Alguns apontamentos relevantes sobre banco de horas no direito do trabalho

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A presente abordagem visa aprofundar o estudo sobre a jornada de trabalho, temática irresistível para um estudo contribuidor de opiniões e matéria de extrema relevância no Direito do Trabalho. O assunto é atraente e pertinente, pois tem aplicabilidade prática, uma vez que implementada de forma constante na prática diária das empresas e sempre merece profundas discussões jurídicas. Deste modo, se mostra necessário ponderar alguns aspectos polêmicos do assunto como, por exemplo, da necessidade ou não de acordo coletivo para a sua validade. O método a ser adotado será o indutivo, através da análise bibliográfica e jurisprudencial, partindo-se de materiais já publicados, constituídos principalmente de livros e artigos de periódicos, bem como de análise de jurisprudencial, busca-se obter os resultados almejados. Esta escolha se deve ao fato de que a abordagem científica proporciona o conhecimento necessário para a formulação de uma conclusão condizente com a realidade.

1.Aspectos sobre a compensação de horário

Para entendermos o que seria a flexibilização da jornada de trabalho, é interessante diferenciar jornada de trabalho de horário de trabalho e duração de trabalho.

Horário de trabalho pode ser abarcado como o lapso temporal diário compreendendo o início até o seu término em que o empregado presta serviços ao empregador. A duração de trabalho tem um sentido mais amplo envolvendo não só a jornada diária mas as férias e o descanso semanal remunerado. A jornada de trabalho, por sua vez, compreende o número de horas diárias prestadas pelo trabalhador ou estando à disposição do empregador, sendo um dos mais importantes institutos jurídicos do direito do trabalho.[1] Segundo Octavio Bueno Magano, jornada de trabalho é o “tempo diariamente dedicado ao empregado”[2]

Sergio Pinto Martins, por sua vez, define como a “quantidade de labor diário do empregado”.[3] Continua o autor dizendo que ocorre compensação da Jornada de Trabalho “quando o empregado trabalha mais horas em um dia para prestar serviços em um número menor de horas em outro, ou não prestá-las em certo dia da semana”.[4] Isso era o que previa a redação original do artigo 59, parágrafo 2º da CLT.[5] No entanto o parágrafo 2º do art. 59 da CLT em janeiro de 1988 passou a ter nova redação determinada pela Lei nº 9.601, alterando o prazo de compensação para 120 dias.[6] Deste modo, com a implantação da Lei 9.601 de 21 de janeiro de 1998, que deu nova redação ao artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, legalizando-se a possibilidade do empregador a criação de um “banco de horas”, ao qual permite que o e excesso de horas de um dia pode ser compensado em outro, sem acréscimo ou redução de salário, flexibilizando a jornada do trabalho, durante um período de baixa ou alta produção. 

Conforme Rodrigues Pinto, o banco de horas consiste em:

Uma virtual conta corrente de horas extraordinárias, na qual empregador e empregado depositam seus créditos de horas trabalhadas a menos, com pagamento, e a mais, sem indenização, para futuro saque, mediante compensação não apenas das jornadas, mas da retribuição homogênea do trabalho.[7]

Nos dizeres de Valentin Carrion:

A compensação, inicialmente semanal, foi estendida a quaisquer períodos, desde que não supere um ano; é o chamado “banco de horas”, onde as extras trabalhadas em um dia poderão ser compensadas com a correspondente diminuição em outro dia. O instituto já era anseio dos trabalhadores, principalmente do ABC paulista, e objetiva proporcionar às empresas maior possibilidade de adequar a atividade dos trabalhadores as necessidades de produção, impedindo possíveis cortes no número de empregados. Sua implantação depende de acordo ou convenção coletiva de trabalho[8].

A legislação brasileira prevê como jornada compensatória àquela que, respeitada a carga horária semanal e uma jornada máxima, na qual empregado e empregador ajustam acréscimo de trabalho em um ou alguns dias na semana em favor da supressão de trabalho em outro dia, ou parte do dia, da mesma semana[9]. Note-se que o aumento de horas de trabalho verifica-se apenas na jornada, enquanto a carga horária semanal permanece inalterada, conforme a exegese do disposto no art. 7º, XIII, da Constituição Federal e art. 59, da Consolidação das Leis do Trabalho.

