A estabilidade da empregada gestante que engravida no prazo de aviso-prévio indenizado.

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Resumo: Analisa-se o instituto do aviso prévio, a estabilidade da empregada gestante e a abrangência da Súmula n° 371 da Jurisprudência Uniforme do TST, com o objetivo de se demonstrar que a empregada grávida tem direito à garantia provisória de emprego ainda quando a concepção ocorre no curso de aviso prévio indenizado.

INTRODUÇÃO.

No presente trabalho defenderemos a tese de  que a empregada que engravida no curso de aviso prévio, mesmo que indenizado, tem direito à estabilidade provisória de que trata o art. 10, inc. II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República e, justamente por isso, a ela não se aplica o entendimento veiculado na Súmula n° 371 do Tribunal Superior do Trabalho.

Antes de tudo, porém, é bom evidenciar que, na análise do tema, abstrairemos a circunstância de o estado gravídico da empregada ser ou não conhecido pelo empregador quando ocorre a dispensa. A matéria, que já foi objeto de grande debate, tornou-se desimportante desde quando o TST firmou o entendimento, na Súmula de sua Jurisprudência Uniforme n° 244 (inc. I) no sentido de que “o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, ‘b’ do ADCT)”.

Pois bem. Como nosso objeto de estudo envolve, basicamente, o aviso prévio trabalhista e a estabilidade provisória da gestante, comecemos pela analise desses institutos.

O AVISO PRÉVIO TRABALHISTA. SUA NATUREZA JURÍDICA E SEUS EFEITOS QUANTO À FLUÊNCIA DO CONTRATO DE TRABALHO.

A doutrina conceitua o aviso prévio trabalhista, basicamente, como uma comunicação que uma parte faz à outra de sua intenção de rescindir o contrato de trabalho por prazo indeterminado. É clássica a definição de Amauri Mascaro Nascimento, que Delgado (2005, p. 1171) adota, no sentido de que o aviso prévio é “a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato”.

Quanto à natureza jurídica do instituto, Alice Monteiro de Barros sustenta que, se houver prestação de trabalho no período, o aviso prévio terá natureza de salário e, se não houver, de indenização. E a autora ainda refere uma natureza legal ou convencional, conforme o aviso prévio seja estabelecido em lei ou em convenções coletivas.

Já Martins (2003, p. 374) e Delgado (2005, p. 1.170) seguem Amauri Mascaro Nascimento e firmam que o instituto teria natureza jurídica tridimensional, com elementos de comunicação, de prazo e de pagamento, dadas suas funções de (1) declaração de vontade resilitória, (2) prazo para a efetiva resilição e (3) pagamento do período respectivo, seja como contraprestação ao trabalho, seja como indenização.

Com todo o respeito, ousamos dizer que os citados doutrinadores não identificam a natureza jurídica do aviso prévio, mas apenas se referem às finalidades e aos elementos formadores do instituto.

O pagamento de salários quando há o trabalho no período respectivo continua sendo uma normal obrigação contratual do empregador, pois, apesar da dação do aviso, o contrato laboral continuar a existir. O pagamento de indenização, como ainda veremos, advém do dano que o empregador causa ao empregado, ao impedi-lo de prestar trabalho no período.

De outra parte, a comunicação da intenção de rescindir o contrato e o prazo que há de decorrer entre essa comunicação e a efetiva rescisão constituem elementos essenciais para a existência do instituto no caso concreto. Sem que haja a manifestação de vontade de rescindir (a comunicação) e sem que decorra um prazo mínimo entre essa manifestação e o advento da rescisão, o direito não reconhece a existência do aviso prévio.

Em nosso entendimento, a correta identificação da natureza jurídica do aviso prévio laboral deve partir da leitura da norma que o estabelece no direito pátrio, ou seja, o art. 487 da CLT. Eis a redação do dispositivo:

“Art. 487. Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de: (…)

§ 1° A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço;

§ 2° A falta de aviso prévio por parte do empregado dá, ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.

§ 4° É devido o aviso prévio na despedida indireta.

