Sigilo no inquérito policial: O interesse da investigação versus a prerrogativa de função do advogado

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Justice is lost, justice is raped, justice is gone.


Pulling your strings, justice is done.


Seeking no truth, winning is all, find it so grim, so true, so real… (Metallica – “…And Justice for All”)


Resumo: O presente escrito tem por tarefa o tratamento da questão atinente à problemática dada pelo aparente conflito de normas entre o artigo 20 do Código de Processo Penal brasileiro e o artigo 7º, XIV do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. O embate dá-se pelas situações onde, alegando a decretação de sigilo sobre determinado inquérito, a autoridade policial não franqueia o acesso do advogado aos autos, o qual, por sua vez, levanta writs sustentando que o exercício da prerrogativa de profissão inscrita no Estatuto deve ser obedecida em absoluto. 


Traz-se a abordagem da conceituação de sigilo e de inquérito policial, com a aplicação daquele sobre este; logo depois o traçado das razões e finalidades do inquérito.  Faz-se então um estudo sobre o uso do aparato policial como instrumento de política, passando ao viés da atividade de investigação sob o advento da Constituição de 1988. Em seguida há a análise dos dispositivos em confronto, com a dissecação das razões em favor de um e de outro sob o lume doutrinário e do princípio da proporcionalidade. Ao fim, há um apanhado de direito comparado e jurisprudência acerca do objeto do trabalho.


Palavras-chave: Inquérito policial, sigilo, Estatuto da OAB.


Sumário: Introdução; 1 Do sigilo e do inquérito policial; 1.1 O sigilo; 1.2 O inquérito policial; 1.2.1 Perfil histórico do inquérito policial; 1.2.2 Histórico no ordenamento brasileiro; 1.3 Inquérito: o que é, para quê serve, como deve ser? 1.3.1 Conceitos e definições; 1.3.2 Razão de ser: a finalidade do inquérito; 1.3.2.1 A investigação objetiva pura e simples, ferramenta do processo      busca da verdade real. a eficácia que deve ser alcançada; 2 inquérito, estado e cidadania. 2.1 Atividade policial como ferramenta política; 2.2 Investigação no Estado Democrático de Direito – o IP pós-88; 2.3 O estatuto da OAB e o CPP; 2.4 inquérito versus exercício da advocacia: razões de ambos; 3 princípio da proporcionalidade aplicado à questão; 4 outras visões: direito comparado e jurisprudência; 4.1 Direito comparado; 4.2 Jurisprudência; Conclusão; Referências.


INTRODUÇÃO[1]


O presente escrito tem como missão tentar suscitar a discussão acerca do acesso dos advogados aos autos de inquérito policial sob sigilo, demonstrando se é possível negar o acesso preceituado pelo artigo 7º, XIV do Estatuto da OAB ou se este instrumento normativo impera sobre o artigo 20 do Código de Processo Penal.


Haverá o traçado distintivo do sigilo enquanto instituto jurídico e especificamente como ele pode ser tratado dentro do processo penal e do inquérito policial, enfileirando as razões e requisitos para o mesmo. Ainda dentro deste primeiro fascículo, tratar-se-á do delineamento do que seja o inquérito policial: suas origens históricas, sua chegada ao ordenamento nacional, seu formato atual, suas características e finalidades. Esta primeira parte tem por objetivo delimitar o instrumento de inquérito policial para a investigação e o adjetivo de sigilo que pode a ele ser pespegado, bem como descrever as características das quais o bom inquérito deve revestir-se destinando-se a uma boa instrumentalidade processual posterior.


Em seguida, pretende-se a abordagem da inserção da atividade policial no jogo político, a fim de explicar o que o abuso do exercício da politeia pode ocasionar e como isto foi utilizado pelos aparatos estatais totalitários e repressores. Justifica-se tal estudo com vistas a divorciar o atual Estado de Direito daquele outrora estado policial, ditatorial já vivido no Brasil há algumas décadas atrás e, ainda, descrever o cenário de perseguição vivido à época como o ambiente de nascituro do atual Estatuto da OAB e as interpretações excessivas daí eivadas. Ainda nesta segunda parte, estuda-se a dicotomia entre o Estatuto e o Código Penal sob a ótica da práxis da administração da justiça. Aborda-se as razões que se assentam a favor da sigilação de inquérito, como a influência da interpretação literalíssima do Estatuto desfavorece o interesse público da investigação, qual o caráter defensivo admitido no inquérito e as demais questões de ordem praticam atinentes.


Logo após, a terceira tábua fará uma breve análise do princípio (ou macroprincípio) da proporcionalidade empregado para solver o dissídio entre os princípios do livre exercício da advocacia e da supremacia do interesse público através do exercício do jus persequendi et puniendi. Pretende-se apontar um norte, em nível principiológico, que indique onde um princípio atuará sobre o outro.


Por fim, o quarto capítulo traz uma breve abordagem sobre os institutos de direito estrangeiro que versam a questão no intuito de compreender a motivação extra-legal que rege a norma e a doutrina, para além das fronteiras; e o destaque a alguns substratos jurisprudenciais que ilustram a aplicação de todo o ideário sustentado ao longo do texto.


1 DO SIGILO E DO INQUÉRITO POLICIAL


1.1 O sigilo


Para entendermos o escopo do presente trabalho, faz-se necessário o esclarecimento do que é o sigilo aqui tratado. Iniciamos por tecer considerações generalistas sobre o instituto.


Etimologicamente o termo deriva do latim sigillum (pequena marca, sinal, pequeno selo). Ainda que se entenda a priori como sinônimo de segredo, tal origem terminológica indica a idéia de algo sob o sêlo, sob um sinete – sub sigillum; é do maior rigor um segredo que não pode e nem deve ser violado, importando o contrário em quebra de dever imposto em razão de profissão ou ofício (Silva, D., 2004, p. 1630).


O sigilo tem, portanto, um pressuposto de chancelamento por alguém imbuído de autoridade para decretá-lo. Não nasce de per si, espontaneamente; é preciso que algum ente sele o acervo de informações contra algum outro ente ou conjunto de entes em especial.


Também não há que se falar de sigilo absoluto erga omnes; isto seria segredo puro e simples, hermeticidade. Afinal, deve-se pensar o sigilo com alguma utilidade, finalidade ou razão práticas que levem à sua suspensão ou desvelamento após alcançada certa condição. Etimologicamente mesmo, um selo era feito para ser aberto em algum instante por alguém, o que reforça esta idéia. A redação do artigo 155 do Código de Processo Civil também abona este pensamento, opondo o segredo de justiça, próprio a alguns processos, à idéia de que os atos processuais em geral são públicos. Assim, o sigilo opõe-se ao segredo pelo caráter de especificidade de sujeito passivo; um certo grupo de indivíduos ou instituições detém o sigilo contra outros.


Abordando a utilidade ou finalidade do sigilo vislumbra-se a raison d’être do instituto: a negativa de informação dirigida a algum ente. A informação, especialmente a escrita, pode ter o caráter de interesse extremo a partes conflitantes. Uma deseja preservar a informação fora do alcance da outra, pelos meios necessários – mas em algum dado momento, há o risco de vazamento desta informação por conta do compartilhamento da mesma. E é isto que o sigilo deseja prevenir: coloca algum ente – neste caso um agente jurídico – sob a égide da obrigação de manter fechada a informação contra terceiros desautorizados, para que o próprio âmago, o próprio objeto de que trata a informação permaneça útil.  E inclusive o sigilo pode ter a proteção contra vazamentos, pelo elenco de pessoas autorizadas ao círculo deste sigilo, oriunda de lei, como no caso do artigo 301 da Ley de Enjuiciamento Criminal espanhola.


Traçadas estas considerações, é tempo de aprumar uma idéia de sigilo ao interesse do presente escrito. Será tratado o sigilo dado à luz do ordenamento pelo artigo 20 do Código de Processo Penal pátrio, que dispõe, ipsis litterae et verbi: “A autoridade assegurará ao inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Deste modo tem-se, para este trabalho, sigilo do inquérito como sendo aquele: que for ordenado por autoridade juridicamente capacitada para tanto; que tiver por objeto um conjunto de informações documentadas em autos de inquérito policial; e que tiver motivação prática (especificamente a elucidação do fato ou o interesse social, que serão tratados detidamente mais adiante). Faltando algum destes pressupostos iniciais, já se pode pensar em segredo, que está fora do alcance deste escrito justamente por ser entendido como juridicamente ilegítimo sob o reino da Constituição de 1988 e o Estado de Direito por ela traçado.


“Com relação ao modo como se dá o sigilo na fase inquisitorial, verifica-se que pode ocorrer por previsão legal, despacho da autoridade policial ou determinação judicial. Este último, pode advir após requerimento ministerial ou da defesa ou ex officio.” (SOUZA, 2002).


Adicionalmente, o sigilo do inquérito policial deve ser condicionado. Deve ter o requisito de não alcançar desnecessariamente a esfera de direitos de um investigado, mormente no que tange aos atos de inserção policial sobre o sujeito de direitos individualmente entendido. Curtamente exemplificando, entende-se como vedado o sigilo após a realização de buscas, apreensões, prisões; subtrair informação sobre o quid juris que moveu tais atos seria obviamente eclipsar o direito de defesa, dando razão absoluta ao mandado de segurança contra a autoridade que passa a coatora –  nunca é demais lembrar en passant que a Constituição de 1988 reza que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e este engloba a ampla defesa, a qual tem seu alicerce na informação sobre os atos jurídicos que fomentam tais privações.  Conforme Adilson Mehmeri (1992, p. 18-19):


“Acrescente-se, como corolário, que só deve perdurar [o sigilo] enquanto subsistir a necessidade ou exigência. […] Entende-se, assim, que essa prerrogativa [do artigo 7o, inc XIV do Estatuto da OAB], justamente concedida ao advogado na nobre função de defender os direitos de seu constituinte, é inaplicável nos casos de inquérito sigiloso, naturalmente enquanto perdurar o motivo que determinou o sigilo.” [grifei]


Assim, o sigilo do inquérito alcança seu crepúsculo: ou pelo termo de conclusão, com apontamento de indiciado (s) no relatório; ou, antes disso, pela condição de quando houver um ato que penetre a esfera de direitos individuais sobre liberdade ou patrimônio ou inviolabilidade de domicílio ou estabelecimento, à moda do que exemplificamos supra. 


1.2 O Inquérito Policial


1.2.1 Perfil Histórico do Inquérito Policial


Investigação, fase investigativa. A administração da justiça entre os homens, mormente a justiça criminal, sempre teve o fiel da balança de Themis na questão de apurar a verdade que decidiria a razão no processo. Como saber da inocência ou culpa? Quem seria o autor? Quais os meios, os motivos, as excludentes e atenuantes? Todas estas indagações são a raison d’être da investigação criminal, consubstanciada em inquérito.


Dessa maneira, os sistemas jurídicos e legais vêm ao longo do tempo incrementando sua preocupação (teleologicamente, a preocupação social de per si) em revestir os atos de administração da justiça da maior certeza possível, lançando mão do máximo disponível de informação que possa ser arrebanhada aos autos. E para tanto, em sede de justiça criminal, a investigação (mormente a pré-judicial) veio surgindo como instrumento hábil por excelência ao entabulamento da formação do conhecimento jurisdicional.


Passamos, pois, a analisar a gênese do instituto da investigação e seu aperfeiçoamento até chegar à nossa realidade processual – o inquérito.


Iniciamos o trajeto pelo histórico da indagação procedimental pelas priscas eras da Antiguidade Clássica, entre os povos helênicos e romanos. Dentre eles, encontra-se o fundamento do processo de natureza acusatória – caracterizado pelo princípio da inércia, quanto seja, o juízo não agir sem provocação. Com efeito, tal era possível dentre os gregos pois o direito de iniciativa da ação penal cabia a qualquer cidadão: [2]


“Enquanto cidadão, tinha o dever de levantar a acusação, até mesmo contra o próprio pai. Não havia promotor público em Atenas. Todo o cidadão tinha o direito – e  o dever – de recorrer à justiça quando julgava que a lei fôra infringida; é algo semelhante à doutrina americana da citizen’s arrest, a qual permite que qualquer cidadão efetue uma prisão quando vê um crime sendo cometido. Em Atenas, o cidadão podia não apenas prender como processar. Isto estava de acordo com a concepção ateniense de governo democrático com participação popular.” (STONE,  2005. p. 181).


Dentre os romanos, a investigação como tarefa de apuração de circunstâncias do crime e localização do autor ou autores passou a ter a classificação jurídica de inquisitiva. O magistrado ou pretor outorgava especificamente à vitima ou seus parentes um certo poder de acusação, que não se confunde com o imperium próprio do magistrado. Assim, era formada a inquisitio, que não deve ser confundida com uma actio, que estendia uma relação jurídica ao acusado, assim que sabido;  dava-lhe o direito de promover inquisições em sentido amplo, buscando elementos de inocência em sede probatória. Tal caráter de relação intersubjetiva já imputava, então, o aroma de contraditório a esta natureza de procedimento.


Posteriormente, a inquisitio potestatem, função de promover a inquisição ou inquirição, tornou-se exclusividade de agentes públicos mormente nomeados dentre a ordem eqüestre, forrados de poderes legais e solenemente selecionados; naquelas eras já o Estado concebia a necessidade de haver controle interno dos atos de justiça criminal, haja vista o uso de tais atos como ferramenta de manipulação do poder político, determinando mesmo a esfera de influência dos Césares junto ao Senado, Pretório e Consulado.


Afinando este conceito, na Idade Média, o direito canônico trouxe à luz o processo de natureza inquisitória, por obra do pontificado de Inocêncio III (1198 – 1216). Conhecido como um papa que expandiu o poder da Igreja sobre o poder secular na Europa, Inocêncio fortaleceu a política pela qual a natureza do processo inquisitório alastrou-se pelos países católicos (França, Alemanha, Espanha, Portugal, Itália, Inglaterra), sendo inspiradora das normas locais, quando não era mesmo aplicada esta norma canônica. 


Sob este paradigma, o procedimento de justiça penal era gerado por meio de inquirição ou acusação seguida de denúncia. Nesse modelo, que reverteu o sistema romano de acusação estatal, o cidadão por meio de acusação expunha o fato delitivo, apontando quo, quid et quem, pugnando por imposição da pena; e na denúncia, solicitava a instauração e aplicação do processo em si. Já no modelo de inquirição o processo iniciava ex officio por ação do magistrado, tão logo este tomasse ciência da prática delituosa. Mais tarde, houve novo renascimento do órgão acusatório independente – magistratura acusatória, embrião de Ministério Público – o que suscitou a este procedimento inquisitório o caráter de aplicabilidade do contraditório, publicidade e oralidade.


1.2.2 Histórico no Ordenamento Brasileiro


Durante a época em que esteve na condição de colônia, até a Independência, o Brasil foi estéril de ordem jurídica própria. Havia a aplicação das Ordenações do Reino de Portugal (Ordenações Afonsinas ou Afonsianas – entre 1446 e 1521; Ordenações Manuelinas –entre 1521 e 1603; e Ordenações Filipinas – entre 1603 e 1821), o conjunto de diplomas que regiam as diversas esferas do direito público e privado nos territórios sob a Coroa de Portugal. Dentro deste modelo da metrópole, ainda não se avistava o termo “inquérito policial”.[3] Assim, o embrião do processo criminal, na fase investigativa, compreendia os institutos da devassa, da denúncia e da querela.


A denúncia era uma declaração, feita em juízo, de crime público, para que se procedesse contra o imputado oficiosamente. Era aplicada apenas nos delitos não sujeitos à devassa, e nem nos crimes denominados particulares.


A querela, por seu turno, era comparável à querela de hoje em dia, aplicável aos crimes de iniciativa privada; destinava-se ao entendimento, sob juizado, entre acusado e acusador em delitos de pequena monta. 


A devassa era a comunicação de delito levada ao juiz, que a levava a termo. No processo de natureza inquisitória, ampliava a capacidade de instruir dada ao juiz; foi um modelo largamente utilizado para finalidades de maquinação estatal, v.g., pela Santa Inquisição – os crimes religiosos em Portugal e colônias eram capitulados pelas Ordenações e punidos pelo Estado – e pela Coroa, como na devassa sobre a Inconfidência Mineira que findou com a execução de Tiradentes.


Ao que parece, sob as Ordenações Filipinas, assim que as autoridades locais deixaram de acumular funções civis e militares, isto é, assim que o Alcaide-mor deixou de ser juiz e os Alcaides pequenos tiveram as suas atribuições limitadas, desenhou-se ineditamente a separação entre funções de judicatura e polícia. Contudo, isto somente se efetivaria de forma positiva no século XIX.  


