os motivos de
inquietações não terminam aí. Causa surpresa a circunstância de o direito de
concorrer ser deferido também na união estável, cujo regime de bens, por força
do art. 1.725 do Código Civil, é o da comunhão parcial de bens. No entanto, não
é feita qualquer diferenciação quanto à existência ou não de bens pretéritos, a
condicionar o direito do parceiro de dividir o patrimônio com os herdeiros,
como ocorre quando o de cujus era casado.

Afora tudo isso, a
difícil redação do inciso I do art. 1.829 do Código Civil, que, além da falta
de clareza, traz uma aparente duplicidade de negações, gera enormes
dificuldades para a exata compreensão de seu conteúdo.

Surgiram opiniões
absolutamente díspares apontando para soluções diametralmente opostas e até
contraditórias. Afloraram tantas dúvidas, que a perplexidade tomou conta de
todos, não só dos lidadores do Direito[1].
Disseminou-se no seio da própria sociedade tal sentimento de insegurança, que o
tema vem sendo trazido a debate até nos meios de comunicação.

3.
Regime de bens e meação

O instituto do
regime de bens pertence ao âmbito do Direito de Família e serve para aclarar
a origem, a titularidade e o destino dos bens conjugais. [2]

A diferença é
bem posta por Zeno Veloso:

Não se deve confundir meação com
direito hereditário. A meação decorre de uma relação patrimonial – condomínio,
comunhão – existente em vida dos interessados, e é estabelecida por lei ou pela
vontade das partes. A sucessão hereditária tem origem na morte, e a herança é
transmitida aos sucessores conforme as previsões legais (sucessão legítima) ou
a vontade do hereditando (sucessão testamentária). [3]

A escolha do regime
de bens feita por ocasião do casamento rege a situação patrimonial do casal
durante a vigência do matrimônio e quando de sua dissolução, pela separação,
divórcio ou falecimento de um dos consortes. Ocorrendo a morte de um, a
identificação do regime de bens serve para sinalar se o cônjuge sobrevivente
tem ou não direito à meação. A depender do regime eleito, o viúvo faz ou não
jus à meação; é considerado condômino de todo o patrimônio ou dos bens que
foram adquiridos durante o casamento. Assim, não se pode falar em herança sem
antes apartar a meação do sobrevivo, o que não se confunde com direito
hereditário.

Silentes os noivos,
ou seja, não havendo eles firmado pacto antenupcial por ocasião do casamento,
vigora, por determinação legal, o regime da comunhão parcial. Quando do
falecimento de um dos cônjuges, o sobrevivente tem direito à meação, que se
compõe da metade dos bens adquiridos durante o período da vida em comum.
Portanto, primeiro há que se apartar os bens que pertencem ao cônjuge, isto é,
a metade do que foi adquirido onerosamente durante a vigência da união,
independente de quem o tenha adquirido. Desimporta a parcela individual de
contribuição na formação do acervo patrimonial para estremar as meações. A
divisão igualitária dos aqüestos é levada a efeito sem questionar-se a efetiva
participação de cada um dos cônjuges na constituição do patrimônio comum. O
chamado estado de mancomunhão gera o reconhecimento da co-propriedade em regime
condominial dos bens amealhados a partir da celebração do casamento.

