Direito, silêncio e corrupção: um diálogo com Niklas Luhmann e Jürgen Habermas

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Resumo:
A observação da experiência brasileira de corrupção na política questiona os
pressupostos sociológicos sob os quais o direito pode interferir nos processos
políticos decisórios corruptos. O direito apenas cria procedimentos que ambientalizam o sistema político, permitindo à política
“auto-organizar-se” através de um cálculo
de risco. A autonomia auto-poética
do direito e da política impede a descrição de um sistema de controle linear de
corrupção, mas possibilita observar um potencial do direito em definir
procedimentos capazes de garantir a transparência das motivações exteriores às
decisões políticas. A experiência brasileira de corrupção no sistema político
submeteu a comunicação política a um paradoxo (silêncio/fala política), cuja assimetrização exige a indicação de um terceiro valor
criativo. Esse terceiro valor é um projeto aberto de futuro, que oportuniza
repensar o projeto político da modernidade a partir do modelo de democracia
deliberativa de Habermas.

Palavras-chave:
direito; corrupção; comunicação; democracia.

1
Introdução

Diante
das amostras de corrupção generalizada na Política brasileira, pode-se questionar as condições sociológicas do direito no corrompimento da corrupção. Mas a pergunta “como o
direito pode corromper a corrupção?” pressupõe a assimilação prévia das
formas através das quais ela ocorre na sociedade. E uma teorização simplificada
da corrupção acabaria apenas reproduzindo artificialmente algumas operações
corruptas e então as soluções viriam automaticamente pelas conhecidas respostas
igualmente simplificadas: maior controle e fiscalização sobre os partidos
políticos, aumento das punições, reforma política, substituição das fontes
privadas de financiamento dos partidos por financiamentos do Estado e etc.

Esta
exposição sobre a corrupção não pretende continuar nesses esforços. Qualquer
pergunta a respeito da corrupção responderá muito sobre o observador que a
responde, mas quase nada sobre a corrupção. O risco da observação se tornar a
visão de um “super-homem” metafísico e com uma “vontade de
potência” tão motivadora quanto às motivações da corrupção exigem um
posicionamento epistemológico diferenciado. Mas o outro lado da “vontade
de potência” é o niilismo (Nietzsche, 1966), é o silêncio diante da insustentabilidade dos valores (morais, éticos,
ideológicos, políticos) que não se poderia prescindir para os próprios
posicionamentos da observação.

A
corrupção generalizada no Partido dos Trabalhadores obriga os intelectuais de
esquerda a conhecerem o niilismo nietzscheniano, isto
é, o vazio de sentido quando as premissas de seus posicionamentos diante da
sociedade revelam-se paradoxalmente imprescindíveis e insustentáveis. O
resultado dessa experiência incorporada (Merleau-Ponty,
2003, p. 132) de corrupção generalizada é o silêncio e a procura desesperada
por diferenciações capazes de garantir o sentido daquilo que foi corrompido.
Assim como os procedimentos de punição dos culpados diferenciam os culpados dos
inocentes, a manutenção do posicionamento político da esquerda pressupõe uma
diferenciação entre membros corruptos-culpados
e corretos-inocentes. Através desses procedimentos de
diferenciação, baseados em nomes e em pessoas, o sistema partidário resolve
seus problemas e a “vontade de potência” pode então se redistribuir
entre os partidos existentes.

Entre
o paradoxo da fala política e do silêncio, ou da “vontade de
potência” e do niilismo ideológico-partidário, o que cai como pressuposto
é um sistema de complexidade auto-estruturada que já dispõe de mecanismos que
garantem a imunização diante de interferências externas. A
“blindagem” da economia diante da corrupção no partido do governo é
um exemplo dessa autonomia conquistada pelo sistema político e é nesse contexto
de auto-organização sistêmica que, então, pode-se fazer a pergunta: como o
direito pode corromper a corrupção?

Nesse
sentido, os objetivos desta pesquisa são: a) descrever as formas através das
quais se torna possível observar a corrupção; b) descrever as condições
sociológicas do direito na observação da corrupção; c) indicar como o direito
pode ser utilizado como um mecanismo de produção de interferências nas
operações sistêmicas de corrupção e d) descrever as
prescrições da democracia deliberativa de Habermas
como possibilidade latente oportunizada pelo paradoxo (silêncio/fala política)
na experiência brasileira de corrupção. Os primeiros três objetivos serão
trabalhados sob a perspectiva sistemista de Niklas Luhmann e as prescrições
da democracia deliberativa serão trabalhadas na perspectiva da ação
comunicativa de Jürgen Habermas.

2 A
corrupção na forma de comunicação

O
sentido da corrupção aparece na história em um contexto de diferença entre
perfeição e imperfeição. A perspectiva aberta por esse sentido então se tecnizou na forma natural/corrupto. Só assim a natureza
pôde ser ligada à idéia de perfeição, onde apenas o homem poderia ser corrupto.
Essa perspectiva de sentido da corrupção, que pode ser nitidamente observada
desde o “mundo das idéias” de Platão até as teorias políticas do
século XVIII, é o que possibilita a qualquer pessoa atribuir responsabilidade
por atos corruptos (não naturais) a quem age corrompendo a “natureza das
coisas”.

Esse
sentido da corrupção como diferença do natural ainda pode ser verificado empiricamente na sociedade contemporânea. Os juízos
morais, éticos e religiosos a respeito da corrupção trabalham com essa tecnização natural(perfeito)/corrupto.
Mas na sociedade funcionalmente diferenciada, a percepção da corrupção torna-se
problemática na medida em que um mesmo evento social pode ser qualificado ou
não de corrupção, conforme o contexto a partir do qual ele é observado. Heidenheimer (1970) tentou resolver esse problema criando
categorias analógicas. Peters e Welch
(1978) utilizaram as categorias de Heidenheimer na
forma de cenários em investigações empíricas. Mas os resultados dessas
análises, centrados em indivíduos, ficaram limitados à ambivalência da
moralidade e da coincidência entre norma jurídica e norma moral. Basta observar
que cada “máfia” possui a sua própria moral de “ajuda ao próximo”
e então sequer a moral ou a ética pode servir como critério de distinção entre
o corrupto e o perfeito.

