A prova do DNA: uma evidência absoluta

1.
A prova científica da paternidade

O momento atual pelo qual passa a
perquirição do ato procriador, tem em seu contexto o
revolucionário exame pericial do DNA (sigla de  ácido
desoxirribonucléico). Com ele, a complexidade da elaboração dos meios de prova
na pesquisa da filiação ficou bastante abrandada diante da sua precisão quanto
ao resultado científico da paternidade.

Os exames periciais disponíveis às
ações de investigação do vínculo genético antes do DNA, que eram o de tipagem sanguínea e do sistema HLA, possuíam margem de
acerto que atingiam, no máximo, o percentual de 95% de probabilidade. Com o
DNA, a margem de segurança é de 99,9999%, quer na exclusão, quer na inclusão da
paternidade.

Hoje o DNA converteu-se no principal
método de identificação humana, tornando os demais sistemas empregados, em um
único lance, obsoletos e ultrapassados. Assumiu, também, um valor diferenciado
em relação às provas periciais dantes utilizadas e, até mesmo em relação às
provas processuais cabíveis nas ações de determinação da filiação.1

A utilidade prática do avanço trazido
pelos estudos científicos acerca do DNA é de duas ordens: 1) é possível
individualizar uma pessoa pela análise de seu DNA e, 2) é possível reconhecer
num indivíduo o padrão de DNA em seus ascendentes e em seus descendentes. Para
Salmo Raskin2, até o surgimento do DNA, era
impossível determinar com precisão, se um indivíduo era filho biológico de um
determinado casal. No entanto, o avanço da ciência acabou com esse tipo de
dúvida. O surgimento desse exame tornou-se um fator decisivo para a definição
da paternidade.

Por um lado o avanço foi científico, iniciado com as pequisas
do inglês Alec Jeffreys
que, em 1985, descobre as impressões digitais do DNA ao notar que certos
trechos de sua configuração exibiam polimorfismo, ou seja, ocorriam no genoma
em mais de uma forma. Quando vários indivíduos sem parentesco tiveram suas sequências repetitivas analisadas, Jeffreys
observou que não ocorria uma repetição no padrão de DNA de cada um. A variação
observada foi de tal ordem que Jeffreys chegou à
conclusão de que cada indivíduo na população exibia um padrão único. Por isso ele chamou este padrão de ‘DNA Fingerprinting”,
ou, impressões digitais do DNA, em analogia com as digitais já conhecidas3.

Transportando tal constatação
científica para a questão da paternidade em casos de identidade incerta de um
suposto pai, as evidências conferidas pelo teste de DNA podem servir para
excluir (100%) um homem de ser o pai biológico de determinado indivíduo ou, se
este homem não for excluído, servir como base para calcular a probabilidade
(99,9999%) de que ele realmente seja o pai biológico.

A descoberta sobre o padrão único de sequências do DNA representou uma verdadeira revolução na
esfera da ciência biomédica. Jeffreys tinha tanta
certeza de que os padrões de DNA eram únicos que publicamente desafiou outros
cientistas a demonstrar que 2 indivíduos que não fossem gêmeos idênticos,
exibissem o mesmo padrão de fragmentos de DNA. 4

Por outro lado, o avanço foi jurídico na proteção inconteste da filiação. O
art. 227 da Constituição Federal5
anunciou uma nova fase para o direito da criança e do adolescente, seguido pela
Lei 7.841/89, que revogou, expressamente, o art. 358 do Código Civil o qual,
por força constitucional, já se achava tacitamente revogado, pela Lei 8.069/90
(Estatuto da Criança e do Adolescente), que em seus arts.
3º, 4º, 17, 20, 26 e, mais notadamente, no art. 27, patenteou o reconhecimento
do estado de filiação como direito personalíssimo, indisponível e imprescritível,
e ainda, a Lei 8.560/92, que concede legitimidade ao Ministério Público para
averiguar a paternidade (averiguação oficiosa).

Ambos os avanços – científico e
jurídico – integram o momento de reflexão do qual este trabalho faz parte. Para
finalizar esta parte do escrito, buscamos os ensinamentos do Professor Luiz
Edson Fachin6 que diz: “Curioso é o nosso tempo:
quando a declaração da paternidade era cercada de cuidados e obstáculos (às
vezes intransponíveis, no plano jurídico), princípios e regras foram edificando
o direito à paternidade praticamente sem limites. Ter pai, é
hoje um direito inquestionável”.

