O “mythos” da proteção integral no contexto hegemônico do século XXI: crítica à falácia das garantias constitucionais no direito da criança e do adolescente brasileiro

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NTRODUÇÃO

Meras falácias. Falácia é o substantivo oriundo da qualidade de falaz, ou seja, de “intencionalmente enganador; ardiloso, enganoso, capcioso” ou “vão, quimérico, ilusório, enganoso”[1].

O cotidiano da vida processual no Brasil do século XXI é uma triste realidade frente às garantias dispostas na Constituição da República.

O Brasil, profundamente inserido no contexto mundial hegemônico do neoliberalismo, com a doutrina do estado mínimo e da ideologia capitalista, (ainda que travestida de pseudo-desenvolvimentismo), tem oferecido serviços públicos cada vez mais precários, dentre os quais, inexoravelmente, encontra-se o serviço público da jurisdição.

O cotidiano de microfalências dos setores do Estado atinge visceralmente o Poder Judiciário, que tem lutado com os parcos instrumentos que ainda dispõe, para que seu serviço não se resuma à burocracia processual e atinja de fato o caráter social da atividade do júris dictio.

Logo a jurisdição, tão importante mecanismo de garantia da própria sobrevivência do chamado Estado Democrático de Direito, que necessita de ferramentas das mais variadas para que sua efetiva entrega alcance todas as pessoas de sua alçada [HENRIQUEZ, 2003, p.299-300]:

“Una exigencia básica del modelo de Estado constitucional democrático de derecho es que los ciudadanos gocen de un alto grado de seguridad jurídica, es decir, que el ejercicio del poder público esté restringido por reglas jurídicas. […]”

“En todo caso, la seguridad jurídica debe ser compatible con el Estado constitucional democrático de derecho; en particular, debe garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales, lo que significa que estos han de poder ser ampliados, pero están subtraídos del poder mayoritario, incluso unánime – esto es, de las legislaturas -, con el objeto de que no sean indebidamente reducidos o suprimidos.”

E a realidade é perversa: na mesma proporção de velocidade em que ocorre a falência estatal, in casu, do serviço da jurisdição, ocorre a cada vez maior busca pelo seu múnus. A contradição histórica é evidente e o colapso de tão importante serviço estatal é inevitável.

Dizer-se em garantias constitucionais no processo brasileiro, no atual contexto, nada mais é que uma simples falácia jurídica.

Tal falácia, todavia, tem gerado graves conseqüências sociais, das mais onerosas, pois quando se trata de ofensa à infância e adolescência, sem demagogia, trata-se de ofensa ao próprio futuro do país.

Primeira parte: adormecer e sonhar

Em 31 de Março de 1964[2] o Brasil vivenciava mais um marco histórico de sua vida político-institucional: o início de mais um conturbado e longo período de ditadura, militarizada, repressora e autoritária. Na ocasião, foi deposto o então Presidente da República (civil) João Goulart.

O chamado “Golpe de 64”[3] no país representou mais um ponto alcançado pela ressonância da onda de golpes declarados na América do Sul, tendência política acompanhada em um mesmo período, por exemplo, pela Argentina, Chile, Bolívia, Uruguai, Paraguai e outros.

Em verdade, o “Golpe de 64” foi a consumação do que já se havia tentado, na mesma década, por pelo menos quatro conhecidas vezes. Em 1956 houve o “levante de Jacareacanga”, em 1959 houve o “levante de Aragarças”, e em 1961 aconteceu outra tentativa de contra-golpe militar a Jânio Quadros para impedir a posse de João Goulart [KONDER, 2004, p. 48]. Em setembro de 1963, ou seja, seis meses antes da consumação do golpe, outra tentativa fracassada se dera, agora por sargentos em Brasília.

Longos anos se passaram, alternando o “comando” do país entre Generais e Marechais, sendo que por ordem, ocuparam a cadeira da Presidência: Mal. Humberto de Alencar Castello Branco (1964-66); Mal. Arthur da Costa e Silva (1966-68), Gal. Emílio Garrastazu Médici (1969-73); Gal. Ernesto Geisel (1974-78); Gal. João Batista Figueiredo (1979-84). Ao todo, vinte e um anos de ditadura militar direta.

