Posición de los tribunales en relación al ajuste al ordenamiento jurídico español y a la constitución de la pensión de viudedad a la viuda de un matrimonio polígamo

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Sumario: Consideraciones preliminares. I.- La familia polígama y pensión de viudedad. 1.- La pensión de viudedad y matrimonio polígamo en la jurisprudencia española. 1.1.- Exposición sucinta de las Sentencias pronunciadas por los Tribunales en España. A)- El estado de la cuestión en la jurisprudencia: matrimonio bígamo y pensión de viudedad. B.- El estado de la cuestión en la jurisprudencia: matrimonios polígamos y pensión de viudedad. 2.- La pensión de viudedad en el Régimen público de la Seguridad Social: art. 41 ce  y 174 de la lgss. 2.1.- Los requisitos legales que generan la pensión de viudedad: el art. 174.1 de la lgss, existencia de vínculo matrimonial. 2.2.- La protección de la familia que deriva del texto constitucional: arts. 32 y 39 ce. Ii.- conclusiones.


Consideraciones preliminares


La afluencia de inmigrantes musulmanes a nuestro país está planteando problemas que derivan de la confrontación de dos modelos familiares, el modelo familiar matrimonial monógamo de nuestra sociedad y la familia matrimonial polígama. Los problemas que se plantean son todavía en nuestro país menos numerosos, de momento, que los que se han producido en algunos países de nuestro área cultural, (caso de Francia), pero que en los próximos años irá incrementándose. Esto ha supuesto que, en ocasiones, surjan conflictos ya que estos inmigrantes tratan de preservar instituciones, como por ejemplo la familia polígama, que se constituye en su opinión, en una seña de identidad cultural y/o religiosa a la que no están dispuestos a renunciar, y que en realidad están en franca contradicción con los principios y valores que consagran los textos constitucionales del país de acogida. En estos supuestos estamos ante una confrontación de civilizaciones o culturas a las que los ordenamientos occidentales tratan de dar respuesta, sin demasiado acierto. Todo ello como consecuencia de que las normas de Derecho internacional privado no han sido capaces de resolver los conflictos planteados puesto que cuando el reconocimiento del derecho que ostentan los extranjeros de proteger y promover su identidad religiosa y/o cultural pone en riesgo los principios y valores del foro, el recurso al orden público cierra cualquier vía a su reconocimiento.


La familia matrimonial polígama es contraria, al menos así se desprende de distintas resoluciones emitidas por la dgrn, a la dignidad constitucional de la mujer española y a la concepción española de la institución matrimonial[1], pero en realidad todas estas Resoluciones hacen referencia a alguna mujer de nacionalidad española. Nosotros desarrollaremos el presente trabajo en relación a la familia matrimonial polígama de extranjeros, celebrado legalmente en base a la Ley personal de sus integrantes y en el que no existe ningún sujeto del foro entre los integrantes de éstas unidades familiares.


Se considera por parte de la jurisprudencia española, que el matrimonio polígamo es contrario a la moral, pero esta moral no debe identificarse con el “mínimo ético” aceptado por todos y que se corresponde con unos valores concretos (lo prohíben los principios que informan nuestro ordenamiento, el pluralismo, la tolerancia y la laicidad del Estado). La moral laica o mínimo común ético acogido por el Derecho es el resultado del consenso, e implica la negación de la legitimidad de la imposición de una determinada ética de la mayoría a la o a las minorías aunque se hayan utilizando cauces, desde el punto de vista formal, escrupulosamente democráticos. El Estado, en este contexto, es éticamente neutral y no debe ni puede identificarse con un determinado grupo de valores frente a los demás existentes en la sociedad, y no sólo con los valores de una determinada minoría, dominante o no, sino tampoco con los valores de la mayoría, ya que eso implicaría una violación del principio de igualdad y no discriminación.


Este modelo familiar se constituye para los musulmanes, en una seña de identidad cultural y/o religiosa y por tanto en elemento básico que favorece el libre desarrollo de su personalidad, lo que exige su respeto y tolerancia en base a la neutralidad que informa el ordenamiento del Estado, a no ser que a través del mismo se vulnere el orden público.


Es necesario destacar que la sociedad española en la que nos encontramos coexisten personas con códigos culturales diversos y en ocasiones es necesario adoptar medidas que favorezcan la coexistencia pacífica de instituciones y sistemas de valores diversos, incluso  antagónicos, respetando en todo momento los principios fundamentales del ordenamiento y adoptando como fin principal el libre desarrollo de la dignidad de las personas, en libertad e igualdad. La función que se le asigna a los poderes públicos en el Estado social y democrático de Derecho es el de proteger y promover las condiciones para que la igualdad y la libertad de todos sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impiden el libre desarrollo personal, pero en este contexto existen límites como son la igualdad y la dignidad personal, así como la laicidad. A su vez, los poderes públicos tienen la obligación de no inmiscuirse en determinados ámbitos en los que el ejercicio de los derechos y libertades de sus ciudadanos debe ejercitarse en libertad, a no ser que estén en juego otros derechos y libertades jurídicamente superiores.


La promulgación de la Constitución de 1978 ha permitido la introducción, en el sistema jurídico español, de un cambio radical de su ordenamiento sobre la base de la declaración expresa, por parte del texto constitucional, de la no confesionalidad del Estado, que supone la quiebra de una larga tradición de confesionalidad estatal que impregnaba todos los ámbitos, así también el ordenamiento jurídico, se produciéndose la definitiva separación Iglesia-Estado. Característica fundamental de éste periodo va a ser la neutralidad del Estado, entendida ésta no solo en el ámbito religioso, sino también, en los ámbitos ideológico y cultural. El fin principal al que va a ir encaminado el ordenamiento será el reconocimiento de derechos y libertades a sus ciudadanos, en última instancia, el lograr el libre desarrollo personal en libertad e igualdad. Esta modificación tendrá su incidencia, también, en el ámbito familiar. Los cambios que se han producido en el Derecho de familia en los últimos años tiene su base indiscutible en los cambios sociales que se han producido en la sociedad.


El hecho de que la legislación matrimonial vigente no permita la válida celebración de un matrimonio subsistiendo otro anterior no disuelto o declarado nulo, no obsta, para que  la legislación estatal proteja a estas unidades familiares creadas en el extranjero en base a su Ley personal. Además hemos de tener en consideración que en el supuesto en cuestión, la familia polígama generalmente se debe añadir un nuevo elemento: la extranjería. Estas unidades familiares proceden de otros países en los que su legislación permite dicha modalidad. Por tanto el conflicto que se plantea ante estos supuestos supone que el ordenamiento debe integrar, en la medida de lo posible, a ésta unidades convivenciales, teniendo en consideración la protección que el artículo 39 de la Constitución concede a la misma, así como el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 1948, en el que se establece que: “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene el derecho a ser protegido por la sociedad y el Estado”. Hasta el momento, salvo raras excepciones, la posición adoptada por la legislación ha sido poco afortunada, ya que en lugar de adoptar medidas ingeniosas que permitan su integración, se ha recurrido al viejo mecanismo del orden público asimilando estas unidades convivenciales al modelo común de Occidente de la familia matrimonial monógama. Ello a pesar de ser conscientes de su existencia, según se desprende de los últimos desarrollos legislativos; en la Ley de extranjería se establece que “sólo se permite el reagrupamiento con el inmigrante de un único cónyuge, a pesar de que su ley personal permita otra modalidad matrimonial”.


Los problemas que suscitan actualmente las familias polígamas de inmigrantes en nuestro país, pero que proceden de ámbitos culturales, sociales y jurídicos alegados de la cultura tradicional occidental son variados. Si bien la uniformización del Derecho se presentaba, hace no muchos años, como un mecanismo a través del cual se resolvían los conflictos planteados en el Derecho de familia en una sociedad homogénea, el nuevo contexto socio-cultural hace necesaria la búsqueda de otras vías a través de las cuales se trata de conciliar y resolver los conflictos que derivan de estas unidades familiares.


