1.Os Princípios do Direito do Trabalho[1]
Inexiste unanimidade doutrinária sobre o que e quais são os Princípios do Direito do Trabalho, sendo suficiente uma breve investigação para que se verifiquem as diversas concepções sobre o assunto. Há autores que adotam enfoques metajurídicos, fundados na ética, compreendendo os princípios como postulados gerais que devem orientar a produção normativa. Outros estudiosos, de perspectiva jusnaturalista, compreendem-nos como “idéias fundantes de um sistema de conhecimento”[2], situadas na natureza das coisas. Outros, ainda, os encontram no próprio ordenamento jurídico, em uma perspectiva francamente positivista.
Importa observar que, não obstante as divergências doutrinárias, o tema se reveste da maior importância, sobretudo em um momento marcado por “grandes transformações” nos cenários econômico, político e social: globalização da economia, implicando em uma produção principalmente voltada para o mercado internacional e, portanto, em um modelo de Estado descomprometido com o padrão de vida dos trabalhadores nacionais; submissão dos países “em desenvolvimento” às instituições financeiras internacionais, que passaram, sobretudo a partir do Consenso de Washington[3], a ditar as “regras do jogo”, sob a forma de políticas Neoliberais, incluindo medidas como as privatizações, flexibilização e até desregulamentação do Direito do Trabalho, além do enfraquecimento da ação sindical; a inserção de novas tecnologias, agravando o fenômeno do desemprego…
Américo Plá Rodriguez, em obra clássica sobre o assunto, constata a existência de uma tríplice função para os Princípios:
Um princípio é algo mais geral do que uma norma porque serve para inspirá-la, para entendê-la, para supri-la. E cumpre essa missão relativamente a um número indeterminado de normas. [4]
Destarte, os princípios são dotados de uma força normativa, pois dão sentido à norma positivada, ou atuam na lacuna da lei, orientando, tanto a integração, quanto a interpretação das normas jurídicas.
Alguns princípios, por serem considerados de grande importância para o ordenamento jurídico, são legislados. Outros, menos relevantes e que constituem a maioria deles, são meros modelos doutrinários. A inserção desses princípios no ordenamento jurídico, a ponto de adquirirem força coercitiva, pode acontecer por meio do processo legislativo, mas, com maior freqüência, ocorre pela atividade jurisdicional.
2. Os Princípios do Direito do Trabalho, segundo Plá Rodriguez
São variadas as classificações acerca dos Princípios do Direito do Trabalho. Utilizaremos, em linhas gerais, a formulação de Plá Rodriguez, segundo o qual tais princípios são: o Princípio Protetor, o Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas, o Princípio da Continuidade do Contrato de Trabalho, o Princípio da Primazia da Realidade e o Princípio da Boa-Fé.
2.1. O Princípio da Proteção e seus desdobramentos
O Princípio da Proteção se refere ao critério fundamental que orienta o Direito Trabalhista: o objetivo de contrapor uma desigualdade jurídica à desigualdade econômica que marca a relação de emprego, amparando o trabalhador. Objetiva, assim, o Direito Laboral, nivelar desigualdades.
A Proteção é o princípio por excelência do Direito do Trabalho, desdobrando-se em três diferentes regras:
a. a regra da aplicação da norma mais favorável;
b. a regra da condição mais benéfica;
c. o critério in dubio pro operario
Segundo a regra da aplicação da norma mais favorável, havendo duas ou mais normas vigentes, aplicáveis ao mesmo contrato de trabalho, utilizar-se-á a que for mais favorável ao trabalhador. Esta regra justifica até mesmo a inversão da hierarquia das normas jurídicas trabalhistas, possibilitando que a lei trabalhista seja vislumbrada como um rol mínimo de direitos, a ser ampliado por outras fontes de Direito do Trabalho.