2.Requisitos para a compensação de jornada – Banco de horas

A jurisprudência tem manifestado o entendimento de que a compensação de horário somente é valido com o atendimento das exigências legais e deve ser ajustado por escrito, indicando, inclusive, o início e fim da jornada compensatória, senão vejamos:

O trabalho em regime de compensação somente é possível existindo documento hábil que comprove o acordo, como exige a lei. Não existindo documento, as horas são devidas, como extras. [10]

A compensação de jornada somente é possível através de acordo ou convenção coletiva (artigo 7º XIII, CF/88)[11]

Deste modo, após fincar posição acerca da vigência do §2º do artigo 59 e revogação do seu caput e §1º, passa-se a destacar os requisitos legais do Acordo de Compensação oriundos dessas duas normas. Requisito de existência: a) acordo escrito válido, firmado entre empregado e empregador. Requisito de validade: a) observância da carga horária máxima de lei. Requisitos de eficácia: a) chancela da entidade sindical representativa do empregado; b) duração máxima de 2 anos; c) observância do limite diário de 10 horas; d) licença prévia de autoridade competente, quando em prorrogação de labor insalubre ou de mulher ou de menor.

Assim, sendo o Acordo de Compensação de Jornada um negócio jurídico bilateral, do tipo acessório, sua plena realização somente é atingida após passar pelos planos de existência, validade e eficácia.

Quanto ao plano de eficácia, ou seja, a aptidão para a produção de efeitos jurídicos, o acordo de compensação, além de existente (pactuado e escrito[12]) e válido (com observância da carga semanal[13]), deverá preencher quatro requisitos, quais sejam, estar chancelado pelo sindicato obreiro, ter duração determinada de, no máximo, dois anos, observar o limite diário de dez horas e estar presente a licença prévia da autoridade competente em caso de atividade insalubre ou prorrogação de trabalho de menor e/ou de mulher. Caso contrário, o acordo poderá existir validamente, contudo ser ineficaz.

Além disso, a compensação de jornada somente é permitida consoante estatuem os artigos 59, §2º, da CLT[14] e 7º, XIII, da Constituição Federal de 1988. Os acordos compensatórios tidos como válidos, mas ineficazes, implicam a incidência da Súmula 85 do TST.

2.1.Validade do acordo tácito ou escrito?

Primeiramente convém salientar que existem discussões sobre a necessidade do acordo ser[15] ou não[16] por escrito para haver a sua validade no mundo jurídico.

Sobre o assunto, o artigo 5o inciso II da Constituição Federal de 1988 dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Por sua vez, o artigo 129 do Código Civil de 1916 (atual artigo 107 do Novo Código Civil) dispunha que “a validade das declarações de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir”. Por fim, o artigo 59 da CLT impõe como exigência expressa para a validade da convolação do acorde de compensação que a avença se faça “mediante acordo escrito”. Deste modo, considerando que existe norma de ordem pública que impõe a forma escrita para a validade do acordo que elastece a jornada de trabalho e considerando o preceituado na Carta Magna, afigura-se como insustentável a premissa de que é possível efetuar acordo tácito ou verbal para convalidar a validade do regime de trabalho em compensação horária, em especial em razão do princípio da legalidade e da reserva legal.

Mozart Victor Russomano afirma que

a jurisprudência é pacífica no sentido de que a compensação de horários pode ser ajustada mediante acordo individual escrito ou mediante convênio coletivo (convenção ou acordo coletivo). Essa interpretação é elementar, em face do art. 59 que, neste ponto, consideramos em vigor em face da Constituição de 1988[17]

Aplica-se o entendimento jurisprudencial consubstanciado na súmula 85, IV, do TST, in verbis:

A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta Hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

A Orientação Jurisprudencial nº 220 da SBDI-1, tem o seguinte teor:

ACORDO DE COMPENSAÇÃO. EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, deve ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

No mesmo entendimento, cabe salientar a seguinte jurisprudência:

RECURSO DE REVISTA. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. DESCARACTERIZAÇÃO. HORAS EXTRAS. PROVIMENTO. De acordo com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 220, da SBDI-1, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de horas. Nessa hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal devem ser pagas como horas extras e, quanto àquelas destinadas à compensação, devem ser pagos a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte, a fim de que a condenação quanto às horas extras deferidas em virtude da invalidação do acordo de compensação seja ajustada aos termos do precedente em questão. [18]