O Brasil padeceu inerte imbuído do veneno da ditadura. Adormeceu.

A Constituição da República Federativa do Brasil, que nesta data de 05.10.2008 completa exatos 20 (vinte) anos de promulgação, é reconhecida internacionalmente, mesmo que não unânime, como um texto progressista, que não se olvida em tratar das mais detalhadas garantias e direitos à pessoa e ao social.

Reflexo das décadas conturbadas de luta social pela reabertura democrática, o texto constitucional, após degladiantes batalhas entre as forças conservadoras e progressistas na Assembléia Constituinte, acabou por resultar, ainda que hibridamente, um texto considerado garantidor.

Registre-se por oportuno que, mesmo antes da carta política[4], o Brasil foi signatário de várias convenções internacionais pós-guerra, com destaque para a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948 – ONU), a Declaração Universal dos Direitos da Criança (1959 – UNICEF/ONU) e das Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiçada Infância e da Juventude (1985 – ONU), mais conhecida como Regras de Beijing, dentre outros acordos multilaterais [AMARAL E SILVA e CURY, 2008, p.18], emanados de raros ventos minimamente humanistas do pós-guerra.

O Brasil, portanto, durante seu período de dormência, sonhou com o texto constitucional.

Segunda parte: acordar e levantar

Aparentemente no mesmo contexto de garantias constitucionais, o Poder Legislativo brasileiro em uma demonstração simbólica progressista, aprovou textos legais de grande repercussão no mundo jurídico, a citar os conhecidos textos do Código de Defesa do Consumidor (Lei Ordinária Federal nº8.078/90) e do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei Ordinária Federal nº8.069/90).

Ocorre que, de outra ponta, contrário aos ventos simbolicamente progressistas, na virada da década de 80 para 90, o mundo encontrava-se em uma plena caminhada rumo ao neoliberalismo. A queda do Mauer[5] de Berlin simbolicamente (porque a Alemanha Oriental já havia “caído” de fato) marca o triunfo da hegemonia ocidental[6], do capitalismo democrático moderno, do estado mínimo e do liberalismo econômico globalizado [LÓPEZ, 2004, p.89]:

“La concepción del mundo que hegemónicamente se ha impuesto, y con mayor determinación a partir de la disolución del bloque socialista, es la de una sociedad determinada e impulsada por el libre mercado. Esta concepción, que también se ha identificado con la del pensamiento único, tiene un sustento material que corresponde a las características, formas y dinámicas de la producción de bienes y servicios u de cómo se intercambian, distribuyen y consumen en un contexto de mundialización del capital.”

Todavia, nada é eterno, muito menos o capitalismo com o seu alto grau autofágico [REGALADO, 2006, p.17]:

“Todo nace, se desarrolla, envejece y muere. Esta ley de la naturaleza también rige el curso de la historia. El ciclo que se inicia con el nacimiento y concluye con la muerte se cumple en toda formación económico-social: así ocurrió en la sociedad gentilicia, el esclavismo y el feudalismo, y así ocurrirá, de manera inexorable, en el capitalismo y en cualquier otra forma de economía y sociedad que llegue a sucederle, tanto en el futuro predecible con en el que ni siquiera alcanzamos a imaginar. […]”

Nadie duda que la sociedad capitalista tenga mecanismos para prolongar su existencia. Sin embargo, crecen los peligros engendrados por todos y cada uno de esos mecanismos, mientras su efectividad paliativa decrece. La vía hipotética para postergar el estallido de las contradicciones antagónicas del capitalismo, sería la expansión del desarrollo del Norte al Sur, algo que resulta imposible en virtud de las leyes que rigen el movimiento del capital, entre ella la ley del desarrollo económico y político desigual.”

Assim, ainda que com a ressalva da inevitável insustentabilidade do sistema neoliberal, a Constituição da República Federativa do Brasil nasce com um sem número de garantias que o Estado, já na época de sua promulgação, não dispunha de instrumentos capazes de efetivá-la. Na contramão da história sócio-econômica do país, o texto constitucional cria uma crise institucional brasileira que coloca em cheque o ideal com o real.