A regra da condição mais benéfica está consagrada na atual Constituição Brasileira, nos termos seguintes:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
…
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
Trata-se do direito adquirido. Plá Rodriguez afirma que a regra da condição mais benéfica pressupõe a existência de uma situação concreta, anteriormente reconhecida, que deverá ser respeitada, na medida em que a nova norma aplicável é menos favorável ao trabalhador. Há que se dizer, ainda, que, para que a regra da condição mais benéfica seja respeitada, a norma deve ter um caráter permanente, já que, muitas vezes, as condições mais favoráveis são provisórias, decorrendo do desempenho interino de um cargo ou de algum acontecimento extraordinário, que tenha onerado o trabalhador.
Podemos citar, como exemplo prático da aplicação desta regra, o que orienta o Enunciado nº 51, do Tribunal Superior do Trabalho:
As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
A seu turno, o critério in dubio pro operario é a garantia de que, sendo possível à atribuição de vários sentidos a uma norma, seja aplicado o mais benéfico ao trabalhador. Vale ressaltar, contudo, que a utilização desta regra não se faz livremente, vinculando-se à presença de duas condições: a existência de dúvida real quanto à possibilidade de uma norma ser interpretada de diversas maneiras; a inexistência de violação a disposição legal expressa, pois não é possível se levar a efeito uma interpretação diante do que é claro.
2.2.O Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos Trabalhistas
O Princípio da Irrenunciabilidade dos direitos consiste na impossibilidade jurídica de o trabalhador privar-se voluntariamente de vantagens a ele conferidas pela lei trabalhista.
De fato, se tal Princípio não existisse, os direitos dos trabalhadores poderiam ser facilmente reduzidos, dada a sua situação econômica e social menos privilegiada, presente na grande maioria dos casos. Seria muito fácil para o empregador eximir-se de cumprir suas obrigações legais, pois, para tanto, bastar-lhe-ia obter um documento por meio do qual o trabalhador renunciasse a determinados direitos, para não precisar satisfazê-los – e que empregado não faria tal declaração em nome da obtenção ou manutenção de um emprego?
Devemos observar que, aqui, há a inversão do princípio da renunciabilidade, do Direito Comum, marcado pela idéia de que a autonomia da vontade deve prevalecer.
Existem divergências doutrinárias, no que diz respeito aos fundamentos do Princípio da Irrenunciabilidade: alguns o baseiam no Princípio da Indisponibilidade, segundo o qual o Direito se utiliza de normas para proteger quem é social e economicamente débil, não podendo permitir que tais benefícios sejam anulados; outros o relacionam com o caráter imperativo das normas trabalhistas; outros o vinculam à noção de ordem pública; havendo, ainda, aqueles que o concebem como forma de limitação da autonomia da vontade.
Há juslaboralistas que entendem ser o Direito do Trabalho de todo irrenunciável, como Mario De La Cueva, que o justifica nos termos seguintes:
Es fácilmente comprensible la imperatividad absoluta del derecho del trabajo: la existencia de las relaciones entre el Capital y el Trabajo no depende de la voluntad de trabajadores y patronos, sino que tiene carácter de necesidad: En la vida social han existido y existirán siempre las relaciones de producción y de ahí la urgencia de que el derecho las regule…. La injusticia y desigualdad sociales que produjo el principio formal de la autonomía de la voluntad, obligaron al Estado a intervenir en el proceso económico, para asegurar a los trabajadores un nivel mínimo de vida.[5]
Contudo, hoje a maioria da doutrina não entende assim, acreditando que as leis trabalhistas, enquanto concedentes de garantias mínimas aos trabalhadores, não podem ser modificadas in pejus dos mesmos, nem mesmo com o seu consentimento expresso. Em todos os demais casos, ou quando superado o limite mínimo, caberia a renúncia, desde que por mútuo acordo. Registre-se que a irrenunciabilidade, ao contrário do que possa parecer, não tem caráter absoluto, pois a própria legislação pode autorizar a conciliação, a transação, a prescrição, a desistência, etc.
