Resumo: Pela EC nº 45, a competência material da Justiça do Trabalho liga-se a relação de trabalho, a qual reflete uma relação jurídica em que o prestador dos serviços é uma pessoa natural, tendo por objeto a atividade pessoal, subordinada ou não, eventual ou não, e que é remunerada (ou não) por uma outra pessoa natural ou pessoa jurídica. Estão excluídas da competência da Justiça do Trabalho as relações de consumo cuja atividade seja de: produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos, bem como a prestação de serviços quando o prestador seja pessoa jurídica. Há três vertentes a respeito da competência da Justiça do Trabalho e a relação de consumo: a) nega-se a competência da Justiça do Trabalho sob o fundamento de que o prestador de serviço, na execução das suas tarefas, insere-se em uma relação de consumo, onde o tomador dos serviços é o usuário final; b) em oposição à primeira, há os que defendem a competência da Justiça do Trabalho, sustentando que as relações de consumo, onde o prestador de serviços é pessoa física, inserem-se na definição de relação de trabalho; c) e, por fim, a última, em que se analisa a temática, partindo-se do pressuposto de que há dois ângulos a serem analisados: 1) o que envolve o consumidor (destinatário do serviço), em que se aplica o CDC e cuja competência é da Justiça Comum; 2) o segundo que se relaciona com a pessoa física prestadora (fornecedora) do serviço cuja pendência há de ser resolvida pela Justiça do Trabalho, aplicando-se a legislação civil.
Palavras-Chaves: Justiça do Trabalho. Competência. Relação de Trabalho.
Introdução
A competência[1] material[2] é estabelecida de acordo com a natureza da lide, ou seja, deriva da própria natureza da relação jurídica controvertida.[3]
Do ponto de vista constitucional, a competência material[4] da Justiça do Trabalho tinha por fundamento a relação de emprego[5] e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.
Pela Reforma do Judiciário (EC nº 45/2004), a competência material trabalhista[6] passa a estar relacionada com a relação de trabalho (art. 114, I).[7] Vale dizer: todas as relações jurídicas[8] em que o trabalhador seja pessoa natural (ser humano).
Pelo presente estudo, objetivamos a exposição do conteúdo da expressão relação de trabalho, na busca de uma delimitação da nova competência material trabalhista, com destaque para as relações de consumo e o seu enquadramento ou não na atuação jurisdicional da Justiça do Trabalho.
1. Trabalho Humano e o Direito do Trabalho
Em sentido amplo, o trabalho pode ser considerado como toda e qualquer atividade não se perquirindo a respeito do agente, da natureza ou da sua destinação.
Quando a atividade é humana, adota-se uma visão restrita, justificando a interação do trabalho com a órbita do Direito. A atividade humana pode ter uma natureza econômica ou não.[9] Várias são as atividades humanas que visam a outros fins. Por exemplo: o serviço voluntário que não gera vínculo empregatício, nem obrigações de natureza trabalhista, previdenciária ou afim (art. 1º, § 1º, Lei nº 9.608/1998).[10]
Para o Direito do Trabalho, no entanto, o que interessa é a atividade humana aplicada à produção de bens ou serviços.[11] Assim, mesmo quando se fala em produção, é importante precisar sua destinação. Não basta o trabalho para o suprimento das necessidades de seu agente. O trabalho jurídico, para a sua caracterização, exige uma relação interpessoal e o interesse do sujeito da relação. Tais elementos são os pressupostos da interação do trabalho humano com o Direito do Trabalho, mas em função da ordem jurídico-trabalhista nacional (CLT), sempre houve o realce para o trabalho subordinado (relação jurídica empregatícia). A subordinação[12] está presente em quase todas relações jurídicas que interessam ao Direito do Trabalho (trabalho: empregatício; doméstico;[13] eventual;[14] rural;[15] temporário[16] e avulso[17]).
Há de ser asseverado que na dinâmica sócio-jurídica[18] há uma série de relações jurídicas, as quais envolvem a atividade humana como objeto e que não se relacionam com a visão clássica da subordinação.[19] Normalmente, tais relações estão relacionadas com o trabalho autônomo.[20]
Foi necessário o alargamento da competência material trabalhista para a devida adequação do Judiciário Trabalhista à nova realidade do Direito do Trabalho.
2. Conceito de Relação de Trabalho
Para Amauri Mascaro Nascimento,[21] relação de trabalho compreende o:
“universo de relações jurídicas ou contratos de atividade nos quais o objeto preponderante do vínculo jurídico é a atividade mesmo da pessoa que presta serviços para outra, para uma empresa ou para uma pessoa física, portanto, gênero, como, também, o que não nos parece acontecer, relação de trabalho como sinônimo de relação de emprego”.
Cláudio Mascarenhas Brandão[22] entende que relação de trabalho é o:
“vínculo que se estabelece entre a pessoa que executa o labor – o trabalhador propriamente dito, o ser humano que empresta a sua energia para o desenvolvimento de uma atividade – e a pessoa jurídica ou física que é beneficiária desse trabalho, ou seja, aufere o trabalho proveniente da utilização da energia humana por parte daquele”.
Para José Affonso Dallegrave:·
“considerando que o conceito de relação de trabalho é aquele que pressupõe qualquer liame jurídico entre dois sujeitos, desde que tendo por objeto a prestação de um serviço, autônomo ou subordinado, não há dúvidas que não só os contratos celetistas estão nele abrangidos, mas boa parte dos contratos civis e comerciais”.
Júlio César Bebber[23] conceitua relação de trabalho:
“como toda situação jurídica que emerge direta ou indiretamente do serviço prestado por pessoa natural ou jurídica para outra pessoa natural ou jurídica, mediante ou sem remuneração. Disse: a) situação jurídica, por ser expressão que abrange a relação de emprego e a prestação civil lato sensu, o que abarca, inclusive, a relação de consumo (CDC, art. 3º , § 2º); b) que emerge direta ou indiretamente do serviço, para expressar a situação jurídica que se origina da própria prestação de serviços (v.g., os honorários médicos derivam diretamente dos serviços médicos prestados), ou que a tem como antecedente e pressuposto necessário da situação de fato (v.g., a indenização fundada em erro médico se origina diretamente do fato lesivo que, por sua vez, tem a prestação de serviços médicos como antecedente e pressuposto necessário dessa situação de fato); c) prestado por pessoa natural ou jurídica para outra pessoa natural ou jurídica, porque a Constituição Federal não limita quem deve ser prestador e tomador de serviço; d) mediante ou sem remuneração, porque da prestação de serviço gratuito também podem surgir conflitos que devem ser solucionados”.
Rodnei Doreto Rodrigues e Gustavo Doreto Rodrigues[24] afirmam que são:
“relações de trabalho as que vinculam pessoalmente o prestador (pessoa natural) ao tomador (pessoa física ou jurídica) mediante: (1) relação de emprego (portanto, de trabalho subordinado, oneroso e não-eventual); (2) trabalho autônomo, seja ele oneroso ou gratuito e não-eventual ou eventual; (3) trabalho subordinado, porém gratuito e/ou eventual”.
Mauro Schiavi[25] discorre que a expressão relação de trabalho pressupõe:
“trabalho prestado por conta alheia, em que o trabalhador (pessoa física) coloca sua força de trabalho em prol de outra pessoa (física ou jurídica), podendo o trabalhador correr ou não os riscos da atividade. Desse modo, estão excluídas as modalidades de relação de trabalho em que o trabalho for prestado por pessoa jurídica, porquanto, nessas modalidades, embora haja relação de trabalho, o trabalho humano não é o objeto dessas relações jurídicas e sim um contrato de natureza cível ou comercial”.
Para nós, relação de trabalho é a relação jurídica em que o prestador dos serviços é uma pessoa natural, tendo por objeto a atividade pessoal, subordinada ou não, eventual ou não, e que é remunerada (ou não) por uma outra pessoa natural ou pessoa jurídica. Portanto, relação de trabalho é o gênero, sendo a relação de emprego uma de suas espécies.[26]
Quanto aos elementos da relação de trabalho, a doutrina aponta: trabalho remunerado (onerosidade); pessoalidade; atividade do prestador como objeto do contrato; a subordinação e a eventualidade não mais atuam como critérios básicos para a delimitação da competência material trabalhista.[27]
Na nossa ótica, o fator onerosidade é importante, contudo, não é essencial na caracterização do que vem a ser a relação de trabalho. Há situações em que se tem o trabalho, sem haver, necessariamente, a presença da onerosidade. É o caso do trabalho do estagiário em que não se tem a obrigatoriedade de pagamento de um salário (art. 4º, Lei nº 6.494/1977).
Diante da nova redação do art. 114, da CF, a Justiça do Trabalho tem competência material para conhecer, instruir e julgar toda e qualquer relação de trabalho, em que o prestador dos serviços é uma pessoa natural, tendo por objeto a atividade pessoal, subordinada ou não, eventual ou não, e que é remunerada (ou não) por uma outra pessoa natural ou pessoa jurídica.[28]
3. Relação de Trabalho e Relação de Consumo
Face à nova ordem constitucional, será que a relação de consumo pode ser tida como uma espécie de relação de trabalho e, conseqüentemente, ser da competência da Justiça do Trabalho?
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), a relação de consumo é aquela estabelecida entre o consumidor e o fornecedor.
Pelo prisma legal: a) consumidor é toda pessoa natural ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º, caput); b) fornecedor é toda pessoa natural ou jurídica (pública ou privada), nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços (art. 3º, caput); c) produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial (art. 3º, § 1º); d) serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista (art. 3º, § 2º).
De plano, pode-se afirmar que nem todas as relações de consumo estarão sob a competência da Justiça do Trabalho. Estão excluídas da competência da Justiça do Trabalho as relações de consumo cuja atividade seja de: produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos, bem como a prestação de serviços quando o prestador seja pessoa jurídica.
Surge a celeuma relativa à competência da Justiça do Trabalho quando na relação de consumo se tenha a prestação de serviços e a que o prestador seja pessoa natural.
Na abordagem da prestação de serviços por trabalhadores, como sendo relação de trabalho ou relação de consumo, em linhas gerais, na doutrina encontramos 3 vertentes, as quais serão analisadas nos tópicos infra expostos.
3.1. Relação de Consumo e a Competência da Justiça Comum
A primeira corrente nega a competência da Justiça do Trabalho sob o fundamento de que o prestador de serviço, na execução das suas tarefas, insere-se em uma relação de consumo, onde o tomador dos serviços é o usuário final.
Como adepto desta corrente, Otavio Amaral Calvet[29] discorre:
“Numa relação de trabalho, portanto, nunca pode aparecer como tomador do serviço o usuário final, este mero cliente consumidor, mas sempre alguém que, utilizando o labor adquirido pela relação de trabalho, realiza sua função social perante os usuários finais. … Se é pacífico que a doutrina trabalhista vê na relação de consumo questões similares à relação de emprego (em sentido estrito), pela hipossuficiência de uma das partes e pela concessão de benefícios a ela em busca de uma igualdade substantiva, há de se ressaltar que, na relação de consumo, o protegido é o consumidor e, em hipótese alguma, o prestador dos serviços, este aparecendo como o detentor do poder econômico que oferece publicamente seus préstimos auferindo ganhos junto aos consumidores. Transportando-se para as relações de trabalho em sentido lato, seria no mínimo estranho imaginar-se o deferimento de uma tutela especial ao consumidor que, no caso, apareceria também como tomador dos serviços, reconhecendo-se-lhe, simultaneamente, duas posições que se afiguram incompatíveis ontologicamente: a de fragilizado consumidor com a de contratante beneficiado pela energia de trabalho (tomador dos serviços). Assim, resta fixada a segunda premissa para caracterização das relações de trabalho da competência da Justiça do Trabalho: o tomador dos serviços não pode ser o usuário final, mas mero utilizador dos serviços da energia de trabalho para consecução da sua finalidade social (ainda que seja o tomador pessoa natural ou ente despersonalizado). Citamos alguns exemplos de relações de consumo que não se inserem na competência da Justiça do Trabalho a nosso ver: cliente e advogado; paciente e médico; cliente e motorista de táxi; cliente e arquiteto contratado para remodelar seu apartamento; cliente e corretor de imóveis autônomo; cliente e corretor de seguros autônomo etc. Segundo o mesmo raciocínio, adentraria a nova competência do art. 114, I, da CRFB: advogado e escritório de advocacia; médico e hospital; arquiteto e empresa de reformas; corretor de imóveis e empresa de corretagem; corretor de seguros e a seguradora etc.”
No mesmo sentido, José Antonio Pancotti[30] afirma:
“É necessário, neste passo, extremar da ‘relação de trabalho’, as ‘relações de consumo’conforme o art. 3º e parágrafos da Lei nº 8.078/90, CDC – Código de Defesa do Consumidor, na medida em que os litígios decorrentes das relações de consumo fogem à competência da Justiça do Trabalho. A relação de consumo vincula, de um lado, o consumidor e de outro lado, o fornecedor, incluindo-se os de natureza bancária, financeira, creditícia e securitários. … De sorte que se caracterizam como oriundas de relação de consumo as hipóteses, em que o tomador de serviços seja o consumidor final, como no caso das ações de cobrança de honorários por serviços advocatícios, médicos, odontológicos, engenheiros; preço de serviços de alfaiate, modista, cabeleireiro, manicura, pedicure, do podólogo, fotógrafo, execução de tarefas de transporte, como o taxista, o caminhoneiro etc.”
Na jurisprudência encontramos algumas decisões em prol desta articulação.[31]
3.2. Relação de Consumo e a Competência da Justiça do Trabalho
Em uma posição diametralmente oposta a primeira corrente, há os que defendem a competência da Justiça do Trabalho, sustentando que as relações de consumo, onde o prestador de serviços é pessoa física, inserem-se na definição de relação de trabalho.
Como um dos expoentes, Cláudio Armando Couce de Menezes[32] ensina:
“Acerca das relações de consumo, a questão não é saber se na expressão ‘relação de trabalho’ está compreendida a prestação de serviços realizada nos moldes dos arts. 2º e 3º da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), mas se ao trabalho se apresenta com as características da dependência econômica, com os traços de pessoalidade e continuidade, comumente associados a este status, assimilados pela orientação expansionista do Direito do Trabalho, que se reflete na nova redação do art. 114 da CF. Assim, caberá à Justiça do Trabalho apreciar todas as relações de trabalho, incluídas, obviamente, as relações de consumo que envolvam prestação de serviços, sempre que presente a Dependência Econômica, conjugada com a pessoalidade e a permanência da atividade profissional.”
Na visão de Cláudio Armando Couce de Menezes, a Justiça do Trabalho será competente se houver na relação de consumo a presença da dependência econômica do fornecedor.
Sem o realce na dependência econômica, Mauro Schiavi ensina que quando houver a prestação de serviços por uma pessoa natural, que insere os seus serviços no mercado de trabalho, de forma pessoal e sem vínculo de emprego, mediante remuneração, em prol de um consumidor, pessoa natural ou jurídica, tem-se a competência da Justiça do Trabalho.
Por essa opinião doutrinária, o fundamento seria pelo aspecto da pessoalidade na prestação dos serviços.