O primeiro germe de organização expressa em lei de um corpus de polícia judiciária divorciado da magistratura é creditado ao Alvará de 25 de junho de 1760, que coloca em sua Exposição de Motivos, de forma percuciente, a principiologia que passa a ser adotada no assunto:


“Havendo resultado, da união de ambas em uma só pessoa, a falta de observância de tantas e tão santas leis, como são as que os Senhores Reis meus predecessores promulgaram […] para regular a polícia da Corte e cidade de Lisboa, […] com que a tranqüilidade pública era perturbada pelos vadios e facinorosos, sem que, contudo, se pudessem até agora conseguir os úteis e desejados fins a que se aplicavam os meios das sobreditas leis, por não haver um magistrado distinto que privativamente empregasse toda a sua aplicação, atividade e zêlo a esta importantíssima matéria, e aplicando todo o cuidado em evitar, desde os seus princípios e causas, os danos que se pretenderam acautelar em benefício público.  Sucedendo assim nesta Corte o mesmo que, como referido motivo, havia sucedido em todas as outras da Europa que, por muitos séculos, acumulando as repetidas leis e éditos que foram publicados em benefício da polícia e paz pública, sem haverem surtido o procurado efeito, enquanto a jurisdição contenciosa e pontifícia andaram acumuladas e confundidas em um só magistrado, até que, sobre o desengano de tantas experiências, vieram nestes últimos tempos a separar e distinguir as sobreditas jurisdições com o sucesso de colherem logo delas os pretendidos frutos da paz e do sossego público”. (BARROS, 1987. p 260).


O Alvará de 10 de maio de 1808 cria o cargo de Intendente-Geral da Polícia do Brasil, copiando o modelo existente na metrópole. Assim, acabou se rompendo com a organização de segurança pública que dependia diretamente dos donatários das capitanias hereditárias; a uniformização e centralização desta atribuição do Estado passam a existir como paradigma dentro da ordem jurídica pátria. 


Após a independência, a Lei de 13 de outubro de 1827 cria a figura do Juiz de Paz, agente público que tem como atribuição a exclusividade da administração da atividade policial. Este sistema vigora até o advento do Código Criminal de Primeira Instância, do ano de 1832. Por este diploma, os Juízes de Paz passam a enfeixar poder considerável: a função típica do cargo, a formação de culpa, é exercida sobre qualquer pessoa, excepcionados os privilegiados em foro pela Constituição. Essa formação de culpa consistia em pastorear e apresentar evidências e indícios acerca das condutas em tese ilícitas, destilando daí documento denominado sumário de culpa – que, por sua vez, era o único esteio para a acusação criminal formal e poderia não contar com a integralidade da apuração.  Diferente das devassas citadas supra, o sumário não preceituava o segredo e assim permitia ao suposto criminoso presença aos atos de oitiva de testemunhas e outros depoentes. Assim, conforme assinala Joaquim Canuto Mendes, o legislador imperial já se preocupava em afastar as inquirições secretas e conceder ao acusado, assim entendido como equivalente ao nosso indiciado no inquérito, alguma garantia de defesa (ALMEIDA, 1973. p. 199). Contudo, de nada adiantou inserir esse sopro liberal de salvaguarda do acusado na legislação: os Juízes de Paz eram eleitos em nível municipal e os colaboradores da justiça (escrivães, inspetores-de-quarteirão) eram nomeados pelas Câmaras Municipais, conforme previa o mesmo Código; isto concentrou as tarefas e poderes de polícia e administração da justiça nas mãos dos coronelismos locais, degenerando toda a construção garantista.


No ano de 1841 sobreveio a reforma do Código Criminal, pela Lei n° 261. Foi notável neste diploma, ao lado da diluição das atribuições e do poder dos Juízes de Paz, a criação de uma estrutura policial hierarquizada – introduzindo a figura do Delegado de Polícia. Tal estrutura compunha-se de Chefe de Polícia – um para cada Província – escolhido entre Desembargadores e Juízes de Direito (equivalente ao Secretário de Segurança hodierno), Delegados e Subdelegados de Polícia. Estes eram nomeados pelo Imperador ou pelos Presidentes de Província – o que aquebrantou ainda mais o exercício do poder sectário local e sua ingerência sobre os assuntos de Estado – e eram escolhidos dentre quaisquer cidadãos, preferencialmente Juízes de Direito. Neste sistema, a competência para a tarefa da formação de culpa passou a ser concorrente entre o aparato policial propriamente dito (Chefes, Delegados, Subdelegados) e o Poder Judiciário.


Contudo, o interessante para o escopo deste trabalho foi o surgimento da imposição do dever de escrituração das averiguações, destinado à autoridade que as procedesse. Grosso modo, eis o surgimento das peças de inquérito policial. Todo e qualquer ato de formação de culpa, com a integralidade dos seus componentes e circunstâncias, viria a formar peças autuadas. E mais: caso incompetente para a formação de culpa, a autoridade que verificasse o fato em primeira mão deveria ainda assim reduzir a termo tal apuração e remetê-la a quem de direito.  Assim, conforme aponta André Rovégno, parece inequívoco o vislumbre, nessa tarefa de documentação do resultado do trabalho apuratório, do germe do inquérito policial (ROVÉGNO, 2005, p 82).


Enfim, o Inquérito Policial, tido por essa nomenclatura, tem sua aparição no Decreto Regulamentar n° 4.824, de 22 de novembro de 1871. Tal norma surge para afinar o conteúdo da Lei n° 2.033, de setembro do mesmo ano, que já assentava a competência de formação de culpa direto ao Judiciário. Aos Delegados e Subdelegados destinava-se o munus de proceder às diligências necessárias à investigação e elucidação dos fatos supostamente criminosos, após o quê era informado o juízo competente para a formação de culpa e envio deste material aos promotores públicos.


Com efeito, assim rezava o artigo 42 do Decreto em questão:


“Art. 42. O inquerito policial consiste em todas as diligencias necessarias para o descobrimento dos factos criminosos, de suas circumstancias e dos seus autores e complices; e deve ser reduzido a instrumento escripto, […]”.


Então, assim surgiu o inquérito no ordenamento pátrio.


Dezoito anos depois, com o advento da República, as Unidades da Federação passaram a ter competência legislativa sobre a seara penal, tanto material quanto processual. Com este espargimento, o natural dissenso advindo daí levou a suprimir de alguns códigos estaduais a pronúncia, o que instou a doutrina a crer no inquérito policial como continente da indispensável formação de culpa nos crimes de competência de juízo singular. Vale dizer: até então, o papel que era exercido pela pronúncia baseada na instrução inicial, sumário de culpa, passava a ser da denúncia ou queixa baseada tão-somente no inquérito policial. Essa mudança alçou o inquérito de mero auxiliar da formação de culpa a documento por excelência para tal finalidade (ROVÉGNO, 2005, p. 84).


A unidade de legislação processual foi reestabelecida com a Constituição de 1934 e nisso surgiu uma nova onda de investidas contra o inquérito. À época, era alto o clamor dentre os juristas pela adoção dos juizados de instrução, à moda dos existentes em sistemas europeus (francês, italiano) e que traria diretamente ao juízo toda a preparação processual, unificando intra judice a instrução do processo criminal. O Projeto de Código de Processo que ficou afamado como Projeto Ráo, pois à época Vicente Ráo era Ministro da Justiça e dos Negócios Interiores, postulava a instituição destes juizados, assim como outros projetos apresentados posteriormente, em 1946 e 1979. Não obstante o legislador brasileiro ter optado por perpetuar o sistema de inquérito, o vulto da movimentação simpática aos juizados de instrução era tanto que, à época da preparação do vigente Código de Processo Penal, o Ministro Francisco Campos, na Exposição de Motivos do mesmo, justificou a manutenção do inquérito, simultaneamente afastando a hipótese de instrução exclusivamente judicial. Assim fê-lo: “foi mantido o inquérito policial como processo preliminar ou preparatório da ação penal, guardadas as suas características atuais. O ponderado exame da realidade brasileira, que não é apenas a dos centros urbanos, senão também a dos remotos distritos das comarcas do interior, desaconselha o repúdio do sistema vigente.


O preconizado juizado de instrução, que importaria limitar a função da autoridade policial a prender criminosos, averiguar a materialidade dos crimes e indicar testemunhas, só é praticável sob a condição de que as distâncias dentro do seu território de jurisdição sejam fácil e rapidamente superáveis. Para atuar proficuamente em comarcas extensas, e posto que deva ser excluída a hipótese de criação de juizados de instrução em cada sede do distrito, seria preciso que o juiz instrutor tivesse o dom da ubiqüidade.”


Assim se consumou a chegada ao nosso ordenamento do instituto do inquérito policial. Para finalizar, a oportuna colocação de André Rovégno: “Verdadeiramente, o exercício da investigação criminal sempre concentrou olhares e preocupações de todos quantos estudam e militam na seara criminal”. (ROVEGNO, 2005, p. 88).


1.3 Inquérito: o que é, para quê serve, como deve ser?


1.3.1 Conceitos e definições


Inquérito, do latim in quaerere, inquirire – inquirir, perguntar, indagar, questionar, buscar os fatos. Deriva de in quid eribus, “onde está o motivo”, “onde está o porquê”.  Assim, etimologicamente, começamos a gizar a escultura do instituto processual penal em pauta.


Prima facie, deve-se apontar que nem todo o inquérito é propriamente policial; trataremos neste escrito apenas daqueles procedimentos que são realizados em sede de polícia judiciária (Civil e Federal), tendo nestes órgãos seu desenvolvimento investigatório, e não necessariamente seu ato inicial. Como bem asserta parte da doutrina: “que o inquérito não é atribuição exclusiva da autoridade policial, é pouco assente, muito comuns sendo os inquéritos administrativos.


Quando os crimes são praticados por militares, a autoridade militar faz, imediatamente, inquérito militar […].


O Código de Processo Penal, no art. 4o, parágrafo único, ressalva, do modo mais claro, a pertinência desses inquéritos extrapoliciais, acentuando que a competência dada no inquérito à polícia judiciária, exercida por autoridades policiais, não exclui a de autoridades administrativas, para promoverem inquéritos, quando a isso legalmente autorizadas.” (ESPÍNOLA FILHO, s/data, p. 181).


Portanto, trataremos somente do instituto versado no Título II do Livro I do Código de Processo Penal – embora algumas remissões e comparações a investigações extrapoliciais se façam necessárias ao longo do texto.


Como já visto no capítulo anterior, a primeira característica marcante do inquérito é a natureza escrita; todos os atos de investigação são levados a termo pela autoridade que a preside, exceto por aquilo que for colacionado como prova, o que apenas se junta aos autos: procedimentos administrativos fiscais, exames periciais, extratos bancários, etc. Por força mesmo do artigo 9o do Código de Processo Penal, não se pode falar em ato de inquérito meramente oral, pois tudo o que não for documentado por via escrita ou reduzido a termo, está fora de pauta na investigação. Inclusive, o próprio perfil do indiciado ou preso, em suas características de “ânimo em relação ao crime” – indiferente, temeroso, calmo, etc. – é registrado em boletim juntado aos autos. Tudo previsto pelo artigo 6o, IX do Código de Processo Penal.  


Assim, desveladas atribuição da autoridade policial e caráter escrito,  o próximo passo é  determinar o objetivo finalístico do inquérito. Nada difícil: para tanto, basta o entendimento do artigo 4o do Código de Processo Penal, combinado com as características acima. Com efeito, o dispositivo legal afirma que a polícia judiciária terá por fim a apuração das infrações penais e sua autoria. Portanto, logo à vista está a aplicação teleológica do inquérito: ele é simplesmente a documentação por escrito dos atos sucessivos da investigação policial. Tal cunho finalístico deriva da necessidade de carrear à denúncia ou processo criminal as informações bastantes ao andamento das mesmas, sem a necessidade de repetição de atos levados a cabo  na investigação, como oitivas, perícias, levantamentos, etc, dando um viés de segurança ao processo, bem como perenizando na linha temporal certas situações que poderiam ser mudadas (ou negadas).


Num entendimento bem além da humilde expectativa deste escrito, reproduzo a lição do douto processualista (NUCCI, 2005. p. 121): “é importante repetir que sua finalidade precípua é a investigação do crime e a descoberta do seu autor, com o fito de fornecer elementos para o titular da ação penal promove-la em juízo, seja ele o Ministério Público, seja o particular, conforme o caso.”


Adentrando um pouco mais a fundo, torna-se necessário o exame de fundamentos mais discutíveis do conceito e da definição do que seja inquérito policial. O primeiro destes fundamentos é quanto a seu caráter de processualidade: afinal, o inquérito é parte do processo? Ele coaduna-se com o andamento da ação criminal, ou é peça meramente informativa?


Hélio Tornaghi trata o conceito de inquérito como ampliativo, ou seja, contempla o instituto policial como inserido no processo. No entanto, entende o inquérito como peça processual mas não propriamente súdito de relação processual inter partes; diz ele que (apud NUCCI, 2005, p. 121): “o processo, como procedimento, inclui também o inquérito. Não há erro, como por vezes se afirma, em chamar processo ao inquérito. Deve subentender-se que a palavra não está usada para significar relação processual, a qual, em regra, se inicia pela acusação.”


Mais: parcela da doutrina cimenta que o inquérito policial é basilar para a ação penal, mais do que apenas o preâmbulo do jus puniendi. Transcreve-se: “o inquérito policial foi mantido na legislação processual vigorante, mantido e ampliado na sua conceituação e esfera de ação. Pode-se dizer ainda: valorizado. Deixou de ser a peça meramente informativa, sem valor probante, para tornar-se a base acreditada da ação penal, o seu melhor alicerce.” [grifei] . (FRANCO, 1999. p. 40).


O segundo fundamento diz respeito a ser procedimento administrativo – que suscita um dos pontos-chave deste trabalho.[4] Sob o crivo aqui manipulado, entende-se que o inquérito não é processo meramente administrativo. Teria uma natureza peculiar, porquanto não se delimita ao trâmite dentro da Administração, podendo receber peças dos outros poderes, inclusive com poder decisório – verbi gratia os mandados, as requisições, alvarás, etc. Assim, “Procedimento administrativo ou processo administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo”. [grifei] (BANDEIRA DE MELLO, 2005. p. 455). Portanto, claro resta na lição do tratadista que não há atos judiciais dentro de processo precipuamente administrativo: ele jamais cita a hipótese. Tal entendimento atira o inquérito para fora deste terreno jurídico. Mais ainda: “no ordenamento jurídico-positivo brasileiro podem ser identificados 11 princípios obrigatórios, com fundamento explícito ou implícito na Constituição. Oito destes princípios são aplicáveis a todo e qualquer tipo de procedimento […]. São os seguintes: (I) princípio da audiência do interessado; (II) princípio da acessibilidade aos elementos do expediente; (III) princípio da ampla instrução probatória; (IV) princípio da motivação; (V) princípio da revisibilidade; (VI) princípio da representação e assessoramento; (VII) princípio da lealdade e boa-fé; (VIII) princípio da verdade material; […]. Os oito primeiros aplicam-se a todo e qualquer procedimento.” [grifei] (BANDEIRA DE MELLO, 2005, p. 469).


Zelosamente grifados, os princípios aludidos não são aplicados forçosamente ao inquérito policial. A audiência do interessado dar-se-á quando houver sujeito ativo determinado – o que nem sempre ocorre, se não se estabelece autoria; a revisibilidade, entendida como direito de o administrado recorrer da decisão desfavorável, inexiste de pleno, se considerarmos administrado como indiciado e decisão (teleologicamente o despacho finalizador do procedimento) como relatório. E a acessibilidade aos elementos do expediente, significando que “[..] à parte deve ser facultado o exame de toda documentação constante dos autos […] que entre nós se designa como ‘direito de vista’ e que há de ser vista completa, sem cerceios” (BANDEIRA DE MELLO, 2005, 470), é fulminada de caráter de facultatividade –justamente este é o escopo do presente escrito.  Se do inquérito pode-se aludir como não necessariamente munido destes princípios, por óbvio que não se encaixa ao rol do procedimento administrativo.


Pode-se vestir o inquérito com um tecido mais sofisticado; aproveitando a lição da Dama Administrativista: “cada um dos processos estatais está sujeito a determinados princípios próprios, específicos, adequados para a função que lhes incumbe. Não podem ser iguais o processo legislativo e o processo judicial, e um e outro não podem ser iguais ao processo administrativo.


Porém todos eles obedecem, pelo menos, aos princípios da competência, da formalidade, da predominância do interesse público sobre o particular, o que permite falar na existência de uma teoria geral do processo. […] [O processo então]  se apresenta como uma série de atos coordenados para a realização dos fins estatais […]” (DI PIETRO, 2006,  p. 598).


Ora, aqui encontramos a tessitura da essência do inquérito. Três caracteres basilares estão aí em cima grifados, e logo depois a natureza orgânica dele como coordenação de atos, sendo que o fim estatal em questão é a persecução penal. Assim, há autoridade suficiente para denominar ao inquérito uma natureza de procedimento estatal. Procedimento, possuidor de natureza mais ampla que processo, pois no entender da autora, “equivale a rito, a forma de proceder” (DI PIETRO, 2006, p. 600).


Tal procedimento, não obstante, possui uma alma. Formalmente é instrumento símile ao processo Só há de se falar de inquérito quando houver registro documental oficial e oriundo da autoridade legítima e competente para tanto, que tiver objeto em tese de interesse criminal apurado dentro destes autos em sucessão cronológica.  Desnecessário que se repise muito, ilustrativamente é içado o seguinte trecho doutrinário: “inquérito Policial é o instrumento clássico e legal de que dispõe a autoridade para o desempenho de uma das suas mais importantes funções. A sua colaboração constitui, principalmente, ato de Polícia Judiciária, […] Apreciado em seus vários aspectos, é o registro legal, formal e cronologicamente escrito, elaborado por autoridade legitimamente constituída, mediante o qual esta autentica as suas investigações e diligências na apuração das infrações penais, das suas circunstâncias e dos seus autores. [grifei]. (MONDIN, 1995, p. 50). 