Outra
perspectiva de pesquisas sobre corrupção surgiu a partir das análises de riscos
para investimentos, onde a corrupção era considerada como fator importante na
escolha dos investimentos (Speck, 2000, p. 20). Uma
análise portanto econômica da corrupção foi a
que tornou possível a abstração dos juízos individuais sobre cenários
corruptos. Os famosos indicadores de percepção da corrupção (IPCorr), da Transparency
International
(www.transparency.org), são os que
reúnem vários índices para a formação de indicadores disponíveis à mensuração
da corrupção em diversos países. O Brasil sedia uma
representação da TI desde 2000 (www.transparencia.org.br) e os resultados
positivos podem ser observados, por exemplo, no acesso de informações sobre os
processos de licitação no âmbito do Estado de Santa Catarina
(www.licitassist.org.br).

A
partir dessa definição de indicadores é que se tornou possível a criação de
ferramentas para intervenções estratégicas nas diversas formas de corrupção.
São os indicadores que possibilitam criar mecanismos de motivação e
monitoramento de resultados acerca das intervenções. O Banco Mundial, por
exemplo, desde 1996 integrou em suas linhas de ação o controle da “institutional dysfunction”
(World Bank, 2000, p. 4),
para coibir “the abuse of public office for private gain“. Nesse contexto, pode-se observar a
corrupção ainda ligada a ações de pessoas (agentes) em um contexto de sistemas
de governança global, regional e local. A corrupção,
ali, é um problema de eficiência econômica, oportunizada por falhas (pobreza,
analfabetismo, desigualdade social, legislação eleitoral, licitações e
atribuições dos Tribunais de Contas) em sistemas de governança
e que, por isso, devem ser identificados e consertados.

Mas
uma perspectiva jurídica a respeito da corrupção exige um maior grau de
complexidade. A diferenciação funcional do direito em relação à moral e a
outros contextos sociológicos de observação provocou a substituição do direito
natural por um direito positivo (Luhmann, 1983). A
positividade do direito então garantiu a imunidade do direito diante de
considerações exteriores ao direito. A referência a partir da qual uma conduta
poderia ser julgada como lícita ou ilícita não era mais um direito natural
pressuposto nos considerando das decisões jurídicas e a conduta contrária ao
direito natural não poderia mais ser caracterizada como corrupta, se não
proibida pelo direito positivo.

A
corrupção, que pode ser vista como um problema de governança, pode também ser observada como um problema moral, ético e
religioso. Mas só interessará ao direito, face a sua positividade, a corrupção
que for objeto de norma jurídica, isto é, a corrupção descrita como suporte
fático de norma jurídica. Assim, as expectativas sociais de punição dos
corruptos podem ser satisfeitas na medida em que a conduta corrupta estiver
tipificada na legislação penal e etc. Em outras palavras, se a conduta do
suposto corrupto não tipificar peculato, concussão, corrupção passiva ou
prevaricação, essa conduta não interessa para o direito. A observação jurídica
da corrupção até pode ser ampliada se uma decisão buscar a referência nas
fórmulas “função pública”, onde então a conduta corrupta pode ser
indicada como uma “disfunção pública” (Waldo, 2002); como também nas
fórmulas “interesse público”, “desvio de poder”
“desvio de finalidade do ato administrativo”, “bem comum” e
etc. Mas mesmo assim, uma decisão jurídica – ao menos na tradição neo-kantiana do direito – parece
não conseguir transpassar o simples cálculo comparativo entre o conteúdo
normativo (dever ser) do direito, o conteúdo factual da conduta moralmente
corrupta de pessoas (ser) e o resultado desse cálculo. Um cálculo portanto programado condicionalmente que, do ponto de vista
da política, é o que permite um outro cálculo: o do risco na gestão de capitais
simbólicos, como a reputação, seriedade, heroísmo e outros símbolos de valor
que influenciam a opinião pública a respeito dos seus políticos.

Como
se vê – e qualquer um pode, com razão, julgar essa simplificação jurídica como
um reducionismo – o direito simplifica a complexidade sociológica dos eventos
para tornar possível uma decisão jurídica. As operações jurídicas (decisões) estão
obrigadas a essa “filtragem da realidade”, porque de outro modo
seriam decisões impossíveis ou não jurídicas. A diferenciação funcional do
direito, conquistada através da sua positividade, é o que permite a uma decisão
jurídica ser uma decisão que decide com referência à diferença entre direito e
não direito, garantindo assim uma autonomia operacional que produz a própria
identidade dessa decisão como decisão funcionalmente diferenciada (Luhmann, 2002). E é o que permite também, simultaneamente,
aos outros sistemas planejarem suas próprias operações. A positividade do
direito é o que permite aos demais sistemas da sociedade terem o sentido do
futuro. Mas essa simultaneidade não significa sincronização entre direito,
política, economia, ciência, educação e etc.: simultaneidade significa incontrolabilidade (Luhmann,
2002, p. 354).

O
simultâneo é incontrolável porque, em uma perspectiva temporal
(passado/futuro), o controle pressupõe uma comparação entre o presente e o
passado: na simultaneidade, essa comparação se torna impossível; e em uma
perspectiva objetiva (sistema/ambiente), já se pode supor que não há controle
que não seja controlado e isso é, paradoxalmente, o que permite uma decisão
jurídica sobre decisões políticas, econômicas, científicas, morais, éticas e
etc., sem o risco dessa decisão jurídica deixar de ser jurídica para ser
política, econômica, científica, moral, ética e etc. Por isso, para um
relacionamento sistêmico entre a corrupção e o sistema jurídico, a observação
precisa ir além das condutas de pessoas corruptas. Precisa observar a corrupção
como um evento desvinculado linearmente das condutas de pessoas. Precisa
observar a corrupção como comunicação. É desse ponto de vista
(comunicativo), portanto, que se torna possível observar observações (Luhmann & De Giorgi, 2003),
ou seja, observar como a observação de primeira ordem resolve os paradoxos da
sua própria observação (Rocha, 1997).