HORAS EXTRAS – COMPENSAÇÃO DE JORNADA – ACORDO INDIVIDUAL – VALIDADE – Não é difícil concluir, por mera interpretação gramatical da norma do artigo 7º, inciso XIII, da Constituição, que a expressão "acordo" foi utilizada em contraposição à convenção, para sinalizar tratar-se de acordo individual. Até porque é sabido que a convenção e o acordo coletivo se equivalem como instrumentos normativos destinados à melhoria das condições de trabalho. Supondo que o acordo de que trata a norma fosse o coletivo, então o Constituinte teria pecado por redundância, na medida em que alusão à convenção traz implícita alusão ao seu congênere. Para evitar o constrangimento de se atribuir ao Constituinte a pecha de redundante, mesmo porque a lei não contém palavras inúteis, é forçoso associar o tal acordo ao acordo individual, resgatando dessa maneira a sapiência que o intérprete deve tributar ao legislador. Some-se a isso o detalhe de a redação da norma constitucional ser idêntica à do § 2º do art. 59 da CLT, sobretudo no que se refere à polivalente expressão "acordo ou convenção coletiva". Constitui indício seguro de o Constituinte ter pretendido se orientar segundo a interpretação doutoral de que o acordo da CLT se consubstanciava em mero acordo individual, como sempre se entendera, aliás, nos pretórios trabalhistas e fora convalidado na recente orientação jurisprudencial nº 182 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. [19]

A súmula 95 do colendo TST em seu item I, pacificou a questão ao prelecionar que “a compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva”.

2.2.Ausência de chancela sindical

A formalidade do acordo de compensação está expressamente prevista em lei, devendo ser por escrito, não sendo necessária chancela pela entidade sindical da categoria a teor do que preceitua o caput do artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho e o artigo 7º inciso XIII da Constituição Federal de 1988 anteriormente citado.[20]

Todavia, existe entendimento que diverge deste posicionamento posicionando-se no sentido de que necessitaria se passar pelo sindicato da categoria para obter validade, sendo este minoritário.[21]

3.Tópicos importantes sobre a limitação de horas e prazo para a compensação de horas

A limitação da jornada de trabalho se torna o princípio fundamental do direito do trabalho, cuja tutela se faz pela instrumentalização dos preceitos constantes nos artigos 57 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, quase inteiramente recebidos pela vigente Constituição Federal. Como mencionado anteriormente, é no art. 59 da CLT que se estabelece a possibilidade de prestação de horas excedentes da jornada normal, e, sempre mediante acordo escrito ou norma coletiva, exigência formal que vale como "conditio sine qua non" para a avença sobre compensação a que alude o par. 2º do mesmo dispositivo. Tal exigência tem ínsita a finalidade de submeter a jornada à anuência expressa do empregado, ou à tutela dos interesses da classe profissional pelo sindicato respectivo, dificultando-se assim qualquer ingerência que possa o empregador ter sobre o direito à limitação da jornada. Por esses motivos, a inexistência do acordo expresso para compensação de horas impõe que sejam consideradas como extras as horas laboradas além da 8ª diária e da 44ª semanal, como foi visto no tópico anterior.

O limite de dez horas estabelecido na Consolidação das Leis do Trabalho encontra-se em sintonia com o espírito manifestado no artigo 7o inciso XXII da CF/1988 cujo teor assegura ao trabalhador o direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. [22]

Convém salientar que a limitação do número de horas extras diárias, constante do caput do art. 59 da Consolidação das Leis do Trabalho, constitui norma direcionada ao empregador com nítido conteúdo pedagógico pois visa coibir a excessiva dilatação da jornada diária.[23]

De outro modo, cabe mencionar os acordos em regime de 12 por 36 horas, comumente utilizados em negociações coletivas. O entendimento pacífico da jurisprudência tem se posicionado no sentido de validar tais acordos eis que não trazem enriquecimento para as partes, senão vejamos:

HORA EXTRA – ACORDO DE COMPENSAÇÃO – VALIDADE DO REGIME DE 12 POR 36 HORAS – Tendo em vista o disposto no art. 7º, XXVI, da Lei Maior, a autonomia da negociação coletiva deve prevalecer de forma a valorizar a negociação entre os representantes das categorias defendidas. Por outro lado, o art. 7º, XIII, da Carta Política faculta a compensação de horário, mediante acordo ou convenção coletiva, sem impor quaisquer limitações. Assim, combinando os incisos supracitados, deve prevalecer o instrumento coletivo celebrado entre as partes, que estipulou o regime de revezamento de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso. Ademais, o art. 59, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a faculdade de prorrogação da jornada normal de trabalho, mediante acordo de compensação, desde que não ultrapasse o limite máximo de 10 horas, refere-se, expressamente, às jornadas diárias, enquanto que, no regime de revezamento de 12 por 36 horas, a prorrogação não é diária, pois existe período de 36 horas para descanso.  Revista conhecida e provida. [24]