Mas o instrumento sob lume da análise não se origina do nada. É necessário que alguém o gere, bem como o conduza através do tempo até seu resultado final.  Do que se vê no Código de Processo Penal, art. 4°:” A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais […] e terá por fim a apuração das infrações penais e de sua autoria.” Ligando-se a apuração das infrações penais ao exercício das atribuições que geram a mesma, chega-se à conclusão de que é atributo da autoridade policial o inquérito policial. O salvante do parágrafo único do mesmo dispositivo refere-se às investigações extra-policiais; no entanto, entende-se que não sejam inquéritos desta natureza que interessam ao presente trabalho, pois não são os policiais propriamente ditos.


Do que cuida o inquérito sob lume? O objeto de atenção do mesmo não poderia ser senão a infração penal, o crime. O próprio artigo 4° do Código de Processo penal já examinado estabelece este objeto. Sendo este o cerne de interesse do inquérito, o crime, nada mais cabível do que estabelecer o inquérito como membro da família dos procedimentos criminais ou penais assim chamados, ao lado do processo penal em espécie por visar a consecução do mesmo fim estatal, qual seja a administração da justiça penal.


O artigo 9° do Código de Processo Penal traz o último traço característico da essência do inquérito, quando promulga que “Todas as peças do inquérito policial serão, num só processado, reduzidas a escrito […]”. A pequena impropriedade de redação do dispositivo [5] não impede sua clareza de comando para deixar firme a imposição de o inquérito seja composto de peças escritas, vedando-se, assim, conteúdos de informação em outros formatos. O que pode e deve haver é, no caso de outros apanhados de informação -mormente audiovisual – haja a transcrição (erroneamente chamada às vezes de degravação) do conteúdo interessante para a forma escrita, a ser colacionada aos autos e acompanhado este termo pelo original em apenso. Portanto, o inquérito é a manifestação escrita da atividade de investigação policial: por redução, é escrito.


Aperfeiçoando e concatenando o que foi versado acima, seria o inquérito definido como um procedimento estatal investigatório penal ou criminal escrito, originado e conduzido pela autoridade policial. Reune-se assim os traços característicos e a natureza em si do instituto:  procedimento, enquanto sucessão de atos; estatal, pois é dirigido pelo seu aparato e todas as peças são por ele inseridas (mesmo a notitia criminis oriunda de particular, que ao chegar ao inquérito torna-se documento público); investigatório, pois resolve-se a elucidar uma situação através da apuração lógica embasada nas informações que devem ser garimpadas, não apenas recebidas; penal ou criminal, pois insere-se claramente nesta seara do Direito, sendo que pode-se aceitar tanto um vocábulo como o outro, sem prejuízo aparente; escrito, pois não há que se falar de inquérito despersonalizado de documentação assim formalmente apresentada; e originado e conduzido pela autoridade policial por ser óbvio o caráter de filiação do instrumento à autoridade e sua competência para proceder ao mesmo, em caráter exclusivo, a despeito das observações do art. 4°, parágrafo Único do CPP. Enfim, tal é a definição de inquérito que se adota daqui por diante neste labor.


Em adendo, faz-se necessário frisar que o inquérito tem o caráter inquisitivo. Tal caráter será de suma importância na análise da aplicabilidade de sigilo, conforme ver-se–a um pouco adiante. Não é necessário tecer muitas linhas sobre este aspecto; basta deixar-se o palco para o célebre Tourinho Filho: “o inquérito é inquisitivo. Fácil constatar-se-lhe esse caráter. Se a autoridade policial tem o dever jurídico de instaurar o inquérito, de ofício, isto é, sem provocação de quem quer que seja (salvante algumas exceções); se a autoridade policial tem poderes para empreender,  com certa discricionariedade, todas as investigações necessárias à elucidação do fato infringente da norma e à descoberta do respectivo autor; se o indiciado não pode exigir sejam ouvidas tais ou quais testemunhas nem tem o direito, diante da autoridade policial, às diligências que, por acaso, julgue necessárias, mas, simplesmente, pode requerer sua realização e ouvida de testemunhas, ficando, contudo, o deferimento ao prudente arbítrio da autoridade policial nos termos do artigo 14 do CPP (salvo em se tratando de exame de corpo de delito ou diligência imprescindível ao esclarecimento da verdade), conclui-se, seu caráter é inquisitivo.” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 209).


No mais das vezes, as definições dos processualistas pátrios preferem deixar ao léu a natureza jurídica do inquérito. Perceba-se: “é o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para a apuração de uma infração penal e de sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Trata-se de procedimento persecutório de caráter administrativo instaurado pela autoridade policial.” (CAPEZ,  2005, pág. 67).


Data máxima vênia, entende-se que o douto Promotor paulista não apercebeu-se de detalhes que talvez julgue comezinhos. O primeiro: nem sempre quem diligencia é o órgão policial, podendo haver a percepção de trabalhos de outros entes (juntadas de procedimentos administrativos fiscais, levantamentos da Junta Comercial, perícias externas, atos de poder executivo alheio ao que subvenciona a polícia in casu, etc.). Segundo: apesar de a finalidade última do inquérito concluído e relatado com o apontamento de um indiciado seja o direito de ação do parquet, por si só não é esta a razão mesma do inquérito, do contrário não haveria inquérito quando o Ministério Público não exercesse o direito de ação. A apuração de fatos que podem coligir infração penal é a finalidade de instauração do mesmo – e só na positivação de existência de ilícito criminal há o jus procedendi do custos legis.


“O inquérito policial é o procedimento destinado à reunião de elementos acerca de uma infração penal. É o conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária, para apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que então o titular da ação penal possa ingressar em juízo, pedindo a aplicação da lei ao caso concreto. [grifei].” (SALLES JUNIOR, 1986, p. 03).


1.3.2 Razão de ser: a finalidade do inquérito


A fim de guiar a motivação problemática deste escrito, cumpre firmar qual é a razão de ser do que entendemos por Inquérito Policial. Grosso modo, o inquérito é feito para que se saiba sobre determinado fato. Pressupõe-se um estado de coisas onde, dada uma situação fática, não se sabe ainda o que é necessário para os fins de Direito Penal e aplicação da justiça. Em outras palavras: o inquérito é que “conta” ao processo penal tudo o que este precisa saber, o que houve, por mão de quem, com que finalidade e sob quais circunstâncias; ou então apenas comenta à justiça criminal que nada houve com que esta tenha de se preocupar. 


“A principal finalidade do inquérito policial é servir de base e sustentação para a ação penal a ser promovida pelo Ministério Público, bem como fornecer elementos probatórios ao juiz. Em regra geral, a prova da existência do crime e os indícios suficientes de autoria, de que fala o art. 312 do Código de Processo Penal, somente será possível através do inquérito policial.” (SILVA, J.,1996, p. 56).


1.3.2.1 A investigação objetiva pura e simples. Ferramenta do processo. Busca da verdade real. A eficácia que deve ser alcançada.


O Inquérito policial é atrelado à busca objetiva de informações. Naturalmente, pode haver a aparição de indícios e o odor de fatos que aticem o faro do investigador de forma subjetiva, mas para o inquérito o que interessa é a concretude das informações apuradas e relatadas. As reações corporais de um interrogado, a suspeição de transações bancárias e comerciais, os sinais exteriores de riqueza desproporcional, entre outros tantos sinais que chamam a atenção da investigação, não são em si o objeto de atenção do Inquérito: apenas levam a desvelar os fatos que então ocorrem. Portanto, esta é a religião do inquérito: investigar de forma objetiva, apontando dados concretos, da forma mais simples e lógica possível pura e essencialmente aquilo que interessa ao Direito Penal, e nada além.


“A sua colaboração constitui, principalmente, ato de Polícia Judiciária, e tem por escopo apurar não só os chamados crimes comuns, senão também as infrações previstas em legislação especial, quando as leis que lhes regulam o processo não dispuserem o contrário e os fatos que dêem lugar à aplicação das medidas de segurança. […] Apreciado em seus vários aspectos, é o registro […] mediante o qual esta autentica as suas investigações e diligências na apuração das infrações penais, das suas circunstâncias e dos seus autores.” (MONDIN, 1995, p. 50).


Este aspecto de investigação interessa a uma instituição jurídica propriamente dita: o processo penal ou criminal. O processo em si, de regra,  não corre sem uma peça investigatória;  esta pode ser concomitante (nos casos de crime perante o próprio juiz, que solicita ex officio a investigação) ou, que é o que aqui interessa, prévia.


O inquérito policial é instrumento que serve ao processo com fito formativo e informativo. Formativo porque pode originar o processo: sob esta ótica trabalha o operador incumbido da atividade policial, pois interessa que seu trabalho inspire a abertura de processo, caso tenha havido a atividade criminosa. Um inquérito que não gera processo quando há o crime ou é mal conduzido, ou mal relatado: e esse aspecto formativo deve ser o mais revestido de nitidez possível para que, alçado a ser parte do processo, o inquérito possa cumprir então seu segundo papel – o informativo. Tudo o que é apurado nos autos do inquérito pode ser aproveitado no processo, salvante prova ilícita ou obtida por meios ilícitos. O que interessa para o bom inquérito é que informe corretamente ao órgão julgador o que for necessário para o desempenho deste na aplicação da justiça criminal. De outra forma, não haveria a necessidade de inquérito, o que encoraja muitos doutrinadores a rechaçar a importância do instituto para o processo criminal, consabidamente, a partir de casos de má instrução ou abusos da polícia judiciária. 


Este caráter de informação sadia é que afirma a certeza e a segurança da aplicação da justiça criminal. A verdade real é o norte para o qual caminha o julgador quando de seu ofício, pois a mera verdade formal não aponta a justiça. A ausência de máculas, abusos, incertezas e outros poréns deve ser buscada a todo custo no inquérito bem como no processo, pois traz a certeza de julgamento conforme o exato grau de culpa ou a inocência de cada um. Para tanto, o inquérito serve melhor que o processo pois pode contar com a especialização da função policial, com a proximidade aos fatos e com a possibilidade do sigilo. Entenda-se: a especialização da função policial é a logística operacional que possibilita escutas, campanas, observação, filmagem, filtragem e análise de dados aleatórios, etc; a proximidade aos fatos é tangível no caso de traços relevantes do crime que se desvanecem no corpus delicti com o passar do tempo; e a possibilidade do sigilo – o fulcro do presente escrito – atua diretamente como potencializador do sucesso na apuração de dados, calcada pelo fator surpresa que impossibilita manobras elusivas por parte do agente.


Disso tudo dito acima, resta que o inquérito deve ser um instrumento objetivo e simples, girando em torno de um escopo puro e isolado de circunstância criminal, a fim de municiar o processo criminal para que se encontre a real e fidedigna verdade factual. Isto deve acontecer de forma eficaz: deve produzir seus efeitos sem a necessidade de manobras intermináveis (jurídicas ou não), sem excessivo dispêndio de tempo e de recursos (obviamente públicos). Deve atender ao anseio público de que efetivamente se produza justiça, deixando em incontrastável xeque-mate o verdadeiro criminoso; livrando, se possível sem processo, o verdadeiro inocente; e graduando entre esses extremos a escala de culpabilidade que mostrará ao órgão julgador o perfil mais adequado de punição ao indiciado.


2 INQUÉRITO, ESTADO E CIDADANIA


2.1 Atividade policial como ferramenta política


Decerto a atividade de polícia, tanto a administrativa quanto a judiciária, sempre foi utilizada pelo poder estatal como ferramenta de manutenção do poder por via de controle e repressão de manifestações oposicionistas ou desestabilizadoras do regime. Na civilização helênica, dentre os lacedemônicos era comum a presença dos spartiae, que mantinham a classe escrava dos hilotes sob controle por meios próprios de polícia secreta – identificação de indivíduos potencialmente perigosos e eliminação sumária dos mesmos.


“The Spartans became a slave society, and the helots produced the tithes which enabled the Spartans to train for war full-time. The spectre of helot revolt, which could threaten the existence of the state, loomed constantly.


Every Spartan was liable to be conscripted into the secret service (krypteia) for two years before the age of 30. From time to time (presumably when threatened by revolt), they sent out groups of young men into the countryside equipped with only daggers and rations. They hid out in remote places by day, but by night they stalked the roads and killed any helots they came upon. We know nothing about heir activities in more normal times. Perhaps they patrolled against robber gangs, gathered intelligence and mantained security in the countryside. (SEKUNDA, HOOK, 1999, p. 04). [6]


Krypteia or Crypteia (Gr. κρυπτεία / krupteía, from κρυπτός / kruptós, “hidden, secret things”). […] Every autumn, according to Plutarch (Life of Lycurgus, 28, 3–7), the Spartan Ephors would pro forma declare war on the Helot population so that any Spartan citizen could kill a Helot without fear of blood or guilt. Unarmed, the Krypteia were sent out into the countryside with the instructions to kill any Helot they encountered at night and to take any food they needed. This could be used to remove any Helots considered troublesome and provide the young men with a manhood test and experience of their first kill. Such brutal oppression of the Helots permitted the Spartans to control the agrarian population and devote themselves to military practice. […] Some scholars (Wallon) consider the krypteia to be a kind of secret police force organised by the ruling classes of Sparta and targeted at the enslaved Helot population that economically supported it.”  (KRYPTEIA, em Wikipedia: The Free Encyclopedia.) [7]


Em Roma, tal papel cabia à Guarda Pretoriana que inúmeras vezes lançou mão de seu poder de polícia dentro do Estado latino para perpetuar coup de etat, depondo imperadores, desterrando sucessores, inserindo generais no trono de Augusto. Após a queda do Império o período feudal europeu não conheceu práticas símiles até a época do Renascimento, justamente por conta do desmantelamento do poderio estatal. Somente em 1667 a instituição de polícia de Estado voltou a compor a estrutura na qual se insere. De lá para cá, inúmeros são os casos de abusos quanto aos direitos individuais e garantias fundamentais perpetrados pela manus politiae.


“Secret police have been used by many types of government. Their proliferation was most significantly brought about by the puppet regimes that Napoleon installed in northern Italy and in the lands between France and the Rhine. (though appearing, in a form, as early as the ancient Spartan krypteia) When he was overthrown, so were his puppets, and the reinstated monarchical governments maintained secret police to defend their rule against republicanism. The republics of France have in turn had to defend themselves against Bonapartists as well as monarchists. The dictatorships of Latin America have used secret police almost as much as true fascists. (SECRET POLICE, em Wikipedia: The Free Encyclopedia).” [8]


Por regra, os componentes de um sistema repressivo calcado em atividade policial mantêm um conjunto de características comuns. Pode-se assumir que, mesmo com algumas variações de escopo e propósito, estes traços sejam vitais: sem tais características, um estado-polícia normalmente tende a falhar em seu propósito de controle ou sucumbe perante uma pressão externa tendente a rever procedimentos e evitar abusos. 


Um desses caracteres é o endosso do monopólio estatal da violência, entendido pelo princípio doutrinário que vê o poder de polícia – assim como a administração da justiça penal – como atividades de monopólio inderrogável do Estado. Muito embora já se admita a privatização de sistemas carcerários, aqui vale a máxima contratualista de Rousseau, pela qual cada indivíduo abre mão de uma parcela de sua liberdade para que o Estado atinja seus fins; e a parcela mais significativa é justamente o uso da violência, da repressão forçada por meios que inculquem dano físico ao indivíduo ou imbuídos da vis absoluta. Vale dizer que sem o apoio do arcabouço normativo que permite o porte de armas, a prisão e o encarceramento, não há que se falar em repressão policial por absoluta inefetividade de seus meios.


A utilização da coleta de informações sob o manto do uso na investigação criminal é um aspecto um pouco mais quebradiço da pressuposição de estado policial. Em regra, nos modernos conceitos de aparato estatal, as rotinas de polícia investigativa são amoldadas para a consecução da atividade judicial; dentro disso, por vezes, há o desvio dessa atividade para fins escusos, ou seu uso como justificativa para isso. No entanto cabe lembrar, à guisa de exceção, saber-se que a investigação e conseqüente coleta e tratamento de dados não exatamente devam ser utilizados, a priori, para o jus persequendi atado à justiça criminal; assim é sabido quanto às polícias secretas de vários regimes autoritários, que eram de per si meio e finalidade repressivos. 