…”

Como se vê, a norma celetista estabelece que a rescisão do contrato de trabalho por ato do empregador só passa a ser eficaz depois do transcurso de um prazo determinado, cujo termo inicial é a manifestação da vontade rescisória por aquele sujeito, seja por meio de comunicação formal (a dação do aviso prévio), seja pela prática de ato consistente na tentativa de rescisão imediata, hipótese em que a lei assegura a ocorrência dos normais efeitos do aviso (§ 1°).

Para o empregado a situação é substancialmente diferente: a lei também lhe determina que avise previamente o empregador de sua intenção rescisória, mas admite que ele não cumpra essa obrigação, tanto que lhe estabelece, como conseqüência pelo inadimplemento, a possibilidade de sofrer o desconto dos salários correspondentes ao prazo respectivo.

Constata-se, desta maneira, que a natureza jurídica do aviso prévio laboral varia conforme seja ele devido pelo empregador ou pelo empregado. Se devido pelo empregador, o instituto tem natureza jurídica de condição sine qua non para a rescisão contratual, já que esse contrato continua a surtir seus efeitos até que transcorra o prazo do aviso, de fato, quando há a manifestação de vontade nesse sentido (a dação do aviso) ou por ficção jurídica, na hipótese de tentativa de rescisão imediata (sem a dação do aviso).

Já quando devido pelo trabalhador, o aviso prévio tem natureza jurídica de mera obrigação contratual que, se desatendida, gera-lhe a obrigação de indenizar o empregador, em valor equivalente aos salários relativos ao período não observado. É, portanto, uma obrigação de fazer que, se inadimplida, convola-se em uma obrigação de dar.

Vejamos, agora, duas importantes circunstâncias que envolvem a concessão do aviso prévio. Deste ponto em diante, porém, tendo em vista o propósito deste estudo, focaremos apenas o aviso prévio dado pelo empregador.

A primeira circunstância a destacar é que o ato jurídico dação do aviso prévio, que ocorre em determinado momento, não se confunde com a própria rescisão contratual, que só pode ocorrer em um momento posterior. Tanto assim que a CLT, no § 6° de seu art. 487, estabelece que, mesmo quando o empregado pré-avisado recebe antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, esse período integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.

Além disso, também deve ser destacado que o fato de a parte pré-avisar a outra de sua intenção de rescindir o contrato não implica, necessariamente, nessa rescisão, pois, até o final do prazo do aviso, a parte notificante pode desistir da rescisão (desistência que só surte efeitos se a outra parte aceita essa reconsideração). É o que prevê no art. 489 da CLT, litteris:

“Art. 489 – Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.

Parágrafo único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.”

Também é preciso destacar que o fato de a parte pré-avisar a outra de sua intenção rescisória não retira do contrato a característica de contrato por prazo indeterminado. Especificamente neste sentido, inclusive, já se posicionou a 8ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, ao julgar o Recurso Ordinário no processo n° 02990047977, em julgamento realizado em 9/12/1999 e publicado em 22/2/2000, com relatoria da Desembargadora Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva, que ficou assim ementado:

“(…)

II) AVISO PRÉVIO. CONTRATO POR PRAZO INDETERMINADO. NÃO TRANSMUTAÇÃO EM CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. Sendo cumprido ou indenizado, o aviso prévio nada mais é do que a formalidade da comunicação antecipada, exigida na resilição do contrato por prazo indeterminado, da qual não se pode extrair força diruptiva ou eficácia para transmudar a natureza originária daquele ajuste ou de seccioná-lo em contratos sucessivos e distintos em que um derradeiro segmento, autônomo, teria início com a notificação terminativa e bloquearia a aquisição e constituição de novos direitos. A tanto equivale restringir os efeitos da projeção ficta temporal às vantagens econômicas do período, taxativamente enumeradas como salários, reflexos e verbas ditas rescisórias. A conclusão só pode ser a de que o mero aviso da determinação de uma data para o fim do ajuste, até então sem prazo terminal, não constitui, por si só, direito adquirido à intangibilidade do curso extintivo unilateralmente instaurado, ainda mais quando a própria lei prevê que a rescisão apenas se torna efetiva depois de expirado o respectivo prazo e autoriza a reconsideração do pré-aviso antes do seu termo (art. 489 da CLT e parágrafo único). “