HORA EXTRA – ACORDO DE COMPENSAÇÃO – VALIDADE DO REGIME DE 12 POR 36 HORAS – Tendo em vista o disposto no art. 7º, XXVI, da Lei Maior, a autonomia da negociação coletiva deve prevalecer de forma a valorizar a negociação entre os representantes das categorias defendidas. Por outro lado, o art. 7º, XIII, da Carta Política faculta a compensação de horário, mediante acordo ou convenção coletiva, sem impor quaisquer limitações. Assim, combinando os incisos supracitados, deve prevalecer o instrumento coletivo celebrado entre as partes, que estipulou o regime de revezamento de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso. Ademais, o art. 59, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a faculdade de prorrogação da jornada normal de trabalho, mediante acordo de compensação, desde que não ultrapasse o limite máximo de dez horas, refere-se, expressamente, às jornadas diárias, enquanto que, no regime de revezamento de 12 por 36 horas, a prorrogação não é diária, pois existe período de 36horas para descanso. Revista conhecida e provida.[25]

HORAS EXTRAS – LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO – ART. 59 DA CLT – O legislador, ao estabelecer que "a duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho", teve como intuito delimitar, desde já, um possível enlarguecimento da jornada que viesse a ser prestada, estabelecendo um comando tanto para o empregado, que pode recusar a prestação do labor extra, como para o empregador, que, legalmente, só pode exigir duas horas a mais de labuta. Isto não significa que, prestadas como foram mais de duas horas extras diárias, devido somente o pagamento de duas. Tal entendimento viria a estabelecer o enriquecimento ilícito do empregador, que, já ciente da limitação imposta pela Consolidação, exigiua prestação laboral em tempo superior ao previsto em lei. Logo, repudiado que é no Direito o enriquecimento sem causa, inviável a limitação do pagamento das horas extras efetivamente trabalhadas, a duas por dia. Recurso de revista conhecido mas não provido. [26]

Quanto ao período que as horas compensadas sejam ultimadas, a luz do artigo 6o da Lei 9601/1998, é de 120 (cento e vinte dias). Contudo, por força da atual medida provisória n. 1709/1998 e n. 1779-6, esse prazo foi majorado para 1 (um) ano.

Conclusão

Com a evolução dos tempos e a modernização do direito trabalho surgiu a necessária flexibilização nas relações e das atividades, além da necessidade de modificações da própria legislação.

Nesse compasso, após várias negociações trabalhistas, admitiu-se na esfera trabalhista que a carga de quarenta e quatro horas semanais seja realizada em menos dias da semana, compensando-se o excesso com o descanso em outros dias. O escopo precípuo da Lei é o fomento de empregos, um dos elementos necessários para a estabilização econômica do País que, na perspectiva do próprio texto constitucional, deve ser considerado quando da análise de sua constitucionalidade.

Os artigos 7º, XIII, da Constituição Federal[27] e 59, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho que tratam sobre a jornada de trabalho no Brasil, admitem o regime de compensação de jornada, mediante prévio acordo entre empregado e empregador. Contudo, como qualquer Estado Democrático de Direito, não é aceito, entretanto, que este ato seja realizado sem os requisitos legais, sob pena de ser considerado inválido.

Deve-se ter cuidado ao flexibilizar as normas trabalhistas no que diz respeito ao principio da norma mais favorável ao trabalhador e da Dignidade da Pessoa Humana, pois espera sempre melhores condições e meios mais eficazes na sua proteção daquele que se submete às ordens do empregador, princípios basilares da Constituição Federal e da Consolidação das Leis do Trabalho.