Hipóteses
há em que é irrelevante a vontade dos nubentes. Impõe a lei o regime da
separação obrigatória (art. 1.641 do CC), quando o casamento se realiza contra
a recomendação do legislador de que “não devem casar”. Tais interditos estão
elencados no art. 1.523 do Código Civil. São limitações injustificáveis e
inconstitucionais. Mas certamente a mais cruel das sanções de
incomunicabilidade de patrimônio é quando um dos nubentes é maior de 60 anos
(inciso II do art. 1.641 do CC). Além de flagrante afronta à Lei nº 10.741/03,
conhecida como Estatuto do Idoso, inexiste a possibilidade de afastar a
imposição legal por se tratar de hipótese não excepcionada no parágrafo único
do art. 1.523 do Código Civil. Nesses casos, pode ser afastada a
incomunicabilidade por decisão judicial, possibilidade que inexiste quando um
dos noivos for um idoso. Sequer é admitida a comunhão de aqüestos. Porém, ainda
que o legislador vede a comunicabilidade dos bens adquiridos durante o
casamento, é imperioso que se reconheça que permaneçe em vigor a Súmula nº 377
do STF,[4]
que presume o estado condominial dos bens amealhados na vigência da união.
Assim, mesmo diante da imposição legal, para impedir o locupletamento
injustificado de um dos cônjuges em detrimento do outro, mister afirmar a
existência do direito à meação sobre o patrimônio amealhado durante o
casamento, a ser atribuído ao cônjuge sobrevivente.

Quando o regime de
bens é eleito pelos nubentes, por pacto antenupcial, a identificação da
existência e da extensão da meação estará condicionada ao regime escolhido.

Em se tratando do regime
de comunhão universal, todo o patrimônio se comunica e a meação é garantida
sobre a integralidade do patrimônio, independente de haver sido adquirido antes
ou na constância do casamento. Não há bens particulares ou patrimônio próprio
na hora de definir a meação.

Em situação oposta,
quando o pacto é pela separação total de bens, não há comunicação de
patrimônio, única hipótese em que não há direito à meação.

No recém
introduzido regime da participação final de aqüestos, a divisão patrimonial,
quanto aos bens existentes antes do casamento, não difere do regime da comunhão
parcial, ou seja, não se comunicam e constituem o patrimônio próprio de cada
um. Os bens adquiridos em comum e durante a vida em comum pertencem ao casal e
são repartidos por metade no fim do casamento. Até aí, não há divergência entre
os dois regimes. A diferença diz tão-só com a identificação do que é patrimônio
próprio e o que deve ser considerado como aqüesto para fins de divisão.
Integram o conceito de patrimônio próprio, não sendo alvo da partição, os bens
que cada cônjuge adquire, em seu nome e a qualquer título, na constância do
casamento. Tais bens particulares não se dividem quando do fim do casamento,
quer pela separação, quer pela morte.

Diante
de tal panorama, imperioso concluir que somente no regime convencional de
separação de bens é que não cabe falar em meação. Eleito o regime da comunhão
universal, a meação incide sobre a integralidade do acervo patrimonial. No
regime da comunhão parcial, bem como no regime de separação legal (por força da
Súmula nº 377) a meação corresponde à metade dos bens adquiridos durante a
vigência do casamento. Já no regime da participação final dos aqüestos, são
excluídos da meação não só os bens existentes antes das núpcias, mas também os
bens próprios de cada cônjuge adquiridos enquanto casados.

Falecido um dos
cônjuges, a primeira providência é separar a meação do sobrevivente, a depender
do respectivo regime de bens. A herança que se transmite aos herdeiros se
constitui da meação do de cujus, seus bens próprios e os bens excluídos
da comunhão (arts. 1.659 e 1.668 do CC).

Até o advento do
atual Código Civil, quando da abertura da sucessão, o regime de bens servia
somente para a identificação da existência e extensão do direito à meação.

4.
Regime de bens e sucessão

A correlação entre
regime de bens e direito de meação não sofreu qualquer alteração no novo Código
Civil. O que aflorou foi um direito novo, no âmbito do direito sucessório: o
direito de concorrência. Sua existência e extensão estão condicionadas ao
regime de bens que rege o casamento.

Na sucessão de
pessoa casada, a inovação não foi só essa. O legislador promoveu o cônjuge à
condição de herdeiro necessário, inserindo-o em terceiro lugar na ordem de
vocação hereditária, depois dos descendentes e ascendentes. Assegurou-lhe
direito a parte da herança, ainda que existam herdeiros de grau anterior. Mesmo
havendo filhos, mesmo remanescendo ascendentes, o cônjuge, em algumas
hipóteses, também herda, concorrendo com os demais herdeiros. Surge um estado
condominial dos bens integrantes da herança entre o cônjuge e os herdeiros, em
proporções diferenciadas, a depender da origem da filiação e do grau de
parentalidade dos ascendentes.