A CLT só admite contrato de trabalho a prazo determinado quando se tratar (1) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, (2) de atividades empresariais de caráter transitório, ou (3) de contrato de experiência (art. 443, § 2°)[1]. E, como ensina Delgado (2005, p. 520), “contratos a termo são aqueles cuja duração temporal é preestabelecida desde o nascimento do pacto, estipulando como certa e previsível a data de extinção da avença”.

Então, como a comunicação do empregador de sua intenção de rescindir o contrato não configura uma das hipóteses de contratação a prazo determinado, além de ser fato que ocorre quando esse contrato já está em execução, fica claro que a concessão do aviso prévio não tem o efeito de convolar um contrato a prazo indeterminado num contrato a termo.

Passemos agora ao último tema relacionado a aviso prévio cuja abordagem é necessária para que atinjamos os objetivos visados com este trabalho. Referimo-nos ao aviso prévio indenizado.

Como se sabe, permite nosso direito que, ao conceder aviso prévio, o empregador suprima a prestação de trabalho já de imediato. E, justamente porque inexiste prestação de trabalho, também não pode existir sua contraprestação, o recebimento de salário.

Ora, esse não-recebimento de salário é, evidentemente, um dano para o empregado. E como o causador desse dano é o empregador, torna-se ele responsável por indenizar o empregado. É isso que expressamente determina o art. 487 e seu § 1° da CLT e é por isso que o aviso prévio, nessa hipótese, recebe o adjetivo de indenizado.

Neste sentido, vejam-se as palavras de Gunther e Zornig (2004, p. 66):

“Existe, também, o chamado aviso prévio indenizado, mas, em verdade, ele nada mais é do que uma indenização  substitutiva por inadimplemento da obrigação.

(…)

Não há prestação do trabalho por conveniência do empregador, que opta por romper imediatamente o vínculo, sem conceder o prazo de pré-aviso que a lei impõe. A importância que se paga a título de aviso prévio tem por fim indenizar ou reparar dano sofrido pelo empregado pela sua falta, sem perder, no entanto, ao mesmo tempo, o seu caráter de salário pago antecipadamente para permitir o rompimento imediato do vínculo. Inteligência do art. 487, § 1°, da Consolidação das Leis do Trabalho.”

Além disso, e também pelo fato de que a prestação laboral é dispensada exclusivamente pelo empregador, a lei também estabelece que o aviso indenizado gera os mesmos efeitos que o trabalhado, com seu período respectivo integrando o contrato para todos os fins (CLT, art. 487, § 1° in fine). Inclusive, o TST já firmou que “a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado” (Orientação Jurisprudencial da SDI-1 n° 82).

Até aqui, tratamos apenas do aviso prévio, firmando que (1) o aviso prévio devido pelo empregador é condição para que ele possa rescindir o contrato de trabalho, sendo que (2) a dação do aviso não transmuda a natureza do contrato de contrato por prazo indeterminado para contrato a prazo e (3) nem tampouco implica na extinção do contrato – ela apenas abre a possibilidade para que isso ocorra, (4) mesmo quando esse  aviso prévio seja indenizado.

Passemos agora à analise da “estabilidade provisória” da empregada gestante.

A ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTE. OS VALORES POR ELA PROTEGIDOS.

A Constituição da República, no art. 10, inc. II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, estabelece que “até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7°, I, da Constituição (…) fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa (…) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto). Trata-se da “estabilidade provisória”[2] da empregada gestante.

Como ensinam Gunther e Zornig (2004), antes do advento da Constituição de 1988, já se reconhecia o direito da gestante à estabilidade, tanto em acordos e convenções coletivas, por períodos que variavam de noventa dias a cinco meses e mesmo na própria Justiça do Trabalho, tendo a Seção de Dissídios Coletivos do TST, inclusive, exarado precedente normativo, que dizia: “Cria-se a estabilidade provisória à empregada até 90 dias após o término da licença previdenciária”[3].