Como falar-se em proteção integral à criança e ao adolescente em pleno clímax do Estado mínimo? E o Brasil acorda do sonho constitucional.

Ainda que à revelia do período histórico, na perspectiva político-econômica, como visto, o texto da Lei trouxe algo bastante inovador no direito, que se denominou princípio da proteção integral.

Tal princípio foi reproduzido dos ventos humanistas que sopravam com os tratados multilaterais e acordos que, na unanimidade, objetivavam curar as feridas do período pós-II Guerra Mundial, quando se aflorou o que há de mais perverso a qualidade humana.

O princípio da proteção integral, então, é oriundo das convenções aprovadas pela assembléia Geral das Nações Unidas, nesse mesmo contexto.

Entretanto, o princípio da proteção integral, especialmente em ressonância com as garantias fundamentais do texto constitucional, não raras vezes é colocado em cheque pelo próprio texto do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Pode-se citar, sem vacilo, a questão da “remissão” em favor do adolescente acusado de ato infracional, e da possibilidade de isso acontecer concomitantemente à aplicação de medida (sócio-educativa), em audiência de apresentação, não raras vezes desacompanhado o adolescente de pais, responsáveis e defensor, por exemplo.

O chamado “garantismo”, adjetivo dado ao movimento que, em detrimento às vezes até da legislação especial do ECA[7], invoca as garantias constitucionais, é colocado em cheque diante da falência das instituições estatais. Como falar-se em garantias constitucionais[8] em pleno clímax do Estado mínimo?

Terceira parte: caminhar e cair

Assunto que merece ser destacado é a aplicação da chamada remissão cumulada com medida sócio educativa pelo Ministério Público, antes do início do “procedimento judicial”. Sem prejuízo da discussão existente envolvendo a legitimidade do Promotor de Justiça para conceder a citada “benesse”, cumpre abordar a problemática deste trâmite em seu cotidiano.

A possibilidade de evitar a instauração de um procedimento judicial voltado à apuração do cometimento de ato infracional, com a propositura de Representação em desfavor do adolescente em conflito com a lei, traz, ao menos em tese, certa vantagem. Isto porque, o próprio deslinde de uma Ação desta espécie, com os atos a ela inerentes até a prolação da sentença, pode, por si só, refletir em uma penalização desproporcional ao ato infracional cometido[9] ou mesmo maior até que a própria medida potencialmente cabível ao caso.

Isso tudo ainda mais agravado pela triste realidade do processo brasileiro.

Vale considerar que a simples condução à delegacia de polícia, a colheita de depoimentos e o comparecimento ao Ministério Público traduz, em determinados casos, reprimenda muito superior que de uma advertência reduzida a termo, por exemplo.

No plano da prática forense, entretanto, têm-se visto que não raramente o instituto é aplicado de forma pouco responsável pelo parquet e homologado às cegas pela autoridade judicante. O espectro do Código de Menores ainda desfila moribundo pelos corredores dos fóruns ofertando suas respostas aos que delas carecem. Reflexo disso é que as mudanças trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e da própria Constituição Federal são reduzidas, na prática, a mutações terminológicas – v.g. de “menor” para “adolescente” – o que, isoladamente, em nada contribuem.

No ato, “audiência”, destinado a apresentação do adolescente ao Ministério Público é comum a praxe de reduzir as declarações do apresentado a termo, o que também ocorre anteriormente perante a delegacia especializada. Muitos desses adolescentes se encontram em tamanho desamparo que comparecem perante o órgão ministerial desacompanhados sequer de seus pais ou representantes, quando comumente nomeia-se um curador especial para o ato.

Destacando que o “curador especial” nomeado é, corriqueiramente, um bacharel(ando), estagiário, assistente da própria instituição, etc. E, como mágica, o procedimento restará regular (?). Ou seja, nada de “especial” possui o tal curador, data máxima vênia.