 

Referências bibliográficas
BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de Janeiro, Campus, 1992
CARRION, Valentin. Atualizada por Eduardo Carrion. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.106
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Tecnoprint, [s.d.].
DECCA, Maria Auxiliadora Guzzo de. Industria, trabalho e cotidiano: Brasil, 1889 a 1930. São Paulo: Atual, 1991
FERRARI, Irani; NASCIMENTO, Amauri Mascaro; MARTINS FILHO, Ives Granda da Silva. História do Direito do Trabalho e da Justiça do Trabalho. 2 ed. São: LTr, 2002
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro:Forense, 1995
HUBERMAN, Léo. Tradução de Waltensir Dutra. História da Riqueza do Homem. 21 ed. Rio de Janeiro: JC, 1936
J.J.Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed., Coimbra, 1998
JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho: Direito Tutelar do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 4
MARTINS, Sérgio Pinto. Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas: Lei nº 9.601/98. 2 ed.  São Paulo: Atlas, 1999, v. II
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2003
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso do Direito do Trabalho. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 1999
PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2000
TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: Ricardo Lobo Torres (Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. . Rio de Janeiro: Renovar, 1999
ROSA PINTO, Bernadete Edith de. A Flexibilidade das Relações de Trabalho: a precariedade do contrato a prazo determinado da Lei n. 9.601, de 1998. São Paulo:LTr, 2001
RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, v. I
SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; SEGADAS, Viana; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do Trabalho. 19. ed. São Paulo: LTr, 2000, v. I.
 