Outro aspecto facilitador é a especialização do trato policial em relação aos indivíduos, mais sofisticado que o dado pelos militares; com efeito, nos tempos dos spartiae e da Guarda Pretoriana, o viés militar de treinamento e vivência dos agentes envolvidos em atividade policial era notório a ponto de que a ação era símile à dos campos abertos de batalha. Não havia preocupação com discrição, sigilo, métodos de despiste ou justificativa política ou social. Tudo era feito conforme a rotina militarista, e as conseqüências eram a identificação dos perpetradores e posterior vingança ou punição. Naturalmente com o passar dos tempos a divisão entre atividade policial e militar sofisticou os procedimentos e a tendência de separação fortaleceu o aparato repressor do estado, ao ponto de a doutrina chegar a categorizar a diferença entre ambas pelo caráter do inimigo: nesta, o estrangeiro, naquela o concidadão, o natural do mesmo chão. Ademais, com a evolução dos aparatos de guerra e a urbanização do mundo ocidental, a técnica de “enlace” do alvo pretendido foi se diferenciando cada vez mais; as ações de inteligência tinham diferentes cenários, possibilidades, meios e armamentos. Sem falar nos objetivos diversos – num, a aniquilação ou dispersão do alvo; noutro, a captura e rastreamento de atividades.


O sentido de corporativismo que extrapola, por vezes, a própria esfera policial, é a solução para o encasulamento da atividade ilícita. Dentro do corpus officii, dificilmente haverá interesse de reprochar ou punir a atividade ilegal de colegas, subordinados ou autoridades. Mais que isso, o corporativismo se expande para além dos muros do órgão policial: numa visão integrativa de Estado, os demais participantes do processo de administração da justiça criminal por muitas vezes entendem-se como pares dos policiais e portanto submetidos ao mesmo regime de coleguismo escuso que blinda a corporação quanto a possíveis remédios para os atos exagerados. Essa característica é mais sensivelmente notada em regimes não-totalitários, pois em seus antagônicos não faz muita diferença, por vezes, agir um pouco mais às escâncaras. [9]


Pode-se apontar ainda o caráter de territorialidade da polícia que exerce atividades de repressão política, que em regra abrange todo o território nacional. No entanto, conforme a experiência histórica nacional, esta regra da doutrina estrangeira mostrou-se abolida, pois as polícias civis por vezes fizeram o papel que caberia a um ente de alcance nacional.


No entanto, para este trabalho, o mais importante atributo da atividade de investigação policial escusa é o segredo das ações, a “mordaça”, o controle da circulação de informações e da imprensa.  A própria definição do organismo que leva a cabo tais atividades – polícia secreta – já explicita de que modo se dão as operações do órgão.


Dentro do período histórico recente conhecido como Ditadura Militar (1964 – 1985), a faceta de atividades de repressão política por meios policiais foi incisivamente marcante e dura a ponto de tornar-se ícone. 


“O Brasil, como não deixou de ocorrer com todos os países que passaram por regimes opressivos, tinha na ocasião um sistema político frágil, onde ao se retirar das mãos das autoridades judiciárias a persecução penal preparatória, bem como retirar das mãos das mesmas autoridades judiciárias o controle da atividade de polícia judiciária, acarretaria uma perda de poder por parte do Poder Executivo, que instituirá o Estado de Polícia já anteriormente citado.


A polícia neste período, era o braço armado do Estado na repressão e na opressão, posto que os inimigos do Estado eram perseguidos e presos, sob as hostes da manutenção da garantia da ordem pública.” (FIGUEIREDO,  2004, p. 52).


O modus operandi da atividade policial voltada ao controle e repressão política era crivado de ações sigilosas, inquéritos que não vinham a lume e suas conseqüências funestas levaram a opinião pública a condenar tais modos de proceder, assim que vieram à tona os casos de abusos.


Não caberia neste corpo de trabalho apontar exemplos de tais abusos, pois sua essência já basta à compreensão de que  o sigilo total, compreendido como o fechamento das informações da atividade policial contra os órgãos de controle em toda a extensão desta mesma atividade, é ilegítimo, danoso e potencialmente destruidor da boa atividade investigativa policial. Sob esta premissa, instala-se um marco teórico importante: o de filtrar o sigilo útil ao inquérito e juridicamente legítimo daquele daninho e perpetuador das práticas totalitárias de estado policial. A boa prática policial de sigilo deve ser limitada por condição e termo, conforme referido  ao fim do primeiro capítulo.


2.2 Investigação no Estado Democrático de Direito – O IP pós-88


Com a Constituição de 1988 – a Cidadã – fazia-se necessário moldar novamente a função de polícia ao novo paradigma do Estado Democrático de Direito. Compreende-se nesta função de polícia o trabalho como um todo, desde a atividade administrativa até sua faceta mais interativa com a sociedade – o inquérito, com sua investigação e suas ações (mormente as prisões).  Não seria tarefa simples: a opinião corrente era de que “[…] as instituições policiais brasileiras estiveram na contramão das necessidades do povo, servindo de defensoras do Estado, sendo utilizadas como meio de controle social, do ponto de vista da necessidade de manutenção do poder com a eliminação da concorrência que se opunha ao governo do Poder Estatal.” (FIGUEIREDO, 2004, p. 54).


Tal destaque sobre um lado negativo da atuação policial foi o que motivou algumas contra-medidas legislativas quando da abertura, incluindo proteções em nível constitucional. Com esta realidade também surgiu o novo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – Lei n° 8.906 de 1994. As garantias já existentes ao exercício da advocacia foram incrementadas por outras, e mesmo a interpretação normativa atinente expandiu-se no fito de humanizar o processo cível e penal, com uma atuação mais tranqüila do causídico; nada mais justo e acertado. Contudo, se não fosse o exagero na interpretação de alguns dispositivos, este escrito em si não teria razão de ser.


O inquérito policial permaneceu o mesmo, no seio do Código de Processo Penal. Enquanto instrumento, ainda não havia nada mais acertado que pudesse substituí-lo e, tecnicamente, o inquérito deveria ser suficiente para fornecer o conjunto probatório necessário ao direito de ação do parquet. O que ocorreu, destaque-se, foi a alteração em expedientes inerentes ao inquérito, mas nascidos fora de seu âmbito como, por exemplo, a prisão não-flagrancial que perdeu a possibilidade de ser ordenada pela autoridade policial (Constituição Federal, artigo 5o, LXI). Portanto, a arbitrariedade da prisão, que outrora constituía meio de atividade policial como instituto de repressão, estava banida de nosso ordenamento, restando ao inquérito policial o poder de apurar a infração e, sem contar a prisão em flagrante, apenas solicitar a prisão de indiciados, mediante motivação e após vistas do Ministério Público.


Este painel pós 1988 delimitou o inquérito como um instituto mais arrazoado em seu papel de instruir a atividade investigatória. O princípio do acesso à justiça, inscrito no artigo 5o, XXXIV e XXXV, trouxe ainda mais segurança ao cidadão contra os eventuais abusos dos agentes do poder estatal e os atos cometidos ao arrepio do direito sobre liberdades individuais. Qualquer ilegalidade prisonal ou negativa de fornecimento de documentação ficava passível de ser sanada por remédio jurídico e a análise de tais questões pelo Judiciário moldava a atividade do Estado, mormente a da persecução criminal, a um iter de legalidade e observação dos limites da discricionariedade. Como ver-se-á no capítulo arrendado à jurisprudência, as análises togadas de situações em concreto demandando sobre sigilo inqueritual foram solidamente prolatadas sob a égide de respeito à Carta Maior e às garantias individuais, entretanto sem afastar-se de ter em mente a finalidade do aparato estatal que é regular a vida coletiva, inclusive na esfera criminal.


2.3 O Estatuto da OAB e o CPP


Inicialmente, cumpre ressaltar que causou estranheza, durante a realização deste estudo, a enorme escassez de fontes que deslindassem os meandros percorridos pelo raciocínio legislativo da concepção até a consolidação do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil hoje vigente. Tal ausência de informação que se entende aqui crucial para a lógica deste trabalho soa um pouco estranha.


Talvez a falta de uma maior e mais clara exposição do conjunto de idéias que acabou por formar o Estatuto tenha seus motivos. A advocacia em si via-se em crise de identidade, com uma nova Constituição que vinha determinando o pleno acesso à Justiça, mas com um Estatuto que datava da década de sessenta. Muito se discutiu sobre o exercício das prerrogativas profissionais, sendo dedicada uma seção exclusivamente para o trato destes assuntos junto à publicação periódica da classe, dada a importância da temática.  Desde Paulo de Tarso, o discípulo, que era rabi (formado em doutrina religiosa e jurídica e, detentor de jus postulandi, podendo ser considerado advogado) há o uso de prerrogativas próprias de causídico. No entender do grosso da doutrina, a advocacia, embora seja um ministério privado, tem caráter público por ser essencial à administração da justiça e, portanto, deve gozar de salvaguardas que possibilitem a sua missão isenta de pressões e ameaças.


O palco onde se deu a solidificação do presente Estatuto da OAB ainda é vívido na memória nacional. Após um regime totalitarista comandado por um governo ditatorial de caserna, os juristas ainda tinham bem presentes os abusos cometidos em todas as esferas da administração da justiça do Estado militar. Não apenas na vivência, mas em processos que ainda tramitavam sob a égide pré-constituição de 1988. Os relatos de prisões arbitrárias, suspeitos mantidos presos sem direito a assistência jurídica nenhuma, perseguições de ordem política operacionalizadas pelos órgãos policiais contra clientes e advogados, processos instruídos tendenciosamente por inquéritos malversados, tudo isto aplicou uma pressão no íntimo de todos os que operavam o Direito e em tese deveriam encontrar o mesmo Estado como parte processual adversa. Sob o reino da nulla garantia, era simplesmente temerário patrocinar uma causa sob a ameaça de retaliações; e, além disso, não havia segurança quanto a um processo efetivo e justo.


Nada mais normal, portanto, que o desejo coletivo de reversão deste cenário. Através do novel estatuto, deveria ser assegurado aos causídicos o acesso à informação ainda pré-processual que poderia ser a diferença entre o justo e o injusto; como no caso de réus presos, em que seria correto buscar a eliminação das prisões arbitrárias e ilegais pelo exame técnico das peças dos autos, mesmo sem procuração. Tal garantia já se achava inscrita no diploma anterior (Lei 4.215 de 1963), mas seu caráter foi renovado e acentuado em virtude dessa nova ordem constitucional, onde o sigilamento de inquérito policial era recoberto com a pecha de instrumento da atividade policial como meio político. O certo é que, por mais crivado de boas intenções que possa parecer, o estatuto surtiu um efeito catártico de norma absoluta, sem ponderação de equilíbrio com o restante do ordenamento processual.


Seria realmente absoluta? É crível que não. A dificuldade de encontrar o texto do anteprojeto sugeria que algo estava um pouco velado na confecção da norma, sem a explicitação do motivo pelo qual seria irrestrito tal direito de acesso aos documentos pelo causídico. Eis que no entanto um pequeno excerto da obra do próprio autor do anteprojeto de lei, que comenta o instrumento recém promulgado, traz lume à questão: [10] “os incisos XII a XVI do artigo 7o minudenciam as hipóteses mais comuns do direito de acesso e exame de inquéritos e processos judiciais ou administrativos findos ou em andamento e documentos, com ou sem procuração, nos órgãos públicos ou judiciários. A única restrição é quando estejam em regime de sigilo, previsto em lei. [grifei]” (LÔBO, 1994, p. 45).


Assim torna-se mais claramente exaurida a vontade legislativa por trás do instrumento. O próprio pai do Estatuto revela que em hipótese legal de colocação de sigilo, não opera a norma do artigo 7o. Justamente aí há que se falar que a norma do artigo 20 do CPP é a hipótese legal, ainda que pareça absurdo ou que o conflito aparente de normas resolva-se em favor da norma posterior que é o EOAB; explicar-se-á a resolução deste conflito, em sede principiológica, no capítulo seguinte.


2.4 Inquérito versus exercício da advocacia: razões de ambos


Em primeiro lugar, é necessário constatar aqui o caráter do processo penal como instrumento e como garantia. Como instrumento, o direito penal acessório açambarca a missão de levar a punição ao transgressor, efetivando a paz social e protegendo o coletivo. Cito passagem do sempre lembrado Mirabete: “a finalidade mediata do processo penal confunde-se com a do Direito Penal, ou seja, é a proteção da sociedade, a paz social, a defesa dos interesses jurídicos, a convivência harmônica das pessoas no território da nação. O fim imediato é conseguir […] a realização da pretensão punitiva do Estado derivada da prática de uma infração penal […]” (MIRABETE,  2004, p 37).


Já como caráter de garantia, detido pelo processo penal como um todo, o que abarca também o inquérito, tem-se a dizer que, destarte as torções e retorções da doutrina ao longo do tempo, essa garantia deve ser de mão dupla: tanto reforça o status libertatem individual quanto o jus puniendi estatal. Com efeito, “[…] no que toca à idéia de processo como garantia do homem (e também da sociedade) ante aos arbítrios de Estado (e também dos demais homens), muito se tem recorrido a tal princípio, como meio eficiente no combate a qualquer agressão desnecessária e inadequada aos direitos fundamentais dos cidadãos, tanto individualmente quanto coletivamente. [grifei].” (DUARTE, 2006, p. 10).


“Nota-se, pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurança da ação da justiça e do próprio acusado, pois, fazendo-se uma instrução prévia, através do inquérito, reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza, a ocorrência de um delito e o seu autor.” (NUCCI, 2005, p. 121).


Uma certa fatia doutrinária já expunha, antes do advento do novel Estatuto da OAB, que o direito inoponível de vistas a autos de inquérito não era, na verdade, tão absoluto. Entendem estes doutos que, para que a autoridade policial determine o sigilo, impõe-se que ele seja necessário ou que seja interessante à sociedade. Esta interpretação haurida do próprio artigo 20 do Código de Processo Penal examina detidamente os termos que o compõem, concluindo assim que o caráter de necessidade advém da imprescindibilidade da medida com vistas à elucidação do fato criminoso, mediante justificativa. Esta solicitação é dirigida ao órgão judicial competente para o feito, que concederá a medida ouvido o Ministério Público em despacho interlocutório, nos casos de inquérito que já tramita como parte de processo; ou de ato administrativo constante no próprio corpo dos autos, sob a forma de portaria ou ordem de serviço, para o caso de inquérito ainda não saído da instituição policial. Já o interesse da sociedade, um tanto mais largo, seria na verdade a raiz da própria necessidade, já que é de óbvio interesse social a administração da justiça criminal em sua forma mais perfeita possível, o que se dará através da apuração policial que pode ter esta necessidade, já descrita, de sigilação dos autos. Verbis: “jamais poderia pretender o legislador – e, se o fizesse, a lei cairia em desuso – que, na defesa individual do provável suspeito, pudesse um advogado pôr em risco o interesse coletivo.” (MEHMERI, 1992, p.19).


Mais ainda, as cortes máximas têm decidido pautando-se no bom e velho princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Atente-se: “de acordo com o STJ: ‘não há ilegalidade na decisão que, considerando estar o inquérito policial gravado de sigilo, negou fundamentadamente vista dos autos inquisitoriais ao advogado’ pois ‘sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado.” (RHC 13.360, 5ª Turma, Rel. Gilson Dipp, DJU de 04/08/2003, pág. 327).  (JESUS, 2005,  p. 24).


Como já referido supra, o inquérito policial é inquisitivo. A partir de silogismo com o raciocínio do eminente Tourinho Filho (2005. p. 209), eivado da mesma obra já citada, decorre que por ser inquisitivo ele tem caráter de não-contraditório. Calcado nessa assertiva, por óbvio que aceita-se sigilo parcial no mesmo, pois tal não prejudica a defesa enquanto não há o que ser defendido.


“[Inquérito é o] Conjunto de atos praticados pela autoridade policial a fim de apurar a autoria e a materialidade de uma infração penal. Ao contrário do processo, é regido pelo princípio inquisitório, em virtude do que o seu presidente assegurará o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigida pelo interesse da sociedade. [grifei].”  (CERNICCHIARO, 1970, p. 270). 


Dentre as razões práticas, coloca-se de forma generalista que o inquérito em si não valeria de nada se fosse absolutamente público ab initio, sem exceção. Com que margem de sucesso combater-se-ia a criminalidade organizada hodierna se a mesma ficasse sempre a par dos movimentos investigatórios? Indigna-se a doutrina que foca esse logos, citada à farta: “se o inquérito policial visa à investigação, à elucidação, à descoberta das infrações penais e das respectivas autorias, pouco ou quase nada valeria a ação da policía se não pudesse ser guardado o necessário sigilo durante a sua realização. Sem o necessário sigilo, o inquérito seria uma burla, um atentado.” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 204).


“Obviamente que as investigações pré-processuais devem necessariamente ser secretas, sob pena de serem frustradas desde o início. Pela mesma razão que um criminoso qualquer pratica atos ilícitos e não os revela às autoridades competentes, estas não só podem como devem investigá-lo – por obrigatoriedade de suas funções – e obedecendo ao princípio da Busca da Verdade Real, sem desvelar o seu teor, até que reúna dados suficientes para formar o seu convencimento, e então levar a cabo a medida cabível. A contrariu sensu, fosse a autoridade investigadora obrigada a revelar o teor da sua investigação, franqueando ao suspeito ou mesmo ao seu Advogado vistas e/ou cópias dos autos, deveria o investigado também ser obrigado a indicar as provas da sua conduta criminosa, e isso, é elementar, não o fará; e se o fizer, mentirá. Esta a razão pela qual as informações relativas ao Procedimento Investigatório e/ou Inquérito Policial podem ser mantidas sob sigilo, a critério da autoridade incumbida da investigação, e podem não ser fornecidas ao investigado ou mesmo ao seu advogado. Esse é o princípio que os alemães chamam de Waffengleichheit ou “Igualdade de armas”. (MENDRONI, O Sigilo da Fase Pré-Processual. Online).