Justamente o ponto crítico destes atos, ao arrepio da norma constitucional e do próprio ECA, é sua realização sem que o adolescente esteja obrigatoriamente acompanhado de advogado[10]. Dando lastro a afirmação de um discurso de falácia entorno das garantidas processuais mínimas dos adolescentes.

Não é cabível supor que sempre o adolescente apresentado esteja acompanhado de representantes que realmente se importam com seus interesses e que todos são bem instruídos e compreendam os contornos em que estão envolvidos. Corriqueiramente o que se vê é exatamente o oposto.

Dito isso, é fácil vislumbrar algumas situações de flagrante prejuízo ao adolescente e desrespeito às garantias fundamentais. Inicialmente cabe denunciar os termos colhidos do adolescente, uma vez que, em fase “extraprocessual” (como gostam alguns promotores) ao parquet não é lícito tomar depoimento do adolescente, senão em caráter explícita e unicamente “informal” (artigo 179 do ECA). Se houver termo há ofensa grave ao disposto na legislação.

Não obstante a dedicação de diversos promotores na área da infância e adolescência, aplicando a norma de forma elogiável, por vezes o adolescente é colocado diante de alguém que não se identifica com essa postura.

Fica, o adolescente, sujeito a um elevado grau de subjetivismo de alguém que “propõe” medida sócio educativa ao adolescente desamparado de defensor, às vezes, como dito, sem os próprios pais, sob a “ameaça” velada de que em recusando a proposta, será “processado” (representado) [SARAIVA, 2006, p.60]:

“Não é possível que se pretenda reviver nesta etapa pré-processual, porém decisiva, onde pode vir a ser concertado cumprimento de uma medida socioeducativa, um novo Juizado de Menores, sem possibilidade de defesa do adolescente, posto que evidentemente, frente ao Ministério Público estão os pais ou responsáveis do adolescente em flagrante desvantagem.”

Ora, se de um plenamente capaz não se esperaria resposta diversa que a positiva à pseudo-benesse, o que se dizer de incapaz desacolhido de pais, responsáveis e/ou defensor?

Isso tudo sem mencionar as não raras vezes em que o adolescente que não concorreu para o ato infracional, mas “estava junto” com os infratores e colegas, ou, simplesmente, cometeu alguma infração (de trânsito, por exemplo) que não constitui crime ou contravenção penal e, corolário lógico, não constitui ato infracional. Porém, ante a brecha da arbitrariedade, diante de ausência de balizamento proporcionado pelo defensor, pode se aparentar conveniente a imposição deste “puxão de orelha” institucionalizado, porém, totalmente ilegal.

Para piorar, posteriormente a manifestação ministerial é, possivelmente, homologada pela autoridade judicante por decisão padrão, quase que automática. O que seria difícil com a presença ativa de um defensor.

É surpreendente que existam operadores do direito que ainda não se deram conta da imprescindível presença de defensor em todas as fases de “apuração” do cometimento do ato infracional, da apreensão ao procedimento judicial, passando pela audiência de apresentação ao Ministério Público.

O descarte de tal irrenunciável direito é o descarte da própria ordem jurídica vigente.

Tal matéria é fonte de antigo debate na doutrina. Não é objetivo do presente trabalho estudar o presente ponto de divergência doutrinária. Mesmo assim, em breve síntese, não se é possível aceitar que o Ministério Público aplique medida, ainda que como “benefício” da exclusão do processo, ainda que como “sugestão” dependente de homologação, uma vez que tal ato é de competência exclusiva da autoridade judicante [ALVES, 2008, p.29-30]:

“Em nosso sistema jurídico as medidas sócio-educativas só podem ser impostas depois de um processo devido, informado por todas as garantias constitucionais, sendo imprescindível a prova da autoria e da materialidade do ilícito. O processo tem destacado caráter jurisdicional: a ação penal se desenvolve perante um juiz, e mesmo as hipóteses de arquivamento e remissão dependem da homologação judicial (arts.181 e 182 do ECA). O procedimento está presidido pelo contraditório, garantia que se materializa nas garantias do pleno conhecimento da imputação do fato delituoso; de igualdade na relação processual, com a possibilidade de produzir qualquer prova necessária à defesa; de defesa técnica e gratuita; de audiência pessoal com o juiz; de exigir a presença dos pais em qualquer fase do processamento (art. 111 do ECA).”