A
partir desse posicionamento pragmático-sistêmico (Rocha, 2001), pode-se
observar que tanto as definições geográfica-espaciais
do direito (cartesiana), como uma localização institucional (normativa neo-kantiana), perdem o sentido. A
corrupção também perde o sentido de uma disfunção institucional ou geográfica.
O direito e a corrupção passam a poder ser observados como formas de
comunicação da sociedade que, por isso, podem estar em todo o tempo e lugar,
disponíveis às decisões de qualquer sistema de organização ou de consciência. E
os seus limites passam a ser limites tão-somente de sentido. Em outras palavras,
o direito não está mais só na figura do Estado, mas em qualquer decisão que
decide com referência ao código direito/não direito, segundo a adjudicação dos
eventos do ambiente nesse código a partir de um programa condicional do tipo
“se isso, então isto”. E a corrupção, em qualquer decisão que decide
com referência a um código estranho ao contexto da decisão. Essas observações
cabem também à economia, à política, à ciência, à religião, à
moral e a todos os demais sistemas autopoéticos da
sociedade. O que diferencia um sistema da sociedade dos demais não é mais sua
localização geográfica ou institucional, mas sim o sentido autogerado,
como propriedade emergente (autopoética), por suas
próprias operações. A onipresença dos sistemas então se desvela a partir da
diferença: qualquer um pode, no ambiente da sociedade,
participar comunicativamente de qualquer um dos sistemas da sociedade e, por
isso, inclusive corrompê-los.

Cada
sistema da sociedade disponibiliza aos demais sistemas uma estruturação da
complexidade, isto é, uma redução da complexidade que, paradoxalmente, produz
uma complexidade própria, estruturada em uma forma binária (código
operacional). Assim, enquanto o direito estrutura a complexidade do ambiente
social na forma direito/não direito, a política também se autonomiza
em uma forma fechada paradoxalmente em dois lados, com valores
auto-excludentes: situação/oposição. Na economia, a diferença entre
pagamento/não pagamento é o que dá sentido às operações econômicas e cada
sistema da sociedade existe porque suas próprias operações são realizadas a
partir de uma base auto-referencial binariamente codificada (Luhmann, 1998).

Para
um observador, portanto, os sistemas sociais estão onipresentes na sociedade.
As estruturas dos sistemas sociais, que reduzem a complexidade produzindo uma
complexidade própria, estão disponíveis a qualquer pessoa. Por isso qualquer
pessoa pode decidir entre cometer um pecado ou salvar sua alma (religião), a
julgar a conduta dos outros como boa ou má (moral), a decidir respeitar a lei
(direito), a influenciar os outros (política), a decidir sobre os seus
investimentos (economia) e a decidir sobre a veracidade ou a falsidade de suas
percepções (ciência). E – o que interessa – qualquer pessoa pode tentar vencer
a complexidade, calculando os impactos extra-sistêmicos de sua decisão. Assim,
do ambiente, qualquer um pode decidir pelo lucro (economia) e observar se essa
decisão é, ao mesmo tempo, jurídica, política, ética, ecológica e etc.

É
nessa perspectiva de complexidade sistêmica, portanto, que se passa a descrever
a corrupção não como condutas corruptas, mas na forma de decisões.

3
Direito e corrupção na forma de decisões

Decisões
são seleções. Cada decisão seleciona uma alternativa em detrimento de várias
outras. Uma decisão precisa, como condição de sua possibilidade, codificar
binariamente um problema na forma de duas alternativas tautológicas (sim/não,
isso/aquilo, pagar/não pagar e etc.). Em outras palavras, para que uma decisão
seja possível, ela precisa codificar o evento sob o qual ela vai decidir sob
apenas duas alternativas (codificação binária) e seqüencializar
essa codificação em uma estrutura que pode ser denominada procedimento ou
programação (por exemplo a legislação, no caso do
direito). Para decidir sobre a solução de um problema, a decisão precisa
decidir entre várias alternativas para que só fiquem duas auto-excludentes
(codificação binária). Só então uma decisão pode decidir sobre essas duas
alternativas e a alternativa selecionada fará parte de uma das alternativas em
uma outra decisão futura sobre outras alternativas.

Se
o contexto da decisão é um contexto político (situação/oposição), a corrupção
pode ser observada como uma não correspondência entre a decisão e o código
operacional do contexto da decisão (Simioni, 2006, p.
177). Em outras palavras, uma decisão política só é política na medida em que
codifica um evento do ambiente na diferença entre situação/oposição, conforme a
orientação à opinião pública. Se uma decisão política decide sobre um evento do
ambiente com base em outros códigos (por exemplo, lucro/prejuízo,
amigo/inimigo, poder/sujeição e etc.), a decisão deixa de ser política para ser
outro tipo de decisão. Por isso que, do ponto de vista interno de um sistema
social, há diversas formas de corrupção: corrupção política, econômica,
jurídica, familiar e etc. Em todos os casos, contudo, a característica que
garante a unidade (identidade) da corrupção é a decisão. Toda corrupção é uma
corrupção de decisões. A corrupção é comunicada à sociedade através de decisões.
A identidade da corrupção, portanto, pode ser encontrada não apenas no contexto
institucional onde ela aparece (Congresso Nacional, Poder Judiciário, Governo,
escolas, bancos, empresas ou outras organizações), mas também nas operações de
qualquer sistema de organização que atualiza o primado funcional de sistemas
sociais, isto é, qualquer sistema que produz decisões.