“[O Inquérito] é sigiloso, pois se destina a investigações que, muitas vezes, seriam frustadas se suas diligências chegassem ao conhecimento dos envolvidos. […] O processo do inquérito policial deve ser relativamente secreto, para que a autoridade policial tenha a máxima liberdade para agir no desempenho das suas funções, o mais completo possível, e não veja a sua ação burlada pela publicidade e tolhida pela intervenção de estranhos.” (Délio Magalhães apud MEHMERI, 1992, p 18).


“O sigilo é a essência do inquérito. Não guarda-lo é, muita vez, fornecer armas e recursos ao delinqüente para frustrar a atuação  da autoridade na apuração do crime e da autoria.” (Magalhães Noronha apud MEHMERI, 1992, p. 19).


“Impor-se-á a providência [do sigilo], se se admitir que a divulgação das diligências venha a causar embaraços ao desvendamento do fato que esteja em investigação, bem como das suas circunstâncias, por dar azo a que os responsáveis, por seus parentes, desfaçam vestígios da ação principal, ocultem instrumentos, destruam papéis, removam valores, afastem ou subordinem testemunhas, ou, por outra forma, anteponham barreiras aos trabalhos de elucidação. A localização do indigitado criminoso tornar-se-ia mais difícil, sem dúvida, se ele viesse a ter ciência, por qualquer via, das diligências projetadas ou em curso, visando à sua captura.” (Amintas Vidal apud TOURINHO FILHO, 2005, pág. 205).


“Não se concebe investigação sem sigilação. Sem o sigilo, muitas e muitas vezes o indiciado procuraria criar obstáculos às investigações, escondendo produtos ou instrumentos do crime, afugentando testemunhas e, até, fugindo à ação policial. Deve a Autoridade Policial empreender as investigações sem alarde, em absoluto sigilo, para evitar que a divulgação do fato criminoso possa levar desassossego à comunidade. E assim deve proceder para que a investigação não seja prejudicada. Outras vezes o sigilo é mantido visando amparar e resguardar a sociedade, vale dizer, a paz social.” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 49).


“Assim é que, e.g., a despeito do aproveitamento social no sentido de prevenção criminal e aumento de confiança nas instituições públicas que se daria pela publicidade da apreensão de inúmeras mercadorias roubadas e na prisão de alguns de seus roubadores, a mesma seria prejudicial para a captura dos demais membros da quadrilha.” (SOUZA, O sigilo do inquérito policial. Dogmática jurídica, inovações legislativas e medidas de política criminal. Online).


Seria uma verdadeira manobra de favorecimento do serviço de inteligência criminosa. Desfazimento ou alteração de conjuntos probatórios, coação ou sumiço de testemunhas, manobras evasivas, fugas, enfim, todo tipo de ardil defletor da justiça criminal poderia ser artificiado e levado a cabo pela criminalidade que, hoje sabe-se, conta com ramificações por todos os setores da sociedade. Não raros são os casos de cooptação de agentes estatais, do carcereiro ao Juiz de Direito, que indicam ao crime os passos tomados pela repressão criminal e, com o mesmo diapasão, há o aliciamento de causídicos pela indústria do crime. Ainda que velado, esse é o raciocínio por trás dos excertos:


“César Salgado, que por muitos anos perolou no Ministério Público paulista, com sobeja razão observou: imagine-se a que extremos de inanidade se reduziria a ação do Estado em face do crime se fosse permitido colocar-se um advogado à ilharga da autoridade policial durante todo o inquérito…” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 204).


“Mas o que não se admite, pela manifesta absurdidade, é a intromissão da defesa durante o inquérito, de molde a conhecer as diligências já realizadas e aquelas por realizar, pois, se tal fosse possível, a não ser em raros casos, as infrações cujas investigações exigissem sigilo dificilmente seriam descobertas…” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 208).


Complementando o raciocínio supra, é de se supor que entre os entraves à justiça, marcados pela ação sobre testemunhas e informantes, o gravame seria dúplice: ao mesmo tempo em que a administração da justiça perde uma fonte valiosa de informação capaz de ajudar a elucidar os passos do criminoso em seu iter, é a própria figura do indivíduo que está sob ameaça, correndo risco seja sua integridade física ou econômico-social, seja a de familiares e próximos. Com que razão se autorizaria o deslinde do inquérito policial em virtude de expedientes como o da lei 9.807, de 13/07/1999, que estabelece a proteção a testemunhas? Façamos uma breve análise da norma em foco: ao mesmo tempo em que insere proteção a certas pessoas, na qualidade de “vítimas ou testemunhas de crimes, que estejam coagidas ou expostas a grave ameaça em razão de colaborarem com a investigação” (art. 1o), estabelece tal lei que a iniciativa para este ato dá-se pela iniciativa, dentre outros, da autoridade policial que conduz a investigação (art. 5o, III). Ou seja, o interesse de manter longe do conhecimento do criminoso a identidade de seu detrator é levantado pelo delegado a cargo do inquérito. Mais ainda, o sigilo dos atos é expresso. Vide:


“Art. 7o. Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas […]:


VIII – sigilo em relação aos atos praticados em virtude da proteção concedida; […].”


“Art. 9o. […]


§ 3o. […], o juiz determinará na sentença, observado o sigilo indispensável à proteção do interessado: […]


III – a remessa da sentença ao órgão nacional competente para o registro único de identificação civil, cujo procedimento obedecerá às necessárias restrições de sigilo [grifei]


Como podem alguns intérpretes do Estatuto da Ordem apregoar que o sigilo não existe? Imagine-se a efetividade das medidas legais declinadas logo acima caso se granjeie acesso a qualquer causídico que pleitear a prerrogativa. Óbvia e infelizmente nenhum de nós, pobres mortais, porta um letreiro à testa onde se lê inocente ou mal-intencionado, e não é da natureza da lei tentar adivinhar quem é quem. Dessa maneira, a prevenção haurida desta lei há de ser respeitada à risca, ultrapassando mesmo a barreira do inquérito (como se infere da redação da norma); não se aposta com a vida humana, que é o bem jurídico maior e certamente escudado pelas ferramentas apresentadas neste diploma contra atos dos já criminosos que possam atentar contra tal integridade individual. E se o próprio Código de Processo Penal antevê o sigilo, não com menos razão acautelar-se-á o delegado presidente do inquérito para desde já, constada a ameaça à integridade da testemunha, decretar o sigilo enquanto encaminha para o programa citado o protegendo em questão.


A visão de alguns autores (Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, ambos citados por ROVÉGNO, 2005, p. 83) – inclusive deste que aqui engatinha – é de que dentro do inquérito há atos de investigação de característica dúplice: indagações anteriores, atos investigatórios e meramente informativos; e atos de valor judicial, documentação dessas indagações que já se volta à instrução criminal provisória, resultando efetivamente em concretização do inquérito como afirmação de conduta e sua autoria. Assim sendo, encontra-se esteio nesse ideário para sustentar que a atuação defensiva é admitida sim – mas em face dos atos que ostentem a natureza de embasadores de acusação ou invasores da esfera de direito individual in concreto, não sendo aceita diante dos atos preliminares e meramente investigadores, depuradores da autoria e elucidativos quanto ao mais que é insabido.


A segurança da prestação jurisdicional, com uma distribuição a melhor talante da justiça calcada na verdade real ou no mais próximo desta é outro baluarte que oxigena o inquérito, inclusive com sua presunção de sigilo. Note-se o seguinte excerto:


“O simples ajuizamento da ação penal contra alguém [desprovida do prévio inquérito] provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, pois, ser ato leviano, desprovido de provas e sem um exame pré-constituído de legalidade. Esse mecanismo auxilia a Justiça Criminal a preservar inocentes de acusações injustas e temerárias, garantindo um juízo inaugural de delibação, inclusive para verificar se trata-se de fato definido como crime.” (NUCCI, 2005, p. 121).


Ora, mesmo que timidamente, nota-se o caráter de proteção do indivíduo sob investigação contra a possibilidade de processo injusto ou arbitrário. Indo um pouco mais além, antes mesmo do interesse de não ser levado à jurisdição sem nocência, o indivíduo tem o direito constitucional à privacidade e nisso inclui-se a proteção contra o noticiamento ou mesmo a sapiência de incriminação contra si; tal poderia configurar constrangimento por vezes incurável, como demonstra a prática forense (acentuadamente em crimes contra os costumes ou que envolvam um indiciado cujo meio de sustento envolve o trato com o público). Da mesma forma deve se entender o que for tocante à intimidade.


“Assim, a fim de decretar o sigilo inquisitorial, o presidente do inquérito policial, vale dizer, o delegado de polícia, deve, em cada caso em concreto, sempre sopesar quatro valores potencialmente em conflito: a) intimidade; b) privacidade; c) interesse público e d) aplicação da lei penal.


A intimidade e a privacidade são aspectos pessoais e familiares do indivíduo tutelados pela inviolabilidade descrita no artigo 5º, inciso X, da Lei Maior, que não devem ser vilipendiados ao público em geral em determinadas hipóteses sem sequer a certeza da prática de determinado ato.” (SOUZA, O sigilo do inquérito policial. Dogmática jurídica, inovações legislativas e medidas de política criminal. Online).


Mais ainda: a paz social e os valores jurídicos do próprio investigado devem ser resguardados pelo presidente da investigação. Não se conceberia uma absurda publicização do inquérito para fins escusos, mormente os midiáticos, se há interesse jurídico relevante em jogo no tocante a investigado ou vítimas e testemunhas. Com muito acerto explana o doutrinador:


“Destarte, a autoridade policial tem a gravosa tarefa de demarcar qual valor deve ser resguardado, em detrimento dos demais. Ou seja, fixa ela qual deve ter especial proteção.


Com mais razão veja-se ainda, por exemplo, o sigilo inquisitorial no delito de extorsão mediante seqüestro, no qual a publicidade poderia acarretar o insucesso das investigações ou mesmo a eliminação da vida da vítima (ou o abalo de sua privacidade). Entre o interesse público consistente na fiscalização do trabalho policial e o risco de vida para a vítima ou possibilidade de fuga de perigosos facínoras, qual valor deve prevalecer?


Outras hipóteses: a simples notícia de apuração de crime contra as relações de consumo imputado a dirigentes de conhecida empresa pode levar ao abalo permanente da credibilidade desta perante os consumidores; o constrangimento ocasionado pela publicidade nos crimes contra os costumes pode levar ao suicídio de vítimas ou suspeitos, ou ainda gerar repulsa social, etc. Por vezes o legislador elege o valor que deve prevalecer, determinando ao delegado de polícia que deverá necessariamente observar o sigilo no inquérito policial. É o que veremos infra, com o apontamento do casuísmo legislativo.” (SOUZA,  O sigilo do inquérito policial. Dogmática jurídica, inovações legislativas e medidas de política criminal. Online).


Até mesmo a doutrina mais renhidamente garantista, que aponta o Inquérito Policial literalmente como “instrumento do direito penal do terror”, ainda esta infunde que a possibilidade do jus secretum é perceptível na fase investigacional; mesmo a trincheira do direito fundamental reconhece a legitimidade de Estado para conduzir a investigação até certo ponto sem necessitar de publicidade. Tome-se o excerto seguinte:


“É da essência da democracia que os atos que visem aplicação da lei penal ao cidadão sejam coletados publicamente. Neste momento da história não se pode admitir que a perseguição efetivada, via denúncia, se dê sob o império do segredo: todos, absolutamente todos, tem o direito de fiscalizar a atuação punitiva – note-se, como já se viu, que o segredo, o escondido, o inquisitório, é previsto apenas para aquela fase onde acusação ainda não há, por incerta a materialidade e a autoria: a do inquérito.” [grifei] (CARVALHO, O Inquérito Policial como instrumento do Direito Penal do terror. Online)


Repisadamente, os teóricos que tratam da questão encontram um nicho interpretativo a respeito da possibilidade de defesa no instrumento do inquérito. Como já foi dito, não se acata a possibilidade de defesa no processo inquisitório de investigação, mormente quando não há o que defender, se ainda não há prisão ou mandados de busca e apreensão. Cito:


“Ainda mais porque, em se tratando de peça meramente inquisitorial, de cunho unidirecional, não há acusação contra ninguém, logo, não há direito a defender, de quem quer que seja.” (MEHMERI, 1992, p. 20).


“Com o sigilo haverá restrição à defesa? Evidentemente, não. Se no inquérito não há acusação, claro que não pode haver defesa. E, se não pode haver defesa, não há de cogitar-se de restrição de uma coisa que não existe. Por isso mesmo os advogados dos indiciados, quando se fizer necessário o sigilo, não podem acompanhar os atos do inquérito policial. Este é mera colheita de provas, mero procedimento informativo sobre o fato infringente da norma e sua autoria. O jus accusationis não se exerce nessa fase. A acusação inicia-se como oferecimento da denúncia ou queixa. […]


O texto constitucional fala em ‘acusados’ e no inquérito policial não há ‘acusados’ e sim indiciados. […]


Não teria sentido admitir-se o contraditório na primeira fase da persecutio criminis, em que o cidadão-indiciado é apenas objeto de investigação e não um sujeito de direito de um procedimento jurisdicionalmente garantido.


E em que constituirá essa ampla defesa? Em resguardar os ‘direitos fundamentais’ do indiciado. […]


Outro sentido não tem nem pode ter o texto constitucional, que fala em ‘ampla defesa com os recursos essenciais a ela’, sob pena de se transformar o inquérito em verdadeira instrução. […]


Certo que o art. 5º, LV, da Lex legum proclama que ‘aos litigantes, em processo judicial ou administrativo’, se permite a ampla defesa; então, por conseguinte, não se pode dizer que o ‘processo administrativo’ aí compreenda o inquérito, sob pena de transmudarmos os indiciados em litigantes…o que se sabe a disparate. Ademais, quando o dispositivo constitucional fala em processo administrativo com ampla defesa refere-se, iniludivelmente, àquele procedimento que pode culminar com alguma sanção, como ocorre nas administrações públicas. Às vezes são denominados sindicâncias. E, às escâncaras,  tal não se dá no inquérito, peça meramente informativa.” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 205).


Cabe aqui uma variação melódica sobre este tema. À vista do que foi lido e comentado por este autor, o sigilo do inquérito policial, salvo quando decretado pela autoridade judiciária, não deve ultrapassar um marco condicional após o qual é legítimo o exercício da defesa. Tem-se como de bom alvitre que a sigilação administrativa, decretada pela autoridade policial, vingue até o momento do indiciamento ou de invasão da esfera de direitos individuais em espécie. E este norteamento de conduta advém da própria doutrina garantista. A saber:


“Tem-se no indiciamento o momento procedimental ideal a partir do qual se deve, necessariamente, garantir a oportunidade ou ensejo ao exercício do direito de defesa, dado que o juízo que encerra é o de ser o sujeito o provável autor do delito. O indiciado tem o interesse em demonstrar que não deve ser denunciado em juízo. […] Nos inquéritos policiais que se iniciam por meio de prisão em flagrante delito, o direito de defesa deve ser exercido imediatamente, porque o indiciamento é automático nessas hipóteses, visto que a visualidade da situação enseja a prisão em flagrante.”  (SAAD, 2004, p. 261).


Já sobre a esfera de direitos individuais cuja intromissão da atividade policial enseja o direito de defesa e, portanto, abolição do sigilo, o diapasão é a corretíssima lição da mesma doutrinadora:


“Nos inquéritos policiais iniciados por requerimento ou requisição, em que a delatio criminis seja postulatória – além do apontamento de um fato que se desenha infração penal, há indicação de autoria – o direito de defesa deve ser exercido desde logo e o acusado tratado como indiciado.


Da mesma forma, nos casos em que o inquérito policial é instaurado por portaria decorrente de boletim de ocorrência, em havendo providências que restrinjam direitos individuais, como a inviolabilidade do domicílio, a intimidade e a vida privada e a integridade física e moral do indivíduo, a posse e a propriedade, a tutela e a curatela, como a busca e a apreensão; a fruição do patrimônio, como a decretação do arresto ou seqüestro de bens; e a liberdade de ir e vir, com a decretação da prisão preventiva ou temporária, tem-se que o suspeito adquire status equivalente ao de indiciado, posto que é, de fato, provável autor do delito. [grifei] (SAAD, 2004. p.  263).


Ainda assim, há parte da doutrina que ressalva que a defesa, nesses casos, deveria restringir-se unicamente à contestação da imposição da medida, pois se admite a possibilidade de estabelecimento da relação processual em virtude da imposição das medidas coercitivas de natureza cautelar. Nesta posição de quase-imputado, o direito de defesa do constrangido é restrito à imposição da medida mesma que se ataca, não fluindo para dentro de atos alheios ao procedimento (Romeu Pires de Campos Barros, apud SAAD, 2004, p. 264).