No entanto, em sede
de união estável, houve um significativo, perverso e inconstitucional
retrocesso. Zeno Veloso é contundente quando afirma ter havido um recuo
notável. O panorama foi alterado, radicalmente. Deu-se um grande salto para
trás. Colocou-se o companheiro em posição infinitamente inferior com relação à
que ostenta o cônjuge.[5]
O Código Civil, contrariando o comando constitucional e as leis que
regulamentavam o instituto, não assegurou direito sucessório ao convivente nem
o inseriu na ordem de vocação hereditária. O direito de concorrência concedido
ao parceiro apresenta limite bem mais acanhado se comparado ao mesmo direito
deferido ao cônjuge. Excluída a meação do sobrevivente, tão-só sobre a meação
do companheiro falecido, ou seja, sobre a metade dos bens comuns é que ele
concorre com os herdeiros. Os demais bens que compõem o acervo hereditário, que
são os bens particulares existentes antes da união, se destinam exclusivamente
aos herdeiros, sem qualquer participação do convivente. Como ele não integra a
ordem de vocação hereditária, somente se pode falar em direito sucessório
quando inexistirem herdeiros sucessíveis, isto é, parentes até o quarto grau.
Portanto, na união estável, o companheiro sobrevivente terá direito à
totalidade da herança somente na ausência de filhos, pais, primos,
sobrinhos-netos ou tios-avôs.

Mais uma vez é de
se fazer eco a Zeno Veloso:

Haverá alguma pessoa, neste país,
jurista ou leigo, que assegure que tal solução é boa e justa? Por que
privilegiar a este extremo vínculos biológicos, ainda que remotos, em prejuízo
dos vínculos do amor, da afetividade? Por que os membros da família parental,
em grau tão longínquo, devem ter preferência sobre a família afetiva (que em
tudo é comparável à família conjugal) do hereditando?[6]

5.
Direito de concorrência

Quando
se está frente a um texto legal novo, em havendo significativas mudanças,
procurar identificar a intenção do codificador é o primeiro recurso
hermenêutico que se deve utilizar.

Inquestionavelmente
é de reconhecer que o legislador quis privilegiar o casamento. Além de elevar o
cônjuge à condição de herdeiro necessário, assegurando-lhe direito à herança,
concorre ele com os herdeiros que lhe antecedem na ordem de vocação
hereditária. Concorre com filhos, comuns ou não, e concorre com os ascendentes.
Com relação à união estável, faltou generosidade ao legislador, pois nem de
direito de concorrência se pode chamar o que lhe deferiu o texto legal, uma vez
que lhe é destinado somente singelo percentual dos bens comuns.

Também nítido o
tratamento privilegiado deferido ao cônjuge ao ser brindado com uma quota
mínima, em fração não inferior a um quarto do acervo hereditário, se todos os
herdeiros forem filhos seus. Não perceberá menos de uma terça parte se os
herdeiros forem os ascendentes do de cujus. Tal beneficiamento do
cônjuge frente aos herdeiros que o antecedem parece provar que a intenção da
lei foi favorecer quem compartilhou vidas, assumiu o dever de mútua assistência
e participou na formação do patrimônio.

6.
Concorrência e regime de bens

O direito de
concorrência nada tem a ver com o direito à meação. Aqui se está na seara do
direito sucessório, fora da órbita do Direito de Família, em que se situa o
direito à meação, a depender do regime de bens do casamento. No entanto, as
limitações impostas ao direito de concorrência estão condicionadas
exclusivamente ao regime de bens do casamento, vinculação cuja razão de ser não
se consegue atinar. Essa, aliás, é a primeira fonte geradora de perplexidades
frente à redação do inciso I do art. 1.829 do Código Civil que reconhece o
direito de o cônjuge concorrer com os descendentes.