Notas
[1] JORGE NETO, Francisco Ferreira; CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Manual de Direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 534.
[2]    MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho: Direito Tutelar do Trabalho. 2 ed. São Paulo: LTr, 1992, v. 4, p. 29.
[3]    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 437.
[4]    MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 17 ed., São Paulo: Atlas, 2003, p. 487.
[5] “Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou contrato coletivo, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda o horário normal da semana nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias”. (MARTINS, Sérgio Pinto. Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas: Lei nº 9.601/98. 2 ed.  São Paulo: Atlas, 1999, v. II, p. 83)
[6]    MARTINS, Sérgio Pinto. Contrato de Trabalho de Prazo Determinado e Banco de Horas: Lei nº 9.601/98. 2 ed.  São Paulo: Atlas, 1999, v. II, p. 83
[7]    Rodrigues Pinto complementa dizendo que banco de horas versa sobre: ”um sistema de compensação de horas trabalhadas a menos, sem prejuízo do pagamento, com as trabalhadas a mais, sem a respectiva retribuição indenizada, para compensação após determinado período convencionado pelos contratantes, sindicalmente autorizados, com resgate do saldo pelo credor final.” (PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 2000, p.528)
[8] CARRION, Valentin. Atualizada por Eduardo Carrion. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.106. Bernadete Edith de Rosa Pinto esclarece: “O Banco de Horas consiste em uma jornada flexível, onde o trabalhador, mediante convenção ou acordo coletivo, cumpre jornada inferior à normal quando houver menor produção. Tal adoção tem por fim evitar dispensas ou prejuízo salarial ao laborador. Contudo, em épocas de maior produção (consideradas de pico), o empregado deve prestar serviços em horas suplementares, compensando o período de baixa produção. O empregador livra-se de pagar o adicional de horas extras, bem como sua inclusão em repouso remunerado, salário, 13º salário, férias e FGTS, diminuindo, em decorrência, o custo social” (ROSA PINTO, Bernadete Edith de. A Flexibilidade das Relações de Trabalho: a precariedade do contrato a prazo determinado da Lei n. 9.601, de 1998. São Paulo:LTr, 2001, p. 124 e 125).
[9]    É uma espécie de remanejo da carga horária semanal, sem implicar acréscimo em seu limite.
[10]   BRASIL. TRT Camp RO n. 12.970-91, Relator: Antonio Mazzuca  4ª Turma 2935/93.
[11]   BRASIL. TRTSP n. 5090/91-9 Relator: Francisco Antonio de Oliveira. 3ª Turma 6605/93
[12] “ACORDO TÁCITO DE COMPENSAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – O artigo 59 da CLT não permite que o acordo para prorrogação ou compensação de horas seja tácito, mas escrito, visando inclusive evitar fraudes. Tanto um caso como outro implicam a necessidade de elastecimento da jornada, que depende, portanto, de acordo escrito para ser prorrogada. O próprio parágrafo 1, do art. 59 da CLT dispõe que do acordo deverá haver a fixação do percentual de horas extras, devendo, portanto, ser indicado por escrito, sob pena de não se saber qual o porcentual fixado” (TRT 2ª R. – RO 02970004954 – (02970645054) – 3ª T. – Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins – DOESP 02.12.1997) “
[13]   COMPENSAÇÃO EM GERAL – I – Compensação de horas. Necessidade de acordo escrito. CF, art. 7º, XIII e CLT, art. 59, § 2º.  Embora se admita sua celebração em caráter individual, dispensada a participação do sindicato da categoria profissional, o acordo de compensação de horas deve necessariamente ser pactuado por escrito (CF, art. 7º, XIII, e CLT, art. 59, § 2º), não se reconhecendo como válida a modalidade tácita. Tal exigência formal tem ínsita a finalidade de submeter a inobservância (autorizada) da jornada  normal à anuência expressa do empregado, ou à tutela dos interesses da classe profissional pelo sindicato respectivo, dificultando-se assim, à luz do caráter protetivo da legislação do trabalho, qualquer arbitrária ingerência que possa pretender o empregador exercer sobre o direito à limitação da jornada, que constitui um dos princípios basilares do direito laboral. Tem o empregado, portanto, o direito de ver observada a jornada normal, assim como a correlata faculdade de acordar sobre prorrogação ou compensação, mas sempre de forma expressa, de maneira a revelar, inquestionavelmente, a autenticidade de sua manifestação de vontade. II – compensação de horas. Enunciado nº 85 do c. TST – O entendimento consubstanciado no Enunciado nº 85 do c. TST aplica-se apenas àquelas situações em que, a despeito do não atendimento das exigências legais para adoção do regime de compensação de horário semanal (primordialmente, a pactuação por escrito), o empregado efetivamente dispõe de mais um dia livre, ou de horas livres durante a semana, assim como os excessos da jornada diária não redundam em extrapolação da jornada semanal. (TRT 2ª R. – Ac. 19990452418 – 8ª T. – Relª Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 28.09.1999)