Pode-se
então observar corrupção quando uma instância de decisão competente para
produzir operações de um sistema efetua essas operações com base no código
operacional de outro sistema (Simioni, 2006, p. 178).
Em outras palavras, ocorre corrupção quando uma decisão política, por exemplo,
decide um caso sob critérios extrapolíticos
(jurídicos, econômicos, ecológicos, religiosos, éticos, científicos,
educativos…). Ou mais concretamente, quando uma decisão política, ao invés de
adjudicar os eventos do ambiente sob a forma situação/oposição, adjudica-os sob
outra forma, como por exemplo lucro/prejuízo
(economia), direito/não direito (direito), verdadeiro/falso (ciência), bom/mal
(moral) e etc. O código operacional da política, que constitui a unidade e o
símbolo de sua identidade e que por isso não muda, é o código situação/oposição
(Luhmann, 1994). Tudo na política pode mudar (opinião
pública, partidos políticos). Mas desde que existe a política dos Estados
Constitucionais existe a diferença entre situação e oposição e quando essa
diferença cair no esquecimento da sociedade ou for substituída por outra
diferenciação, é o próprio sistema político que foi esquecido ou substituído:
perdeu a sua função na sociedade. No caso do sistema jurídico, o código
operacional é a forma direito/não direito. Tal como na política, tudo no
direito pode mudar (legislação, precedentes jurisprudenciais). Mas a diferença
entre direito e não direito é o símbolo da sua validade e é, por isso,
temporalmente invariável (Luhmann, 2002, p. 150).

A
corrupção no nível dos códigos operacionais dos sistemas da sociedade não
significa a produção de operações por um sistema com o código de outro, porque
nesse caso a operação foi do outro sistema. O problema da corrupção do código
surge, portanto, quando uma instância de decisão acoplada estruturalmente a um
sistema produz operações de outro sistema. Uma decisão corrupta é, por exemplo,
uma decisão judicial (sistema de organização judiciária) que, ao invés de
decidir sob a diferença direito/não direito, decide com base na diferença
lucro/prejuízo (economia), sustentável/não sustentável (ecologia),
amigo/inimigo (afetividade), situação/oposição (política), moral/imoral (ética)
e etc. Como também será corrupta uma decisão bancária que não operou com base
no código lucro/prejuízo, mas no código direito/não direito, poder/sujeição,
moral/imoral e etc. A diferenciação funcional de cada sistema da sociedade
garante a unidade operacional como unidade da diferença entre identidade e
diferença. Qualquer violação a essa diferença, provocada por uma instância de
decisão, pode então ser chamada corrupção.

Ainda
nesse plano simplista de observação, a corrupção aparece também sob a forma de
uma abertura arbitrária do sistema à complexidade do ambiente. Uma decisão
jurídica que, a pretexto de fazer justiça, nega a restituição dos valores
referentes a adiantamento de contratos de câmbio em uma falência em prol das
obrigações trabalhistas faz, efetivamente, justiça aos trabalhadores da empresa
falida. Mas pode provocar um aumento no custo do crédito que poderá impedir a
contratação de outros trabalhadores em outros setores da economia. Ou ainda uma
decisão jurídica que, utilizando o conceito econômico de moeda, nega a
aplicação do Código do Consumidor para os consumidores dos “serviços”
bancários. Ou ainda instrumentos regulatórios da
economia (convenções coletivas de trabalho, tratados internacionais,
regimentos, contratos, códigos de best pratices da Corporate
Governance
por exemplo),
que são formalizados fora do direito (redes organizacionais e procedimentos de
padronização), mas quando submetidos ao crivo do Judiciário acabam sendo
corrompidos pela lógica direito/não direito, perdendo assim a sua racionalidade
econômica (Teubner, 2004, p. 124). E os exemplos
poderiam ser multiplicados.

Pode-se
supor, nessa ordem de idéias, que a corrupção não nega a diferenciação
funcional da sociedade, porque ocorre apenas nos sistemas de organização formal
das decisões que atualizam os sistemas sociais. Ela ocorre apenas nas
instâncias de decisão acopladas aos respectivos sistemas sociais, como é o caso
do Poder Judiciário em relação ao sistema jurídico, os Poderes Legislativo e
Executivo em relação ao sistema político, as instituições
financeiras em relação ao sistema econômico, as organizações ambientalistas em
relação ao sistema ecológico, as universidades em relação ao sistema
científico, os templos em relação ao sistema religioso e etc. O direito
continua sendo direito apesar de uma instância de decisão corrupta, a economia
continuará a ser economia apesar de uma instância de decisão corrupta e etc.

Por
isso que a corrupção no nível dos sistemas funcionais é uma ilusão de ótica de
um observador que abstrai a diferença entre sistemas de organização e sistemas
funcionais, descrevendo a corrupção com referência (ontológica) à natureza como
unidade da diferença entre perfeição/corrupção. Corrupção só pode ocorrer nos
sistemas de organização acoplados estruturalmente a esses sistemas funcionais.
São as organizações que, por estarem situadas no ambiente dos sistemas sociais,
é que estão sujeitas à corrupção. Pense-se também, por exemplo, na situação de
um jurista que, para poder ascender no seu plano de carreira, julga seguindo
critérios (códigos) políticos; ou um esportista que, para vencer a competição,
utiliza doping; ou um cientista que, para a aprovação de seu projeto de
pesquisa, direciona seus objetivos à satisfação de interesses econômicos do
órgão financiador; ou uma empresa de consultoria ambiental que não avisa seu
cliente da existência de um vazamento para avisar o órgão de fiscalização
ambiental, que aplicará um auto de infração com medidas de recuperação ou
medidas compensatórias muito mais lucrativas para a empresa de consultoria do
que o simples conserto do vazamento e etc. Em qualquer dessas situações, não é
o sistema que se corrompe, mas sim a decisão que opera fora do respectivo
sistema.