Estabelece o art.
1.845 do Código Civil a ordem de sucessão legítima, reconhecendo como herdeiros
os descendentes, os ascendentes, o cônjuge e os colaterais. A relação é
excludente, pois a existência de um herdeiro antecedente afasta os demais da
herança. O art. 1.829 repete o mesmo rol, mas defere ao cônjuge supérstite um
direito a mais. Deixa ele de ser herdeiro eventual, condicionado à inexistência
de herdeiros das categorias anteriores, para se transformar em co-herdeiro
juntamente com os demais beneficiários. A depender do regime de bens do
casamento, assegura a lei ao cônjuge supérstite parte dos bens da herança,
fazendo surgir um estado condominial com os descendentes ou, na falta deles,
com os ascendentes.

O inciso I do
artigo 1.829 do Código Civil consagra o direito de concorrência que, no
entanto, está sujeito a algumas exceções. Como as exceções são restritivas e
excludentes do direito, merecem interpretação limitativa. Portanto, afora as
hipóteses elencadas pelo legislador, prevalece o direito do cônjuge.[7]
O critério escolhido para afastar a benesse é o regime de bens escolhido pelos
noivos antes do casamento. Aponta a lei determinados regimes de bens frente aos
quais é subtraído o direito de concorrer. Não há como deixar de reconhecer que,
em todas as hipóteses não expressamente declinadas, prevalece a regra da
concorrência. Assim, se a lei só exclui o direito nos regimes de comunhão
universal, separação legal de bens e em uma modalidade da comunhão parcial – a
depender da existência ou não de bens particulares do de cujus – ,  outra não pode ser a conclusão: nos demais
regimes, quais sejam o da separação convencional de bens, o da participação
final de aqüestos e em uma modalidade do regime da comunhão parcial, o cônjuge
sobrevivente concorre com os herdeiros na herança do falecido.

7.
Possibilidades interpretativas

Sem qualquer dúvida,
o direito de concorrência no regime da comunhão parcial de bens é o ponto mais
debatido do novo Código Civil, podendo-se afirmar, sem medo de errar, que esse
é o tema que tem gerado as maiores divergências na doutrina.

A primeira dúvida
que suscita o indigitado dispositivo legal diz com sua intrincada construção
gramatical. Primeiro traz, em uma mesma sentença, uma hipótese e três exceções,
sendo que, com relação a uma delas, há um desdobramento. Se tudo isso não
bastasse, usou o legislador uma dupla negação. As duas primeiras hipóteses
excludentes são introduzidas pela locução conjuntiva “salvo se” e a última
previsão vem depois de um ponto e vírgula e inicia com a expressão “ou se”.
Indiscutivelmente essa espécie de construção só poderia gerar controvérsias e
interpretações dissonantes.