La negativa al reconocimiento de cualquier efecto a las familias polígamas procedentes de países en los que está permitida esta modalidad de unión, por parte de los ordenamientos occidentales, no ha podido resistir durante mucho tiempo sobre todo teniendo en consideración la afluencia masiva de inmigrantes de los últimos años debido a que se es consciente de los inconvenientes que acarrea tal negativa, sobre todo para las mujeres e hijos que son los sujetos más desprotegidos de estas uniones familiares. Por ello, se  ha visto la necesidad de recurrir, en algunos países de nuestro entorno cultural, a la flexibilización o atenuación de la aplicación del orden público en los supuestos en los que se está en presencia de familias polígamas, constituidas en el extranjero, con arreglo a la ley personal competentes de sus integrantes y sin fraude de ley, con el fin de permitir ciertos efectos a las mismas, lo que no supone que se les reconozca eficacia y validez plena y absoluta. En todo caso queremos manifestar que no es posible constituir una familia polígama en territorio español, a pesar de que la ley personal de los sujetos permita esta modalidad de unión.


En relación con la pensión de viudedad queremos destacar que el art. 41 ce contiene el “derecho de todos los ciudadanos a que los poderes públicos garanticen una asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad”, lo que supone que la Seguridad Social es una responsabilidad del Estado, el cual, debe hacerlo real y efectivo. Así el art. 171 de la lgss reconoce como prestaciones por muerte y supervivencia, entre otras, la pensión de viudedad y el art. 174 del mismo texto legal afirma que: “tendrá derecho a la pensión de viudedad, el cónyuge superviviente y que en los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio”.


Con el fin de resolver los problemas planteados en nuestra sociedad en relación con las familias polígamas, existen dos posibilidades: a)- regular parcialmente algunos efectos jurídicos de los matrimonios polígamos celebrados en forma legal en base a la Ley personal de sus integrantes, o, b)- atribuir una regulación encaminada a resolver los problemas básicos que se producen en los mismos.


Hasta el momento, nuestro ordenamiento se ha decantado por regular de forma fragmentada algunos aspectos de éstos matrimonios. Sin embargo, queremos destacar que, esta regulación parcial nos parece insuficiente ya que no soluciona muchos de los problemas planteados, y además, no es conforme a los principios y valores que informan nuestro ordenamiento jurídico, concretamente nos estamos refiriendo a la obligación dirigida a los poderes públicos que contiene el art. 39 ce, de proteger de forma integral a la familia, y en especial a las madres, sea cual sea su estado civil.


De lo expuesto hasta el momento se deduce que, el objeto del presente trabajo es, determinar el estado actual de la situación en la que quedan las esposas supérstites de los matrimonios polígamos en el momento en el que fallece el esposo en relación con la pensión de viudedad y establecer si la misma es acorde con lo que establece el art. 39 ce, la protección integral de la familia en el ámbito social, económico y jurídico y el art. 41 ce en el que se dirige a los poderes públicos la obligación de mantener un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad.


I.- La familia polígama y pensión de viudedad


La lgss reconoce el derecho a ser titular de la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, al cónyuge superviviente, así como a quien haya sido cónyuge legítimo, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias en los supuestos de separación, divorcio (con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio) o nulidad, (siempre que no pudiera apreciarse mala fe y no hubiera contraído nuevas nupcias).  En todos estos supuestos la cuantía de la pensión será proporcional al tiempo de convivencia con el causante, artículo 174.1º[2] y 2º de la lgss. Así pues, el requisito exigido por la legislación española para poder acceder a la pensión de viudedad es la de “haber contraído matrimonio legítimo con el o la causante”, según se desprende de la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional[3]. Además, por lo que se desprende de la legislación vigente, artículo 174.2º de la lgss, no es necesario que el matrimonio persista al momento del fallecimiento, puesto que se extiende el derecho a percibir dicha prestación a pesar de haberse declarado judicialmente la separación, el divorcio o la nulidad del matrimonio (siempre que concurran el resto de requisitos que se exigen en este precepto en los supuestos planteados). Así pues, la legislación vigente subordina el derecho a recibir la pensión de viudedad a la existencia de un vínculo matrimonial entre el causante y el preceptor de la pensión.


El conflicto se plantea, en nuestra opinión, en los casos de matrimonios polígamos puesto que, a pesar de existir matrimonios subsistentes entre el causante y las dos esposas, esta modalidad matrimonial es contraria al régimen matrimonial regulado en nuestro ordenamiento.


Es necesario destacar que, en los matrimonios polígamos sí existe matrimonio legal entre el causante y las esposas que pretenden la pensión de viudedad, (estos matrimonios se han celebrado de conformidad con la Ley personal de los esposos, art. 9 del Código civil) pero estamos ante matrimonios prohibidos por la legislación española. Nuestra legislación matrimonial no permite la existencia de matrimonios simultáneos sino sucesivos, en estos últimos, el propio art. 174.2º de la lgss  recoge la posibilidad de dividir la pensión de viudedad entre quienes sean o hayan sido cónyuges legítimos, aportando un criterio de prorrateo de la pensión en relación con el tiempo de convivencia con el causante fallecido.


1.- La pensión de viudedad y matrimonio polígamo en la jurisprudencia española


Existe todavía escasa jurisprudencia que ha tratado el tema de los posibles efectos de los matrimonios polígamos, celebrados en forma legal por sus integrantes en base a su Ley personal, que han planteado la solicitud de pensión de viudedad ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social y los Tribunales. Es necesario destacar que todos los supuestos planteados tienen componente de extranjería y en ninguno de ellos se encuentra implicado ningún ciudadano/a español.


Los Tribunales han resuelto los casos presentados adoptando una posición flexible, no aplicando la excepción de orden público de forma rigurosa, ya que, una vía a través de la que podían plantear la resolución de los casos era acudir a este mecanismo de larga tradición en nuestro país y reconocer de forma exclusiva la pensión de viudedad a la primera esposa, teniendo en consideración que los sucesivos matrimonios eran nulos en base a nuestra legislación matrimonial.


Considera la letrada de la Administración de la Seguridad Social, de no vázquez que, “la falta de previsión legislativa por parte de la Seguridad Social en el caso de poligamia, ha supuesto que los Tribunales acudan a la integración de lagunas por el método de aplicación analógica”[4]. No compartimos esta afirmación de la autora, ya que, existe un Criterio por parte del inss en los supuestos de prestaciones por muerte y supervivencia en el que se hace referencia a la pensión de viudedad de los trabajadores marroquíes fallecidos en el que se afirma que: “la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por parte iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a lo dispuesto en el art. 9 del Código civil, esposas legítimas”[5], siempre que el marroquí esté o haya estado sujeto a la legislación de la Seguridad Social española. Todo ello se deduce, según se establece en este Criterio de la Seguridad Social de los arts. 3 y 23 del Convenio sobre Seguridad Social suscrito entre España y el Reino de Marruecos[6] y del art. 9 del Código civil.


1.1.- Exposición sucinta de la Sentencias pronunciadas por los Tribunales en España


Se han pronunciado distintas sentencias por parte de nuestros Tribunales en relación con la pensión de viudedad de causantes bígamos y polígamos. En relación con la primera de ellas, los matrimonios bígamos, vamos a hacer referencia a las sentencias del Tribunal Central de Trabajo, el Tribunal Superior de Justicia de Granada, Sala de lo Social de 25 de mayo de 1999 y del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social de 30 de noviembre de 2001. A continuación expondremos las resoluciones pronunciadas por distintos Tribunales Superiores de Justicia, concretamente:1) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 22 de noviembre de 2002[7]. 2) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de julio de 2002[8]. 3) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga, de 30 de enero de 2003[9], y 4) la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de julio de 2003[10], en los que concurren pensión de viudedad y matrimonio polígamo.


a.- El estado de la cuestión en la jurisprudencia: matrimonio bígamo y pensión de viudedad:


No existe ningún pronunciamiento por parte de los Tribunales españoles, del que tengamos conocimiento, en el que se haga referencia expresa a esta cuestión hasta la sentencia de 1984. Queremos destacar que se pronunció una Sentencia por parte del Tribunal Central de Trabajo, (en adelante tct), Sala 4ª de 16 de octubre de 1984, en la que si bien no existe idénticos hechos que los que se expresan en la sentencia que estudiamos, estamos también ante matrimonios bígamos (subsisten dos matrimonios) y la decisión adoptada por el Tribunal difiere de los  casos que plantearemos en relación con los matrimonios polígamos, ya que en éstos últimos estamos siempre ante ciudadanos extranjeros para los que la poligamia es una modalidad familiar aceptada por su ordenamiento. Haremos referencia, también, a la Sentencia emitida por el Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.