[14] ““BANCO DE HORAS – AUSÊNCIA DE AJUSTE ESCRITO – INEFICÁCIA – O sistema instituído pela lei nº 9.601/98, que deu nova redação ao § 2º do Art. 59 da CLT e ensejou a adoção do chamado banco de horas, ao contrário dos habituais acordos de compensação de horário, que comumente visam à supressão do labor sabatino, requer o firmamento de diretrizes destinadas ao seu cumprimento, como forma de não delir o direito protetivo trabalhista. A objetividade do cânone antedito não permite outra  conclusão. Aceitar, pois, que a empresa livremente estabeleça banco de horas sem qualquer parâmetro ou possibilidade de conferência  por parte dos laboristas não se mostra plausível, sob pena de submetê-los à discricionariedade abusiva e unilateral em sede contratual.” (TRT 12ª R. – RO-V 7278/2000 – (01705) – 1ª T. – Rel. Juiz Antônio Carlos Faccioli Chedid – J. 09.02.2001)
[15]   Este é o entendimento jurisprudencial, inclusive, senão vejamos: “ACORDO TÁCITO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA – INADMISSIBILIDADE – Não é admissível acordo para compensação de horas de trabalho na forma tácita, devendo necessariamente ser celebrado por escrito, com delimitação da jornada a ser compensada, pois o empregado necessita saber em que horário trabalhará, a fim de adequar suas atividades particulares a esse horário. Veja-se que o art. 59 da CLT prevê expressamente em seu caput a forma escrita para o acordo de prorrogação de jornada, valendo a mesma regra para o acordo de compensação, previsto no parágrafo 2º do mesmo artigo, já que a este se subordina quanto a essa regra geral. Demais disso, o art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, prevê a possibilidade de compensação de horários por meio de acordo ou convenção coletiva de trabalho, os quais, como se sabe, possuem forma prescrita em lei.” (TRT 9ª R. – RO 8124/1999 – Ac. 02307/2000 – 5ª T. – Rel. Juiz Mauro Daisson Otero Goulart – DJPR 04.02.2000)
[16]   Neste sentido: “ COMPENSAÇÃO – DE HORÁRIO DE TRABALHO – ART. 7º, INCISO XIII, DA CARTA MAGNA – ACORDO TÁCITO – VALIDADE – O art. 7º, inciso XIII, da Constituição da República, não revogou, mas convalidou o disposto no art. 59, da Consolidação, pois quando menciona “acordo ou convenção coletiva de trabalho”, refere-se a acordo individual e não coletivo. Ressalte-se, ademais, que a súmula do Enunciado nº 108, do C. TST, que dispunha acerca da necessidade de acordo escrito de compensação de horário semanal, foi cancelada pela Resolução nº 85/98, razão pela qual não há mais óbice para que seja aceito o acordo tácito de compensação de horário. (TRT 15ª R. – Proc. 30303/98 – Ac. 8990/00 – 5ª T. – Relª. p/ o Ac. Olga Aida Joaquim Gomieri – DOESP 13.03.2000, pág. 83)
[17]   RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários a Consolidação das Leis do Trabalho. 13 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990, v. I, p. 97
[18] BRASIL. RR nº 791480, 1ª Turma do TST, Rel. Maria de Assis Calsing. j. 19.05.2004, unânime, DJ 04.06.2004
[19] BRASIL. TST – RR 466091 – 4ª T. – Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen – DJU 15.12.2000 – p. 973
[20]   Neste sentido: ACORDO PARA COMPENSAÇÃO DE HORAS – POSSIBILIDADE DE AJUSTE INDIVIDUAL – A assistência sindical não é necessária à celebração de acordo de compensação de horas de trabalho. O art. 7º, XIII, da CF não conflita com o art. 59 da CLT, porquanto ambos os dispositivos legais admitem o acordo ( por escrito, entre empregador e empregado) ou o contrato coletivo (ou convenção coletiva de trabalho) (BRASIL. TRT 2ª R. – RO 02960226717 – (02970368360) – 8ª T. – Relª Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 07.08.1997)
     “ACORDO INDIVIDUAL PARA COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO – ADMISSIBILIDADE NA PACTUAÇÃO POR ESCRITO – INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO 85 DO C. TST – A compensação de horário pode ser objeto de acordo individual, dispensada a intervenção do sindicato de classe, mas deve necessariamente ser pactuada por escrito, como se depreende dos termos do art. 7º, XIII, da CF e 59 da CLT – Do acordo decompensação devem constar as jornadas que o empregado cumprirá, com explicitação dos dias ou horas a serem compensados. Compensação aleatória não pode prevalecer, até porque geralmente mais conveniente para o empregador, que se sente à vontade para manipular a jornada de trabalho de acordo com seu exclusivo interesse, do que para o empregado. Os termos do Enunciado 85 do C. TST não são passíveis de invocação, já que não se trata, no caso, de mera irregularidade na celebração do acordo de compensação, mas de menosprezo aos pressupostos básicos do instituto, fulminando pela raiz a pretensão do empregador de se eximir do pagamento de horas extras.  (…)” (BRASIL. TRT 2ª R. – RO 02990252422 – (20000269462) – 8ª T. – Rel. Juiz Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva – DOESP 27.06.2000)
     ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORAS – VALIDADE – O acordo de compensação de horas não carece de assistência sindical, posto que a Carta Magna/88 apenas elevou a nível constitucional a regra inserida no art. 59, § 2º, da CLT. Não se buscou inovar a matéria. A compensação de horas, na atualidade, é uma realidade usual no campo das relações trabalhistas. (BRASIL. TRT 15ª R. – Proc. 36447/97 – 5ª T. – Rel. Juiz Luiz Antonio Lazarim – DOESP 22.03.1999 – p. 117)