A leitura que a
doutrina tem feito de forma mais reiterada do inciso I do art. 1.829 do Código
Civil – e  justificativas gramáticas,
sintáticas e filológicas não faltam – é considerar que a lei exclui o direito
de concorrência não só nos regimes da comunhão universal de bens e da separação
obrigatória, mas também no regime da comunhão parcial de bens, contanto que o
autor da herança não tenha deixado bens particulares. Por conseqüência, a
preexistência de qualquer bem ao casamento garante ao cônjuge o direito a
concorrer com os herdeiros sobre os bens da herança. Os exemplos que surgiram
foram muitos, havendo-se tornado conhecido o da bicicleta.[8]
Se, ao casar, o noivo não tivesse nenhum bem, o cônjuge, quando de sua morte,
perceberia a sua meação, correspondente à metade dos bens amealhados durante a
vida em comum, isto é, a metade de todo o a patrimônio existente. O restante,
os bens integrantes da meação do falecido, comporia o acervo hereditário a ser
dividido exclusivamente entre os seus herdeiros descendentes ou ascendentes. No
entanto, se, ao casar, fosse o noivo proprietário de uma bicicleta, o consorte
sobrevivente, além da sua meação sobre os bens adquiridos depois do casamento,
concorreria com os herdeiros sobre a totalidade da herança, constituída não só
da bicicleta, mas também da meação do finado. A identificação do percentual a
ser transmitido ao sobrevivente dependeria do fato de concorrer com os filhos
que teve com o de cujus ou somente com os filhos dele, havidos antes ou
fora do casamento. Assim, segundo esse pensamento, que se tornou majoritário em
sede doutrinária, o fato de o de cujus possuir bens particulares – ainda
que seja somente uma bicicleta – garante ao cônjuge sobrevivente uma parcela do
patrimônio individual. A resistência em aceitar esse raciocínio é por que a
herança percebida pelo cônjuge sobrevivente, constituída por bens individuais
do consorte falecido (normalmente havidos por esforço pessoal ou com a
colaboração dos filhos de leito anterior), não mais retorna aos sucessores de
quem era o seu titular. Quando da morte do cônjuge sobrevivente, tais bens
seriam outorgados aos herdeiros seus: novo cônjuge, novos filhos ou ainda seus
parentes colaterais. Eles perceberiam acervo patrimonial que sequer era de
propriedade do parente morto, pois o titular era o cônjuge pré-morto. Não há
como deixar de visualizar injustificável quebra do próprio princípio norteador
do direito sucessório que orienta a transmissão patrimonial seguindo os
vínculos de consangüinidade.

Mas surgiram
interpretações outras ao indigitado dispositivo legal. Zeno Veloso[9]
foi o primeiro a sustentar que, nessa hipótese, o direito de concorrência do
cônjuge incide exclusivamente sobre os bens particulares do finado. Quanto ao
patrimônio adquirido durante a vida em comum, como o cônjuge tem direito à
meação, não concorreria com os herdeiros. Porém, essa construção, que busca
contornar, ao menos em parte, a incongruência da norma legal, não pode
subsistir. É ressalva que não está na lei. Seria estabelecer limitação ao
direito de cônjuge sobrevivente sem que haja expressa previsão do legislador.
Certamente a tentativa de excluir direitos sem permissão legal não resistiria
ao ser questionada perante o Poder Judiciário.

Para os adeptos de
qualquer dessas correntes interpretativas, pretendendo os nubentes simplesmente
preservar seus patrimônios particulares, não há regime de bens que possam
adotar. Quem tiver filhos e bens e pretender que o cônjuge não participe desse
acervo, recebendo somente a meação do que venha a ser adquirido depois das
núpcias, não tem saída. Simplesmente não pode casar! Pelo fato de existirem
bens individuais, necessariamente – ao menos para quem assim lê o inciso I do
art. 1.829 do CC – o cônjuge concorrerá com a prole preexistente sobre todo o
acervo hereditário. Não dá para deixar de concluir que esse absoluto
cerceamento à possibilidade de escolha sobre a forma de disposição do
patrimônio configura limitação que afronta o direito à liberdade, princípio que
goza de assento constitucional. A solução que se afigura a essa restrição é
reconhecer a inconstitucionalidade de tal injustificável limitação.

Escasso o número de
quem extrai dessa regra solução diametralmente oposta. Ao se atribuir ao
ponto-e-vírgula que separa as duas exceções a função própria desse sinal
gráfico, a forma de interpretar o dispositivo legal é bem diversa. Admite o
afastamento do direito de concorrência se o de cujus possuía patrimônio particular. Assim,
aquele que casa com quem possui bens particulares, quando da sua morte,
perceberá somente a sua meação. Os herdeiros ficam com a titularidade exclusiva
do acervo hereditário, composto pela meação do morto e pelo patrimônio
preexistente ao casamento.[10]
Apesar de todas as críticas a esse raciocínio, que, como dizem, afronta a letra
da lei, ele certamente está em consonância com a lógica da vida, pois se
harmoniza com a lógica da cadeia sucessória. O sistema legal sempre priorizou
os vínculos de parentesco em sede de direito sucessório.