Assim, mais que consubstanciado está que quaisquer procedimentos que envolvam a presença do adolescente, por mais informais que o sejam, sob a égide do ECA, sem a devida presença de um defensor, rompem drasticamente com suas garantias constitucionais, o que, infelizmente, não tem sido raro fenômeno no cotidiano dos processos da infância e juventude quando da perspectiva penal, ou melhor dizendo, da apuração do ato infracional.

Quarta parte: lutar e ousar

Muito se fala em paradigmas e a quebra deles.

É necessário quebrar-se o paradigma da ineficácia constitucional. A tarefa não é fácil dada à realidade do contexto hegemônico mundial instalado no século XXI, bem verdade.

Difícil, porém, tratar-se de tais objetivos com o mero positivismo jurídico. Mesmo assim, é possível encontrar-se forte ressonância no caminho histórico de normatização, nacional e não, desde os tempos do pós-guerra.

Façamos agora um rápido compêndio de normas.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada na Assembléia Geral das Nações Unidas com a firma do Brasil estabelece que (com grifo nosso):

“Artigo 1°. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade.”

“Artigo 2°. Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação.”

“Além disso, não será feita nenhuma distinção fundada no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território da naturalidade da pessoa, seja esse país ou território independente, sob tutela, autônomo ou sujeito a alguma limitação de soberania.” […]

“Artigo 7°. Todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.” […]

“Artigo 11°. Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas.”

“Ninguém será condenado por ações ou omissões que, no momento da sua prática, não constituíam ato delituoso à face do direito interno ou internacional. Do mesmo modo, não será infligida pena mais grave do que a que era aplicável no momento em que o ato delituoso foi cometido. “

A Declaração Universal dos Direitos da Criança, aprovada na Assembléia Geral das Nações Unidas em que o Brasil também é signatário, estabelece o seguinte (destaque nosso):

“Princípio 1. A criança gozará todos os direitos enunciados nesta Declaração. Todas as crianças, absolutamente sem qualquer exceção, serão credoras destes direitos, sem distinção ou discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento ou qualquer outra condição, quer sua ou de sua família.”

“Princípio 2. A criança gozará proteção especial e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal em condições de liberdade e dignidade. Na instituição de leis visando a este objetivo levar-se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da criança.” […]

“Princípio 9. A criança gozará proteção contra quaisquer formas de negligência, crueldade e exploração. Não será jamais objeto de tráfico, sob qualquer forma. Não será permitido à criança empregar-se antes da idade mínima conveniente; de nenhuma forma será levada a ou ser-lhe-á permitido empenhar-se em qualquer ocupação ou emprego que lhe prejudique a saúde ou a educação ou que interfira em seu desenvolvimento físico, mental ou moral.”

As Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude (Regras de Beijing), aprovada na Assembléia Geral das Nações Unidas com a firma do Brasil estabelece que (grifamos):

“2.1 As regras mínimas uniformes que se enunciam a seguir se aplicarão aos jovens infratores com imparcialidade, sem distinção alguma, por exemplo, de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição.” […]

“7.1. Respeitar-se-ão as garantias processuais básicas em todas as etapas do processo, como a presunção de inocência, o direito de ser informado das acusações, o direito de não responder, o direito à assistência judiciária, o direito à presença dos pais ou tutores, o direito à confrontação com testemunhas e interrogá-las e o direito de apelação ante uma autoridade superior.” […]

“11.2. A polícia, o ministério público e outros organismos que se ocupem de jovens infratores terão a faculdade de arrolar tais casos sob sua jurisdição, sem necessidade de procedimentos formais, de acordo com critérios estabelecidos com esse propósito nos respectivos sistemas jurídicos e também em harmonia com os princípios contidos nas presentes regras.”