1)- El supuesto plantado ante el tct se desarrolla en los siguientes términos:


a)- Existen dos matrimonios celebrados en forma canónica (uno se celebra el 4 de abril de 1937 y otro el 9 de noviembre de 1955). Por lo que se desprende de los hechos probados, el primer matrimonio no fue declarado nulo ni disuelto al momento de celebrarse el segundo. Así pues, subsisten dos esposas al momento del fallecimiento. Al fallecer el esposo, la primera esposa solicita la pensión de viudedad que le es denegada por falta de convivencia. A la segunda esposa, también se le deniega la pensión por no ser esposa legítima del fallecido.


b)- En el presente supuesto no existe elemento de extranjería, así pues, el segundo matrimonio es nulo por no concurrir los requisitos que exige nuestro ordenamiento para la valida celebración del matrimonio.


c)- Se interpone recurso de suplicación ante el tct por parte de la segunda esposa. El Tribunal reconoce el derecho de la misma a la pensión de viudedad en base a los siguientes extremos:


c.1.- Según se establece en el artículo 160.1º de la lgss corresponde la pensión de viudedad “a la persona que al fallecimiento del causante ostenta la condición de viuda y hubiera convivido habitualmente con el causante”, requisitos que concurren en la segunda esposa del fallecido ya que este contrajo matrimonio canónico y convivió permanentemente con el causante hasta su fallecimiento. Así pues, considera el tct que existe una interpretación errónea del artículo 160.1º de la lgss, lo que supone la revocación de la sentencia de la Magistratura.


c.2.- Además, se considera que no es posible que en este orden social del Derecho se sobreponga cualquier tipo de formalismo que, no cumplido por la peticionara como consecuencia de su indiscutible ignorancia y por tanto, teniendo en consideración la buena fe de conducta de la demandante contrae matrimonio bajo sus predicados espirituales y además pervive en su estabilidad familiar. Además, se debe tener en consideración que no habiéndose opuesto ningún obstáculo legal anteriormente para cuestionar su estado matrimonial, no procede imponérselo en este momento.


Se considera además que tal y como establece la Sentencia de la Sala del tct de 2 de junio de 1989 lo determinante es que exista “un matrimonio regular” entre los esposos para que exista derecho a percibir la pensión y esta regularidad acontece debido al nexo que unía a la demandante con el causante al ostentar su matrimonio la apariencia propia de la legislación canónico/civil.


c.3.- Que tampoco puede llegarse a una conclusión diferente ya que tal y como establecía el artículo 69 del Código civil reformado por Ley de 7 de julio de 1981 y el actual artículo 79 en el que se establece que: “la nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos”, o sea, sin añadir el calificativo de civiles, por lo que ha de comprender también a los de la Seguridad Social. 


Por todo ello, se revoca la sentencia de la Magistratura y concede la  pensión de viudedad a la segunda esposa. Queremos destacar que en realidad el segundo matrimonio era nulo, (art. 46.2º en relación con el art. 73.2º del Código civil), a pesar de lo cual, el Tribunal considera que es beneficiaria de la pensión de viudedad la segunda esposa, dejando sin pensión a la primera, en quien sí concurrían los requisitos legales exigidos por la legislación para ser acreedora de la prestación, era la única esposa legítima del causante.


2)- En la segunda de las sentencias, del tsj del Principado de Asturias, se resuelven los recursos presentados por las dos esposas de un bígamo en las que el Juez de Instancia reconoce la pensión de viudedad en proporción al tiempo de convivencia con el causante bígamo.


A la segunda esposa se le reconoce la pensión de viudedad en el porcentaje del 45% de la base reguladora. La primera esposa solicita que se declara el derecho a percibir íntegramente la pensión de viudedad sobre la base de que su matrimonio no había sido declarado nulo ni disuelto. Considera el Tribunal que su solicitud no es atendible ya que tal y como señala el Juez de Instancia, la declaración de nulidad del segundo matrimonio no invalida los efectos ya producidos respecto de los hijos y el contrayente de buna fe, requisitos recogidos en el artículo 79 del Código civil, así pues, la primera esposa no es acreedora de la pensión de viudedad en su integridad sino en proporción al tiempo de convivencia.


De todo ello deduce el Tribunal que procede desestimar los recursos y confirma la sentencia de instancia en la que procede distribuir la pensión de viudedad proporcionalmente al tiempo de convivencia con el causante.


Concluimos señalando la posición poco unitaria que mantienen los Tribunales al resolver los supuestos planteados, en todos ellos estamos ante matrimonios bígamos, contrarios a la normativa matrimonial desarrollada por el legislador ordinario, a pesar de lo cual, en ocasiones se reconoce la pensión de viudedad de forma exclusiva a la segunda esposa, a pesar de ser nulo su matrimonio, y en otras ocasiones, se ha concedido la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el causante.


b.- El estado de la cuestión en la jurisprudencia: matrimonio polígamo y pensión de viudedad:


Las Sentencias a las que vamos a hacer referencia se está en presencia de matrimonios polígamos celebrados en forma legal en base  a su Ley personal de los sujetos implicados. Son matrimonios en los que no está implicado ningún nacional español.


1- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 2 de abril de 2002[11]:


La sentencia deriva del recurso interpuesto ante la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de A Coruña que conoce de la demanda presentada por parte de las dos esposas de un trabajador autónomo en situación legal en España (con permiso de trabajo en vigor y figurando de alta en el Régimen especial de Trabajadores autónomos, en adelante reta) y de nacionalidad senegalesa. Las solicitantes de la pensión de viudedad, también senegalesas, contrajeron matrimonio polígamo con el causante bajo la legislación de su país. El causante fallece en accidente de tráfico y sus viudas solicitan la pensión de viudedad y orfandad para sus hijos que son denegadas por no encontrarse el causante incluido en el Sistema General de la Seguridad Social, al no serle de aplicación el artículo 7.5º[12] de la Ley General de la Seguridad Social ni las normas internacionales de carácter multilateral por tratarse de un trabajador por cuenta propia[13].


En 1995, se promulgo una Circular, la número 3-043 de 10 de Agosto en la que se establece que “los países cuyos nacionales quedan incluidos en el campo de aplicación de la reta, concretándose en el punto 1.6º de la Circular que los ciudadanos de la República de Senegal les es de aplicación el artículo 7.5º de la lgss en virtud de reciprocidad tácita”. Señala la Sentencia que les es de aplicación lo establecido en la reta en base a la reciprocidad tácita alegada por las demandantes puesto que el causante residía y trabajaba legalmente en España y concurrían los requisitos exigidos por la reta en el trabajador fallecido, siendo éste de nacionalidad senegalesa[14]. Se consideró, así mismo, que al presente caso le es de aplicación las prestaciones por muerte y supervivencia en los términos que en el Régimen General relativos a sujetos causantes, beneficiarios, periodo previo de cotización, cálculo de la base reguladora y porcentaje a aplicar, en base al número 3º de la Disposición Adicional 13 del Real Decreto 9/1991 de 11 de enero[15].


Llegado a este punto se discute o cuestiona la posibilidad de conceder la pensión de viudedad a las dos esposas de un polígamo de nacionalidad senegalesa. Se establece en los Fundamentos de Derecho que en realidad estas dos esposas estaban unidas en matrimonio válido en base a su Ley personal aunque en realidad esta modalidad matrimonial está prohibida por la legislación española en la que la unidad matrimonial es un elemento esencial constitutivo del orden público (artículo 46.2º y 73.2 del Código civil, así como por el artículo 217 del Código penal). Considera la sentencia que en este punto y en base al principio de reciprocidad tácita a los trabajadores extranjeros se les apliquen los mismos derechos en el ámbito de la Seguridad Social que a los trabajadores  españoles.