Admite-se uma única salvante, cujo escopo é determinado por um critério meramente terminológico. A saber, o inquérito administrativo para expulsão é propriamente um processo, mas que recebe o nome de inquérito  talvez pela sua condição de ter uma fase investigativa e dar-se no âmbito policial. Mais uma vez, com toda a propriedade:


“Observe-se, também, que o único inquérito que admite o contraditório é o administrativo, cuja instauração é determinada à Policia Federal, pelo Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro, nos termos do art. 102 do Regulamento da Lei n° 6.815/80. Note-se ainda esta particularidade: neste último caso, o inquérito é mesmo contraditório, obrigatoriamente contraditório.” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 210).


Encerro o presente episódio do texto com a lapidar e sintética lição de Luciano Anderson de Souza (O sigilo do inquérito policial. Online):


“Assim, a fim de decretar o sigilo inquisitorial, o presidente do inquérito policial, vale dizer, o delegado de polícia, deve, em cada caso em concreto, sempre sopesar quatro valores potencialmente em conflito: a) intimidade; b) privacidade; c) interesse público e d) aplicação da lei penal.


A intimidade e a privacidade são aspectos pessoais e familiares do indivíduo tutelados pela inviolabilidade descrita no artigo 5º, inciso X, da Lei Maior, que não devem ser vilipendiados ao público em geral em determinadas hipóteses sem sequer a certeza da prática de determinado ato. Interesse público é a vantagem que a sociedade pode aproveitar da transparência e publicidade dos atos inquisitoriais (tais como prevenção de infrações e certeza da legalidade dos atos praticados pela Administração). E a aplicação da lei penal, tal qual o termo utilizado no artigo 312 do Código de Processo Penal, visa garantir basicamente que o imputado não se oculte à persecução, até mesmo escapando do distrito da culpa.”


3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE APLICADO À QUESTÃO


Seria a problemática tratada no presente escrito um conflito entre princípios, acima de normas? Princípios estes cristalizados pelo livre exercício da advocacia e pela segurança da efetividade do jus persequendi et puniendi estatal? Pode-se admitir a personificação de ambos princípios jurídicos nos diplomas sob tratamento, ou seja, o primeiro princípio constante no artigo 7o, XIV do Estatuto da OAB e o último no artigo 20 do Código Penal, posto que ambas as normas detêm teor de ordenamentos anteriores, demonstrando assim que são o plasma de princípios mais antigos e venerandos do que um simples texto de lei.


Aborda-se a questão que surge: o que fazer quando, em tese, dois princípios de igual hierarquia e alcance entram em colisão? O bravo e nobre colega Felipe Duarte, já passado pelas cadeiras desta Instituição, aponta:


“A ponderação de interesses através da aplicação do princípio da proporcionalidade visa, assim, conciliar dois valores primordiais: a segurança jurídica e a justiça, dois vetores de fenomenal importância e que para muitos são inconciliáveis.” (DUARTE, 2006, p. 11).


Principiando a digressão, quando trata-se de atuação do Estado, a doutrina alemã aponta que deve haver a observância da proibição de excesso (Übermassverbot) ou seja, deve haver a limitação negativa do Estado em sua interferência sobre a esfera de direitos individuais, e da proibição de insuficiência (Untermassverbot), que dita a limitação positiva do Estado no sentido de que não pode ausentar-se de agir quanto ao conglomerado de direitos de qualquer espécie que atingem a coletividade social. No entanto, geralmente a proibição de insuficiência engloba a proibição de excesso: o ente estatal deve pautar seus atos visando ao mesmo e ponderável bem-estar a um grupo maior do que uma grande vantagem a um pequeno grupo ou indivíduo. É o que acontece, verbi gratia, nas disposições que tratam de crimes contra a economia popular, crimes tributários e, óbvio, no princípio haurido no artigo 20 do CPP.  


Ademais, a proporcionalidade não deve ser apenas ferramenta de ponderação em via judicial. Inscrito implicitamente na Constituição Federal, em seu Preâmbulo, artigos 3o, I e 5o, caput e § 2o, deve ser observada por todas as instâncias do exercício do poder estatal. Com efeito, “é doutrina imperante que o princípio da proporcionalidade seja respeitado em todas as esferas materiais de intervenção do Estado nos direitos do cidadão. Não importa em absoluto que a correspondente atividade do Estado se exercite debaixo da forma de administração, jurisdição ou legislação.” (Ulrich Zimmerli apud BRAGA,  2006, p 77).


A operacionalização desta medida de agir por parte do Estado obedece a certos critérios. Trazendo ao corpo deste escrito, o sigilo do inquérito deve ser contrapesado com o seu anverso – qual seja, o acesso do advogado aos autos.


“O controle da proporcionalidade, mesmo quando incidir sobre escolhas administrativas, envolve o sopesamento de, pelo menos, dois valores legítimos, no qual se busca a satisfação máxima de um, sem prejuízo da preservação do outro, ou seja, impede-se o sacrifício excessivo de um em detrimento de outro ou, ainda, resta coibida a total supressão de um dos direitos colidentes.” (BRAGA,  2006, p 77).


A medida desta pesagem levará em conta certamente o maior bem em termos de finalidade: de nada adianta à segurança pública como um todo granjear aos causídicos acesso ilimitado a investigações quando isso comprometer o sucesso da atividade estatal investigatória. Esse embate de valores é uma das principais causas de conflito entre as teses garantistas e as de segurança pública.  Conforme Braga (2006, p. 77):


“Desta forma, qualquer limitação a direitos e liberdades, somente é admitida quando a lei, ou a medida administrativa, for apropriada, necessária, para a consecução do fim e na justa medida para a salvaguarda de outro direito.”


Pode-se entender que o sigilo no inquérito policial atende ao prisma de exigências formulado por esta teoria da proporcionalidade, em seus requisitos já citados, que reforçamos com o excerto:


“O fato é que, na aplicação do princípio da proporcionalidade em face do conflito entre dois bens jurídicos, deve-se verificar, mesmo que implicitamente, se a medida impugnada afigura-se adequada (isto é, apta a produzir o resultado almejado), necessária (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso) e proporcional em sentido estrito (se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto).” (BRAGA, 2006, p 78).  


A adequação ou idoneidade está presente, pois há a congruência entre a medida administrativa tomada e a finalidade da norma (ou seja, o artigo 20 do CPP). Há a perfeita relação de causalidade entre o meio empregado e o desiderato de proteção da investigação já propalado (que seria consoante ao untermassverbot).


Também verifica-se a necessidade ou exigibilidade que, no dizer doutrinário, é a escolha do fim menos pernicioso aos interesses tutelados ou seja, dos males o menor. Entre uma pluralidade de opções de ação regidas pela norma em mesmo nível, o agente público deve optar pela que for menos nociva ou que menos reverberar no sistema de direitos do administrado. Por óbvio que uma sigilação é uma maneira menos nociva, a priori, de concretizar a ação estatal de jus persequendi, pois sem tal medida os efeitos deletérios do crime perduram para além do reino da investigação a ponto de perpetrarem-se e não serem passíveis de correção. Além do mais, a sigilação para atender este quesito, deve atender também a consideração sobre seu tempo de duração e o modo de seu implemento: “é que uma limitação a direitos individuais não deve durar mais do que o necessário para a manutenção do direito colidente ou concorrente”. (BRAGA, 2006, p. 88). 


As qualidades necessárias à necessidade de medida a ser considerada proporcional, no dizer dos doutos, são a exigibilidade material (entendida como indispensabilidade da restrição), e a exigibilidade temporal (limitada a uma condição ou termo que não pode perpetuar-se).  Trazendo para a alçada deste trabalho: o sigilo sobre o inquérito deve ser indispensável, mediante motivação da autoridade, devidamente colocada nos autos; e deve ser limitado no tempo, até o momento de satisfação da finalidade prevista pela medida ou caducidade da mesma.


A proporcionalidade em sentido estrito tem a faceta positiva de obrigar o Estado a intervir na esfera de direitos individuais sempre que os particulares não satisfaçam ou agridam as necessidades coletivas, no dizer de Alexandre Santos de Aragão (apud BRAGA, 2006, p. 91). Verifica-se que afirmativamente o Estado tem o dever de ação pelo bem da coletividade e, quando tal ação confrontar direito individual, deve haver o já dito sopesamento que aproveite a ação sem a possibilidade de anular a satisfação que o ente estatal deve ao coletivo do povo que o instituiu pelo contrato social.


Assim sendo, se entendermos como princípios conflitantes o do livre exercício da advocacia (consubstanciado no Estatuto da OAB, art. 7o, XIV) e o da satisfação da administração da justiça criminal (artigo 20 do CPP), há que se resolver o impasse pela aplicação da proporcionalidade enquanto macroprincípio, pois “como não se deve atribuir valor absoluto a qualquer dos princípios em colisão, através da proporcionalidade possibilita-se uma ‘calibragem’ entre os princípios colidentes e não a opção excludente de um deles, pois nenhum é excluído do ordenamento. É que a restrição somente se justifica para preservar direitos fundamentais considerados superiores naquela situação fática ou para protege-los de ofensas injustificadas.” (BRAGA, 2006, p. 95).


Tal premissa deve guiar a decretação do sigilo de inquérito durante a investigação pura, pois aí não ocorre exclusão de direito fundamental e muito menos ofensa a direito. Todas as razões circundadas nos capítulos acima recolocam esta tese em termos práticos, conforme foi visto.


“Embora a intenção que pareça inspirar o Estatuto da OAB seja aquela mesma do acesso irrestrito do advogado, fere o princípio maior da razoabilidade que qualquer advogado possa apresentar-se em qualquer cartório policial e consultar os autos que bem entenda, sem maiores compromissos. Isto ensejaria a possibilidade de captação de clientela e a violação por via transversa do sigilo eventualmente decretado, por qualquer um, que se utilizaria de um profissional desta classe para ter acesso aos autos sigilosos. Veja-se que nesta hipótese não se está preservando aquele que sofre a persecutio criminis e sim o prejudicando.” (SOUZA, O sigilo do inquérito policial. Online).


Para fechar o debate neste fascículo, fica o magistério de Mauro Fonseca Andrade que bem ilustra quem é quem quando se fala da preservação do sigilo em autos te inquérito: “a lei que deve regular o sigilo dos atos processuais, conforme exige a Constituição Federal, logicamente que não é – e nem poderia ser – o Estatuto da Advocacia. Em realidade, tal lei é o próprio Código de Processo Penal que, em seu art. 20, caput, já dizia: ‘A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade’. Prova disso é que há, inclusive, a identidade de um dos motivos autorizadores do sigilo, ou seja, a preservação do interesse social (Constituição) e a preservação do interesse da sociedade (Código de Processo). Portanto, se entender que o acesso à investigação poderá prejudicar o trabalho que vem realizando para esclarecer a responsabilidade pela prática de determinada infração penal, a autoridade investigante não só pode, como deve assegurar que o sigilo cubra sua investigação.


E, quanto ao entendimento do que seria esse interesse social, se refere ele aos interesses persecutórios do Estado, para que seja identificado aquele que veio a descumprir as normas de convivência social, através do cometimento de alguma infração penal.” (ANDRADE, 2006, p. 294).


Deste modo, entende-se, o sigilo do inquérito policial como manifestação de um princípio jurídico prevalece sobre a faceta aguçada do exercício da advocacia descrito in specie no inciso XIV do artigo 7o do Estatuto da OAB, pela aplicação da proporcionalidade entre os institutos no interesse do bem maior que é a segurança coletiva na esfera criminal.


4 OUTRAS VISÕES: DIREITO COMPARADO E JURISPRUDÊNCIA


4.1 O direito comparado


O direito alemão tem uma fase de investigação preliminar na qual o Promotor de Justiça pode negar ao defensor constituído o acesso pleno às provas colacionadas, no todo ou em parte; estas podem, ainda, não constar da atuação oficial produzida pelo órgão investigativo – ou seja, devidamente constar dos autos. Para tanto, o Promotor deve considerar que o conhecimento de tal acervo de informação por parte da defesa constituída poderá dificultar o andamento das investigações. A base é doutrinária,  e não legal: funda-se tal prerrogativa no interesse do Estado em alcançar a verdade real ainda durante a fase procedimental ou pré-processual, encapando o Ministério Público com o manto do sigilo a fim de alcançar tal interesse. Salvante o caso de oitivas de testemunhas, o procedimento de investigação tedesco é essencialmente sigiloso. 


“Das recht der StA auf Versagung der Akteneinsicht (Abs. 2 ) schützt das staaliche Interesse an Geheimhaltung der Ermittlungen, damit die der StA obliengede Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens auf eine sichere, von Manipulationen des Beschuldigten ungetrübte Grundlage gestellt werden kann. Dieser gesetzlich garantierte Vorsprung im Wissen ist zeitlich begrenzt, gegenüber überwiegenden Interessen des Beschuldigten nachrangig, für den Beschuldigten aber grds. Unanfechtbar. (Karl-Peters Julius, Heidelberger Kommentar zur Strafprozeßordnung, apud MENDRONI, O Sigilo da Fase Pré-Processual. Online). [11]


“El procedimiento de averiguación o fase de investigación, o procedimiento preparatorio, todos estos nombres tiene, es esencialmente secreto, aunque en determinados casos el inculpado, y su defensor, tienen derecho a estar presentes.” (v. § 147 StPO). (GOMEZ-COLOMER, 1985, p. 151).  [12]


Já na Itália, o indagini preliminari (procedimento investigativo)  é sigiloso ex vi lege do artigo 329 do Codice di Procedura Penale – código de processo penal italiano. In ipsa litterae et verbis,


“Art.329 (Obbligo del segreto)


1. Gli atti di indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari.


[…]


3. Anche quando gli atti non sono più coperti dal segreto a norma del comma 1, il pubblico ministero, in caso di necessità per la prosecuzione delle indagini, può disporre con decreto motivato:


a) l’obbligo del segreto per singoli atti, quando l’imputato lo consente o quando la conoscenza dell’atto può ostacolare le indagini riguardanti altre persone;


b) il divieto di pubblicare il contenuto di singoli atti o notizie specifiche relative a determinate operazioni.” [13]


A base doutrinária reside na já repisada supremacia do interesse público, materializada na efetiva administração da justiça viável pela apuração perfeita dos fatos que revestem o ato ilícito. Essa viabilidade de investigação eficaz seria prejudicada caso se adotasse a abertura do inquérito, como se vê:


“Né si potrebbe obiettare che l’emissione dell’informazione di garanzia all’inizio della fase procedimentale pregiudicherebbe la necessaria segretezza e l’efficacia dell’indagine.” (PAVONE, Costituzione e Indagini Difensive: Verso un nuovo Procedimento Penale. Online).[14]


“Recenti riforme del codice 1988, avendo messo in discussione una delle premesse del sillogismo, hanno incrinato l’intera construzione logicagiuridica delle indagini preliminari. È rimasta ferma la consapevolezza che maggiore è lo sviluppo delle indagini senza interferenze dell’altra parte e maggiore può risultare l’efficacia delle indagini stesse. Si è già ricordato che attualmente ognuno può essere sottoposto ad indagini preliminari e non saperlo: questo satato di non conoscenza può protrarsi fino a sei mesi (e fino a deu anni, nei casi di cui all’art. 51 comma 3 bis). La ratio è quella di sfruttare fino il fondo l’effeto sorpresa, di evitare o ridurre il pericolo di inquinamento del materiale probatorio, di circoscrivere il reischio di favoreggiamento nei confronti di indagati o indagabili e, infini, di tutelare il buon nome di chei è pur sempre presunto non colpevole. Il limite ad quem del segreto sulle indagini preliminari è di due tipi: il primo, soggettivo, postula l’inutilità di considerare coperti dal segreto atti del cui contenuto I’indagato è a conoscenza (ad esempio, per averi partecipato: interrogatorio, confronto); il secondo, oggetivo, postula l’esigenza della caduta del segreto una volta venute meno le ragioni che l’hanno imposto: la chiusura delle indagini preliminari dimostra che il p.m. ha fatto quanto di sua competenza per raccogliere gli elementi necessari per le determinazioni sull’esercizio dell’azione penale e la caduta del segreto significa pieno riconoscimento del diritto di difensa in precedenza compresso per esigenze dell’accertamento.” (PISANI, 1994, p. 372). [15]  


Ainda há a preocupação, pelos operadores do Ministério Público e polícia judiciária em preservar o sigilo operacional das investigações. Qualquer comprometimento quando se lida com organizações criminosas – e a Itália é o berço da camorra, da ndranghetta – pode ser fatal para a eficácia do procedimento e por conseguinte da administração da justiça:


“E’ da segnalare, poi, che la polizia giudiziaria non è dotata di apparecchi tecnologici sofisticati e costosi, per il compimento di indagini impegnative. Per effettuare le intercettazioni ambientali e telefoniche, è costretta a ricorrere, con notevoli impegni economici, ad aziende private per il noleggio degli stessi, correndo il rischio di compromettere la segretezza delle indagini. [grifei]” (DI BITONTO, 2002). [16]


Quanto ao Code de Procédure Penale, o sigilo da enquête ou investigação é nota fundamental. A doutrina francesa estabelece que tal decorre do fato de que se a investigação em seu conteúdo for, mesmo que em passant, revelada ao suspeito ou à sua defesa, ocorrerá insofismável prejuízo à obra da busca da verdade real, que pode não ser mais reparada, mormente em sede de investigações primordiais sobre a infração criminal. Versa o Código de Processo Penal francês:


“Article 11


Sauf dans le cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète.


Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous les peines des articles 226-13 et 226-14 du Code pénal.


Toutefois, afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public, le procureur de la République peut, d’office et à la demande de la juridiction d’instruction ou des parties, rendre publics des éléments objectifs tirés de la procédure ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause.” [17]


O sistema francês é extremamente fechado ao amparo da defesa, como se nota do fato de que o juízo de instrução, posterior à enquête, também pode ter sigilo determinado. Destarte a discussão acerca deste outro instituto, já é pacífico dentre os gauleses que a investigação preliminar na figura da enquête é sigilosa.   


“On se bornera à signaler ici que les attaques dont l’article 11 fait aujourd’hui l’objet concernent l’instruction, non l’enquête que lón s’acorde à souhaiter secrète. Il y a à deux raisons. C’est au cours de l’enquête qui’il est procedé aux premières investigations quie, si elles etaient révélées, pourraint nuire à la recherche de la veritè. Et l’argument qu’on oppose au secret de l’instruction, à savoir l’hipocrisie consistant à mantenir ‘secrets’ des éléments déjà divulgués en fait, ne joue guère pour l’enquête.” (PRADEL, 1990, p. 318). [18]


“Nem mesmo na França, que até hoje se vangloria de ser a pátria da liberdade, admite-se a intervenção da defesa na fase policial. E mais até: não é só durante o inquérito (la poursuite) que o defensor não pode intervir. Até na fase de instrução não se admite a defesa, e mesmo quando o juiz instrutor remete o processo à Chambre d’Accusation, que exerce o juízo de acusação, o processo continua sendo secreto. ‘Dans lê phase policière du process penal, le defenseur n’a pas le droit d’intervenir.’ [19]  Somente no Brasil é que se pretende transformar inquérito em verdadeira instrução…” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 207).


No sistema espanhol, tanto nos instrumentos de apuração de delitos graves quanto nos de delitos leves há a previsão de sigilo. O procedimento do sumario, para a maior gravidade (LECrim, art 300 e seguintes), tem a previsão expressa de sigilo. Pelo princípio do qui potest maius, potest et minus a doutrina estende a premissa de sigilo às diligencias previas que tratam dos crimes de menor potencial lesivo (art. 774 e seguintes da LECrim.) Esta limitação do sumario é dividida em dois patamares: um relativo a terceiros e outro referente às partes sob defesa. Diz a Ley de Enjuiciamento Criminal espanhola:


“Artículo 301.


Las diligencias del sumario serán secretas hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley.


El Abogado o Procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el secreto del sumario, será corregido con multa de 250 a 2.500 pesetas.


En la misma multa incurrirá cualquier otra persona que no siendo funcionario público cometa la misma falta.


El funcionario público, en el caso de los párrafos anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código Penal señale en su lugar respectivo.


Artículo 302.


Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento.


Sin embargo de lo dispuesto en el párrafo anterior, si el delito fuere público, podrá el Juez de instrucción, a propuesta del Ministerio fiscal, de cualquiera de las partes personadas o de oficio, declararlo, mediante auto, total o parcialmente secreto para todas las partes personadas, por tiempo no superior a un mes y debiendo alzarse necesariamente el secreto con diez días de antelación a la conclusión del sumario.“


Mais uma vez, a razão para que se atenda à prerrogativa de sigilo é a necessidade de assegurar a efetividade das investigações preliminares que poderiam ser danosamente afetadas caso influídas pelo conhecimento adquirido pelo investigado ou por terceiros. Seria um desigual critério que manteria o infrator sempre um passo adiante da justiça, pois este poderia saber sem deixar saber.


“Indicábamos que outra excepción a la igualdad entre las partes del proceso era la relativa al secreto de las actuaciones que afectará a las acusaciones, si las hubiera, y a las defensas, pero no al Ministerio Público en esta fase instructora (art. 302 y 789.4 insiso final LECrim), que remite en el procedimiento abraviado a las generales del 301 y 302 LECrim. Pero, junto a estas normas generales de actuación, es evidente que en una investigación y para que ésta logre sus fines, puede ser preciso que esto se realice a espaldas del imputado, posibilidad que ofrece el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que puede darse desde el inicio, puesto que en los momentos iniciales es cuando más necesaria puede ser la investigación sin conocimiento de los investigados para lograr éxito en la averiguación del hecho y personas responsables; pero es necesario que se dicte la resolución declarando tal secreto, no cabe admitir la postura que considera implícita la declaración del secreto en los casos de intervención telefónica, sob pena, dice la sentencia ‘de entender inútil y absurda nuestra ley procesal, pues la ley está para cumplirse y el adecuado juego de los arts. 118 y 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no deja outra opción que la obligatoriedad de su cumplimiento.” (CARZOLA PRIETO, 1998, p. 196). [20]


El procedimiento preliminar judicial es secreto. Esto se justifica según la exposición de motivos de Lecrim – en la conveniencia de equilibrar las posiciones del responsable penal y del poder público en el conocimiento de los hechos. Aquél actuó clandestinamente y procuró ocultar rastros. Lógico es que el poder público se prevalga del secreto, para evitar que sea conocida la orientación de la investigación y que se eliminen o falsifiquen los datos que ésta va alcanzando. Se ésta es la justificación, es compreensible que Lecrim aproxime el tratamiento del secreto del sumario (art. 301) al de las limitaciones al principio de contradicción en este procedimiento (art. 302). Pero éstas son, en realidad, materias distintas: la primera riene que ver con las limitaciones a la publicidad frente a los terceros (y es una de las excepciones posibles a la regla general del art. 120.1 CE), mientras que la segunda afecta al conocimiento de las actuaciones por las partes a efectos de su defensa (y, en esa medida, al contenido de derechos reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE).” (ORTELLS RAMOS, 1996, p. 124). [21]


Da mesma forma age tradicionalmente a doutrina lusa quanto à matéria. No entanto, nos últimos anos, sob influência das interpretações do direito processual brasileiro, é digno de nota que está havendo uma descaracterização do modelo investigativo português, afastando-o dos entendimentos vizinhos e fazendo com que as cortes de apelação da União Européia tenham tomado postura a fim de murchar um pouco esta corrente. O entendimento é de que como todo o restante dos sistemas europeus têm o caráter de sigilo nas investigações, nas ações de polícia investigativa ultra-fronteiras em colaboração, o molde português poderia desvirtuar o curso dos trabalhos a partir de writs embasados nas teorias garantistas. 


Quanto aos modelos de condução investigativa norte-americanos, há o senso doutrinário, fora da esfera meramente policial, de que a proteção do Estado como um todo compreende que, por vezes, seja toldada uma garantia individual de acesso a informações sigilosas. Esta doutrina surgiu e aprofundou-se nos  meios militares, especialmente no pós-guerra e durante a Guerra Fria, pelo óbvio temor de que informações levadas a público pudessem insuflar a população contra o Estado, deslegitimando-o em algumas de suas condutas, e de que o bloco socialista pudesse usar destas informações. O caso Reynolds foi um baluarte desta visão: nos anos 50 um avião bombardeiro da força aérea estaduniense quedou, matando todos os tripulantes. À época, decretado o sigilo da investigação sobre as causas do acidente, as viúvas da tripulação pretenderam informações sobre o que foi apurado. Eis o aresto da suprema corte sobre o fato:


“When a claim of privilege against revealing secrets is invoked, the courts must decide whether the occasion for invoking the privilege is appropriate, and yet do so without jeopardizing the security which the privilege was meant to protect.” (U.S. Supreme Court. UNITED STATES v. REYNOLDS et al., 345. Online). [22]


Claro que o tempero desta hipótese é o uso racional da medida. Assim, o decreto de segredo sobre matéria criminal não deve ser levianamente invocado, no verbo do aresto: “Because it is so powerful and can trample legitimate claims against the government, the state secrets privilege is not to be lightly invoked”.   (U.S. Supreme Court. UNITED STATES v. REYNOLDS et al., 345. Online). [23]


Em se tratando especificamente do exercício da advocacia, o sistema norte-americano vê-se às voltas com o embate entre os privilégios de profissão e os interesses de Estado. Longe de uma definição, o que acontece é a análise conspícua de caso a caso para que se determine qual o direito prevalecente.


“The Department of Justice understands the concerns that underlie this legislation. […] The guidelines set out in the Department’s regulations strike the appropriate balance between the need for evidence in a criminal investigation and the interests of a free lawyership. [grifei].” (ROSEMBERG, Statement before the Committee on Judiciary. Online) [24]


Podemos ainda citar o instituto da vizinha Argentina, onde vale doutrinariamente a “teoria do temor do dano jurídico”, que pode ser descrita pelo excerto:


“La investigación preparatoria se legitima, como actividad cautelar, por el ‘temor de un daño jurídico’, vale decir, ante el temor de que si el Estado no obra inmediatamente después de planteada la hipótesis del delicto, se oculte la verdad y se torne inaplicable la ley penal, ya sea por desaparición o adulteración de las pruebas, ya sea porque el delincuente logre eludir la acción de la justicia; y que debe ser perfectamente reglada por el derecho objetivo, a fin de asegurar la limitación impuesta por el derecho subjetivo del imputado.“ (MARICONDE, 1968, p. 387).  [25]


A mesma orientação e motivação estão presentes no direito mexicano. Com efeito, não há que se falar em uma atividade persecucional segura e eficaz sem que se preserve o sigilo de certos dados inerentes à investigação:


“En la mañana del lunes fue encontrado en el Estado de México, dentro de un vehículo abandonado, el cuerpo sin vida de Enrique Salinas de Gortari, hermano del ex presidente, asfixiado con uma bolsa de plástico colocada en su cabeza. En este caso se ilustra nuevamente cómo, ante la poca legitimidad de las autoridades encargadas de combatir e investigar los delitos, las procuradurías intentan atajar las especulaciones, brindando y filtrando, em ocasiones imprudentemente, datos muy preliminares de las primeras investigaciones, intentando demostrar que se está en vías de resolver el caso. Así, sin respetar el sigilo de una investigación criminal, ya se dijo que se tienen indicios de que el móvil fue personal y, más grave, que se tiene un video donde aparece una camioneta (lo que podría permitir que los probables responsables queden sobreaviso, se deshagan del vehículo y se evadan de la justicia) y, sin necesidad alguna, el Procurador General de la República salió a anunciar que el fallecido era investigado por la INTERPOL. La notoriedad de esta noticia en los medios es una oportunidad para que la Procuraduría General de Justicia del Estado de México, si llega a esclarecer el caso, se apunte un sonado triunfo.” (CENTRO DE INVESTIGACIÓN PARA EL DESARROLLO. Análisis político. Online.) [26]


4.2. Jurisprudência


A visão jurisprudencial sobre o tema tem arrazoado de forma sóbria e prática os decisórios relativos à matéria. Expor-se-á aqui comentários sobre alguns excertos de peças sentenciais nas diversas esferas da judicância, com o fito de demonstrar como tem se portado – a nosso ver, acertadamente – o poder judiciário quando tem de decidir sobre a questão de sigilo imposto sobre autos de inquérito.


“Conforme as alegações do Impetrante, haveria um aparente conflito de normas, entretanto, no caso concreto, a Constituição Federal faz a ressalva de informações nos casos de sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.


Por sua vez, o próprio Estatuto da Advocacia, que regulamenta os direitos do advogado, está de acordo com a Lei Maior, prevendo a restrição de vista dos processos sob regime de segredo de justiça.


Houvesse conflito de normas de mesma hierarquia, a dúvida seria para esclarecer qual norma deveria ser aplicada, mas o que se vê é a Constituição Federal, de hierarquia maior, sem conflito com a lei ordinária.” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO GRANDE DO SUL. Mandado de Segurança Nº 70012816096.).


A referida razão é encontrada em um acórdão do Tribunal gaúcho, datado de 2005, onde a Desembargadora votante opta por denegar segurança a advogado para que este tenha acesso aos autos. Com efeito, a interpretação do artigo 5º, XXXIII in fine da Constituição Federal dada ao caso concreto eleva a patamar constitucional a questão que, no entendimento da votante, resolve-se desta maneira a análise.


A ótica jurisprudencial também tem definido que, destarte a redação do Estatuto da OAB, não é direito líquido e certo o acesso absoluto a autos de inquérito; como já referido, há o aspecto inquisitório do inquérito agregado ao interesse público no bom desenrolar das investigações.


“Não é direito líquido e certo do advogado o acesso irrestrito a autos de inquérito policial que esteja sendo conduzido sob sigilo, se o segredo das informações é imprescindível para as investigações. O princípio da ampla defesa não se aplica ao inquérito policial, que é mero procedimento administrativo de investigação inquisitorial. Sendo o sigilo imprescindível para o desenrolar das investigações, configura-se a prevalência do interesse público sobre o privado. Recurso desprovido.” (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso em Mandado de Segurança 17691/SC).


A segurança das partes envolvidas na atividade de investigação contra a represália dos atores criminais também é pensada pelos julgadores. Com toda a razão, decide-se por esta via em arestos como o seguinte:


“MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILO. INQUÉRITO POLICIAL. É de ser mantido o sigilo dos atos investigatórios, inclusive em relação aos procuradores, a fim de que seja garantida a integridade das diligências judicialmente autorizadas e preservada as pessoas dos agentes policiais e dos informantes, bem como não prejudicado o andamento das investigações. Ordem denegada.” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Mandado de Segurança Nº 70009861527).


O reconhecimento do atual status de criminalidade de tentáculos atuantes é demonstrado por alguns julgados recentes. Tal cenário tem por conseqüência acentuar a relatividade do princípio de publicidade apontado no Estatuto. Com efeito, não há que se pensar de forma absolutamente inocente a tal respeito: o dever do julgador é de sentir o que está examinando, não atendo-se integralmente à letra fria da lei sob o risco de exarar decisões contrapostas à justiça que deveria estar administrando. Veja-se:


“Se, nos processos judiciais ou administrativos sob o regime de segredo de justiça, o próprio Estatuto da Ordem estabelece restrições ao princípio da publicidade (art. 7º, § 1º) com muito mais razão elas devem ocorrer na fase apuratória – momento em que se colhem os primeiros elementos a respeito da infração penal. Esse raciocínio é aplicável mormente nos tempos atuais, em que se expande a macrocriminalidade (tráfico ilícito de entorpecentes, crimes contra o sistema financeiro nacional, delitos praticados por organizações criminosas, lavagem de ativos provenientes de crime, etc.). Para combatê-la, o sigilo nas investigações mostra-se vital.” (TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO. Mandado de Segurança nº 200104010050545).


Ainda no sentido de que o direito do advogado a acessar os autos do inquérito policial não reina absoluto:


“RECURSO DE OFÍCIO. ART. 7º, XIV, DA LEI 8.906/94. EXTRAÇÃO DE CÓPIAS DE INQUÉRITO POLICIAL. O direito do advogado a ter acesso aos autos do inquérito policial não é absoluto, podendo ceder diante da necessidade de sigilo na investigação, devidamente fundamentada no caso concreto. Todavia, seria ilógico permitir que o causídico veja o inquérito e copie as peças manualmente, sem contudo possibilitar a ele a extração de cópias reprográficas do expediente. Recurso improvido.” (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Recurso de Ofício Nº 70007531817).


CONCLUSÃO


A análise dos instrumentos, institutos e opiniões abordados no presente escrito arraigou ainda mais o entendimento deste autor quanto às possibilidades de que o causídico exerça de forma crua a prerrogativa inscrita no artigo 7º, XIV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.  O sigilo, ab origine, é diferenciado do segredo vulgar por ter um direcionamento, um escopo, uma motivação, um limite temporal e emanar de autoridade competente; além disto, não pode ser oposto aos próprios integrantes do aparato persecucional do Estado. Posta deste modo, a investigação secreta não é admitida em nosso Direito, pois dos atos policiais há a previsão expressa de controle judicial e ministerial.


O problema surge com as interpretações um tanto liberais e crivadas de tendenciosidade corporativa assuntadas pelos órgãos de classe causídica e seus tutores, que promulgam a natureza absoluta da norma do artigo 7º do Estatuto contra qualquer limitação estatal, mormente a do artigo 20 do Código de Processo Penal. As razões para estas interpretações, aqui entendidas como um pouco desmedidas, são o cenário recente de atividade policial como instrumento político de um estado repressor, que o Brasil vivenciou nas décadas de 1960 a 1980, repetindo a amarga historicidade presente desde os antigos espartanos; e, de forma menos louvável, o envolvimento de profissionais da advocacia com a criminalidade organizada, onde fariam as vezes de  serviço de inteligência. Dada a complexidade desta segunda razão, bem como sua polêmica, optou-se por não adentrar muito esta temática, que pode muito bem ser desenvolvida em apartado.