Em consequência,
inevitável o encontro das conquistas no campo biomédico e jurídico, posto que caminham lado a lado na tentativa de construção de um novo
caminho, renovado pelas reflexões e descobertas que lapidam, a cada dia, o
liame das relações jurídicas na sociedade, máxime na seara das relações
paterno-filiais. Não é demais lembrar que a formação do Direito Objetivo
deriva, necessariamente, da evolução natural da sociedade.

2. O conjunto probatório no
estabelecimento da filiação

No domínio da prova reside a maior
dificuldade das ações de investigação de paternidade. Inobstante
a autonomia proporcionada pelo Código de Processo Civil ao Juiz no campo
probatório, o problema colocado ao julgador – O Grande Outro7, reside no seguinte ponto: como demonstrar
relacionamento sexual e a necessária relação de causa e efeito entre esse fato
e a concepção da criança?

O tema da prova da filiação ganha
relevo, seja por causa do advento no campo da medicina genética do exame de
determinação de paternidade pelo método do DNA, seja pela crescente preocupação
do legislador e dos tribunais com os direitos da criança e do adolescente, já
anteriormente referidos. Prova documental, testemunhal e depoimento pessoal são
quase sempre impossíveis, ou de difícil constatação da verdade dos fatos. No
campo pericial, o desenvolvimento científico facilita a busca da verdade real
não mais fictícia. Com esta prova, passamos da filiação jurídica, que derivou
da presunção iuris tantum
do Código Civil, para a filiação biológica trazida pela precisão científica
do exame pericial do DNA.

A incerteza da paternidade é tão antiga
como a humanidade. A concepção ocorre no interior do corpo da mulher e não
admite testemunhas. Em consequência, embora a mulher
esteja sempre 100% certa de que as suas crianças são biologicamente suas (com
exceção de trocas no berçário, que são um fenômeno novo na história da
humanidade, já que no passado virtualmente todos os partos eram domésticos), o
homem tem muitas vezes de lidar com a incerteza da paternidade8.

Por tudo isso, a causa de pedir na
Investigação de Paternidade é complexa, sendo que o investigante não poderá
alegar somente o fato da geração, mas sim, necessita fundamentar suas alegações
iniciais em uma ou todas as casuisticamente previstas em lei (363 do Código
Civil) e buscar a prova da procriação fisiológica, porque a verdade biológica
tem prevalência9.

Ao julgador resta o recurso às provas presuncionais ou conjeturais. Do conjunto da prova sempre é
possível concluir, dentro do humanamente admissível, pela certeza ou
convencimento judicial que, é sabido, nem sempre é preciso coincidir com a
certeza material. Esta, as mais das vezes, nas questões processuais de qualquer
natureza é inacessível, porque o juiz irá convencer-se
pela prova, que não passa de reconstituição dos fatos do mundo. Pela
falibilidade de qualquer dos meios de prova, até mesmo os científicos, resta a certeza moral. A certeza material é, via de regra,
inacessível. Resta a subjetiva do julgador10.

Vemos que a formação do conjunto
probatório nas ações de investigação de paternidade se faz a partir da simbiose
dos fatos que integram a causa petendi, que é
formado da enumeração da lei (363 Código Civil) e da busca na comprovação do
ato gerador, este já com respaldo no avanço científico da prova. O exame
conjuntural da quaestio formará o livre
convencimento do juiz para embasar a decisão.

E, para que esta simbiose aconteça de
forma adequada, o profissional do Direito não pode ficar à margem das
contribuições oferecidas pelas outras ciências nas investigações judiciais que
se processam na busca da verdade real11

Inconteste que as ações investigatórias
hoje constituem matéria de grande interesse entre médicos e juristas, face a coligação necessária entre ambas as ciências na busca
apurada da verdade biológica da filiação. Todavia, há que se observar a posição
da lei processual civil como instrumento hábil ao alcance da verdade dentro do
processo, não se podendo olvidar que nas ações onde controvertem as partes
acerca do vínculo genético, todas as provas admitidas em processo, tanto as
orais quanto documentais, também, os indícios e as presunções, servem para fazer prova a respeito dos fatos controvertidos.

No que pertine
às provas a serem produzidas para o estabelecimento do vínculo genético, resta
indubitável que todas as novidades científicas, principalmente quando
surpreendentes, como é o caso do DNA, suscitam polêmicas, mais ainda quando
alteram a normalidade já existente.