8.
Outros questionamentos

Mas há
outros pontos que geram questionamentos. Tanto no regime da comunhão parcial
como no da participação final dos aqüestos, inexistem diferenças sobre o
destino dos bens adquiridos antes do casamento: não integram a meação do
consorte. Em ambas as hipóteses, o acervo partilhável é constituído pelos bens
comuns adquiridos durante o casamento. Como o regime da participação final de
aqüestos não está referido entre as exceções que afastam o direito de
concorrência, mister reconhecer que ao cônjuge sobrevivente é sempre assegurada
parcela da herança. Havendo ou não bens particulares, concorre com os
herdeiros.

Cabe
buscar uma justificativa para o tratamento diferenciado entre os dois regimes
de bens. Por que, entre dois regimes que tratam igualmente os bens
particulares, é feita distinção quanto à concorrência? Por que, em se tratando
do regime de participação final nos aqüestos, independente da preexistência de
patrimônio, é sempre assegurado ao cônjuge o direito de concorrer? Por que, no
regime da comunhão parcial, o fato de o autor da herança possuir ou não bens
particulares gera tratamento diferenciado quanto à concorrência do cônjuge?

Também não se atina
por que, no regime legal da separação de bens (art. 1.641 do CC), não há
direito à concorrência, limitação que inexiste em havendo a opção pela
separação de bens por pacto antenupcial, uma vez que tal regime não foi
inserido entre as exceções legais. Em ambas as hipóteses, não há falar em
direito sucessório do cônjuge sobrevivente. Se a incomunicabilidade decorre da
manifestação de vontade dos cônjuges, é assegurado ao cônjuge sobrevivente o
direito de concorrer com os herdeiros sobre todo o acervo hereditário. No
entanto, se o mesmo regime de separação de bens decorre de imposição legal,
ainda que injustificável a postura do legislador, não existe direito de
concorrência. A menos que se vislumbre uma tentativa de punir quem casa com
mais de 60 anos, nada autoriza tratamento desigualitário ante situações
absolutamente idênticas. Aqui se avizinha também afronta ao princípio da
igualdade, que dispõe de proteção constitucional.

Afora a
incontornável ausência de respostas a essas interrogações, talvez mais
desafiador seja identificar os critérios utilizados pelo legislador para
excluir o direito à concorrência em algumas hipóteses, introduzindo limitações
ao direito do cônjuge.

Subtrair o direito
de concorrência no regime da comunhão universal de bens parece ser uma
tentativa de impedir o excessivo beneficiamento do cônjuge sobrevivente. Como a
totalidade do patrimônio do autor da herança pertence ao casal, receberá o
cônjuge supérstite, a título de meação, a metade de todo o acervo hereditário.
Tanto os bens particulares como os adquiridos durante a vida em comum serão
partilhados por metade. Logo, no regime de comunhão universal de bens, o
cônjuge sobrevivente fica com cinqüenta por cento de tudo. O restante, a meação
do de cujus, é dividido entre os filhos do autor da herança, nada
recebendo o sobrevivente sobre essa parcela.

Parece, pelo que
diz a maioria, não ser outra a justificativa quanto ao regime da comunhão
parcial, em que todo o patrimônio existente foi adquirido na constância do
casamento. Como, ao casar, não possuía o de cujus patrimônio particular,
o acervo hereditário é composto exclusivamente dos bens comuns amealhados
durante a vigência do casamento. Nessa hipótese, igualmente, se divide a
totalidade do patrimônio. O sobrevivente fica com a sua metade e não concorre
com os descendentes quanto à outra metade dos bens. Mas talvez se deva fazer
questionamento de outra ordem: se a intenção do legislador foi beneficiar o
cônjuge, por que lhe deferir exclusivamente a meação, nada lhe dando de
herança, ainda que todo o patrimônio tenha sido adquirido presumivelmente pelo
esforço comum?