2.3.O Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
O fundamento do Princípio da Continuidade da Relação de Emprego é a natureza alimentar do salário, já que o trabalhador é subordinado jurídica e economicamente ao empregador e, do seu trabalho, retira o seu sustento.
O objetivo do Princípio da Continuidade do vínculo empregatício deve ser assegurar maior possibilidade de permanência do trabalhador em seu emprego, podendo ser traduzido em algumas medidas concretas, tais como a preferência pelos contratos de duração indeterminada, a proibição de sucessivas prorrogações dos contratos a prazo e a adoção do critério da despersonalização do empregador, que visa a manutenção do contrato nos casos de substituição do empregador.
Note-se que o Princípio da Continuidade vem sendo relativizado entre nós, há muito tempo, precisamente a partir da edição da Lei nº 5.107/66, que criou a “opção” entre o FGTS e a estabilidade decenal, regime anterior àquele. Seguiram-se diversas medidas, tais como a Lei nº 9.601/98, permitindo os contratos a prazo, independentemente das restrições impostas pelo art. 443 da CLT[6], desde que tais contratos sejam celebrados, mediante previsão no acordo coletivo da empresa ou na convenção coletiva da categoria, para admissões que signifiquem aumento do número de empregados da empresa.
Essas medidas encontram-se dentro do que se tem chamado de “Flexibilização do Direito do Trabalho”, ou “Direito do Trabalho do século novo”, ou ainda “Direito do Trabalho da emergência”, tema que, visto com bastante objetividade, renderia facilmente um ensaio. Nossa compreensão do fenômeno é a de que se deve objetivar uma adequação do Direito do Trabalho aos imperativos econômicos da era globalizada, sem, no entanto, desvirtuá-lo. Em um contexto em que se verificam altos índices de desemprego e o crescimento da economia informal, não nos parece razoável que o Direito do Trabalho recue, deixando de proteger a relação de emprego.
2.4.O Princípio da Primazia da Realidade
A Primazia da Realidade, erigida a Princípio do Direito do Trabalho, significa que, em caso de dissonância entre o que ocorre na realidade dos fatos e o que emerge de documentos, deve-se privilegiar a verdade real.
Criou-se a ficção de que o contrato de trabalho é um contrato-realidade, expressão tão criticada pela doutrina, assim como o próprio Princípio. Consideramos justificável a compreensão da Primazia da Realidade como Princípio do Direito do Trabalho, embora este, assim como todos os outros Princípios específicos da nossa ciência sejam decorrentes do Princípio-Maior: a Proteção.
A Primazia da Realidade emerge, por exemplo, da regra do art. 9º, da CLT:
Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Sua repercussão é tão grande, entre nós, a ponto de o Estatuto Consolidado ter admitido a possibilidade de um contrato tácito, com os mesmos efeitos dos demais:
Art. 442. Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Importa considerar que muitas são as críticas possíveis, não só à Primazia da Realidade, como também aos Princípios analisados a seguir.
2.5.Os Princípios da Razoabilidade e da Boa-Fé
A Razoabilidade, que Plá Rodriguez considera um Princípio especificamente trabalhista, enquanto a grande maioria dos autores compreende como um critério, aplicado no Direito (e mesmo fora dele), consiste na seguinte orientação: nas relações de trabalho, as partes, os administradores e juízes devem conduzir-se de uma maneira razoável na solução de problemas ou conflitos delas decorrentes. A esse respeito, Pedro Vidal Neto observa, com muita pertinência, que toda conduta humana deve ser razoável e que, portanto, tal princípio, assim como a boa-fé (que diz respeito a toda e qualquer contratação – e não apenas aos contratos de trabalho) não pode ser considerado como específico deste ramo do conhecimento humano.[7]
Plá Rodriguez faz a distinção entre boa-fé-crença e boa-fé-lealdade:
A primeira é a posição de quem ignora determinados fatos e pensa, portanto, que sua conduta é perfeitamente legítima e não causa prejuízos a ninguém (…) A boa-fé-lealdade se refere à conduta da pessoa que considera cumprir realmente o seu dever.(…) …contém implicitamente a plena consciência de não enganar, não prejudicar, nem causar danos. Mais ainda: implica a convicção de que as transações são cumpridas normalmente, sem trapaças, sem abusos ou desvirtuamentos. [8]
Cumpre esclarecer que a boa-fé que deveria vigorar como Princípio do Direito do Trabalho é a boa-fé-lealdade, ou seja, que se refere a um comportamento e não a uma simples convicção.