“11.3. Toda remissão que signifique encaminhar o jovem a instituições da comunidade ou de outro tipo dependerá do consentimento dele, de seus pais ou tutores; entretanto, a decisão relativa à remissão do caso será submetida ao exame de uma autoridade competente, se assim for solicitado.”

A Constituição da República Federativa do Brasil, logo em seu início, garante (com nosso destaque);

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes […]”

“XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;” […]

“LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;” […]

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.” […]

“§ 3º – O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:” […]

“IV – garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;”

A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada na Assembléia Geral das Nações Unidas com a firma do Brasil estabelece que (destacamos):

“ARTIGO 2.º 1. Os Estados Partes comprometem-se a respeitar e a garantir os direitos previstos na presente Convenção a todas as crianças que se encontrem sujeitas à sua jurisdição, sem discriminação alguma, independentemente de qualquer consideração de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra da criança, de seus pais ou representantes legais, ou da sua origem nacional, étnica ou social, fortuna, incapacidade, nascimento ou de qualquer outra situação.” […]

“ARTIGO 40.º 1. Os Estados Partes reconhecem à criança suspeita, acusada ou que se reconheceu ter infringido a lei penal o direito a um tratamento capaz de favorecer o seu sentido de dignidade e valor, reforçar o seu respeito pelos direitos do homem e as liberdades fundamentais de terceiros e que tenha em conta a sua idade e a necessidade de facilitar a sua reintegração social e o assumir de um papel construtivo no seio da sociedade.”

“2. Para esse feito, e atendendo às disposições pertinentes dos instrumentos jurídicos internacionais, os Estados Partes garantem, nomeadamente, que:”

“a) Nenhuma criança seja suspeita, acusada ou reconhecida como tendo infringido a lei penal por ações ou omissões que, no momento da sua prática, não eram proibidas pelo direito nacional ou internacional;”

“b) A criança suspeita ou acusada de ter infringido a lei penal tenha, no mínimo, direito às garantias seguintes:”

“i) Presumir-se inocente até que a sua culpabilidade tenha sido legal-mente estabelecida;”

“ii) A ser informada pronta e diretamente das acusações formuladas contra si ou, se necessário, através de seus pais ou representantes legais, e beneficiar de assistência jurídica ou de outra assistência adequada para a preparação e apresentação da sua defesa;”

“iii) A sua causa ser examinada sem demora por uma autoridade competente, independente e imparcial ou por um tribunal, de forma equitativa nos termos da lei, na presença do seu defensor ou de outrem assegurando assistência adequada e, a menos que tal se mostre contrário ao interesse superior da criança, nomeadamente atendendo à sua idade ou situação, na presença de seus pais ou representantes legais;”

“iv) A não ser obrigada a testemunhar ou a confessar-se culpada; a interrogar ou fazer interrogar as testemunhas de acusação e a obter a comparência e o interrogatório das testemunhas de defesa em condições de igualdade;”

“v) No caso de se considerar que infringiu a lei penal, a recorrer dessa decisão e das medidas impostas em seqüência desta para uma autoridade superior, competente, independente e imparcial, ou uma autoridade judicial, nos termos da lei;”

“vi) A fazer-se assistir gratuitamente por um intérprete, se não compreender ou falar a língua utilizada;”

“vii) A ver plenamente respeitada a sua vida privada em todos os momentos do processo.” […]

O Estatuto da Criança e do Adolescente, disposto na Lei Ordinária Federal nº8.069/90, dispõe que (destaques nossos):

“Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.”

“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.”

“Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:”

“a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;”

“b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;”

“c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;”

“d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”

“Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.” […]

“Art. 111. São asseguradas ao adolescente, entre outras, as seguintes garantias:”

“I – pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, mediante citação ou meio equivalente;”

“II – igualdade na relação processual, podendo confrontar-se com vítimas e testemunhas e produzir todas as provas necessárias à sua defesa;”

“III – defesa técnica por advogado;”

“IV – assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, na forma da lei;”

“V – direito de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente;”

“VI – direito de solicitar a presença de seus pais ou responsável em qualquer fase do procedimento.” […]

“Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:”

“I – conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;”

“II – conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo;”

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, reitera-se, sumulou o entendimento que: “A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é de competência exclusiva do juiz” [STJ, Súmula 108].