A
questão mais complexa, contudo, diz respeito a como operam os estímulos à
corrupção de uma instância de decisão por outros sistemas da sociedade. A
partir da posição privilegiada dos sistemas de organização na sociedade, que
lhe permitem observar o ambiente com um grau bastante alto de complexidade, uma
organização pode planejar seus objetivos conforme as prestações que os sistemas
funcionais cumprem na sociedade. Assim, uma organização empresarial pode
decidir criar expectativas de lucro para uma outra organização encarregada da
produção de decisões coletivamente vinculantes (as
organizações políticas, por exemplo), estimulando a corrupção. Como também uma
organização ambientalista pode criar expectativas de poder para uma organização
encarregada da produção de decisões políticas, notadamente quando a questão
ecológica da sociedade ganha a simpatia da maioria dos eleitores. Pode-se
observar, também, a criação de expectativas de segurança, pelo meio da
comunicação do terror (observa-se a tecnização), por
organizações militares às organizações políticas.

Pode-se
supor também que alguns sistemas parecem exercer estímulos mais atrativos à
corrupção do que outros, como é o caso do poder (política) e do lucro
(economia). Qualquer pesquisa científica, por exemplo, precisa financiamento,
isto é, precisa criar oportunidade de lucro para quem a financia, nem que seja
a mera possibilidade de abatimento desses gastos no imposto de renda,
transformando então o gasto em investimento. Por isso é muito mais fácil
justificar uma pesquisa científica sobre biotecnologia do que sobre ecologia. A
política também pode corromper as organizações científicas quando estimula,
através de financiamentos (bolsas), a pesquisa em áreas estratégicas para o
desenvolvimento do país em detrimento de outras. E em se tratando de
organizações judiciárias, sem dúvida, uma decisão judicial que abandona o
código direito/não direito para utilizar códigos de bondade (moral), sustentabilidade (ecologia), salvação (religião), verdade
(ciência) e etc. parecem não ser tão comuns quanto à sabotagem do código
jurídico por códigos políticos e econômicos.

Trata-se,
no entanto, novamente de uma ilusão de ótica: o poder e o lucro não são os
principais sabotadores dos sistemas de organização. A questão é a partir de
onde se pode observar a corrupção. Apenas do ponto de vista dos sistemas
normativos (direito, ética, moral, religião) é que se pode
observar corrupções pelos atratores da economia e da
política. Há muita corrupção de códigos que passa despercebida pelo observador
moral. Só um observador moral pode ver a atual corrupção generalizada nas
organizações políticas brasileiras. Pense-se, por exemplo, na corrupção da arte
pela tecnologia digital (Lèvy, 1998); a corrupção da
ciência pelos sistemas normativos (religião, ética, moral, direito), quando,
por exemplo, uma decisão científica substitui o código verdade/falsidade por
verdades absolutas, dogmas, mantras ou, em outras
palavras, substitui a hipótese pela certeza; a corrupção do direito pela
educação nas decisões judiciais que, a pretexto de pretender dissuadir a
reiteração de certo evento social, baseiam a parte dispositiva da decisão no
caráter educativo da sanção do direito aplicado; a corrupção da economia pela
política, quando uma instituição financeira toma decisões sobre concessão ou
não de crédito sob critérios de situação/oposição (política), independentemente
de lucro ou prejuízo (economia); a corrupção da economia pelo direito quando se
realiza um contrato tendo por base apenas a validade
ou não das cláusulas contratuais, independentemente das perspectivas de lucro
ou de prejuízo com o negócio e etc.

Diante
da complexidade que envolve qualquer decisão jurídica, o juiz pode já se tornar
terapeuta ao decidir que os pais devem cuidar conjuntamente o filho de um
matrimônio fracassado (Luhmann, 2002, p. 157); ou
tornar-se consultor empresarial ao negar uma pretensão material lícita que pode
prejudicar a empresa no futuro. Enfim, pode-se perceber que “el juez, si bien
siegue siendo juez, ya no opera en el sistema jurídico.” (Luhmann, 2002, p. 157). E essa corrupção dos códigos
operacionais do sistema jurídico não são observáveis
pelos observadores morais. Exatamente porque a corrupção é uma decisão
desvinculada do primado funcional do sistema que confere o próprio sentido da
decisão como operação do sistema, isto é, como uma operação a partir de uma
forma de diferença que separa dois mundos: o que se indica (auto-referência) e
o que não se indica (hetero-referência) e que por
isso cai como pressuposto da própria observação da distinção indicada (Luhmann, 1996, p. 271).

4 A
“blindagem” do direito diante das leis “compradas” e seus atratores

Como
se vê, a autonomia do direito em face dos demais sistemas da sociedade – e
inclusive em face da corrupção no sistema de organização política – garante uma
blindagem até mesmo diante do questionamento da legitimidade de uma ordem
jurídica produzida por uma instância de produção legislativa corrupta. Os
custos sociais da corrupção na política (Speck, 2000,
p. 31) não atingem o direito exatamente em face da autonomia autopoiética do direito e da política. O direito positivo
prevê a forma de sua própria produção e então mesmo as leis
“compradas” por sistemas corruptores terão legitimidade se e enquanto
o próprio direito – especialmente o direito constitucional – garantir essa
legitimidade. Essa autonomia autopoiética do direito
é o que possibilita a uma decisão jurídica auto-observar a corrupção a partir
de seu próprio código operacional (direito/não direito).

Em
outras palavras, a corrupção só aparece quando uma decisão decide fora do seu
contexto de decisão. Por isso, do ponto de vista jurídico, a emergência da
corrupção na política só pode ser observada quando a diferenciação entre
direito e política estiver suficientemente avançada (Luhmann,
1980, p. 56). Porque de outro modo, a corrupção apenas do ponto de vista moral
seria tão ambígua quanto o dever de ajudar o próximo. A “ajuda ao próximo” efetuada pelo Partido dos Trabalhadores só
pode ser observada como corrupção porque o direito, a política e a economia já
são suficientemente autônomos para produzir sentidos diferenciados na
sociedade. A dependência do governo de um “mensalão”
em face da oposição, isto é, a inexistência de autonomia da situação diante da
oposição é o que produz o sentido da corrupção.