2.6. Outros Princípios
Optamos por utilizar a classificação mais aceita pela doutrina – e a que nos parece mais adequada – a do uruguaio Américo Plá Rodriguez – mas precisamos considerar que há expressiva divergência doutrinária acerca de quais seriam os princípios do Direito do Trabalho.
O argentino Alfredo Ruprecht, por exemplo, enuncia a colaboração e a dignidade humana como Princípios do Direito Laboral.[9] Observa que o princípio da colaboração se revela, principalmente, pelas negociações coletivas realizadas entre os sindicatos de trabalhadores e de empregadores, orientados para o progresso social, mas reconhece que a colaboração ainda não é nem total e nem geral.
O princípio da dignidade humana consiste da busca da humanização do trabalho, considerando o trabalhador como ser humano e não como mercadoria ou “fator da produção”. De acordo com o princípio da dignidade humana, toda mudança que se introduza no trabalho, por qualquer razão que seja, e principalmente se ela ocorrer em benefício do capital, deve considerar o trabalhador em sua dignidade e necessidade de subsistência.
Outro princípio considerado pela doutrina é a igualdade (ou isonomia), que leva a ter que conceder a todo trabalhador a mesma vantagem que percebe um companheiro que execute trabalho equivalente ou do mesmo valor. Consagrado pela Constituição da Organização Internacional do Trabalho, já em 1919, encontrou espaço em nosso texto Constitucional de 1988:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alem de outros que visem à melhoria de sua condição social:
…
XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante à salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos.
A “versão moderna” da igualdade é a não discriminação, consagrada nos mais importantes documentos internacionais e tratada pelo art. 3º, inciso IV, da Constituição Brasileira de 1988 como um Princípio Fundamental: “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
Sem que pretendamos esgotar as possibilidades doutrinárias, passamos a apreciar os Princípios do Direito do Trabalho, na perspectiva da Organização Internacional do Trabalho.
3.Os Princípios Fundamentais no Trabalho, segundo a OIT
Diante das mudanças que a conjuntura econômica impôs às relações de trabalho, sobretudo na década passada (anos 90), a Organização Internacional do Trabalho tem mudado de postura, sem dúvida. Ela que, desde a sua criação, em 1919, pautou a sua atividade normativa em torno de muitos postulados[10] previstos na sua Constituição, em 1998, por ocasião do cinqüentenário da sua Convenção nº 87 (sobre Liberdade Sindical e Proteção do Direito Sindical), reafirmou alguns princípios e direitos fundamentais, editando a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, obrigatória para todos os Estados-membros.
Declarou, naquela ocasião, o que considera serem os princípios relativos aos direitos fundamentais:
a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; a eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório; a abolição efetiva do trabalho infantil; e a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.
Esses quatros direitos estão expressos em oito convenções, sujeitas a um procedimento de supervisão e controle diferenciado. Ao contrário do modelo regular de controle exercido no tocante às demais convenções, no caso da Declaração ora em análise, são os Estados que não ratificaram alguma das normas internacionais que devem enviar anualmente um relatório esclarecendo questões de ordem formal – a incompatibilidade da convenção com o ordenamento jurídico interno – e questões de fato, relativas à observância daquele princípio no país. A cada ano, o Diretor Geral da OIT divulga um relatório global sobre um direito específico, retratando a observância daquele princípio em todo o mundo e ressaltando os casos mais graves de violações ou recorrentes. A Declaração, portanto, não conta com nenhum instrumento para impor o cumprimento desses princípios. Como se esclarece no Anexo da Declaração, a natureza desse procedimento de controle é estritamente promocional, permitindo a identificação das áreas nas quais a assistência da OIT, por meio de atividades de cooperação técnica, pode se revelar importante na implementação dos direitos fundamentais.