Consiste a garantia provisória de emprego da gestante um direito irrenunciável da trabalhadora, como evidenciou o Supremo Tribunal Federal, ao dar provimento em recurso extraordinário interposto contra decisão exarada pelo Tribunal Superior do Trabalho que não reconhecera o direito a determinada empregada em função de existência de cláusula prevista em acordo coletivo que condicionava sua concessão a prévia comunicação da gravidez ao empregador[4].

Reconhecem a doutrina e a jurisprudência que a norma constitucional visa a proteção tanto da gestante quanto da nova vida que se gera. Como ensina Alice Monteiro de Barros (2006, p. 1.049), a gestação põe em cheque as reservas físicas e psíquicas da mulher e “implica uma situação de stress, capaz de gerar transtornos físicos e alterações psiquiátricas, sendo as mais freqüentes do tipo neurótico, acompanhadas de grande ansiedade”. Como conseqüência, é normal que no período gestacional haja redução na qualidade e na quantidade do trabalho da mulher, aumentando os riscos de seu empregador pretender rescindir seu contrato, em flagrante atitude discriminatória.

No que se refere ao nascituro, a norma constitucional busca não só amparar sua gestação como também o seu bem-estar nos primeiros meses de vida. Assim é porque, além da mãe ter mais condições emocionais para dedicar-se ao seu filho, com paz e tranqüilidade, seja na gestação seja no começo de sua vida, sem ter que preocupar-se com a busca de novo emprego, também as necessidades materiais da criança serão supridas mais facilmente, com o salário que sua mãe continuará recebendo.

Como fica evidente, com relação ao nascituro, a norma constitucional garante um valor ainda maior que o direito ao trabalho da mulher, qual seja, o primeiro e mais importante dos direitos fundamentais, que é o direito à vida, desde sua fase intra-uterina, que tem o nascituro, na gestação, e seguindo pela fase já extra-uterina, que tem a criança, nos seus primeiros meses.

A ESTABILIDADE DA EMPREGADA QUE ENGRAVIDA NO CURSO DO PRAZO DE PRÉ-AVISO. O POSICIONAMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: FALSAS PREMISSAS E OFENSA À CONSTITUIÇÃO.

Apesar de já não haver mais controvérsia quanto ao fato de o direito da empregada gestante à estabilidade ser irrenunciável e, portanto, não poder ser submetido a qualquer condição, infelizmente, o Tribunal Superior do Trabalho não tem reconhecido esse direito à trabalhadora quando sua gravidez ocorre no curso do prazo de aviso prévio. Neste sentido, temos, como exemplo, os seguintes julgados:

“RECURSO DE REVISTA – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – GESTANTE – ESTABILIDADE. A estabilidade da gestante encontra-se prevista em preceito constitucional (art. 10, II, letra b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), o qual exige a comprovação da gravidez na data da dispensa imotivada, não assegurando o mesmo direito em face da projeção do aviso prévio indenizado no contrato de trabalho. Aplicação da Súmula nº 371 desta Corte (ex-Orientação Jurisprudencial nº 40 da SBDI-1/TST). Recurso de revista conhecido e provido (TST-RR-382/2004-531-04-00.0, Min. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DJ de 01/06/07).ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE – AQUISIÇÃO NO AVISO PRÉVIO. Não usufrui a empregada da estabilidade provisória de gestante, prevista na Carta Magna, se a concepção da gravidez se deu no período correspondente ao aviso prévio indenizado. Por analogia, aplica-se à Súmula nº 371 do c. TST que dispõe no sentido de que a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. (…) (ex-Orientação Jurisprudencial nº 40 da C. SDI do TST). In casu, restou incontroverso que a concepção ocorreu no período correspondente ao aviso prévio indenizado.Recurso de revista não conhecido (TST-RR-1.858/2003-036-02-00.1, Rel. Min. Aloysio Silva Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DJ de 20/04/07). RECURSO DE REVISTA – GESTANTE – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – AVISO PRÉVIO INDENIZADO – EFEITOS – SÚMULA 371 DO TST. Hipótese em que a Reclamante engravidou no período do aviso prévio indenizado, quando já rescindido o contrato de trabalho. A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pelo aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas nesse período, não abarcando a estabilidade pretendida. Recurso de Revista de que não se conhece (TST-RR-721/2003-004-15-00.4, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, DJ de 20/10/06).”

Os três acórdãos, bem se vê, decidiram casos que envolviam o advento de gravidez no curso do período correspondente a aviso prévio indenizado. Mas já se deu um passo mais grave, denegando-se o direito também a uma gestante que engravidara no curso de aviso prévio trabalhado e com base em suposições que materializam ofensas à nossa Constituição Federal. Veja-se:

GESTANTE GRAVIDEZ NO CURSO DO AVISO-PRÉVIO  NÃO GERAÇÃO DE ESTABILIDADE SÚMULA 371 DO TST. A questão da aquisição de estabilidade no curso do prazo correspondente ao aviso prévio já se encontra pacificada nesta Corte, através da Súmula 371, segundo a qual a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. Assim, o fato da Reclamante ter engravidado no curso do aviso prévio não faz nascer a estabilidade própria da gestante, pois do contrário a concepção poderia se converter em meio de frustar o exercício do direito potestativo do empregador, de resilição do contrato de trabalho, vindo a pagar por período sequer trabalhado, em caso de constatação tardia da gravidez (TST-RR-1957/2003-067-15-00.0, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma, DJ de 10/8/07).”

Em nosso sentir, o posicionamento do TST, independentemente de o aviso prévio ser indenizado ou trabalhado, não pode ser acatado quando se trata da estabilidade da empregada gestante.

É fato que, por meio da Súmula n° 371, a Corte Trabalhista veicula o entendimento de que as garantias de emprego em geral não se adquirem no curso de aviso prévio indenizado. Esse entendimento, inclusive, já estava assentado desde 1995, na Orientação Jurisprudencial n° 40, que, justamente, viria a ser convertida, naquela Súmula n° 371, e que tinha a seguinte redação:

“40. ESTABILIDADE. AQUISIÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO. NÃO RECONHECIDA.

Inserida em 28.11.95 (cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 371, DJ 20.04.05)

A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias.”

Ora, conforme já demonstramos, apenas do advento do aviso prévio não decorre qualquer efeito sobre a normal fluência do contrato, que continua a ser um contrato a prazo indeterminado e que pode, inclusive, vir a nem ser rescindido, se o empregador desistir de seu propósito (e se houver concordância do empregado na continuidade).

Além disso, também já vimos que o aviso prévio indenizado não é um instituto específico e nem gera efeitos distintos do aviso prévio trabalhado. Ele só é chamado de indenizado porque no prazo de cumprimento do aviso o empregador decide pela não-prestação de trabalho, gerando, com isso, para o empregado, o ônus de não receber o salário respectivo e, por isso, o direito a uma indenização em valor equivalente.

Portanto, não é juridicamente aceitável que o mesmo fato, consistente no impedimento de sua prestação de trabalho no curso do aviso prévio, possa gerar para o empregado, ao mesmo tempo, o advento de um direito – o de receber uma indenização – e o afastamento de um outro – o de garantia provisória de emprego.

Há situações nas quais é legítimo o afastamento da estabilidade provisória cujo fato gerador ocorra no curso do aviso prévio. São as situações nas quais a garantia advém de ato comissivo dos próprios beneficiários, consistentes na candidatura a cargo de dirigente sindical ou de representante de empregados na CIPA. Evidentemente, essa candidatura não se compatibiliza com a situação em que se encontra o empregado, de pré-avisado da rescisão de seu contrato.

Mas, nesses casos, a estabilidade provisória deve ser afastada independentemente de o aviso prévio ser trabalhado ou indenizado e, portanto, a decisão que a denegasse não se poderia basear no enunciado da Súmula n° 371.

Não se justifica, desta forma, o pernicioso direcionamento dado pelo Tribunal Superior do Trabalho em sua Súmula n° 371, posto que a circunstância de o aviso prévio ser indenizado não pode ter qualquer importância para a análise do direito do empregado a uma garantia provisória de emprego que surgisse no curso do aviso.

Mas, como já dissemos, a denegação da garantia de emprego à empregada gestante mas grave encontra-se veiculada no julgamento do Recurso de Revista n° 1957/2003-067-15-00.0, cujo acórdão transcrevemos acima.

De saída, já se impugna a referência à Súmula n° 371 feita naquela decisão.

Conforme acabamos de ver, o entendimento veiculado naquela súmula não tem sustentação, mas ainda que assim não fosse o acórdão que ora criticamos nunca poderia ter-se baseado em seu enunciado, pois o caso sob julgamento não evolvia aviso prévio indenizado, mas trabalhado. Essa circunstância, inclusive, já havia sido destacada pelo Tribunal Regional da 15ª Região, no julgamento do respectivo recurso ordinário, em decisão publicada em 17/2/2006, como se pode ver na seguinte passagem do voto da relatora, a Juíza Maria Socorro de Souza Pereira:

“Não há falar na aplicação da ex-OJ  40 da SDI-1, convertida na Súmula 371 do C. TST, já que a mesma refere-se a hipótese diversa, qual seja,  aquisição de estabilidade no período de projeção do contrato de trabalho em decorrência do aviso prévio indenizado.

Não há óbice à aquisição da estabilidade gestante no período do aviso prévio trabalhado. Nesse sentido, ALICE MONTEIRO DE BARROS ensina que (…)” (grifos no original).

Mas o mais grave, e o que mais se deplora na decisão sob análise é a afirmação feita na ementa do acórdão, no sentido de que “o fato da Reclamante ter engravidado no curso do aviso prévio não faz nascer a estabilidade própria da gestante, pois do contrário a concepção poderia se converter em meio de frustar o exercício do direito potestativo do empregador, de resilição do contrato de trabalho, vindo a pagar por período sequer trabalhado, em caso de constatação tardia da gravidez”.

É preconceituosa a suposição de que uma trabalhadora pudesse ser leviana ao ponto de, tendo sido pré-avisada de uma possível rescisão contratual, fosse buscar uma gravidez com o propósito de obter uma efêmera garantia de emprego, propondo-se, assim, a arcar com a responsabilidade de gerar um ser que por longos anos seria totalmente dependente dela apenas para conseguir alguns meses de garantia de emprego.

Além disso, pressupor-se que as empregadas agiriam deliberadamente com essa má-fé configura frontal ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento de nosso Estado (Constituição da República, art. 1°, inc. III), além de fazer tábula rasa do princípio da presunção da inocência (Constituição da República, art. 5°, inc. LVII), essência do Estado Democrático de Direito.

E ainda, se já não bastasse tudo o que dissemos, a posição da Corte trabalhista também é execrável porque, mesmo que se tivesse demonstrado que a trabalhadora deliberadamente engravidara com o fim de protrair a rescisão de seu contrato, ainda assim sua estabilidade provisória deveria prevalecer, pois, como já vimos, a norma garantidora dessa estabilidade visa a proteger também o ser sob gestação. Assim, entre evitar a concessão de um benefício indevido à empregada de má-fé e amparar o inocente nascituro, o Direito haveria de optar pela proteção deste, ainda mais porque a promoção do bem de todos é objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (Constituição da República, art. 3°, inc. IV).

CONCLUSÃO.

No presente trabalho, analisamos o instituto do aviso prévio trabalhista, sua natureza jurídica e seus efeitos e as conseqüências do fato de ele ser indenizado (aviso prévio não-trabalhado), bem como estudamos a garantia provisória de emprego da empregada gestante e também o alcance que se pode dar à Súmula n° 371 da Jurisprudência Uniforme do TST, tudo com o intuito de expor as razões pelas quais defendemos que a gestante que engravida no curso de aviso prévio, seja trabalhado, seja indenizado, tem direito à estabilidade provisória referida.

Além disso, e pelos mesmos motivos, expusemos nossa divergência quanto ao posicionamento adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho quanto à matéria, principalmente no julgamento do recurso de revista processado sob n° 1957/2003-067-15-00 em que, lamentavelmente, exarou-se uma decisão que materializou ofensa a diversos valores que nossa República busca proteger e que estão explicitamente garantidos no texto de nossa Constituição.

Devemos deixar claro, porém, que não tivemos a pretensão de afrontarmos intelectualmente os eminentes ministros da Corte Trabalhista. Conhecemos nossas limitações e sabemos que este trabalho necessitaria de uma sustentação científica mais consistente para que pudesse ousar superar o judicioso pronunciamento daquele Tribunal. Ocorre que, como ensina Barroso (2004, p. 346),

“(…) as cláusulas constitucionais, por seu conteúdo aberto, principiológico e extremamente dependente da realidade subjacente, não se prestam ao sentido unívoco e objetivo que uma certa tradição exegética lhes pretende dar. O relato da norma, muitas vezes, demarca apenas uma moldura dentro da qual se desenham diferentes possibilidades interpretativas. À vista dos elementos do caso concreto, dos princípios a serem preservados e dos fins a serem realizados é que será determinado o sentido da norma, com vistas à produção da solução constitucionalmente adequada para o problema a ser resolvido.”

De mais a mais, conforme a lição do Ministro Eros Roberto Grau (2003, p. 35), “interpretar um texto normativo significa escolher uma entre várias interpretações possíveis, de modo que a escolha seja apresentada como adequada”. Justamente por isso, o intérprete da norma trabalhista deve cuidar para que sua atividade seja sempre pautada pelo maior dos princípios a iluminar o Direito do Trabalho, que é o Princípio da Proteção.

E foi apenas isso que fizemos aqui. Escolhemos uma interpretação para uma norma constitucional garantidora de uma estabilidade trabalhista que, apesar de divergente da utilizada pelo Tribunal Superior do Trabalho, é também possível.

Assim, nessa nossa interpretação, mantivemos nossos olhos voltados para a proteção da empregada gestante, ou seja, buscamos sempre inspiração no princípio da proteção ao hipossuficiente, o qual, conforme afirma Delgado (2005, p. 197), compõe um núcleo basilar do Direito do Trabalho que é de vital importância, visto que, “sem a presença e observância cultural e normativa desse núcleo basilar de princípios especiais, ou mediante a descaracterização acentuada de suas diretrizes indutoras, compromete-se a própria noção de Direito do Trabalho em certa sociedade histórica concreta”.

 

Referências:
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 2ª Edição. São Paulo: LTr, 2006.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2004.
DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4ª Edição. São Paulo: LTr, 2005.
GUNTHER, Luiz Eduardo. ZORNIG, Cristina Maria Navarro. Controvérsias e Soluções no Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2003.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 17ª Edição. São Paulo: Atlas, 2003;
Notas
[1] Há outras situações em que é possível a contratação a termo, como nos contratos do atleta de futebol ou do artista profissional, por exemplo. Mas a análise dessas situações excepcionais, envolvendo contratos não regidos pela CLT, demandaria um aprofundamento incompatível com a natureza deste trabalho e seria inócua para os fins a que nos propusemos.
[2] Os termos estabilidade e provisória são incompatíveis, já que o que é estável o é de forma perene enquanto que provisório diz-se de algo que é temporário. Mas já se tornou comum na seara trabalhista o uso da expressão “estabilidade provisória” com o significado de garantia provisória de emprego.
[3] MACIEL, José Alberto Couto: Precedentes do Tribunal Superior do Trabalho em dissídios coletivos comentados. Apud Gunter e Zornig: Controvérsias e Soluções no Direito do Trabalho, p. 78.
[4] RE 234.186-SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. 05.06.2001. Informativo STF n. 231/01.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Wagner Lopes da Silva

 

Advogado e servidor público federal em Maringá/PR, Pós-graduando em Direito e Processo do Trabalho

 


 

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