Según se establece en el artículo 174 de la lgss en relación a la pensión de viudedad se reconoce este derecho “al cónyuge superviviente” lo que  exige la existencia previa de un matrimonio legalmente constituido. Continua la sentencia señalando que “la ley no exige que el matrimonio se haya celebrado al amparo de la legislación española, sino que siendo los cónyuges extranjeros, dicho matrimonio sea legal en base a su propia legislación, lo que sucede en el presente caso, ya que el matrimonio polígamo está permitido en Senegal, país de origen de las demandantes en base a su legislación de lo que se deduce que dichos matrimonios son perfectamente legales y surten efectos en España, al igual que ocurre con cualquier otro matrimonio celebrado en el extranjero entre extranjeros”. Concluye la sentencia afirmando que concurre en las solicitantes el requisito de la convivencia conyugal legal, por lo que les corresponde la prestación solicitada”[16].


A continuación, se pasa a determinar la cuantía de la pensión de viudedad que va a corresponder a ambas esposas. Se considera que la pensión habrá de repartirse entre ambas esposas, sin que pueda aplicarse el artículo 174.2º de la lgss, en el que se recoge para los supuestos de separación o divorcio la división de la pensión entre las distintas esposas en cuantía proporcional al tiempo de convivencia con el causante. Se señala que en el presente caso no existe una sucesión de matrimonios como ocurre en los supuestos que recoge el artículo 174.2º, sino que estamos en presencia de dos matrimonios legales (diríamos nosotros en base a la Ley personal de los esposos) y existentes al fallecimiento del causante, manteniéndose la convivencia con ambas esposas al momento del fallecimiento,  así pues, lo lógico es dividir la totalidad de la pensión entre ambas, afirma la sentencia[17].


Concluye la sentencia concediendo la pensión de viudedad a ambas esposas, por mitad, y estableciendo que la totalidad de prestaciones por viudedad y orfandad no podrán superar la base reguladora del causante.


Esta sentencia fue recurrida y el Tribunal Superior de Justicia confirma la sentencia expuesta anteriormente. Argumenta el Tribunal señalando que: “a pesar de la prohibición de la bigamia en nuestro país y de la excepción de orden público contenida en el art. 12.3º del Código civil, así como de la incompatibilidad del supuesto planteado con el sistema matrimonial español, es posible proceder al reconocimiento de efectos al vínculo matrimonial polígamo ya que el mismo se contrajo en base a la Ley personal de los esposos. La prestación de la Seguridad Social por tanto, debe reconocerse a las esposas como efecto derivado del matrimonio que contrajeron con el causante, conforme a su ley nacional. Además continua señalando que, todo ello guarda armonía con el hecho de que el concepto de orden público, si bien constituido por normas de Derecho interno de aplicación necesario cualquiera que sean los elementos extranjeros concurrentes, en todo caso, habían de implicar que la ley extranjera entra en contradicción manifiesta con los principios jurídicos fundamentales propios, admite matizaciones o flexibilizaciones, ya que la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1977 estableció  que la excepción de orden público no es regla absolutamente rígida sino que admite inflexiones. Concluye reconociendo el derecho a la pensión de viudedad a las dos esposas supérstites[18].


2)- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de julio de 2002[19]: Un ciudadano marroquí casado de forma simultánea con dos señoras de su misma nacionalidad, se divorcia posteriormente de una de ellas, la segunda. Tras su fallecimiento el inss reconoce una única pensión de viudedad a favor de la primera y única esposa al momento del fallecimiento. Posteriormente, el inss le comunica la revisión de la pensión reconocida, y por tanto, la reducción de la cuantía de la pensión por haber sido reconocida, también, otra pensión de viudedad a la segunda esposa de la que estaba divorciada.


Disconforme con la nueva resolución adoptada por el inss, la primera esposa interpone recurso. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid declara a la primera de las esposas como única esposa legal del causante, y en consecuencia, como única legitimada a percibir la pensión de viudedad.


La segunda esposa no conforme con la decisión adoptada recurre a los Tribunales. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid revoca la sentencia de Instancia estimando la pretensión de la segunda esposa reconociéndole el derecho a percibir un porcentaje de la pensión, concretamente el 14,75%.


El Tribunal fundamenta su decisión en la existencia de un Convenio con el Reino de Maruecos en el que sus artículos 17, 22 y 23 deben ser interpretados de forma integradora, conjunta y sistemática[20]. Cada Estado contratante determina, conforme a su propia normativa interna, si el interesado reúne o no las condiciones requeridas para tener derecho a la prestación de la Seguridad Social, y de acuerdo a la legislación interna, se determina la pensión[21]. Continúa señalando que, la excepción a la regla recogida en el art. 23 del Convenio Hispano Marroquí supone que: la pensión de viudedad causada por el trabajador de Marruecos se distribuirá, en su caso, por parte iguales y de forma definitiva, entre quienes resulten, conforme a la legislación de Marruecos beneficiarias de la prestación. Afirma la sentencia que la excepción a la regla general debe ser interpretada de forma restrictiva, señalando que, la expresión “conforme a la legislación marroquí” hace referencia a la posible situación de poligamia del causante, que debe ser tenida en consideración, y tiene como fin dar cobertura limitada ampliando la condición de beneficiaria a las distintas esposas que, de acuerdo con el ordenamiento de su país de origen, estuviesen casadas de forma simultánea con el causante, en una institución o realidad social, la poligamia, que, siendo legal en Marruecos, es contemplada en nuestro país por parte del Derecho penal[22].


Cabe destacar que en Marruecos no se reconoce por parte del ordenamiento interno ningún derecho a favor de la esposa divorciada, sin embargo el Tribunal excepciona la aplicación de este hecho y extiende la aplicación de la pensión a favor de la esposa divorciada ya que ello concuerda con el objetivo propio de la prestación. Se destaca en la Sentencia que: “según se desprende del propio acta de divorcio que se adjunta a la demanda, fue el causante quien unilateralmente, mediante una mera comparecencia ante dos notarios de la ciudad de Casablanca, declara que, se divorcia de su esposa, lo que ciertamente, como alegó la demandada, parece suponer un auténtico repudio y, desde luego, dista mucho de la institución que, con aquella misma denominación de divorcio, contemplan las leyes españolas”[23]. Por todo lo cual, concede la pensión señalada a la esposa divorciada en la proporción que estima conveniente, no aplicando el criterio del 50% señalado en el Convenio[24].


Concluye la Sentencia señalando que contra la misma se puede interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, previsto en el art. 216 y ss. de la Ley de Procedimiento Laboral.


3)Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga, de 30 de enero de 2003[25]: Nuevamente un ciudadano marroquí polígamo fallece en nuestro país. La primera esposa solicita la pensión de viudedad del inss que le concede íntegramente. Posteriormente, la segunda esposa también solicita dicha prestación y el inss se la reconoce, eso sí, procede a prorratear la prestación entre las dos esposas al 50%. Seguidamente, el inss procede a solicitar las cantidades cobradas de forma indebida a la primera esposa.


 El inss interpone demanda ante los Tribunales con el fin de revisar los derechos reconocidos a la primera de las esposas inicialmente.  El Juzgado de lo Social de Melilla estima la demanda presentada por el inss, de lo que se desprende que la segunda resolución adoptada por esta Institución de dividir la pensión entre las dos esposas era conforme a Derecho.


Disconforme con la nueva resolución, la primera esposa interpone Recurso de Suplicación contra la resolución adoptada por el Juzgado de lo Social de Melilla. Fundamenta su solicitud en los arts. 10, 34, 14 y 24 de la Constitución y manifiesta que la bigamia está expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico de lo que se deduce, en su opinión, que no es de aplicación el art. 23 del Convenio Hispano Marroquí.


El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirma la sentencia de Instancia en base a dos argumentos: 1) que la situación de bigamia no fue discutida en la instancia por la demandada, por lo que, se infringiría el principio contradictorio del proceso si el Tribunal tuviera en consideración éste hecho, y, 2) en base al art. 9 del Código civil, la situación familiar del extranjero se regirá por las leyes de su estatuto personal, que en el presente caso, siendo el causante marroquí, y permitirle su ley personal la poligamia, se deberá de aplicar el Convenio, en el que se señala, art. 3, que: aquellos ciudadanos marroquíes que estén o hayan estado sujetos a la legislación de la Seguridad Social española, así como sus familiares, tendrán derecho a la aplicación del art. 23 del Convenio”.


Considero conveniente señalar que de no vázquez muestra su disconformidad con la resolución adoptada por el Tribunal, ya que: “adopta de forma parcial la norma del Convenio que se refiera a la distribución de la pensión[26], y llega a la conclusión de que se generan dos prestaciones a favor de las diferentes esposas, de manera que al final, un precepto referido a la cuantía sustituye a la normativa sobre el nacimiento del derecho”[27].


4)- Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 30 de julio de 2003[28]: La sentencia de 10 de octubre de 2001 del Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona, Sentencia 591/2001, resuelve el recurso planteado como consecuencia de la disconformidad, por parte de la primera esposa de nacionalidad gambiana, contra la resolución adoptada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Barcelona en la que se reconoce la pensión de viudedad también a la segunda esposa de su marido, de la misma nacionalidad.


El causante junto con sus dos esposa e hijos viven en Mataró. Los dos matrimonios se habían celebrado en Gambia, siendo válidos en base a su Ley personal, tal y como establece el artículo 9 del Código civil (es la Ley personal, la determinada por la nacionalidad de las personas físicas, la que rige estos aspectos, teniendo en cuenta que tanto el causante como la actora y la codemandada tenían la nacionalidad gambiana y conforme a su ley personal el causante contrajo ambos matrimonios en forma legal)[29].


Señala la sentencia que: “el artículo 50 del Código civil reconoce a los extranjeros el derechos a celebrar el matrimonio en España -que no es el caso concreto ya que estos matrimonios se celebraron en Gambia- cumpliendo con la forma prevista en su Ley personal y así tenemos que al fallecimiento del causante extranjero consta la existencia de dos vínculos matrimoniales vigentes que generan los efectos reconocidos por la Entidad Gestora en materia de Seguridad Social[30].


Por tanto, procede confirmar las resoluciones adoptadas por el inss de 19/04/1999 y 3/05/1999 en las que se reconoce la pensión de viudedad a las dos esposas por el fallecimiento del esposo con una prorrata del 50% del 45% de la base reguladora y desestimar la demanda interpuesta por la primera esposa[31].


La decisión adoptada por el inss de reconocer la pensión de viudedad a las dos esposas es consecuencia, en opinión del Tribunal, de la existencia de dos vínculos matrimoniales vigentes al fallecimiento del causante extranjero, matrimonios que se habían celebrado en la forma prevista en su Ley personal, y así tenemos que constan al fallecimiento del causante extranjero dos vínculos matrimoniales vigentes, que generan los efectos reconocidos por la Entidad Gestora en materia de Seguridad Social.


Esta sentencia fue recurrida y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la revoca, declarando el derecho de la primera esposa a recibir la pensión de forma íntegra. Considera el Tribunal que: “a efectos de la ley española el segundo matrimonio es nulo, y por tanto, quod nullum est ab initio, nullum efectum producet, no considera conforme a Derecho el Criterio recogido en la Resolución del inss de repartir la pensión entre las dos esposas simultáneas del causante”[32]. Continúa argumentando y señalando que: en base a la ley española, solamente tiene la condición con cónyuge la primera esposa y por tanto, debe estimarse el recurso de suplicación que interpone, reconociéndose a la misma el derecho a percibir la integridad de la pensión de viudedad que solicitaba.


Se señala en la Sentencia que: “la regulación del matrimonio se regirá por la lex personal, y en sentido estricto si en tal país es válida la poligamia debería también reconocerse la eficacia de tal situación por aplicación de las normas de Derecho internacional privado, pero en el presente supuesto tal figura choca frontalmente con lo expresado por el art. 12.3º del Código civil que señala ad litteram que: en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjería cuando resulte contraria al orden público, siguiendo el citado dictado la idea admitida comúnmente en el Derecho privado de que, el Derecho extranjero que resultaría aplicable en virtud de las reglas generales de colisión no puede, por excepción, aplicarse cuando ello fuera atentatorio al orden público en su país”[33].


En cuanto a la concepción del orden público en materia relativa al Derecho internacional, puede afirmarse que es aquel que afecta a ciudadanos y extranjeros, abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse sin grave perturbación del orden interior, una regulación distinta ni siguiera en orden  a los extranjeros[34].


Continúa la Sentencia señalando que: “la proscripción de la poligamia y de sus efectos como contrarios al orden público se evidencian en nuestra legislación en varios aspectos: a) por considerarse un delito, b) por prohibirse expresamente el reagrupamiento familiar polígamo, c) por la negativa sistemática de las distintas resoluciones emitidas por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las que se niega la celebración del segundo matrimonio sin haberse disuelto previamente el celebrado inicialmente[35].


Nuevamente se señala que contra la presente Sentencia podrá interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, en base a lo que señala el art. 129.2º y 3º de la Ley de Procedimiento Laboral.


Se recoge un Voto particular en la sentencia de la Magistrado virulés piñol que entiende que: “el supuesto planteado se trata de determinar si la demandante tiene derecho a percibir la pensión de viudedad en su integridad, o subsidiariamente distribuida entre las viudas del causante en proporción a la concurrencia de los dos matrimonios, en base a lo que se señala en la propia demanda. El hecho de que en la sentencia se entre a la determinación de la nulidad del segundo matrimonio, considera la Magistrada que no es el orden jurisdiccional apropiado ni competente para juzgar este extremo”.


2.- La pensión de viudedad en el Régimen público de la Seguridad Social: art. 41 ce y 174 de la lgss


La Constitución de 1978 introduce, a partir del art. 41, una obligación dirigida a los poderes públicos: la de “mantener un régimen de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes en situación de necesidad o estado de necesidad”. A través de este precepto se otorga una garantía en las situaciones de necesidad, aunque no es necesario que se dé este estado de necesidad para que se conceda la protección. Además este precepto garantiza un “mínimo” que el legislador puede ampliar[36],  puesto que el Estado español se configura en su art. 1.1º ce como un Estado Social.


Será por tanto, a partir de la promulgación de la Constitución de 1978 y el posterior desarrollo legislativo sobre el sistema ya existente de Seguridad Social, el momento en el que se encomienda a los poderes públicos la función de crear y mantener un sistema público de Seguridad Social que se concreta en la asistencia y prestaciones suficientes para todos los ciudadanos, siendo el Estado el responsable de su organización[37].


Debemos tener en consideración, que el art. 41 ce se ha insertado, por parte del legislador constituyente, en el Capítulo iii, del Título i, lo que supone que su eficacia jurídica reviste el carácter de norma programática, como principio cuyo reconocimiento, respeto y protección informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, y sólo puede ser alegada ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen[38].


El art. 160 de la lgss, por su parte exigía, para tener derecho a la pensión de viudedad, la concurrencia en el beneficiario de la misma de vínculo matrimonial con el causante, requisito que se mantiene en el art. 174.1º del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. Consideramos que este requisito trasluce la ajustada voluntad del legislador de situar el gasto público dentro de determinados límites, estamos pues, ante un criterio de interpretación económica del Derecho[39].


2.1.- Los requisitos legales que generan la pensión de viudedad: el art. 174.1 de la lgss, existencia de vínculo matrimonial


El art. 174 de la lgss condiciona el derecho a percibir la pensión de viudedad a la existencia de una relación conyugal con el causante, lo que supone que para poder disfrutar de esta prestación es condición esencial que haya existido un vínculo matrimonial entre el causante y el sujeto beneficiario. Para acreditar el derecho a la pensión de viudedad u orfandad es necesario, además: 1º)- que el causante haya cotizado durante quinientos días, dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento. 2º)- que esté en alta, si no lo esta, que estuviese en situación asimilada.


Para poder ostentar la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, se exigen distintos requisitos además del señalado supra.


a)- Que se produzca la muerte o desaparición del trabajador[40].


b)- La supervivencia de las personas que estaban a su cargo[41].


c)- Existencia de vínculo matrimonial. Este es uno de los requisitos que se exige en el art. 174 del Decreto Legislativo 1/1995 de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social[42], lo que supone que el beneficiario de esta prestación haya estado unido al causante por legítimo matrimonio. Esta condición relativa al estado civil de (viudo/a) del sujeto beneficiario de esta prestación supone excluir, en principio, teniendo en consideración que éstos matrimonios son contrarios al orden público español, del derecho a recibir la pensión de viudedad a las personas que han estado casadas con el causante simultáneamente en forma legal en base a su ley personal.


A pesar de la problemática social creada como consecuencia de la situación de desprotección en la que puede quedar algunas de las esposas supérstites, los poderes públicos no se han planteado, por el momento, una reforma normativa en el ámbito de la pensión de viudedad que solucione las consecuencias negativas que genera el fallecimiento del esposo de los matrimonios polígamos, salvo los supuestos planteados con los ciudadanos marroquíes descrita anteriormente.


En la misma línea se han decantado los Tribunales, los cuales se han pronunciado en distintas ocasiones en relación con este tema. En la mayoría de las resoluciones se han caracterizado por aplicar de forma estricta la legislación de la Seguridad Social denegando el derecho a ser titular de la pensión de viudedad a las esposas simultáneas de un polígamo, a pesar de concurrir vínculo matrimonial subsistente, pero ser éste contrario a la legislación matrimonial post-constitucional[43].


A pesar de todo lo manifestado hasta este momento, queremos expresar que la Constitución de 1978 introdujo varias figuras singulares en nuestro ordenamiento jurídico, concretamente nos estamos refiriendo a la protección de las madres cualquiera que sea su estado civil, así como la protección de los hijos, sea cual sea su origen art. 39.2º ce. Si bien éstos últimos quedan protegidos, en el caso de las madres, no existe norma legal aplicable en caso de fallecimiento del causante, cuando no existe matrimonio o estamos ante matrimonios polígamos, salvo el Criterio del inss expresado anteriormente, cuando se está en presencia de ciudadanos marroquíes.


2.2.- La protección de la familia que deriva del texto constitucional: arts. 32 y 39 ce


La familia en la etapa preconstitucional estaba constituida de forma exclusiva a través del  matrimonio, indisoluble y heterosexual, pero esta estructura familiar se modifica a partir de la promulgación de la Carta Magna. La Constitución de 1978 introduce varias novedades en el ámbito familiar, concretamente incluye la protección de la familia, por parte de los poderes públicos, con especial consideración de los hijos, iguales ante la Ley con independencia de su filiación y de las madres cualesquiera que sea su estado civil (art. 39.1º-2º ce).


De la lectura conjunta de los arts. 32 y 39 ce podemos deducir, que la familia que recoge nuestra Carta Magna no es la que deriva única y exclusivamente del matrimonio monógamo, sino que también constituirán unidades familiares los matrimonios polígamos celebrados en forma legal en base a la Ley personal de sus integrantes ya que cumplen funciones similares a la unión matrimonial monógama. Por tanto, el concepto de familia una vez aprobada la Constitución deberá fundamentarse en el libre desarrollo de la personalidad de sus integrantes, siendo indiferente que éstos alcancen dicho fin a través de una unión matrimonial monógama o polígama.


Si tenemos en consideración el art. 39 ce, podemos deducir que en dicho precepto no se precisa la extensión del concepto de familia, esta ausencia de definición ha suscitado diversas interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales. Así, podemos hablar de dos posturas doctrinales encontradas, por un lado, aquellas que entienden que la Constitución se refiere exclusivamente a la familia fundada en el matrimonio monógamo, mientras que, de otro, se considera que se encuentra bajo la protección que contiene el art. 39 de la Carta Magna otras unidades familiares como las parejas de hecho y los matrimonios polígamos.


Por lo que se refiere a quienes defienden una posición estricta del término familia que abarcaría exclusivamente al ámbito matrimonial monógamo, justifican su afirmación estableciendo que la institución matrimonial ha sido siempre la más adecuada para organizar la creación de una familia y además, ésta ha sido tradicionalmente predominante en nuestra sociedad[44]. En esta línea considera martínez lópez-muñiz, que “la simple lectura del art. 39 ce permite deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiación”[45]. De todo ello se deduce, en opinión del autor, que  “todo intento de ensanchar lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan, principalmente para los progenitores debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que contiene el art. 39.1º ce, que abarca a la familia matrimonial, aunque se extiende también dicha protección a la filiación y a la maternidad, aun cuando estos sean extra-familiares”[46]. En la misma dirección se decanta lacruz berdejo cuando al referirse a la protección de la familia que consagra la Constitución, art. 39, afirma que: “la familia a la que se refiere el párrafo primero del art. 39 es sólo la matrimonial, y que en el apartado segundo protege a algunos de los elementos que la constituyen, concretamente a los hijos y las madres no matrimoniales, de lo que se deduce que los derechos familiares se extienden a los hijos extramatrimoniales pero no al concubinato, que sólo se considerará como familia en los casos concretos en que la ley otorgue al grupo extra-conyugal una tutela específica, de lo que se deduce que la unión heterosexual extra-conyugal no es un núcleo familia en sentido legal”[47].


Frente a esa posición doctrinal, otros autores consideran que el art. 39 ce permite una interpretación más flexible. Consideran que no es posible identificar a la familia que protege el texto constitucional, exclusivamente con la fundada en el matrimonio[48]. En este sentido, roca trías afirma que “no existe un modelo jurídico de familia, sino que por el contrario, son los hábitos culturales de la sociedad lo que van determinando los grupos familiares que por su importancia en la misma, deben ser protegidos por el Derecho, se puede afirmar que sería indiferente el modo de constitución de la familia, ya que cualquiera que fuera éste, merece ser protegido por los poderes públicos[49].


En definitiva, parece claro, en opinión de mesa marrero, que de la redacción del art. 39 ce se desprende una interpretación amplia de familia que deben proteger los poderes públicos y, por tanto, el amparo constitucional que se dispensa incluye también a la unión de hecho, como otra forma de convivencia estable que se desarrolla en nuestra sociedad actual, y es tan digna de protección como la familia matrimonial[50]. En este sentido queremos destacar que, nosotros por nuestra parte apreciamos que la protección del art. 39 ce abarca, también, a la  familia polígama, sobre todo a los integrantes más débiles de la misma, como son las sucesivas esposas e hijos nacidos de estas uniones.


Además tenemos que tener en consideración que las normas deben interpretarse teniendo en cuenta los cambios sociológicos que se van experimentando en la sociedad y apartarnos de la literalidad de los preceptos e instituciones cuando estos estén alejados de la realidad social imperante puesto que de lo contrario el Derecho no cumpliría con la función que le es asignado, que no es otra que ser justa.


Quizás algunos discrepan de la afirmación que acabamos de realizar pero al menos compartirá con nosotros que de la literalidad del art. 39 ce el constituyente concedió una protección especial e igual a todos los hijos, cualquiera que fuera su origen, y de las madres, sea cual fuere su estado civil, y esta protección se la encomendó a los poderes públicos en el ámbito social, económico y jurídico de forma expresa. Además si realizamos una lectura conjunta del presente precepto con el art. 9.2º del propio texto se deduce que los poderes públicos deberán promover las condiciones para que la libertad e igualdad de todos los ciudadanos y de los grupos en los que estos se integran sean reales y efectivas para lo cual deberá de remover todos los obstáculos que impidan o dificulten su desarrollo personal.


En cualquier caso, queremos destacar que no compartimos la posición que mantiene martínez lópez-muñiz cuando afirma que “la protección integral de los hijos y las madres extra-matrimoniales no significa, en suma, un deber de igualación familiar con respecto a los matrimoniales que además, resulta imposible, ya que la Constitución prohíbe un trato desigual de la ley, en general, hacia las personas por razón de su nacimiento, a la vez que obliga a dar la indicada protección integral a las madres cualquier que sea su estado civil (art. 39.2º ce), pero esto no obliga a tratar legalmente como familia lo que para la Constitución no lo es. Continua su discurso estableciendo que la Constitución no ordena que la protección integral se traduzca en una completa asimilación o igualación con las correspondientes relaciones propiamente familiares, lo que de otra parte, resulta imposible, salvo que se acepte una desfiguración de la familia constitucionalmente protegida[51].