4. Os direitos fundamentais do trabalhador
Os direitos fundamentais do trabalhador podem ser diferenciados dos princípios, que, como vimos, são idéias que definem padrões a serem adotados pelo Direito do Trabalho, tanto na legislação, quanto na atividade interpretativa e integradora. Os direitos fundamentais, por sua vez, dirigem-se ao trabalhador em sua relação de emprego.
Há um equívoco em se entender, de uma forma absoluta, direitos fundamentais como direitos constitucionais. De fato, muitas vezes os direitos fundamentais encontram-se reconhecidos constitucionalmente, mas nem sempre. Nas palavras do Professor Amauri Mascaro Nascimento, “há direitos infraconstitucionais fundamentais, embora formalmente constitucionais.”[11]
Dentre os direitos fundamentais do trabalhador, temos os direitos da personalidade, tutelados em razão da necessidade de interferência estatal no âmbito da autonomia da vontade, em questões pessoais do empregado. Destacamos, pois, alguns aspectos ilustrativos: a limitação ao poder de fiscalizar a atividade do empregado (a revista do empregado), a liberdade de pensamento, de convicção filosófica e política (a livre filiação sindical).
Há direitos fundamentais por meio dos quais se objetiva defender a dignidade moral do empregado, como o dano moral, o assédio moral e o assédio sexual.
Existe, ainda, consoante dito retro, o direito de não ser discriminado; direito que resguarda a mulher trabalhadora, o trabalhador estrangeiro, o trabalhador portador de necessidades especiais, o trabalhador portador do vírus HIV, dentre outros.
Cada um desses temas comportaria um ensaio específico. Ante essa impossibilidade, concentremo-nos na proteção jurídica da vida, da saúde, da integridade física do trabalhador e do meio-ambiente do trabalho, direitos fundamentais reconhecidos constitucionalmente ao trabalhador brasileiro.
Tais preocupações justificaram o surgimento do Direito do Trabalho, no século XVIII, marcado pela Revolução Industrial e suas conseqüências, ao mesmo tempo, importantíssimas e desastrosas: a mesma máquina, que possibilitou a produção em série e a instauração de um novo modo de produção, trouxe doenças, acidentes e invalidez; em suma: a necessidade de um aparato de proteção social.
Hoje, no Brasil, o Texto Constitucional esboçou preocupação com a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.[12] Tais normas tomam a forma de NRs (Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho), sobre os mais variados assuntos: Inspeção Prévia, CIPAs, Edificações, Instalações e Serviços de Eletricidade, Insalubridade, Periculosidade…
Caso não seja possível a redução do risco a níveis “aceitáveis”, o Constituinte previu, no inciso XXIII, do art. 7º:
Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei.
Entretanto, a disciplina infraconstitucional da matéria nos parece problemática, uma vez que os adicionais previstos para “compensar” o trabalhador pela exposição ao risco, que, muitas vezes, lhe custa a saúde e mesmo a vida, são de valores ínfimos: o adicional de insalubridade, por exemplo, será de 10, 20 ou 40% do salário mínimo, consoante se verifique grau mínimo, médio ou máximo de insalubridade.[13]
Muito ainda poderia ser dito sobre isso – ou sobre a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro, nos termos do art. 1º de nossa Constituição, valor maior que cabe aos Princípios do Direito do Trabalho tentar preservar.
Informações Sobre o Autor
Patrícia Tuma Martins Bertolin
Mestre e Doutora em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e Professora dos Cursos de Graduação em Direito e de Pós-Graduação em Direito Político e Econômico da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo
