Adoção e direito fundamental à igualdade dos homossexuais

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Resumo: O objetivo deste estudo é analisar o direito fundamental dos homossexuais referente à adoção. A Constituição Federal de 1988 é um marco de ampliação dos direitos dos cidadãos, garantindo a consolidação de direitos a todos os excluídos pelas leis ordinárias. O método dedutivo possibilitou que partíssemos dos princípios constitucionais para os casos concretos, fazendo um passeio pela literatura e jurisprudência. Como resultado do trabalho, fica evidente que uma parte dos operadores do direito admite a possibilidade de discussão do tema com parecer favorável.


Palavras-chave: adoção, constituição federal, direito fundamental, direito de família, homossexualidade.


Abstract: The objective of this study is to analyze the fundamental right of the homosexuals regarding adoption. The Federal Constitution of 1988 is a mark of enlargement of the citizens’ rights, guaranteeing the consolidation of rights to all who were excluded from the ordinary laws. The deductive method has made possible that we have left of the constitutional beginnings for the concrete cases, according to literature and jurisprudence. As a result of the study it is evident that a part of the operators of the law admits the possibility of discussion of the theme with favorable opinion.


key-words: adoption, federal constitution, fundamental rights, family right, homosexuality.


Sumário: Introdução. Panorama histórico da adoção. Requisitos fundamentais da adoção. Contexto familiar para o melhor interesse da criança. Considerações finais.


Introdução


A Constituição Federal Brasileira de 1988 (1988), seguindo a tendência moderna das constituições dos Estados Democráticos de Direito, contém, em seu bojo, uma série de direitos que visam à implementação de uma sociedade mais justa, onde as pessoas vivam com condições e onde exista respeito mútuo. Dentre estes direitos previstos na Constituição pátria, um dos que se destaca é o da igualdade de todos perante a lei, sem qualquer discriminação, o que significa que todos os cidadãos são iguais em direitos e deveres.


A questão que se apresenta é como o sistema jurídico nacional possibilita meios concretos para o cumprimento da determinação constitucional de igualdade no que respeita à adoção, quando se refere as pessoas homossexuais. Para tratarmos desse assunto cabe um passeio histórico sobre o instituto da adoção, bem como uma análise crítica dos requisitos que atendam o melhor interesse da criança, possibilitando uma melhor compreensão da complexidade que envolve a adoção tanto para homossexuais como para heterossexuais.


Adoção é o ato jurídico solene, pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece um vínculo de filiação trazendo para sua família uma pessoa que lhe é estranha. Esta constitui a concepção tradicional, civil, em que prevalece sua natureza contratual e significa a busca de uma criança para uma família (Beviláqua, 1975). Na perspectiva moderna, o instituto da adoção constitui-se na busca de uma família para uma criança (Pereira, 2004). Para chegar a essa premissa houve um longo percurso histórico.


Panorama histórico da adoção


A adoção é tratada nas Leis de Manu, livro sagrado da Índia do ano de 1280 a.C., em função da necessidade da perpetuação do culto religioso. Era admissível em três circunstâncias: 1. por esterilidade do chefe de família, situação em que a esposa deveria gerar um filho com o irmão ou parente do mesmo; 2. pela união da viúva sem filhos com o parente mais próximo do marido ou; 3. quando o chefe de família, sem filhos do sexo masculino, encarregava sua filha de gerar um menino para si. Somente era possível a adoção entre um homem e um rapaz da mesma classe, exigindo-se deste que tivesse todas as qualidades desejadas em um filho, dentre elas que conhecesse os rituais religiosos. O Código de Hamurabi, escrito na Babilônia, no século 18 a.C., apresenta uma peculiaridade, caso o adotante tivesse filhos naturais supervenientes à adoção, esta poderia ser revogada, fazendo jus o adotado à indenização. Os egípcios e hebreus não regulamentaram a adoção, havendo apenas assentamentos neste sentido, como o caso de Moisés, adotado pela filha do faraó, em decorrência de ter sido abandonado a contragosto por sua mãe, sendo tal tipo de adoção muito recorrente na antigüidade (Pinto, 2005).


No Direito Romano, a religião obrigava o homem a se casar, concedia o divórcio em casos de esterilidade, substituia o marido por algum parente nos casos de impotência ou de morte prematura e oferecia a adoção à família como um último recurso para fugir à desgraça tão temida de sua extinção (Coulanges, 1975). A princípio, somente os homens eram favorecidos de capacidade para adotar. Com o enfraquecimento do fundamento religioso foi permitido às mulheres, que tivessem perdido seus filhos, o direito de adotar.  O Direito Romano admitia três formas de adoção: 1. por testamento, submetendo-se à confirmação da cúria, sendo exemplo a adoção de Otávio Augusto por Júlio César; 2. adoção ab rogatio, na qual o adotado se desligava de sua família e se tornava um herdeiro do adotante, sendo este um ato bilateral de vontades, da parte do adotante e do adotado e; 3. datio in adoptionem, mediante a qual um incapaz era entregue em adoção, por livre vontade do adotante e com concordância do representante do adotado (Pereira, 1997).


A partir da Idade Média, tal costume foi deixando de ser utilizado até desaparecer por completo. O declínio deste instituto se deu em razão de contrariar o interesse dos senhores feudais. No século XVI, já não se conferia ao adotado sequer o direito de suceder ao adotante (Lisboa, 1996). Até o advento do código napoleônico, conheceram-se dois tipos peculiares de adoção que tinham por objetivos: 1. a busca de satisfação de interesses predominantemente patrimoniais e; 2. satisfação dos interesses predominantemente morais (primitiva espécie adotiva germânica) (Silva Filho, 1997). Os germânicos não tinham a adoção como meio de filiação, mas apenas para transmitir ao adotado o nome e as armas, sem conferir vínculo parental, nem mesmo direito à herança. Mais tarde, o ordenamento jurídico germânico altera tal situação.


Na época moderna, surgem três legislações em que o instituto da adoção é regulado, o Código Dinamarquês de 1683, o Código Prussiano de 1751 e o Codex Maximilianus, da Bavária, de 1756. Dentre os três, o Código Prussiano influenciou o Código Napoleônico, que por sua vez contribuiu para que a adoção ingressasse nos ordenamentos jurídicos posteriores. No século XIX, a adoção é muito pouca praticada. A partir do século XX, em função da Primeira Guerra Mundial, a adoção começou a preocupar os legisladores, visando amparar os órfãos de guerra (Silva Filho, 1997).


No direito pátrio, o Código Civil de 1916 regulou a adoção de acordo com os princípios dominantes do Direito Romano, com o escopo de atribuir filhos artificialmente a quem a natureza os negou (Leite, 2005). A adoção prevista no Código Civil de 1916, era uma adoção de cunho egoístico que procurava trazer um rebento para uma família sem filhos, atendendo ao interesse maior dos pais. O sentido inicial da adoção, que centrava nos pais o interesse maior do instituto, foi dando lugar, a partir da Lei 6.697/1979 – Código de Menores e da Lei 8.069/1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente(ECA) (2003), a um interesse maior do menor (em ganhar um lar e a afetividade dos pais adotantes), e um caráter filantrópico (minorando a problemática social do menor abandonado). Com isso foi dado um fim na distinção entre adoção simples e plena. A Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, atual Código Civil Brasileiro (2002), tem, como principal alteração, a redução da idade para o exercício dos atos da vida civil, possibilitando que o adotante tenha no mínimo 18 anos. Em linhas gerais, o novo Código Civil manteve a orientação do Estatuto da Criança e do Adolescente.


Desta maneira, percebe-se que o instituto da adoção passa por uma transformação no decorrer da história. De um período em que somente aos que não podiam ter filhos era admitida a possibilidade de adotar, sendo que o adotado estava para satisfazer as necessidades do adotante, que renunciava aos vínculos da consangüinidade e abraçava os da nova família (Coulanges, 1975), para o período atual, capitaneado pelo Código Civil de 2002 e pelo ECA, em que o mais importante é o melhor interesse da criança, ou seja, seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social. Surge então a grande questão: as crianças só conseguem se desenvolver com dignidade, se forem criadas por pessoas heterossexuais? Para elucidar melhor essa questão trataremos dos requisitos para a adoção.


Requisitos fundamentais da adoção


O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe dos requisitos necessários para adotar: ser maior de dezoito anos, ser dezesseis anos mais velho que o adotado, ser capaz e, caso o adotante seja tutor ou curador, este deve previamente prestar contas de sua administração. Esta lei permite ainda que os divorciados e os judicialmente separados adotem conjuntamente, desde que o estágio de convivência tenha se iniciado à época em que o casal ainda convivia, bem como, que a adoção seja deferida mesmo que o adotante venha a falecer no curso do processo. A condição mais importante para adoção é que a colocação em família substituta somente seja deferida se houver reais vantagens para o adotando e que seja fundada em motivos legítimos. Tal disposição torna a análise extremamente subjetiva, ficando a critério do juiz estabelecer o que é melhor para as partes.


Existe a possibilidade de adoção por mais de uma pessoa, simultaneamente, o texto legal autoriza concluir que podem adotar conjuntamente apenas aqueles casados entre si, ou que vivam na forma conceituada pela Lei n.° 9.278/96, que regulamenta a união estável, bem como por concubinos. Isso porque a legislação exige a comprovação da estabilidade da família para o deferimento da adoção simultânea. Em face ao exposto, observa-se que quando a lei trata de adoção realizada por duas pessoas simultaneamente refere-se a um casal, composto por um homem e uma mulher. Prerrogativas estas que a princípio eliminam a possibilidade da adoção por duas pessoas do mesmo sexo, já que a adoção conjunta é vinculada ao casamento e união estável.


Na realidade, o artigo 43 da Lei n.° 8.069/90 dispõe que a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. Hoje, o instituto visa, principalmente, amenizar o problema da paternidade irresponsável e do menor desassistido (Felipe, 1998). A adoção somente deve ser autorizada quando não puder o menor contar com seus pais biológicos, seja em face de sua ausência ou por terem sido destituídos do pátrio poder ou, ainda, quando os genitores concordarem expressamente com o pedido de adoção. Outra consideração a ser feita é a de que o ambiente familiar em que o menor será inserido deve ser adequado para seu desenvolvimento psicológico e social, ocorrendo um bom entrosamento entre adotado e adotante (Elias, 1994). Nesse sentido, seria a heterossexualidade um requisito para a adoção? A lei, até mesmo em função da vedação constitucional de discriminação em razão do sexo, nada dispõe acerca da possibilidade ou não de colocação em família substituta requerida por homossexuais. E quanto à adoção por uma só pessoa, formando uma família monoparental (Oliveira, s.d.), pode o requerente ter orientação sexual diversa da dita convencional?


Alguns autores, como Marmitt (1993), entendem que, sendo o requerente homossexual, a adoção não pode ser deferida. Em seu livro Adoção, escreveu um capítulo denominado Adoção por pessoas contra-indicadas onde diz que “se de um lado não há impedimento contra o impotente, não vale o mesmo quanto aos travestis, aos homossexuais, às lésbicas, às sádicas etc., sem condições morais suficientes. A inconveniência e a proibição condiz mais com o aspecto moral, natural e educativo” (p. 112).


Marmitt está preocupado com os aspectos morais e educativos como princípios fundamentais da adoção. Pode-se pensar que seu conceito de adoção coincide com a colocação de Coulanges (1997), quando refere que houve época em que os adotados assumiam a religião dos adotantes. Como se os adotados ficassem destinados a seguir a orientação sexual dos adotantes. O que é de conhecimento público é que a grande maioria dos pais de homossexuais são heterossexuais (Lângaro, 2005).


O mais importante dos requisitos relativos ao adotante, segundo o ECA, é a existência de reais vantagens para o adotado, sendo que deve haver um ambiente familiar adequado e condições pessoais para adotar. O ambiente familiar moralmente sadio, segundo Silva (1995), é onde se encontram pessoas comprometidas em criar e educar o menor. Sendo um dos impedimentos básicos a péssima formação moral dos adotantes, o que, indiscutivelmente não tem a ver com orientação sexual.


Silva (1995) refere que no ordenamento jurídico pátrio não se discute a questão da homossexualidade, não havendo nenhuma regra legal no Código Civil ou no Estatuto da Criança e do Adolescente que permita ou proíba a colocação do menor em lar substituto cujo titular seja homossexual. Em outras palavras, “a capacidade de adoção nada tem a ver com a sexualidade do adotante” (Oliveira, s.d., p. 318). Uniões homossexuais, masculina ou feminina, com características de união estável, onde viceja um lar respeitável e duradouro, havendo entre os parceiros lealdade, fidelidade, assistência recíproca, respeito mútuo, numa verdadeira comunhão de vida e interesse: isto tudo faz parte dos requisitos de um ambiente familiar adequado à educação da criança ou do adolescente, sendo compatível com a natureza da medida (Oliveira, s.d.). Nesta direção, Silva (1995) refere que o que deve impedir o acolhimento do pedido de colocação em família substituta seja o comportamento desajustado do homossexual, jamais a sua homossexualidade. Silva (1995) e Santini (1996) afirmam que a homossexualidade não deve ser encarada como óbice à adoção, o importante é cuidar e educar a criança, dentro dos padrões aceitos pela sociedade brasileira.


Nesse sentido, Bittencourt (2005) dá como exemplo a decisão do juiz Siro Darlan, proferida no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em 06 de julho de 1999, confirmando a decisão do Juiz da 1ª Vara da Infância e da Juventude, que autorizou a adoção de uma criança de nove anos por um professor homossexual assumido, argumentando que o que interessa é a pessoa ser idônea e que a criança esteja bem em sua companhia, o resto é preconceito.


Contexto familiar para o melhor interesse da criança


Sem dúvida, o contexto familiar é um dos principais requisitos a ser avaliado, para se confirmar a adequação da adoção. Dias (2001) refere que, desde 1970, ocorrem estudos na Califórnia sobre famílias formadas por homens e mulheres homossexuais. As conclusões dos estudos longitudinais são de que as crianças com pais dos mesmo sexo são tão ajustadas quanto as que tem pais de sexos diferentes, não havendo nada incomum no desenvolvimento das mesmas.


Uma das preocupações apontadas, quando se fala em adoção por homossexual, refere-se à possibilidade da orientação sexual dos pais vir a influenciar a dos filhos. Lângaro (2005) lembra que quase a totalidade de homossexuais vem de um núcleo familiar, se não tradicional, pelo menos heterossexual. Se a orientação sexual dos pais influenciasse necessariamente a dos filhos, isso não aconteceria. Esse fato mostra (Lângaro, 2005) que a identificação que ocorre dos filhos para com os pais não tem a ver diretamente com o sexo em si, mas com a função que ele exerce.  A função materna vincula, acolhe, alimenta, é continente; a função paterna significa a lei, limites e regras; ambas as funções estão ligadas ao crescimento e à aprendizagem da criança. Lângaro (2005) ressalta que isso não quer dizer que a função materna é sempre exercida pela mãe e a paterna, sempre exercida pelo pai, cada indivíduo tem capacidade de desempenhar ambas as funções. Muitas vezes, nas famílias tradicionais, o pai assume a função materna e a mãe a função paterna, sem que isso prejudique o desenvolvimento da orientação sexual dos filhos. Para Ferreira (2005), o contexto familiar adequado para o bom desenvolvimento da criança está mais ligado ao tipo de relação que os pais estabelecem entre si, com os filhos e com a sociedade, do que à orientação sexual.


Outra grande preocupação são os princípios morais que serão utilizados para educar a criança membro dessa relação homossexual. Como ela irá compreender sua família constituída por dois homens ou duas mulheres, quando a grande maioria se encontra representada por um homem e uma mulher? Dias (2001) e Bosco Filho (2005) respondem a estas questões lembrando que existem experiências bem sucedidas, em que casais de homossexuais educam as crianças e lhes proporcionam um ambiente tão saudável quanto os heterossexuais. Kehl (2000) diz que qualquer um pode ser mãe, já que o sentimento de maternidade é uma construção cultural. Para essa psicanalista não importa se os pais são biológicos ou do sexo masculino, a criança necessita de alguém que cumpra o papel de função materna, para se desenvolver adequadamente. Kehl ainda diz que não se deve cair nos clichês de quem vai ser o pai ou a mãe, mas sim, se há condições de serem desempenhadas a função materna e a função paterna, que envolvem cuidados, afeto, limites e regras.  Para Hutchens e Patrick (1985), as evidências disponíveis até agora indicam que a orientação sexual por si só não prediz condições psicológicas, capacidade para manter vínculos afetivos, estilo de vida ou grau de estabilidade emocional. Stubrin (1998) comenta que a homossexualidade foi removida do Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais, organizado pela Associação Americana de Psiquiatria (APA), a partir de 1973. A Organização Mundial de Saúde -responsável pelo Código Internacional de Doenças – CID, concorda igualmente com a APA, dizendo que indivíduos homossexuais são tão prováveis quanto os heterossexuais de adquirir níveis de maturidade emocional e estabilidade necessária para vidas satisfatórias e responsáveis (Stubrin, 1998). Nenhum estudo confirmou qualquer diferença significativa no estilo de vida entre mães homossexuais e mães heterossexuais (Hutchens e Patrick, 1985). Para Pereira (2000), o receio dos tribunais de que as crianças possam ser molestadas sexualmente, confundidas na orientação sexual ou sofram estigmatizações, surgiu de suposições sem uma base de dados concretos. Não há nenhuma evidência encontrada de dificuldade no desenvolvimento, perturbações de orientação sexual ou desenvolvimento de homossexualidade na infância das crianças que vivem com pessoas homossexuais, confirmando que o contexto familiar saudável não depende de orientação sexual (Hutchens e Patrick, 1985; Dias, 2001).


Considerações finais


Baseados na constatação de que o ambiente familiar saudável não depende da orientação sexual dos membros, alguns juízes, nas questões de adoção, como também da guarda, estão sendo favoráveis a que crianças convivam com responsáveis homossexuais que assumem papéis de pais e mães. Pereira (2000) cita o exemplo do MM. Juiz de Direito Substituto Luiz Felipe Brasil Santos que concedeu a guarda de criança à mãe homossexual, além de citar partes de três decisões judiciais que cabem ser descritas aqui, um caso de guarda e dois de adoção, pois mostram que os juízes são agentes transformadores dos valores jurídicos, não mantendo estigmas que perpetuam o sistema de exclusão social.


Criança ou adolescente – Guarda – Pedido formulado por homossexual – Deferimento – Medida de natureza provisória que pode ser revogada se constatado desvio na formação psicológica do menor.


O fato do guardião ser homossexual não obstaculiza o deferimento da guarda da criança, pois esta é medida de natureza provisória, podendo, portanto, ser revogada a qualquer momento diante da constatação de desvirtuamento da formação psicológica do menor. (Apelação Cível n.° 35466-0/7 – Câmara Especial TJSP – RJ 23/201) (p. 227).


Embora seja um caso de guarda, nota-se o avanço do judiciário, acompanhando as transformações sociais, possibilitando que o preceito constitucional de igualdade de direitos e deveres seja igual para todos. Nessa jurisprudência fica claro que a nova relação regularizada deve ser acompanhada pelo Estado, através de psicólogos e assistentes sociais, como em qualquer caso de guarda provisória. A seguir temos um caso de adoção:


Adoção cumulada com destituição do pátrio poder – Alegação de ser homossexual o adotante – Deferimento do pedido – Recurso do Ministério Público.


1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos, sente orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade.


2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fatos de formação moral, cultural e espiritual do adotado.


3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido. (Ac. Um. Da 9ª CC TJRJ – AC 14.332/98 – Rel. Desembargador Jorge de Miranda Magalhães, j. 23.03.1999, DJ/RJ 26.08.1999, p. 269, ementa oficial) (p. 229).


Nota-se, neste caso, que houve tentativa de negar a adoção ao requerente. No entanto, a justiça se fez presente, demonstrando que a identidade de gênero não qualifica um indivíduo como incapaz de cuidar de outra pessoa como filho. Temos mais um caso de solicitação de adoção:


O pedido inicial deve ser acolhido porque o Suplicante demonstrou reunir condições para o pleno exercício do encargo pleiteado, atestado esse fato pela emissão da Declaração de Idoneidade para Adoção que se encontra às fls. 34, com o parecer favorável do Ministério Público contra o qual não se insurgiu no prazo legal devido, fundando-se em motivos legítimos, de acordo com o Estudo Social (fls. 15/16 e 49/52) e Parecer Psicológico (fls. 39/41), e apresenta reais vantagens para o Adotando, que vivia há 12 anos em estado de abandono familiar em instituição coletiva e hoje tem a possibilidade de conviver em ambiente familiar (chama o Requerente de ‘pai’), estuda em colégio de conceituado nível de ensino religioso, o Colégio S. M., e freqüenta um psicanalista para que melhor possa se adequar à nova realidade de poder exercitar o direito do convívio familiar que a Constituição Federal assegura no art. 227.


A Constituição da República assegura igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, não admite o texto constitucional qualquer tipo de preconceito ou discriminação na decisão judicial quando afirma que ‘ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política’, estando previsto ainda que ‘a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais’. A lei não acolhe razões que têm por fundamento o preconceito e a discriminação, portanto o que a lei proíbe não pode o intérprete inovar.  (1ª Vara da Infância e da Juventude do Rio de Janeiro. MM. Juiz Siro Darlan de Oliveira. Autos n.° 97/1/03710-8 – Data do julgamento: 20/07/98) (p. 230).


Temos nessa última jurisprudência o exemplo do Direito Contemporâneo avaliando cada indivíduo com parâmetros concretos, não se deixando levar pelo senso comum, mas por uma objetividade técnica e humana ao mesmo tempo. As petições de adoção estão sendo julgadas de acordo com o caput 5º da Constituição Federal que assegura que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Demonstrando que não há impedimento legal, tanto pelo ECA como pela Lei Maior, para privar alguém do direito de adotar por ter orientação sexual destoante  da convencional.


 


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Informações Sobre os Autores

Paulo César Ribeiro Martins

Doutor em Psicologia pela Puccamp, Prof. da Universidade Estadual do Matogrosso do Sul, Prof. da AEMS – Faculdades Integradas de Três Lagoas – MS

Stefan Werkäuser

Especialista em Direito Civil e Processual Civil

Lucas Maccarini

Bacharel em Direito


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