Consideramos que, si no se realiza la extensión de la protección de la pensión de viudedad a las esposas simultáneas de un polígamo se está incumpliendo con el mandato del constituyente puesto que éste tipo de relación familiar permite, también, a las personas su libre desarrollo personal. Si los poderes públicos no conceden esta protección estaría limitando el libre desarrollo individual de sus ciudadanos a través de vías indirectas pero muy efectivas. Si se continua con la ausencia de regulación en el ámbito de la pensión de viudedad, se irá en contra del mandato constitucional de asegurar la protección de la familia, y además, esta situación supone una restricción de la autonomía de la voluntad de los integrantes de éstas uniones ya que a través de la misma se está penalizando un tipo de unidad familiar[52], que no debemos olvidar que está constituida en forma legal en base a la Ley personal de sus integrantes, aunque es contraria a la normativa desarrollada en nuestro país en el ámbito matrimonial.


Consideramos que, la no equiparación tras la situación de fallecimiento de uno de sus integrantes, de los matrimonios monógamos y polígamos no puede quedar al arbitrio de la configuración del legislador ordinario a la espera de que éste articule los instrumentos adecuados o regule las normas necesarias para cumplir y hacer efectivo el mandato constitucional de proteger a las madres, cualquiera que sea su estado civil.


El mandato dirigido por el constituyente a los poderes públicos implica, un deber de amparo igual a las  esposas supérstites de la unión matrimonial monógama y polígama, puesto que lo contrario supondría una discriminación injustificada. Esta afirmación podemos deducirla siempre que concurran todos los requisitos que exige el art. 174 de la Ley General de la Seguridad Social para poder ser beneficiario de la pensión de viudedad, con la única excepción de que al momento del fallecimiento del esposo polígamo deja varias esposas beneficiarias de la prestación: 1º)- estar en situación de alta o situación asimilada al alta al momento de fallecimiento del causante. 2º)- haber completado el periodo de cotización que reglamentariamente se determine. En el supuesto de que falleciera el trabajador en accidente, sea este de trabajo o no, así como en el supuesto de enfermedad profesional no sería necesario que existiera ningún período previo de cotización.


De las afirmaciones que acabamos de realizar se deduce que propugnamos por defender la extensión de la protección que recibe el viudo/viuda al fallecimiento de su cónyuge a las esposas de un matrimonio polígamo cuando fallece el esposo[53].


Consideramos necesario mostrar nuestra discrepancia con la posición que mantiene de no vázquez al señalar que: “en materia de Seguridad Social rige el principio de cobertura de estado de necesidad y la interpretación a favor del beneficiario, pero esto no puede hacer quebrar la unidad del ordenamiento. El art. 147 de la lgss reguladora de la pensión de viudedad, no contempla la posibilidad de varios cónyuges supérstites, y ello no es una laguna legal como se ha querido ver, sino una opción que está de acuerdo con la tradición ética, religiosa y jurídica en que se circunscribe nuestro país. Además señala que no se puede tratar la poligamia en el ámbito de la Seguridad Social de modo diferente a como lo hace el resto del ordenamiento jurídico, la solución que parece lógica es que sólo se reconozca un matrimonio y que el resto, perfectamente válidos en su país de origen, se ignoren por no ser válidos para el Derecho español. Concluye afirmando que no cree necesaria una regulación específica de la materia por el legislador, defiende la idea de que no se trata de una laguna legal sino de una regulación expresa que opta por la existencia de un único cónyuge supérstite”[54].


conclusiones


-Que la inmigración musulmana que llega a nuestro país en los últimos años plantea nuevos retos en nuestra sociedad, como consecuencia del modelo familiar que le es propio, la familia polígama, que choca frontalmente con el modelo monógamo de nuestra sociedad.


– Que el fallecimiento del musulmán polígamo ha planteado ante nuestros tribunales la solicitud de pensión de viudedad por parte de las esposas simultáneas del inmigrante.


– Que es necesario señalar que esta modalidad familiar vulnera el desarrollo legal realizado por el legislador post-constitucional: art. 46.2º en relación con el art. 73.2º del Código civil (impedimento de ligamen), art. 217 del Código penal, (delito de bigamia), así como el art. 17 de la Ley de extranjería, (en el que se prohíbe el reagrupamiento familiar de más de una esposa, a pesar de que la Ley nacional del inmigrante permita esta modalidad familiar).


– Que a pesar de ser contraria a nuestra legislación interna, los Tribunales a la hora de resolver el conflicto planteado como consecuencia de una solicitud de pensión de viudedad por parte de las esposas simultáneas del polígamo se han pronunciado, en la mayoría de los supuestos aplicando de forma flexible la excepción de orden público.


– Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha manifestado que: “a pesar de la prohibición de la bigamia en nuestro país y de la excepción de orden público contenida en el art. 12.3º del Código civil, así como la incompatibilidad del supuesto con el sistema matrimonial español, es posible proceder a reconocer efectos al vínculo matrimonial polígamo, ya que el mismo se contrajo en base a la Ley personal de los esposos, por lo que, concede la pensión de viudedad a la dos esposas por mitad”.


– En el mismo sentido  se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, reconociendo la pensión de viudedad a las dos esposas de un marroquí polígamo, teniendo en consideración el Convenio firmado entre el Estado español y el Reino de Marruecos. En el presente caso se concede a cada una de las esposas la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el causante, el cual, se había divorciado de la segunda de sus esposas.


– La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por su parte, confirma la sentencia de Instancia en la que se reconoce la pensión de viudedad a las dos esposas prorrateando la prestación entre ellas.


– Que la única Sentencia que no reconoce la pensión de viudedad a las esposas simultáneas de un polígamo es la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que se revoca la sentencia de Instancia y declara como única titular de la pensión de viudedad a la primera esposa. Considera que a efectos de la Ley española el segundo matrimonio es nulo, y además, afirma que no es conforme a Derecho el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social de repartir la pensión entre las esposas simultáneas de un polígamo.


– Que de todo ello se puede concluir que, teniendo en consideración lo que señala la Constitución de 1978 y la legislación vigente, las segundad y sucesivas viudas de los matrimonios polígamos no pueden recibir pensión de viudedad, por ser estos matrimonios contrarios al orden público constitucional.


 


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Notas:

[1]  Resolución de la dgrn de 8 de marzo de 1993, (A. 2601/1993), Resolución de la dgrn de 14 de septiembre de 1994, (A. 41/1994), Resolución de la dgrn de 3 de diciembre de 1996 (A. 7371/1993) entre otras.

[2] Según se establece en el art. 174.1º de la lgss:  “Tendrán derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste si al fallecer se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, hubiera completado el período de cotización que reglamentariamente se determine”.

[3] sstc 177/1985, sstc 27/1986 y sstc 260/1988.

[4] de no vázque, m. F. “Poligamia y pensión de viudedad”, en Actualidad Laboral, nº 16, septiembre 2004.

[5]  Criterio refundido iii/4/25, antiguo nº 370, Vol. Abril-mayo 1988.

[6]  Convenio sobre Seguridad Social Hispano Marroquí, de 8 de noviembre de 1979, BOE  de 5 de julio de 1982.

[7]   Recurso de Suplicación nº 4795/1998, AS 2002/899.

[8]   Recurso de Suplicación nº  3180/2002, AS 2002/3324.

[9]   Recurso de Suplicación nº 934/2002.

[10]  Recurso de Suplicación nº 2864/2002, AS 2003/3049.

[11] AS 2002/899, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social), de 2 de abril de 2002. Recurso de Suplicación nº 4795/1998.

[12] Artículo 7.5º de la lgss: Extensión del campo de aplicación de la Seguridad Social: “los hispanoamericanos, portugueses,… que residan en territorio español se equipararan a los españoles a efectos de lo dispuesto en el número 3 de este artículo. Con respecto a los nacionales de otros países se estará a lo que se disponga en los Tratados, Convenios, Acuerdos o Instrumentos ratificados, suscritos o aprobados al efecto, o cuando les fuera aplicable en virtud de reciprocidad tácita o expresamente reconocida”.

[13] Ver: molina hermosilla, o.  “Poligamia de trabajador extranjero y consiguiente reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de sus dos cónyuges supérstites”, en Aranzadi Social, nº 8, 2001. lópez mosteiro, r. “La poligamia y algunas prestaciones de la Seguridad Social”, en Aranzadi, 2002. martín jimenez, r. en “Reparto de la pensión de viudedad en los supuestos de poligamia. Comentario de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de julio de 2002”, en Aranzadi Social, 19-2002.

[14]  F. J. 1º.

[15] Sentencia del Juzgado de lo Social, nº 3, de A Coruña. f. j. 2º.

[16]  F. J. 2º.

[17]  F. J. 3º.

[18]  F. J. 3º.

[19]  AS 2002/3324, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, nº 4562002, (Sala de lo Social, Sección 4ª), de 29 de julio. Recurso de Suplicación nº 31802002.

[20] Convenio sobre Seguridad Social Hispano Marroquí, de 8 de noviembre de 1979, BOE de 5 de julio de 1982.

[21]  de no vázquez, m. f. “Poligamia y pensión de viudedad”, en Actualidad Laboral, nº 16-2004. En sentido similar ver: molina hermosilla, o. “Poligamia del trabajador extranjero y consiguiente reconocimiento de la pensión de viudedad a favor de dos cónyuges supérstites. Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, de 13 de julio de 1998”, en Aranzadi Social, nº 8/2001. lópez mosteiro, r. “La poligamia y algunas prestaciones de Seguridad Social”, en Aranzadi Social, 19/2001. martín jiménez, r. “Reparto de la pensión de viudedad en supuestos de poligamia. Sentencia comentada del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de julio de 2002”, en Aranzadi Social, 19/2002. de val tena, a. “Poligamia y pensión de viudedad: a propósito de la extensión del concepto de beneficiario. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 2 de abril de 2002”, en Actualidad Laboral, nº 13/2003.

[22]  F. J. 2º.

[23]  F. J. 2º.

[24]  F. J. 3º.

[25]  Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga, de 30 de enero de 2003, Recurso de Suplicación nº 934/2002.

[26] Existe un Criterio por parte del inss en los supuestos de prestaciones por muerte y supervivencia, (Criterio refundido iii/4/25, antiguo nº 370, Vol. Abril-mayo 1988) en el que se hace referencia a la pensión de viudedad de los trabajadores marroquíes fallecidos en los que se afirma que: “la pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a lo dispuesto en el art. 9 del Código civil, esposas legítimas”, siempre que el marroquí esté o haya estado sujeto a la legislación de la Seguridad Social española. Todo ello se deduce, según establece este Criterio de la Seguridad Social de los arts. 3 y 23 del Convenio sobre Seguridad Social suscrito entre España y el Reino de Marruecos, de 8 de noviembre de 1979, Convenio suscrito el 5 de julio de 1982 (boe 13 de noviembre de 1982) y del art. 9 del Código civil.

[27] de no vázquez, m. f. “Poligamia y pensión de viudedad”, en Actualidad Laboral, nº 16-2004.

[28]  AS 2003/3049, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 5255/2003, (Sala de lo Social, Sección Única) de 30 de julio, Recurso de Suplicación nº 2864/2002.

[29] Sentencia de 10 de octubre de 2001 del Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona, f. j. 2º-c.

[30] Sentencia de 10 de octubre de 2001 del Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona, f. j. 2º-c.

[31] Sentencia de 10 de octubre de 2001 del Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona. Este porcentaje ha sido modificado en las prestaciones de la pensión de viudedad. El porcentaje actual es del 52% en base a lo dispuesto en el rd 1795/2003 de 26 de diciembre.

[32]  AS 2003/3049, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 5255/2003, (Sala de lo Social, Sección Única) de 30 de julio F. J. 4º.

[33]  AS 2003/3049, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 5255/2003, (Sala de lo Social, Sección Única) de 30 de julio F. J. 4º.

[34]  AS 2003/3049, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 5255/2003, (Sala de lo Social, Sección Única) de 30 de julio F. J. 4º.

[35]  AS 2003/3049, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, nº 5255/2003, (Sala de lo Social, Sección Única) de 30 de julio F. J. 4º.

[36] stc 23-11-1983, nº 104/1983. f. j. 6º se establece: El derecho que consagra el art. 41 ce es un “mínimo constitucionalmente garantizado”. El legislador puede, a impulso de motivaciones de orden de política jurídica o de política social, ampliar el ámbito de la protección.

[37] vida soria, j. “Comentarios al art. 41 ce” en Comentarios a la Constitución española de 1978, alzaga villamil, o. Tomo iv, arts. 39 a 55, Madrid, 1996. p. 67.

[38] barrada, a. “Los derechos de Seguridad Social en la Constitución española de 1978”, en Revista de Seguridad Social, 1979. nº 2, pp. 29 y ss.

[39] martínez-calcerrada, l. en Nueva pensión de viudedad, Madrid, 1986. p. 63.

[40] alarcón caracuel y gónzalez ortega, en Compendio de Seguridad Social, 3ª edición, Madrid, 1989. p. 253.

[41] alarcón caracuel y gónzalez ortega, en Compendio de Seguridad Social,… cit. p. 253.

[42] Art. 174 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 1º)- Tendrá derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguno de los casos de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste si al fallecer se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta y hubiera completado el período de cotización que reglamentariamente se determine. Si la causa de la muerte fuese un accidente, sea o no de trabajo o una enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización. No obstante, también tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha del fallecimiento, no se encontrase en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de veintidós años.

[43]  SSTC de Cataluña, AS 2003/3049.

[44] En este sentido, alzaga villamil, o. en Comentario sistemático a la Constitución española de 1978, Madrid, 1978. p. 311. garcía cantero, en Familia y Constitución, en el desarrollo de la Constitución española, Zaragoza, 1982, p. 207, peña bernaldo de quirós, m. en Derecho de familia, Madrid, 1989. pp. 394 y ss.

[45] MARTÍNEZ lópez-muñiz, j. l. “La familia en la constitución española”, en redc, nº 58, 2000. p. 14.

[46] MARTÍNEZ lópez-muñiz, j. l. “La familia en la constitución española”,…, cit. pp. 18 y ss. El autor identifica hasta tal punto familia y matrimonio que en lugar de establecer que la protección que concede la Constitución a la familia, tenga esta su origen en el matrimonio o no, establece que el art. 39 ce protege asimismo a las madres e hijos extra-familiares, de lo que se deduce su total identidad entre familia y matrimonio.

[47] lacruz berdejo, j. l. y otros, en Elementos de Derecho civil, iv, Derecho de familia, 3ª edición, Barcelona 1990, pp. 27 y ss.

[48] roca trías, e. “Familia, familias y Derecho”, en Anuario de Derecho civil, 1990. p. 1073. o´callaghan muños, x. en Compendio de Derecho civil, Tomo 4º, Derecho de familia, 3ª edición, Madrid, 1991. p. 50.

[49] roca trías, e. en Familia, familias y Derecho,… cit. p. 913.

[50] mesa marrero, c. en Las uniones de hecho, … cit. p. 55.

[51] martínez lópez-muñiz, j. l. “La familia en la Constitución española”, en redc, nº 58, 2000. pp. 40 y ss. El autor identifica familia con la que se genera exclusivamente en el ámbito matrimonial, ya que considera que no se puede considerar familia a lo que constitucionalmente no lo es, y además afirma que resulta imposible, salvo que se acepte una desfiguración de la familia constitucionalmente protegida extender los derechos de la familia (exclusivamente la que deriva del matrimonio) en igualdad a lo que no es familia (cualquier relación o vínculo no matrimonial).

[52] gavidia sánchez, j. v. en La unión libre. (El marco constitucional y la situación del conviviente supérstite), Valencia, 1995. p. 77.

[53] labaca zabala, mª l. “La desprotección de la familia no matrimonial por muerte y supervivencia en el sistema español de la Seguridad Social: la pensión de viudedad”, en Diario La Ley, nº 6103, 2004. p. 1-5. Se considera necesario extender la pensión de viudedad que se reconoce a la viuda/o tras el fallecimiento a las convivencias de hecho.

[54] de no vázque, m. t. “Poligamia y pensión de viudedad”, en Actualidad Laboral, nº 16-2004.

Informações Sobre os Autores

Mª Lourdes Labaca Zabala

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo

Jaione Arieta-Araunabeña Alzaga

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco

Blanca Gamboa Uribarren

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco


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