Inobstante ainda se encontrarem, nas disputas
judiciais e no critério de valoração das provas onde o vínculo genético é
questionado, discussões acerca do emprego irrefutável ou não deste sistema,
deve-se ter em mente que a descoberta de novas técnicas científicas deve
propiciar aos operadores do Direito elementos
objetivos na busca da verdade biológica. O desenvolvimento da genética humana
não deve causar receio, deve sim, ser conhecido e admitido para o efeito de se
determinar, em sede jurisdicional, a realização das provas biológicas.

O domínio da prova continua sendo,
portanto, o ponto mais delicado das investigatórias de paternidade. A
procedência ou improcedência do pedido sempre fora calcada em presunções ou
indícios, condutores da verdade processual. Nunca, antes do exame pericial do
DNA, falou-se em verdade real da filiação. As provas documentais, testemunhais
e orais não conduzem, e jamais conduzirão, à revelação da verdade objetiva.
Permanecerão tais provas no limbo da revelação indiciária e presumida do
vínculo genético.

Faz-se mister abrir espaço para a
relevância ímpar do valor probatório do exame pericial do DNA o que, todavia,
não exclui o dever de cautela do juiz na apreciação de questão tão delicada e
importante como o vínculo de filiação: um dever judicial exercido mediante a
análise minuciosa de todas as provas existentes e capazes de conduzir à verdade
acerca da paternidade investigada.

Aliás, a figura do juiz encontra espaço
de crucial importância nas ações investigatórias de paternidade, haja vista o
esforço vigoroso das partes em apresentar argumentos e provas com o escopo de
formar o convencimento do magistrado pela existência (investigante) ou
inexistência (investigado) do vínculo de filiação.

3. O exame do DNA: valoração e limites

O caminho para chegar-se ao decisum vem sofrendo desvios a partir do DNA. É que
esta prova trouxe a verdade científica inquestionável ao processo que demanda a
descoberta da paternidade, fazendo as outras provas, até então relevantes ao
deslinde da causa, perderem espaço no caderno
processual. Para alguns, houve um nivelamento sistemático acerca da prova na
investigação de paternidade, admitindo o DNA como absoluto e irrefutável,
rejeitando qualquer outra modalidade de prova, ou aceitando-o acima das outras
como “o senhor da verdade”.

É certo que o peso do instrumento
pericial do DNA revela-se em sua insignificante margem de erro defendida pelos
especialistas da área médica, oferecendo ao julgador um elemento sólido para a
construção da verdade e atribuindo ao mesmo um peso determinante entre as
provas processuais trazidas pelas partes. 12

Em cotejo com as outras provas
processuais, o DNA dos indivíduos envolvidos no litígio acaba por receber um
valor diferenciado, agraciado como método pericial capaz e único a desvendar a
verdade real, deixando para trás o longo caminho das presunções e indícios que
o Direito de Filiação percorreu.

Contudo, é preciso cautela na
utilização desta prova. Não que se esteja aqui negando o seu valor de
estabelecer os critérios científicos de probabilidade da paternidade, mas o que
se almeja é uma reflexão sobre o momento processual pelo qual passam as
investigações de paternidade e seu conjunto probatório.

A compreensão da quadra de valores que
norteia o direito contemporâneo da filiação pressupõe,
a seu turno, situá-los no exame crítico que o próprio Direito Civil está
recebendo neste final de século13.

É o momento para repensar a verdadeira sacralização e divinização14 de que se reveste, nos tempos atuais, o exame pericial do
DNA, como se fosse uma prova milagrosa capaz de pôr termo a todos os problemas
pertinentes à investigação de paternidade. É evidente que o exame pericial é
útil e se mostra relevante no contexto probatório. Seria absurdo negá-lo, mas
há que se estabelecer uma distância baseada no critério da razoabilidade entre
reconhecer o exame como prova importante que traduz a evidência da paternidade,
e transformar tal reconhecimento em divindade infalível, com poder de dar por
encerrada toda e qualquer discussão.

Absurdo é ignorar-se
todos os outros meios de prova situando a prova técnica na seara infalível,
do senhor da verdade. Além disto, inúmeros fatores podem comprometer e
prejudicar os resultados ditos inquestionáveis do exame pericial do DNA, até
mesmo conduzindo a erros completos. Os próprios cientistas reconhecem isto15.

A importância atribuída à tomada de
posição cautelosa e reflexiva diante da prova pericial do DNA, da forma como
vem sendo recebida e defendida pelos Tribunais, tem razão de ser por constituir
uma forma de evitar o risco da acomodação da Justiça em relação à redução do
contexto probatório das investigações de paternidade à prova pericial do DNA,
desprezando o critério valorativo das demais provas. O exame científico da paternidade não
pode desviar o caminho da instrução probatória, fazendo do Juiz um mero homologador de laudos periciais.

A prudência na apreciação dos fatos e
das provas há que ser retomada para afastar a prejudicial confortável segurança
da prova biológica. Por certo, essa dualidade de angulações se põe em conflito,
pois nem sempre o comportamento imita a biologia e, também, nem sempre a
justiça se encontra no juízo estribado exclusivamente na lógica racional. Na
presumida certeza da prova produzida pelo DNA, diminui-se, aparentemente, o
risco do erro. Entretanto, a exagerada confiança neste tipo de prova poderá
acabar sendo a própria configuração do equívoco16.

 

Bibliografia

FACHIN, Luiz Edson. “A nova filiação –
crise e superação do estabelecimento da paternidade”. In “Repensando o Direito
de Família”, Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, Del Rey, 1998.

_________________”Da
paternidade: relação biológica e afetiva”. Belo Horizonte, Del
Rey, 1996.

LEITE, Eduardo de Oliveira. “O exame do
DNA: reflexões sobre a prova científica da filiação”. In “Repertório de
Doutrina sobre Direito de Família”. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.

MOURA, Mário Aguiar. “A causa de pedir
na investigação de paternidade”. Artigo publicado na Revista dos Tribunais
534/36.

PENA, Sérgio Danilo. “Engenharia
Genética – DNA: a testemunha mais confiável em determinação de paternidade”. In
“Repensando o Direito de Família”. Anais do I Congresso Brasileiro de Direito
de Família. Belo Horizonte, Del Rey, 1998.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. “A culpa no
desenlace conjugal”. In “Repertório de Doutrina sobre Direito de Família”. São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1999.

RASKIN, Salmo. “Não há fiscalização
sobre os exames de DNA”. Entrevista publicada no Jornal Zero Hora, Porto
Alegre, 19/06/99.

RODRIGUES, Álvaro da Cunha Gomes. “Breve
estudo do Direito Comparado”. In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. “Direitos de
Família e do Menor”. Belo Horizonte, Del Rey, 1992.

RUMJANEK, Franklin David. “DNA Identidade e Paternidade”. Rio de
Janeiro, Espaço Único, 1997.

TEPEDINO, Gustavo. “A Disciplina Jurídica
da Filiação na Perspectiva Civil-Constitucional”. In “Temas de Direito Civil”.
Rio de Janeiro, Renovar, 1999.

Notas

1 A sustentação do valor desta prova é
firmada por Eduardo de Oliveira Leite, “O exame do DNA: reflexões sobre a prova
científica da filiação”. In “Repertório de Doutrina sobre Direito de Família”. São Paulo, RT, 1999, p. 191/192:  “ O surgimento do
exame do DNA revolucionou o Direito e, sem dúvida, representa a contribuição
mais espetacular conhecida neste meio desde a descoberta das impressões
digitais e dos grupos sanguíneos. (…) A ‘rainha das provas’ suplantou todas
as perícias hematológicas empregadas até então no debate judiciário civil e
penal; o desenvolvimento da genética na última década abriu novos horizontes
para a pesquisa científica, para as intervenções no campo biomédico e no campo
das práticas jurídicas, que nos interessa mais particularmente”.

2 RASKIN, Salmo. “Não há fiscalização
sobre os exames de DNA”. Entrevista publicada no Jornal Zero Hora, Porto
Alegre, de 19/06/99.

3 RUMJANEK, Franklin David. “DNA Identidade e Paternidade”, Rio de
Janeiro, Espaço Único, 1997, p. 13.

4 RUMJANEK, op. cit., p. 29.

5 “Por força deste preceito constitucional
da nova ordem democrática brasileira, todos os preceitos legais do Código Civil
brasileiro que versavam sobre ‘Filiação Legítima’, ‘Legitimação’ e
‘Reconhecimento dos Filhos Ilegítimos’, artigos 337 a 367 e ainda o 379
teriam de ser considerados imediatamente, materialmente inconstitucionais, por
ofenderem abertamente o novo imperativo constitucional brasileiro”.

RODRIGUES, Álvaro da Cunha Gomes. “Breve
estudo do Direito Comparado”. In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. “Direitos de
Família e do Menor”. Belo Horizonte, Del Rey, 1992, p. 56.

6 FACHIN, Luiz Edson.
“A
nova filiação – crise e superação do estabelecimento da paternidade”. In
“Repensando o Direito de Família”, Anais do I Congresso Brasileiro de Direito
de Família. Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p. 132.