Resta a pergunta: alguma dúvida da premente necessidade da garantia dos direitos constitucionais e da efetiva proteção integral mesmo ao adolescente dito “infrator”?

Portanto, não há outra alternativa. Não há desculpas, escusas ou outras oblíquas alternativas. Ou se trata de garantir e efetivar os direitos da criança e do adolescente, via princípio da proteção integral e das garantias constitucionais, ou se admita desde já, a exemplo da práxis do Ministério Público no caso das pseudo-remissões, de que tudo não passa de meras falácias das quais nos alimentamos e damos ressonância.

Necessário ousar, lutar. A ilusão é o pai da alienação. A desilusão é a mãe de todas as revoluções.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Parece que se vive tempos de puro hedonismo, de fuga à racionalização, de simbolismos, consumismos e outros vícios que rebaixam a atividade cognitiva, muito provavelmente, à própria condição de ser humano. Alguns traduzem tais tempos como a transição entre a modernidade e a pós-modernidade.

Certo é que estamos assistindo lenientes a falência das instituições estatais, fenômeno esse patrocinado pela ideologia neoliberal e do voraz capitalismo que se tornou hegemônico nas sociedades ocidentais, dentre as quais o Brasil.

O texto constitucional, por sua vez, é de uma ineficácia quase que absoluta frente ao contexto hegemônico instalado no século XXI, diante da falta dos instrumentos garantidores de sua aplicação. A Constituição, portanto, não parece sair do campo do ideal para entrar no capo do real.

O devido processo legal e inúmeras garantias processuais conexas – a proteção integral à criança e ao adolescente, a essencial presença do advogado para a promoção da justiça, etc. – com previsão na Lei Maior deste país, parecem nada dizer. Permanecendo assim até que venha a integrar o ordenamento jurídico qualquer lei ordinária que conste em um texto o que já emana da norma constitucional. Esta chaga que acomete juristas nas mais diversas áreas do Direito pode ser denominada como “baixa constitucionalidade” [STRECK , 2007, p.327][11].

A Constituição ainda não é presença marcante na aplicação do Direito, conduzindo a um atuar “conforme”, muito embora o discurso de sua supremacia esteja na boca de todos. A predominância do estudo da matéria infraconstitucional, os ementários caducos, os discursos de autoridade, enfim, o sentido comum teórico ainda prolifera no imaginário dos juristas [Idem, p.79 e ss.], colaboram para obstruir a efetivação da normativa constitucional, por conseqüência, suas garantias.

Quando transmutado tal fenômeno ao campo dos direitos da criança e do adolescente, a situação piora ainda mais, pois além das garantias cosntitucionais de praxe, existe, ainda que só no campo do ideal, o princípio da proteção integral.

O contexto transnacional do “triunfalismo” hegemônico nesse século XXI não é desconexo com a realidade processual do ECA no Brasil. A práxis de desrespeito ao texto constitucional só reitera a síntesis da contradição entre um texto político progressista e minimamente socialdemocrata com a realidade neoliberal de Estado mínimo e de ideologia capitalista.

Em tal contexto, impossível se torna a efetivação da garantia dos direitos constitucionais ao adolescente pretensamente em conflito com a Lei. Difícil é imaginar cenário diverso diante da derrocada completa do sistema constitucional brasileiro. A falência do instituto do devido processo legal é conseqüência inevitável da própria falência da jurisdição.

E quando um ente ou instituto se torna amado, porém inalcançável no tempo e no espaço, nasce o “mhytos”[12]. Hoje a garantia do devido processo legal (com as garantias constitucionais de praxe) e do princípio da proteção integral no âmbito da infância e da adolescência nada mais é que uma mitologia, que não grega, mas tipicamente brasileira.