A
corrupção na política pode ser observada como um problema de insuficiência de
autonomia política. Mas autonomia não deve ser entendida aqui como
independência total da política em relação ao seu ambiente. Isso seria
totalitarismo. Autonomia significa autonomia operacional, decisória. E por isso
a autonomia operacional é paradoxalmente dependente cognitivamente do ambiente.
A economia, cuja “mão invisível” é o melhor exemplo de autonomia
operacional, precisou saber (dependência cognitiva) do Ministério da Fazenda as
repercussões da corrupção na política econômica do governo. Somente quando o
Ministério da Fazenda noticiou que, apesar de tudo e aconteça o que acontecer,
a política econômica seria mantida, intacta, autônoma, “sólida”,
“blindada”, é que o sistema econômico pôde relaxar cognitivamente e
continuar a reproduzir as suas próprias operações.

Nesse
contexto de autopoiese social
(autonomia/dependência), o direito parece não provocar motivações
significativas. A opinião pública – e a própria autodescrição
dessa opinião pública pelos meios de comunicação de massa – trabalham a
corrupção na ambivalência entre um problema de ética na política e um problema
de conseqüências (predominantemente econômicas) perversas dessa falta de ética.
Não há referências ao direito na comunicação de massa, senão no que diz
respeito a procedimentos (CPI’s, hábeas corpus
preventivos). O direito é levado em consideração como uma oportunidade de
cálculo de riscos a respeito de procedimentos e é exatamente essa oportunidade
que o direito pode potencializar como meio de corrompimento
da corrupção: definir procedimentos capazes de garantir a transparência das
motivações exteriores às decisões em contextos funcionais (por exemplo, no caso
da política, as motivações jurídicas, econômicas, éticas, ecológicas e etc.). A
própria possibilidade da revelação da corrupção na política pela imprensa e
pela própria política é um sintoma de que os procedimentos políticos,
condicionados pelo direito, estão de certo modo funcionando.

É
através dessa forma, portanto, que o direito pode corromper a corrupção. O
direito pode ser utilizado pela política como estrutura de codificação
secundária na procedimentalização de decisões
políticas capazes de permitir o acesso não apenas a informações políticas, mas
às motivações das decisões políticas. E por isso elas podem ser politicamente
controladas no jogo da situação/oposição. Face a
autonomia autopoiética da política e do direito, os
procedimentos jurídicos criam ambientes favoráveis ao controle político das
decisões políticas. Essa ambientalização
procedimental da política, criada pelo direito, é o que possibilita à
“oposição” calcular os riscos de suas ações políticas em relação à
“situação” e vice versa.

A
solução do problema da corrupção na política pode estar baseada em expectativas
de ética na política. Mas para aqueles que já não acreditam mais na ética, o
direito ainda pode servir como um mecanismo suficientemente eficaz para criar
as condições sociais necessárias sob as quais a própria
política, autonomamente, pode controlar-se a si própria. O direito, com
efeito, não tem condições, sozinho, de evitar ou mesmo mitigar a corrupção. O
que ele pode fazer é criar as condições sob as quais a política possa “autocontrolar-se” como propriedade emergente. Garantir
o acesso às motivações das decisões produzidas nas organizações políticas gera
a transparência, que é um dos princípios das modernas técnicas de governança baseadas na credibilidade, eficiência, coerência
e responsabilidade de sistemas de organização. Não se nega que medidas
políticas como o aumento da gravidade das sanções legais às práticas corruptas
não possam mitigar a corrupção. Mas não se pode negar também que, na sociedade
contemporânea, a proibição legal de práticas é o que as tornam mais lucrativas.
Enfim, na sociedade funcionalmente diferenciada, qualquer um pode,
do ponto de vista do ambiente, observar o direito como uma oportunidade de
escolha entre agir licitamente ou ilicitamente. O risco da escolha por agir
ilicitamente, para a economia, é gratificado como uma oportunidade igualmente
arriscada de grande lucro. Porque na economia, tudo o que é proibido é escasso.
E se a demanda se mantém apesar da escassez, o sistema de preços acaba
controlando aquilo que o direito ambientalizou como
uma expectativa não normativa e, exatamente por isso, escassa, vale dizer:
lucrativa.

Garantir
o acesso às motivações das decisões políticas para a própria política.
Indica-se, sem competência e com a ingenuidade de quem está no ambiente do sistema
político, essa prescrição normativa. Por trás dela está o atrator
indireto, produzido pelo direito, no sentido de estimular uma cada vez mais
alta diferenciação funcional da política. Em outras palavras, a possibilidade
dos políticos se unirem moralmente para “ajudar uns aos outros” só
pode ser controlada através da distinção situação/oposição. O direito, como
estrutura de codificação secundária utilizada pela política para vincular
coletivamente suas decisões, talvez não possa ser planejado de acordo com as
expectativas de criação das condições necessárias para essa diferenciação
auto-organizacional na política. O estímulo à diferença situação/oposição pode
ser realizado com mais efetividade pela opinião pública, porque é ela que está
no foco da abertura cognitiva da política. Mas quem poderia negar que, se essa
meta fosse realmente alcançada, a política poderá reagir com estratégias cada
vez mais massificadas de marketing para a manipulação dessa opinião pública?

Planos
podem ser feitos, mas os resultados jamais poderão ser previstos. O direito
pode ser utilizado como meio para a criação de um ambiente favorável ao
autocontrole da política pela própria política. Mas a resposta da política a
essas novas condições no ambiente poderá ser inesperada, produzindo novas
ilusões de óticas falsificadas pela autodescrição do
próprio sistema a partir do qual um observador observa os resultados. E então
esse observador – e somente ele – poderá, com toda a competência garantida por
esquemas simplificados (análises, classificações, comparações analógicas e
etc.), observar essa nova versão falsificada do inesperado como progresso, para
a partir daí renovar seus sempre penúltimos planos.