7 Expressão psicanalítica
utilizada por Rodrigo da Cunha Pereira, “A culpa no desenlace conjugal”. In
“Repertório de Doutrina sobre Direito de Família”. São Paulo, RT, 1999, p. 326.
Comenta o doutrinador que no casamento, quando se depara com o cotidiano, e o
véu da paixão já não encobre mais os defeitos do
outro, constata-se uma realidade completamente diferente daquela idealizada.
Pensa-se até que houve engano na escolha do cônjuge ou companheiro e começa-se
a atribuir-lhe a culpa pelo fracasso do casamento. Instala-se então o litígio
conjugal para procurar um culpado. Não tendo capacidade para
resolver seus próprios conflitos, as partes transferem  essa
responsabilidade para um Juiz, na esperança de que ele, o ‘Grande Outro”,
para usar uma expressão psicanalítica, venha apresentar a solução mais
adequada. E o amor, quem diria, foi parar na justiça.

8 PENA, Sérgio
Danilo. “Engenhaira Genética – DNA: a testemunha mais
confiável em determinação de paternidade”. In “Repensando o Direito de Família”.
Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte, Del Rey, 1998, p.343

9 Cabe uma reflexão acerca deste
entendimento e como ponto de partida para ela trazemos o trabalho do Professor
Luiz Edson Fachin, desenvolvido numa linguagem também
poética, ao nosso ver. É a obra “Da Paternidade:
relação biológica e afetiva”. Belo Horizonte, Del Rey, 1996. E o que se lê
acerca dos mais avançados estudos acerca do vínculo parental trilha o seguinte
caminho: filiação jurídica – filiação biológica – filiação afetiva.

10 MOURA, Mário
Aguiar. “A causa de pedir na investigação de paternidade”. Artigo publicado na
Revista dos Tribunais 534/36.

11 Aqui vale
citar o posicionamento do Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, perante a
Quarta Turma do STJ no julgamento do Recurso Especial 4987/RJ, em 4 de junho de
1991: “Na fase atual do Direito de Família, em defesa dos legítimos interesses
da criança, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento
da verdade real. A boa realização da justiça não permite se deter ‘em sutilezas
de ordem formal’. Da lógica à vida, dos autos aos fatos: o saber não se instala
na verdade formal, antes requer exercício dialético com o mundo e a
razoabilidade”.

12 O caminho da valorização do DNA é trilhado
por Gustavo Tepedino, “A Disciplina Jurídica da
Filiação na Perspectiva Civil-constitucional”. In “Temas de Direito Civil”. Rio
de Janeiro, Renovar, 1999, p.401: “A tudo isso somam-se
os avanços científicos em matéria de genética, em particular a extraordinária
descoberta da metodologia de impressões digitais de DNA (ácido
desoxirribonucléico) que permitem determinar a paternidade com confiabilidade
absoluta e desvirilizam, em muito, a necessidade das
presunções neste campo”.

13 FACHIN, Luiz Edson. op.cit. (6), p. 132.

14 Estes termos foram empregados pelo
jurista Sérgio Gischkow Pereira, no julgamento da
Apelação Cível 595074709, 8ª Câmara Cível, TJ/RS, julgada em 03.08.95. A ementa
do acórdão é a seguinte: “1. Prova testemunhal suficiente para a procedência da
ação. A prova testemunhal não desapareceu do direito brasileiro. 2. Situação em
que descabe deferir prova pericial solicitada somente em apelação, por vários
argumentos. Necessidade de repensar a verdadeira sacralização
e divinização que se está a revestir a prova técnica em investigação de
paternidade. Fatores que podem provocar erros em perícias, mesmo pelos sistemas
HLA e DNA”.

15 Do teor da entrevista ao médico Salmo
Raskin (2): “O teste á feito por seres humanos, que
são falíveis, embora a metodologia científica tenha uma margem de acerto de
99,99%. Há muitas diferenças entre laboratórios, profissionais e controles de
qualidade. Pode haver erro na manipulação das amostras ou na interpretação dos
resultados. A interpretação de um teste de DNA envolve profundos conhecimentos
de genética e estatísitica. Não há fiscalização nem
regulamentação sobre o funcionamento dos laboratórios. Existe apenas uma norma
do Conselho Federal de Medicina que exige de cada laboratório um médico
responsável especializado em genética”.

16 FACHIN, Luiz Edson. op.cit. (9), p.
76.