 

Referências bibliográficas
ALVES, Roberto Barbosa. In CURY, Munir [et. all] Estatuto da criança e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. São Paulo/SP: Malheiros, 2008.
AMARAL E SILVA, Antonio Fernando do e CURY, Munir. In CURY, Munir [et. all] Estatuto da criança e do adolescente comentado: comentários jurídicos e sociais. São Paulo/SP: Malheiros, 2008.
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Notas:
[1] In Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa corresponde à 3ª. edição, 1ª. impressão da Editora Positivo, revista e atualizada do Aurélio Século XXI, 2004.
[2] Há quem entenda que a data correta é 1º de abril de 1964, uma vez que foi nesta data que o então Presidente João Goulart deixou o Rio de Janeiro para Brasília e logo em seguida para o Rio Grande do Sul, sua terra natal, quando o Presidente do Congresso Nacional Auro de Moura Andrade declarou “vacante” a cadeira do Executivo [GORENDER, 2004, p. 42; e, GASPARI, 2002, p. 83].
[3] Muitos costumam utilizar-se equivocadamente da expressão “Revolução” de 64. A troca do vocábulo “golpe” por “revolução” foi uma estratégia adotada pelo SNI de amenizar o ato da tomada do Poder, por sugestão do editorial da revista norte-americana conservadora Seleções do Reader’s Digest, quando publicou um artigo que referenciava o episódio da queda de Jango como “O país que salvou a si próprio” [GASPARI, 2002, p. 163].
[4] Depois da Constituição, mas anterior ao ECA, o Brasil foi signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989 – ONU).
[5] “Muro” – tradução livre da língua alemã.
[6] “Ocidental” porque apesar da globalização ter se expandido, algumas sociedades não-ocidentais parecem manter-se diretamente fora do contexto hegemônico neoliberal clássico.
[7] Nesse ponto importante salientar que apesar do ECA ser evidente legislação especial, não pode suprimir garantias constitucionais em momento algum sequer.
[8] Devido processo legal, ampla defesa, contraditório, presunção de inocência.
[9] Lembrando que certos atos anti-sociais dos jovens não são totalmente estranhos a esta faixa etária, logicamente aqueles de pouca relevância para a sociedade e para a eventual vítima. Condutas isoladas de irrisória lesividade não justificam a inserção do adolescente e de sua família em um constrangedor, quando não humilhante, calvário de procedimentos destinados à apuração do ato infracional “imputado”. Como bem observa Juarez Cirino dos Santos “a normalidade das infrações de bagatela e de conflito inverte a relação de regra/exceção entre conformidade e desvio, indicando a desnecessidade de medidas sócio-educativas contra adolescentes, inúteis como prevenção e danosas como retribuição: a prevenção do comportamento anti-social da juventude depende da execução do projeto constitucional de uma sociedade mais igualitária e mais justa”In O adolescente infrator e os direitos humanos. Disponível em: http://www.cirino.com.br/artigos/jcs/adolescente_infrator.pdf  Acesso em: 21/09/2008.
[10] A problemática não escapou à crítica de Alexandre Morais da Rosa em seu: Ato Infracional, Remissão, Advogado e Garantismo. Disponível em: http://www.amc.org.br  Acesso em: 05/10/2008.
[11] No escólio de Lenio Luiz Streck, “a ‘baixa constitucionalidade’ no Brasil decorre de uma ‘baixa pré-compreensão’, que acarreta uma ‘baixa compreensão’ que, por conseguinte, redundará em uma baixa interpretação’ (portanto, uma ‘baixa applicatio’). Forjou-se, assim, uma espécie de “teto hermenêutico”, estabelecido exatamente a partir de uma tradição no interior da qual o direito constitucional nunca teve a devida importância. Esse ‘teto hermenêutico’ obstaculiza a necessária ‘imediatez constitucionalizadora”.
[12] “Mito” – tradição livre da língua grega.

 


 

Informações Sobre os Autores

 

Luiz Fernando Ozawa

 

Doutorando em Ciências Jurídicas y Sociales pela Universidad del Museo Social Argentino (UMSA) de Buenos Aires, Mestre em Gestão de Políticas Públicas e Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Advogado em Balneário Camboriú/SC

 

Marcos Leandro Maciel

 

Advogado em Balneário Camboriú/SC

 


 

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