Cada
sistema da sociedade autoproduz um mundo no sentido
fenomenológico. Cada mundo é uma cópia holográfica de uma mundanidade
geral que, também ela, só pode ser observada na forma de comunicação e com o
sentido autoproduzido através de distinções. Essa
cópia holográfica é, por definição, uma versão artificial da mundanidade geral e a observação não possui um lugar, fora
da artificialidade das distinções oportunizadas pela linguagem, a partir de
onde possa ver, com sentido, o que se sucede no mundo. Tudo ocorre de modo
simultâneo e por isso um observador só pode ver o mundo artificial dos sentidos
autoproduzidos por cada sistema social e isso é,
paradoxalmente, a realidade. Então uma versão radical desse problema poderia
sugerir que até estas descrições, na medida em que são autodescrições
na forma de linguagem, também são artificiais e, por isso, irreais. E se tudo
isso não é real, inclusive essa afirmação de que tudo isso não é real, então
como saber realmente se há realidade ou artificialidade em tudo isso?

Esse
paradoxo, provocado propositalmente, serve para ilustrar o fato de que toda observação
pressupõe uma operação de indicação e distinção criativas. As formas de
distinção são absolutamente contingentes e, por isso, a observação pode ganhar
complexidade substituindo a identidade pela diferença e o controle pela
autonomia. Porque a sociedade contemporânea é dinâmica o suficiente para
produzir sempre muito mais possibilidades do que a observação pode
experimentar. Tal como o outro lado do artificial é um projeto sempre aberto de
real, o “silêncio” dos intelectuais de esquerda, diante dessa
experiência incorporada de corrupção na Política brasileira, tem o outro lado
como um projeto ainda aberto de “fala política”. A assimetrização desse paradoxo, através da indicação de um
terceiro valor, será o resultado impredizível dessa
experiência incorporada. O direito selecionará os culpados, diferenciando-os
dos inocentes. Se essa prestação do direito às expectativas normativas da
sociedade será suficiente para manter a estabilidade dinâmica da política, só a
assimetrização política do paradoxo silêncio
(niilismo)/fala política (vontade de potência) poderá
informar.

5
O outro lado do silêncio: o projeto aberto da ação comunicativa de Habermas

Essa
perspectiva luhmanniana permite observar que a
situação de “silêncio” dos intelectuais de esquerda, diante da
experiência do niilismo, está obrigada a uma assimetrização
através da indicação de um terceiro valor criativo. Em outras palavras, os
intelectuais de esquerda estão obrigados a desenvolver criativamente o paradoxo
no qual eles se encontram (silêncio/fala política), através da indicação de um
terceiro valor criativo com capacidade de realizar conexões de sentido, isto é,
através de uma gödelização desse paradoxo. Esse
terceiro valor é indeterminado e, por isso, impredizível.
Existem inúmeras possibilidades de assimetrização
desse paradoxo, conforme a totalidade dos sentidos disponíveis na sociedade
mundial. Dentre essas inúmeras possibilidades impredizíveis,
destaca-se a ação comunicativa de Habermas (1996;
1997; 2001) pelo potencial de conexão do paradoxo ao sentido de uma democracia
deliberativa. Em outras palavras, propõe-se a assimetrização
do paradoxo silêncio/fala política pela conexão da ação comunicativa de Habermas como terceiro valor criativo.

Essa
“prescrição” não necessária justifica-se porque a perspectiva
deliberativa proposta por Habermas resgata a dimensão
moral da sociedade, indispensável à sobrevivência da democracia liberal. Ela
oportuniza (re)pensar o
projeto da modernidade a partir da racionalidade e da justificação filosófica
da democracia, construindo uma teoria capaz de unir aspectos filosóficos e
práticos. Trata-se de um desacoplamento da comunicação política relacionado
exclusivamente à economia, dando espaço ao poder político vinculado ao processo
comunicativo de formação da vontade de opiniões políticas, através do uso
público da razão. A concepção liberal não está ligada ao consenso, mas
pressupõe valores como a tolerância, o respeito às minorias, inclusão social,
dentre outros (Habermas, 2002; Macpherson,
1978). Dessa forma, o desafio é o resgate dos princípios (valores) iluministas,
sem reduzi-los ao pensamento científico, fazendo com que esses valores façam
parte da vida social. Ao invés de reduzir os atores ao pensamento técnico, à
razão instrumental, ou ainda ater-se apenas às particularidades dos indivíduos,
Habermas acredita que é possível o consenso através
da comunicação, sem se olvidar das particularidades do mundo vivido (Lebenwelt) e, por óbvio, da cultura local.

Através
do discurso dialógico é possível um entendimento entre as diferenças, no
sentido de redução da complexidade dos problemas sociais que surgem,
respeitando-se, inexoravelmente, as diversidades. Caso contrário, a opressão e
o medo da diversidade continuarão sendo o mise
en sene
das sociedades
contemporâneas (Châtelet, 1983). Nesse contexto, o
direito torna-se fundamental. Porque na medida em que um indivíduo socializado
pode distinguir se um ato é ou não vinculado a uma regra, emerge um conteúdo
racional de uma moral baseada no respeito mútuo e na responsabilidade solidária
que cada indivíduo tem pelo outro (Touraine, 2000, p.
355), tendo como objetivo a inclusão de todos na comunidade. Assim, a
democracia deliberativa encontra seu sustentáculo na Teoria da Ação
Comunicativa de Habermas.

Ao
propor a noção procedimental de democracia, que é incompatível com a idéia de
sociedade centrada no Estado ou no indivíduo, Habermas
retoma o projeto histórico-filosófico da modernidade, atribuindo à opinião
pública a função de legitimar o domínio político por meio de um processo
crítico de comunicação sustentado nos princípios de um consenso racionalmente
motivado. O consenso social deriva da Ação Comunicativa, que corresponde ao
interesse cognitivo por um entendimento recíproco e ao interesse prático pela
manutenção de uma intersubjetividade permanentemente
ameaçada. Os riscos da democracia, no entanto, não poderão ser evitados, porque
é impossível “definir” e “aplicar” a democracia. Nos ideais
democráticos apresentados não será possível prever um único futuro para a democracia.
Mas através do modelo deliberativo poderá se dar
soluções aos conflitos que surgirão, porque a concepção de uma pluralidade de
esferas públicas espontâneas e organizadas informalmente, produz maior
sensibilidade em detectar problemas sociais do que o sistema político
burocrático estatal ou o sistema individualista.

Para
que o direito mantenha uma legitimidade nessa concepção, é fundamental que os
cidadãos utilizem suas liberdades comunicativas e tenham interesse em
participar ativamente das questões políticas, não apenas como liberdades
subjetivas de ação para a defesa de interesses próprios, mas também como
liberdades comunicativas para fins do uso da razão (Habermas,
1997, p.352). Assim, Habermas abandona uma concepção
unitária de esfera pública e a substitui por uma concepção multiforme, quando
se refere às redes diferenciadas de esferas públicas, sejam
literárias, científicas e políticas, interpartidárias ou específicas de
associações, em que ocorrem processos discursivos de formação da opinião e da
vontade, cujo objetivo é a difusão do conhecimento e da informação, bem como a
sua interpenetração nos outros sistemas. As fronteiras entre estas múltiplas
esferas públicas são, por definição, permeáveis, dado que cada esfera pública
está aberta a todas as outras. Por isso se pode observar que a soberania
popular, entendida como um fluxo de comunicação no poder dos discursos públicos, é capaz de interferir no sistema burocrático estatal,
modificando-o.

No
entanto, não se trata de substituir o sistema de organização estatal por outro,
até porque a responsabilidade pela formação da vontade derivada da soberania
popular exige a necessidade de conversão destas opiniões em decisões tomadas
por corpos deliberativos democraticamente constituídos (Lefort,
1983). A responsabilidade pela formação/concretização da vontade deve, pois,
assentar-se no poder administrativo do Estado, uma vez que os discursos geram
um poder comunicativo de legitimação pelo procedimento. Em outras palavras, o
processo democrático se dá pelo procedimento. Trata-se, em última análise, de
um resgate do sistema liberal, no que diz respeito aos valores que instituíram
as sociedades modernas. Porque o poder comunicativo não pode substituir a
lógica sistêmica do Estado, assim como a solidariedade também não pode
substituir o poder administrativo. Mas na medida em que a garantia da decisão
só terá eficácia pelo processo político institucionalizado, ela será capaz de
concretizar as problematizações sociais levantadas e
decididas nos palcos dialógicos.

Assim,
a noção de esfera pública na Teoria da Ação Comunicativa possui duas funções
distintas: referente à comunicação que ocorre na esfera pública, com o intuito
de detectar, discutir e influenciar na solução dos diversos problemas dos
sistemas sociais, reduzindo-lhes a complexidade; e a função de interferir com a
decisão nos canais parlamentares e judiciais, para que estes últimos,
legitimados para tanto, possam garantir a concretização das tomadas de decisão.
Pode-se, ainda, atribuir uma terceira função diretamente ligada ao problema da
corrupção: a tomada de decisão política, praticada nesse modelo de esfera
pública, oportuniza a supervisão e o monitoramento públicos das motivações nas
decisões políticas. Em outras palavras, conquista-se um nível muito mais
avançado de transparência nas decisões e, por isso, de auto-controle da corrupção.

6
Considerações finais

A
perspectiva luhmanniana de autodescrição
da corrupção como comunicação permite observar o paradoxo que os intelectuais
de esquerda estão obrigados a desenvolver criativamente e as condições
sociológicas que o direito dispõe para corromper a corrupção. Observou-se também as possibilidades do sistema jurídico no
sentido de potencializar uma auto-organização da política em termos de
autocontrole da sua própria corrupção. Mas o paradoxo provocado pela
experiência de corrupção (silêncio/fala política) requer uma assimetrização. Requer um terceiro valor criativo capaz de
dar novo sentido ao silêncio e à fala política. O direito, sozinho, não pode
realizar isso, porque esse terceiro valor desparadoxizante
é sempre um ato criativo, vale dizer: é sempre um projeto ainda aberto de
futuro, que não necessariamente, nem teleologicamente, mas apenas
possivelmente, poderá ser a proposta da Teoria Deliberativa habermasiana.

Essa
teoria oferece condições de possibilidade de se pensar na construção de uma
nova cultura política que possibilite um envolvimento muito maior dos cidadãos
na organização e na tomada de decisões da sociedade. A
decisão, bem como o reflexo dessas recaem, portanto, sobre os cidadãos
que compõem a sociedade e que participam do processo de tais decisões. A
questão da legitimidade remete à asserção de que a relação interna entre a
autonomia privada e a autonomia pública pressupõe um conjunto ou sistema de
direitos, cuja configuração concreta depende do regime democrático em questão e
que tem como função definir as condições gerais necessárias à
institucionalização de processos discursivos democráticos, no âmbito do direito
e da política. Há, portanto, uma condição de possibilidade, ainda que
limitadamente, de interferência da sociedade organizada numa esfera pública
racional, capaz de fazer o uso público da razão, através da tomada de decisão
pelo procedimento dialógico, diminuindo a complexidade desses problemas. Ao
diminuir-lhes a complexidade por uma tomada de decisão legitimada pela
comunicação, esse procedimento pode influenciar o sistema jurídico e político,
modificando a estrutura desses sistemas e tornando-os mais abertos e
transparentes. E o que mais importa agora: tornando-os mais comprometidos com a
sociedade e com a democracia do que o sistema vigente.

 

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Informações Sobre os Autores

 

Rafael Lazzarotto Simioni

 

Doutorando em Direito pela Unisinos, Mestre em Direito pela UCS, professor no departamento de Direito Privado da UCS e pesquisador-estudante dos Grupos de Pesquisa Metamorfose Jurídica (UCS) e Teoria do Direito (Unisinos).

 

Daniela Miranda

 

Mestre em Direito pela Unisinos, professora do Departamento de Direito Público da Universidade de Caxias do Sul (RS)

 


 

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