Contudo, o cenário prático e jurídico evidenciam que não há uma saída, ao menos no atual âmbito social, a não ser conceder a razão ao procedimento policial pautado no artigo 20 do CPP.  Na ordem prática, os argumentos pugnam de per si pela efetivação das ações policiais na busca de uma consecução plena de sua tarefa de polícia judiciária, bem investigando e solucionando as manifestações criminais. A prática policial é permeada de investigações que são, mesmo no âmbito interno da instituição, enclausuradas em sigilo que prevê acesso restrito aos setores de análise de dados e investigação por parte dos servidores desautorizados. Dessa forma, é forçoso admitir que todo o cuidado no tratamento de informações amealhadas em procedimentos de investigação é pouco, mormente quando se lida com a criminalidade organizada e ramificada, que pode despachar-se para a dissolução de provas e testemunhos à simples notícia de que um de seus meandros está sendo formalmente investigado. A negação deste conhecimento da atividade investigatória seria a legítima concessão da arma de inteligência necessária no combate à criminalidade e, portanto, aufere-se ao sigilo uma característica de importância que tonifica o conhecimento da verdade real.


Mais razões de ordem prática ainda revelam-se de imprescindível valor, citados ao longo do capítulo 2. A proteção de testemunhas e vítimas; o alcance da verdade real processual; o respeito de direitos individuais como privacidade, intimidade, bom nome. Mas acredita-se que nada supere o interesse público, social, de ver levada a cabo a administração da justiça, usando-se os meios legais e legítimos. Este interesse, transfigurado no jus persequendi et puniendi, não pode ser toldado por uma interpretação liberal de uma garantia profissional que, mais uma vez repisa-se, não pode ser absoluta.


O interesse social é o mote para a análise de aplicação do macroprincípio da proporcionalidade para a solução do conflito entre os princípios e normas. Como restou configurado, não pode um princípio atropelar e anular outro; apenas pode retirar-lhe eficácia em uma de suas facetas ou manifestações, a fim de solidificar os direitos mais fundamentais e o conteúdo de orientação normativa que deve ser seguido. Desta maneira, é proporcional a decisão que coloque o interesse social na investigação sobre a prerrogativa causídica de acesso irrestrito ao que está sigilado.


À guisa de comparação para reflexões que vão para além do ordenamento, a tábua que trata do direito comparado aos ordenamentos estrangeiros e da jurisprudência pátria demonstrou que as razões elencadas nos capítulos anteriores serviram à consecução de sistemas processuais de outros rincões, demonstrando o acerto intrínseco em medidas universais de combate à criminalidade; e a inserção destes mesmos motivos, ainda que extra-legais, em nosso corpo jurídico, através das sentenças e acórdãos prolatados ultimamente, os quais se esteiam na proporcionalidade, na efetividade da persecução penal, na inexistência de ofensa a direito líquido e certo e, por conseguinte, de objeto a ser defendido. Isso deixou demonstrado que o artigo 7º do Estatuto deve ser interpretado mediante cautela e sempre após ponderação sobre os artigos 5º, XXXIII in fine da Constituição Federal e 20, caput do Código de Processo Penal, que devem murar o sigilo do inquérito sempre que necessário contra a ameaça de vazamento de alguma informação de relevo à persecução ou aos direitos dos indivíduos sob investigação.


Finalizando, conclui-se que deve haver a interpretação sistemática do artigo 7º, XIV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, a fim de complementar o sentido normativo, pois há uma lacuna implícita nesta regra,  qual seja, a de que não se estabelece o acesso quando há a decretação do sigilo e sem o acontecimento de atos de indiciamento ou invasão do núcleo de direitos individuais – como posse e propriedade, curatela e tutela, locomoção, inviolabilidade do lar. Essa ressalva, que não foi inscrita no inciso sob análise, deixa a tarefa de filtrar o acesso do advogado aos autos à doutrina e jurisprudência que, conforme mostrado aqui, tem acertadamente colmatado entendimento à norma, denegando tal acesso quando não presentes estas violações citadas.


É esse, portanto, o entendimento neste trabalho.


 


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Notas:

[1] Trabalho acadêmico apresentado ao Curso de Direito da Fundação Universidade Federal do Rio Grande, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação da Profa. MSc. Rita de Araújo Neves.

[2] Bem entendido: cidadão no sentido estrito, masculino, liberto e em uso e gozo dos direitos políticos vertentes da propriedade ou atividade militar. 

[3] Cumpre lembrar que a expressão “Polícia” como ente público voltado à manutenção da segurança pública delimitada internamente (diferindo do exército) só despontou em 1667, sob Luís XIV da França, que por meio de édito criou o cargo de Lieutenant Général de Police; e a primeira construção doutrinária sobre assuntos policiais em si, neste aspecto moderno, data de 1705, sob a pena do francês Nicolas Delamare: Traité de la Police.

[4] Se pensarmos as vistas aos autos como ato de defesa em procedimento, ex vi do artigo 5o, LV da Constituição Cidadã.

[5] Por óbvio que se são peças, devem ser escritas.

[6] Os espartanos tornaram-se uma sociedade escravista, e os hilotes produziam as riquezas que possibilitaram aos espartanos treinar para a guerra o tempo todo. O fantasma de uma revolta dos hilotes, que poderia ameaçar a existência do Estado, vagava constantemente.

Todo espartano era capaz de ser conscrito ao serviço secreto (criptéia) por dois anos antes de completar 30 de idade. De tempos em tempos (presumivelmente quando ameaçados pela revolta), eram mandados grupos de jovens para a região rural equipados apenas com punhal e ração. Eles se escondiam em lugares remotos durante o dia, mas durante a noite emboscavam nas estradas e matavam qualquer hilote que fosse apanhado. Não sabemos sobre suas atividades em tempos de maior normalidade. Talvez fizessem patrulha sobre quadrilhas de assaltantes, coletassem informações de inteligência e mantivessem a segurança interna na zona rural. (Tradução livre do autor).

[7] Krypteia ou Crypteia (Gr. κρυπτεία / krupteía, from κρυπτός / kruptós, “escondido, secreto”). […] Todos os outonos, de acordo com Plutarco (Vida de Licurgo, 28, 3-7), os éforos de Esparta declaravam “pro forma” guerra à população hilota, e assim qualquer cidadão espartano poderia matar um hilote sem temer culpa. Desarmados, os criptéios eram mandados para dentro da zona rural com instruções de matar qualquer hilote que encontrassem à noite e apossar-se que qualquer ração de que precisassem. Isso poderia ter sido usado para remover qualquer hilote considerado problemático e dar aos jovens um teste de masculinidade e a experiência do primeiro assassinato. Tal opressão brutal sobre os hilotas permitiu aos espartanos controlar a população agrária e devotar-se à prática militar. […] alguns acadêmicos (como Wallon) consideram a criptéia como sendo um tipo de força de polícia secreta organizado pela classe dominante de Esparta e voltada para a população hilota escravizada que a apoiava economicamente. (Tradução livre do autor).

[8] Polícias secretas têm sido usados por muitos tipos de governo. Sua proliferação foi mais significantemente trazida à tona pelos regimes títeres que Napoleão instaurou no norte da Itália e nos territórios entre a França e o Reno (ainda que apareçam, em sua forma, tão cedo como a antiga krypteia de Esparta). Quando ele foi deposto, seus títeres foram junto, e os governos monárquicos reinstalados mantiveram as polícias secretas para defende-los contra o republicanismo. As repúblicas da França, em contrapartida, tiveram de se defender contra os bonapartistas assim como contra os monarquistas. As ditaduras da América Latina usaram polícias secretas quase tanto quanto os verdadeiros regimes fascistas. (Tradução livre do autor) 

[9] Vide as ações da Gestapo, Stasi (alemãs), PIDE (portuguesa), NKVD e KGB (soviéticas) nos regimes totalitaristas entre 1922 e 1970. 

[10] Aqui registro meu agradecimento ao professor João Moreno Pomar, por ter disponibilizado tal obra.

[11] É pacífico que a direito à proibição de vistas pelo indiciado a uma investigação protege o interesse estatal no sigilo da apuração para que o órgão ministerial decida sobre os rumos dessa investigação em segurança, a fim de colocar a acusação sobre bases claras e determinadas. Essa garantia estatal projetada sobre o sigilo é limitada no tempo, relacionada com os interesses predominantes do indiciado, para que não sejam oponíveis antes do prazo limítrofe. (Tradução livre do autor)

[12] O procedimento de averiguação ou fase de investigação, ou processo preparatório, tendo todos estes nomes, é essencialmente secreto, ainda que em determinados casos o imputado e seu defensor tenham direito a estar presentes. (Tradução livre do Autor)

[13] Art. 329 (Obrigação de sigilo)

1. Os atos da investigação coletados pelo Ministério Público e pela policia judiciária são cobertos pelo sigilo até quando o indiciado não puder deixar de ter conhecimento e, ainda, não ultrapassa a conclusão das investigações preliminares.

3. Ainda quando os atos não estiverem cobertos pelo sigilo de acordo com a norma do inciso 1, o Ministério Público, em caso de necessidade do prosseguimento das investigações, poderá dispor mediante despacho motivado:

a) a obrigação de sigilo sobre quaisquer atos, quando o imputado o consente ou quando o conhecimento dos atos puder obstaculizar a investigação no tocante a outras pessoas;

b) a proibição de tornar público o conteúdo de qualquer ato ou notícia específica relativa a determinada operação. (Tradução livre do autor) 

[14] Não se poderia negar que a divulgação das informações essenciais no início da fase procedimental prejudicaria o necessário sigilo e a eficácia da investigação. (Tradução livre do autor). 

[15] As recentes reformas do código de 1988, tendo discutido uma das premissas do silogismo, criaram a inteira construção lógico-jurídica da investigação preliminar. Restou firme o consenso de que é maior o desenvolvimento da investigação sem a interferência da outra parte e maior pode resultar a eficácia dessa mesma investigação. Lembra-se que atualmente qualquer um pode ser colocado sob investigação preliminar e não sabê-lo: este estado de não conhecimento pode chegar a até seis meses (e até um ano, no caso dos artigos 51 parágrafo 3 bis). A razão é de aproveitar até o máximo o efeito surpresa, de evitar ou reduzir o perigo de desfiguração do material probatório, de eliminar o risco de coação nos confrontos com o investigado ou investigável e, por fim, de tutelar a presunção de inocência dos não-culpados. O limite do sigilo da investigação preliminar é de dois tipos: o primeiro, subjetivo, postula a inutilidade de se considerar coberto pelo sigilo atos de cujo conteúdo o investigado já tem conhecimento (por exemplo, por ter participado: interrogatório, acareação); o segundo, objetivo, postula a exigência da queda do sigilo uma vez que cessem as razões que o impuseram: a conclusão da investigação preliminar demonstra que o Ministério Público já fez tudo o que é de sua competência para recolher os elementos necessários para a determinação do exercício da ação penal e a queda do sigilo significa pleno reconhecimento do direito de defesa previamente deixado de lado pela exigência da apuração. (Tradução livre do autor)

[16] É necessário reiterar, pois, que a polícia judiciária não é dotada de aparato tecnológico sofisticado e caro para o cumprimento satisfatório da investigação.  Para efetuar as interceptações (de som) ambientais e telefônicas, é obrigada a recorrer, com notável dispêndio econômico, às empresas privadas sob o conhecimento das mesmas, correndo o risco de comprometer o sigilo da investigação. (Tradução livre do autor) 

[17] Salvo se a lei dispuser em contrário e sem prejuízo dos direitos de defesa, o procedimento ao longo da investigação e da instrução é sigiloso.

Qualquer  pessoa que contribuir com este procedimento está amparada pelo sigilo profissional sob as condições e as penas dos artigus 226-13 e 226-14 do Código Penal.

Todavia, a fim de evitar a propagação de informações parciais ou inexatas ou para colocar fim a um problema de ordem pública, o Procurador da República pode, de ofício e a pedido do juízo de instrução ou das partes, tornar públicos os elementos objetivos trazidos do procedimento sem fazer nenhuma apreciação de juízo sobre as acusações feitas às pessoas indiciadas. (Tradução livre do autor) 

[18] Nós nos atrevemos a assinalar que os ataques ao artigo 11 feitos hodiernamente concernem objetivamente à instrução, não ao inquérito que deve permanecer sigiloso. E isto por duas razões: é durante o curso do inquérito que se procede às primeiras investigações que, se forem reveladas, podem acabar com a busca da verdade. E o argumento que se opõe ao sigilo da instrução, a saber, a hipocrisia constante em manter “secretos” os elementos já divulgados de fato, não ajudam em nada o inquérito. (Tradução livre do autor).

[19] Na fase policial do processo penal, o defensor não tem o direito de intervir (Tradução livre do autor).

[20] Indicávamos que outra exceção à igualdade entre as partes do processo era a relativa ao segredo das atuações que afetará às acusações, se as houver, e às defesas, mas não ao Ministério Público nesta fase de instrução (art. 302 e 789, último inciso da LECrim), que remete no procedimento abreviado às generalidades do 301 e 302 do LECrim. Mas, junto a estas normas gerais de atuação, é evidente que em uma investigação e para que esta alcance suas finalidades, pode ser preciso que isso se realize às costas do imputado, possibilidade que oferece o artigo 302 da Lei de Procedimento Criminal, e que pode dar-se desde o início, posto que nos momentos iniciais é quando mais necessária pode ser a investigação sem conhecimento dos investigados para lograr êxito na averiguação do fato e pessoas responsáveis; mas é necessário que se decrete resolução declarando tal sigilo, não cabe admitir a postura que considera implícita a declaração de sigilo nos casos de intervenção telefônica, sob pena, diz a doutrina, de ‘entender inútil e absurda nossa lei processual, pois a lei é para ser cumprida e a adequada interpretação dos artigos 118 e 302 da Lei de Procedimento Criminal não deixa outra opção a não ser a obrigatoriedade de seu cumprimento. (Tradução livre do autor).  

[21] O procedimento preliminar judicial é secreto. Isto se justifica pela exposição de motivos da LECrim – na conveniencia de equilibrar as posições do responsável penal e do poder público no conhecimento dos fatos.  Aquele atuou clandestinamente e procurou ocultar rastros. Lógico é que o poder público se prevaleça do segredo, para evitar que seja conhecida a orientação da investigação e que se eliminem ou falsifiquem os dados que essa vai alcançando. Se esta é a justificativa, é compreensível que a LECrim aproxime o tratamento do segredo do sumário (artigo 301) ao das limitações do princípio do contraditório neste procedimento (artigo 302). Mas estas são, em realidade, matérias distintas: a primeira tem a ver com as limitações à publicidade frente a terceiros (e é uma das exceções possíveis à regra geral do artigo 120.1), enquanto a segunda afeta o conhecimento das atuações pelas partes a efeitos de sua defesa (e, nessa medida, ao conteúdo de direitos reconhecidos no artigo 24.1 e 24.2) (Tradução livre do autor).  

[22] Quando um privilégio contra a revelação de sigilo é argüido, o juízo deve decidir sobre se a ocasião para invocar tal privilégio é apropriada e ao mesmo tempo fazê-lo sem atrapalhar a segurança que o privilégio deveria proteger. (Tradução livre do autor).

[23] Justamente por ser tão poderoso e poder fulminar pretensões legítimas contra o governo, o privilégio de sigilo de estado não deve ser levianamente invocado. (Tradução livre do autor).

[24] O Departamento de Justiça entende as preocupações que remanescem sobre esta legislação […]. As orientações dadas nos regulamentos do Departamento atingem o equilíbrio apropriado entre a necessidade de provas em uma investigação criminal e os interesses de uma advocacia livre. (Tradução livre do autor).

[25] A investigação preparatória se legitima, como atividade cautelar, pelo “temor de um dano jurídico”, vale dizer, ante o temor de que, se o Estado não opera imediatamente depois de configurada a hipótese do delito, se oculte a verdade e se torne inaplicável a lei penal, seja pelo desaparecimento ou pela adulteração das provas, seja porque o delinqüente logre evadir-se da ação da justiça; e que deve ser perfeitamente regulada pelo direito objetivo, a fim de assegurar a limitação imposta pelo direito subjetivo do imputado. (Tradução livre do autor).

[26] Na manhã de segunda foi encontrado no Estado do México, dentro de um veículo abandonado, o corpo sem vida de Enrique Salinas de Gortari, irmão do ex-presidente, asfixiado com um saco plástico. Neste caso se ilustra novamente como, ante a pouca legitimidade das autoridades encarregadas de combater e investigar os delitos, as procuradorias (Ministério Público) tentam amarrar as investigações, escolhendo e presenteando, às vezes imprudentemente, dados muito preliminares das primeiras investigações, tentando demonstrar que se está em vias de resolver o caso. Assim, sem respeitar o sigilo de uma investigação criminal, já se disse que se têm indícios de que o motivo foi pessoal e, mais grave, que se tem um vídeo onde aparece uma caminhoneta (o que poderia permitir que os prováveis responsáveis sejam alertados, se desfaçam do veículo e se evadam da justiça), e, sem necessidade alguma, o Procurador Geral da República saiu a anunciar que o falecido era investigado pela Interpol. A notoriedade desta notícias nos meios de comunicação é uma oportunidade para que a Procuradoria de Justiça do Estado do México, se chegar a esclarecer o caso, obtenha um notável triunfo. (Tradução livre do autor).

Informações Sobre o Autor

Lizandro Mello Pereira

Acadêmico de Direito da FURG


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