Sem perder de vista
que a finalidade da instituição do direito de concorrência foi melhor aquinhoar
o cônjuge, perplexidade maior advém ao se visualizar hipótese outra. Tudo
indica que a intenção do legislador, ao introduzir as exceções excludentes do
direito de concorrer, foi afastar a benesse quando o sobrevivente recebe a
metade de todo o acervo patrimonial do de cujus. No regime da comunhão
universal, a meação se constitui sobre os bens pretéritos de cada um dos
consortes e sobre os adquiridos durante a vida em comum. No regime da comunhão
parcial, segundo a doutrina majoritária, inexistindo bens anteriores ao
casamento, igualmente haverá a partição igualitária do patrimônio. Ora, se o
desejo foi só excluir a concorrência quando o cônjuge sobrevivo ficar com a
metade da totalidade do patrimônio, cabe perguntar: por que excluir esse
benefício de quem casou pelo regime da separação obrigatória de bens? Na dicção
fria da lei, o consorte sobrevivente nada recebe, sequer a meação dos bens
adquiridos durante a vida em comum. O viúvo, simplesmente por ser ou haver se
casado com um sexagenário, fica sem nada, independentemente de existir bens
particulares ou de haver contribuído na aquisição de patrimônio durante a
constância do casamento.

A falta de
congruência da lei torna-se mais evidente ao se atentar que, no regime
convencional da separação, em que um cônjuge não é herdeiro do outro, o
sobrevivente é brindado com o direito de concorrer com os sucessores.

Tratamentos tão
antagônicos e paradoxais não permitem identificar a lógica que norteou a
casuística limitação levada a efeito pelo legislador. Quando se depara com
situações que refogem à razão, não se conseguindo chegar a uma interpretação
que se conforme com a justiça, há que reconhecer que deixou o codificador de
atender ao princípio da razoabilidade, diretriz constitucional que cada vez
mais vem sendo invocada para subtrair eficácia a leis que afrontam os
princípios prevalentes do sistema jurídico. São a igualdade e a liberdade, que
sustentam o dogma maior de respeito à dignidade humana. E nada, absolutamente
nada autoriza infringência ao princípio da igualdade, ao se darem soluções
díspares a hipóteses idênticas e tratamento idêntico a situações diametralmente
distintas. Também nítida é a afronta ao princípio da liberdade ao se facultar a
escolha do regime de bens e introduzir modificações que desconfiguram a
natureza do instituto e alteram a vontade dos cônjuges. Desarrazoado não
disponibilizar a alguém qualquer possibilidade de definir o destino que quer
dar a seus bens.

Imperioso concluir
que são insustentáveis as distorções levadas a efeito pela lei, estabelecendo
distinções ante situações rigorosamente iguais. É o que ocorre com o tratamento
diferenciado entre o regime da comunhão parcial e o de participação final nos
aqüestos, bem como entre o regime legal e o convencional de separação de bens.
Além disso, é incongruente excluir o benefício frente a circunstâncias
diametralmente opostas, como no regime da comunhão universal e no da separação
obrigatória de bens. Em um se extirpa a concorrência pelo fato de o
sobrevivente receber a metade de todo o acervo patrimonial. Já na outra
hipótese é excluído o benefício de quem nada irá receber sequer a título de
meação. Aqui também se vê ferido o princípio da razoabilidade. Cabe repetir:
situações idênticas não podem receber tratamento diferenciado, assim como
situações diversas não devem ser tratadas de forma igual. A única solução que
se avizinha é simplesmente reconhecer a inconstitucionalidade das exceções
estabelecidas no inciso I do art. 1.829 do Código Civil e estender o direito de
concorrência ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens.