[21]   HORAS EXTRAS – ACORDO INDIVIDUAL DE  COMPENSAÇÃO – CHANCELA SINDICAL – A intenção do legislador constituinte de mil novecentos e oitenta e oito foi clara ao dispor que a compensação de horários e a redução da jornada devem ocorrer mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; nada mais fez do que erigir, a nível constitucional, a norma inserta no artigo cinqüenta e nove da CLT, não bastando a validade do acordo individual para tanto. Frise-se que o acordo individual de compensação, ainda que com a chancela sindical, não surte efeito no mundo jurídico, a teor do que dispõe o artigo sétimo, inciso treze da Constituição Federal, que faculta a compensação de horários apenas mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho. Recurso de revista empresarial não provido. (TST – RR 197870/1995 – 5ª T. – Rel. Min. Antônio Maria Thaumaturgo Cortizo – DJU 06.02.1998 – p. 00420)
     ACORDO – COMPENSAÇÃO DE JORNADA – AUSÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA – INVALIDADE – Para a compensação de horas de trabalho, na forma prevista no art. 59, § 2º da CLT, é imprescindível a prova da existência de acordo ou convenção coletiva firmado pelas partes envolvidas. O pacto celebrado diretamente com o empregado, sem a interveniência do sindicato é inválido, devendo ser paga como extra a jornada que ultrapassar o limite diário. (TRT 14ª R. – RO 675/00 – (135/01) – Rel. Juiz Vulmar de Araújo Coêlho Junior – DJERO 27.03.2001)
ACORDO DE COMPENSAÇÃO – Instituto da compensação de horários não só foi elevado à esfera constitucional, "(…) como inclusive passou a ser disciplinado de forma diferente da prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, uma vez que se lhe impôs,  como pressuposto de sua validade, a imprescindível participação de sindicato, via convenção ou acordo coletivo de trabalho, na sua adoção por empregados e empregadores (art. 7º, XIII, da CF)" (Min. Milton de Moura França do colendo Tribunal Superior do Trabalho). A necessária revisão conceitual imposta pelo advento da vigente Constituição Federal esvaziou o conteúdo do enunciado nº 108 da Súmula do colendo TST, que carece de adaptação aos novos princípios constitucionais (art. 7º, inciso XIII) que alteraram a forma a ser observada pela pactuação no sentido de autorizar a compensação de horas, outrora realizada em consonância com o texto do art. 59 da CLT – Esta modalidade de flexibilização de normas trabalhistas, ainda que autorizada por lei, só pode ser realizada com a participação do sindicato profissional, sob pena de resultar inválida ao fim colimado. (TRT 23ª R. – RO 2.802/98 –  (Ac. TP 239/99) – 5ª JCJ de Cuiabá – Rel. Juiz Roberto Benatar – DJMT 14.05.1999 – p. 25)
[22]   ACRÉSCIMO NA JORNADA NORMAL – LIMITAÇÃO DO ART. 59 DA CLT E DO ART. 7º, INCISO XIII DA CF – O art. 59, § 2º da CLT e o inciso XIII do art. 7º da Constituição Federal admitem a possibilidade de acordo direto entre empregador e empregado visando ao acréscimo na jornada. No entanto, não se pode ignorar que o regime compensatório em tela não pode ser considerado válido sem o rígido cumprimento dos limites temporais que os textos constitucional e consolidado lhes impõem: que o trabalho não exceda as 44 horas semanais e nem ultrapasse o limite máximo de 10 horas por dia. (TRT 2ª R. – Proc. 02990165813 RO – (Ac. 20000135415) – 8ª T. – Relª Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 18.04.2000)
HORA EXTRA – Horas extras. Limite de duas horas diárias – O art. 59 da CLT limita tão-somente a prestação de serviços extraordinários em duas horas diárias e não a sua correta remuneração e repercussão quando prestadas além desse limite. Do contrário admitir-se-ia um enriquecimento ilícito do empregador ao utilizar-se da força de trabalho do empregado remunerando-lhe desproporcionalmente. (TRT 1ª R. – RO 24533-97 – 5ª T. – Rel. Juiz João Mário de Medeiros – DORJ 30.06.2000 – p. 3)
COMPENSAÇÃO DE HORAS – SISTEMA ALEATÓRIO – INADMISSIBILIDADE – O art. 59, parágrafo segundo, da CLT, só admite a compensação pela qual se estabelece uma alteração permanente da jornada normal, de forma que o excesso verificado em determinados dias da semana impllique na diminuição ou mesmo supressão do trabalho em outro dia. Não se admite, por isso, a compensação – aleatórea – de horas extras com folga ou diminuição da jornada em dias variados, ao sabor da exclusiva conveniência do empregador. (TRT 2ª R. – RO 02980565681 – (20000314085) – 1ª T. – Rel. Juiz Eduardo de Azevedo Silva – DOESP 11.07.2000)
[23]   Orientação Jurisprudencial nº 89 da SDI do c. TST, que se transcreve: “Horas extras. Reflexos. O valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT”
[24]   BRASIL. TST. RR 335882/1997 – 5ª T. – Rel. Min. P/o Ac. Levi Ceregato, DJU 08.10.1999, p. 407
[25]   BRASIL. TST. RR 346292/1997 – 5ª T. – Rel. P/o Ac. Min. Levi Ceregato. DJU 17.12.1999, p. 383
[26] BRASIL. TST – RR 222256/1995 – 3ª T. – Rel. Min. José Luiz Vasconcellos – DJU  13.06.1997
[27]   Os direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal são, no dizer de Alexandre Moraes, (direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, VI, da Constituição Federal”. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 6 ed., São Paulo: Atlas, 1999, p. 186).

Informações Sobre o Autor

Roberta Pappen da Silva

Advogada, juíza leiga nas cidades de São Leopoldo e Novo Hamburgo/RS, graduada pela Unisinos, especialista em Processo Civil pela Ulbra/RS e pós graduanda em Direito do Trabalho pela Unisinos/RS


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