9.
A única saída

Frente ao que até
aqui foi posto, e diante da diversidade de interpretações que o mesmo texto
legal tem ensejado, cabe fazer uma pergunta: qual o regime de bens que deve
adotar quem quer casar e, tendo filhos e bens, não pretende que, no caso de seu
falecimento, o cônjuge receba parte do patrimônio amealhado antes do casamento?

Impositivo
raciocinar por exclusão.

Às claras, não deve
eleger o regime da comunhão universal, pois nessa hipótese o cônjuge receberia
a metade do seu patrimônio particular a título de meação. Igualmente descabe
optar pelo regime da separação de bens, já que, por não incluído esse regime
nas exceções do inciso I do art. 1.829, o cônjuge sobrevivente teria direito à
concorrência sobre todos os bens, inclusive os particulares. O mesmo se diga
com referência ao regime da participação final de aqüestos, pois igualmente não
foi excepcionado pela lei, persistindo o direito do sobrevivente de concorrer
também sobre os bens individuais.

Não havendo regime
de bens a eleger por pacto antenupcial, igualmente não pode o casal silenciar
para que se instale o regime da comunhão parcial. Nessa hipótese, em face da
existência de bens particulares  (para
quem assim lê a lei), o viúvo concorrerá com os descendentes.

Qual a solução? O jeito
é não casar? É viver em união estável? É esperar que um dos cônjuges complete
60 anos para casar pelo regime da separação legal? Como deixar os bens
particulares só para os filhos?

A única conclusão a que se pode
chegar é que está cerceada a vontade de quem quer casar, mas quer preservar seu
patrimônio pessoal em favor de seus filhos. Pelo jeito, quem possui filhos e
bens não pode casar! Conclusão: o novo Código Civil, que se dedicou com tanto
empenho a regular o casamento (dedicou-lhe 202 artigos), impõe o celibato a
quem possui filhos e patrimônio, ainda que seja somente uma bicicleta. Cabe
lembrar que a própria Constituição Federal parece preferir o casamento ao impor
empenho em casar os conviventes, mas a lei não está atentando a essa recomendação.

Como emprestou o legislador
constituinte especial relevo ao direito à liberdade, além de assegurar
irrestrita proteção à família, não dá para aceitar que alguém não tenha o
direito de casar e dispor da forma que lhe aprouver sobre o destino de seu patrimônio
após o seu falecimento.

A saída é uma só: reconhecer a inconstitucionalidade das exceções
postas no inciso I do art. 1.829 do Código Civil, quiçá de todo o artigo 1.829.

Falando em inconstitucionalidade, era bom inserir no rol o tratamento
discriminatório concedido à união estável não só no âmbito sucessório, mas em
incontáveis dispositivos espraiados na lei. Desrespeitam a diretriz traçada
pela Constituição Federal, que não estabeleceu qualquer hierarquização entre as
entidades familiares e as elencou de forma exemplificativa.

Ao sugerir-se a eliminação de dispositivos legais, era de se
aproveitar e revogar também a parte final do art. 1.845 do Código Civil,
afastando o cônjuge da condição de herdeiro necessário.

Não se visualizando a necessidade social de modificar a lei, as
mudanças introduzidas se revelam despiciendas, não se justificando as
alterações levadas a efeito. Geram tantas e tão absurdas conseqüências, que a
única solução que se avizinha é abstrair as novidades do contexto normatizado.

Enquanto o legislador se queda silente, mister que o Poder Judiciário
assuma essa tarefa. De todo descabido que se curvem os juízes às aberrações
legais e se esqueçam de que lhes incumbe a missão de fazer justiça. O novo
Código Civil não foi feliz. A lei não está imitando a vida.[11]
E, quando ocorre esse desrespeito, é necessário olvidar o que a lei diz, pois, quando
o direito ignora a realidade, a realidade se volta contra o direito, ignorando
o direito, conforme sempre vaticinou Ripert.