Aliás, Mauro Schiavi[33] afirma que a Justiça do Trabalho é competente para dirimir qualquer controvérsia originária da relação de consumo, mesmo que seja entre o consumidor e o prestador dos serviços:
“Para nós a razão está com a vertente interpretativa no sentido de que tanto as ações propostas pelo prestador de serviços no mercado de consumo quanto às ações em face deles propostas pelos consumidores tomadores são da competência da Justiça do Trabalho. Em que pese os argumentos mencionados, não teria razão a Justiça do Trabalho apreciar um pedido em que o prestador postula o valor dos serviços não pagos e não poder apreciar uma reconvenção do destinatário dos serviços, alegando que não realizou o pagamento porque os serviços não foram executados de acordo com o contrato. Esse entendimento gera insegurança jurídica e a possibilidade de decisões conflitantes. Por exemplo, a Justiça do Trabalho entende que a relação é de consumo, e a Justiça Comum, não, ou ainda, há a possibilidade de se suscitarem inúmeros conflitos positivos e negativos de competência.”
Prossegue o autor,
“não obstante as respeitáveis opiniões em contrário, entendemos, salvo melhor juízo, que a relação de trabalho que também der origem a uma relação de consumo é da competência material da Justiça do Trabalho, tanto as ações propostas pelo prestador pessoa natural como pelo destinatário final dos serviços, pelos seguintes argumentos: a) a Constituição Federal não exclui a competência da Justiça do Trabalho para as lides que envolvam relações de consumo; b) A relação de trabalho é gênero, do qual a relação de consumo que envolva a prestação de trabalho humano é espécie; c) O juiz do trabalho, ao decidir uma relação de consumo que envolva prestação pessoal de trabalho, aplicará o CDC (Lei no 8.078/1990) e o Código Civil para dirimi-la, e não o Direito do Trabalho; d) Na Justiça do Trabalho não vigora o princípio protetor, próprio do Direito do Trabalho, portanto, não há choque de princípios entre o Direito do Consumidor (que tutela a parte vulnerável da relação jurídica de consumo que é o consumidor) e o Direito do Trabalho (que tutela a parte hipossuficiente da relação jurídica de trabalho, que é o trabalhador); e) A relação de consumo, cujo trabalho é prestado por pessoa física, muito se assemelha ao trabalho autônomo, porquanto a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva. Portanto, resta mitigado o princípio da vulnerabilidade do consumidor (art. 14, § 4º, do CDC); f) A CLT, no art. 652, III, atribui competência à Justiça do Trabalho para dirimir controvérsias atinentes à pequena empreitada, que é nitidamente um contrato de consumo, já que o pequeno empreiteiro oferece seus serviços no mercado de consumo em geral; g) A Justiça do Trabalho saberá equalizar o Direito do Consumidor, que protege o destinatário dos serviços, e o prestador pessoa física, enquanto cidadão.”
A jurisprudência indica:
“HONORÁRIOS DE ADVOGADO. Profissional liberal, pessoa física, é trabalhador que merece tutela especializada. A relação de consumo que tenha por objeto a prestação de serviço, nem por isso deixa igualmente de abranger uma relação de trabalho, a atrair a competência material desta Justiça, a exemplo do contrato de empreitada, quando o contratado é operário ou artífice – Art. 114, I e IX, CF, art. 2º, § 2º, Lei nº 8.078/90 (CDC) e art. 652, III CLT” (TRT – 2ª R – 7ª T – Proc. 00415200605902000 – Rel. Desembargadora Catia Lungov – DOEletrônico 11/1/2008).
3.3. Relação de Consumo e a posição intermediária quanto à Competência da Justiça do Trabalho
A terceira corrente doutrinária parte do pressuposto de que há 2 ângulos a serem analisados:
1) o primeiro, o qual envolve o consumidor (destinatário do serviço), em que se aplica o Código de Defesa do Consumidor e cuja competência é da Justiça Comum;
2) o segundo, relacionado com a pessoa natural prestadora (fornecedora) do serviço cuja pendência há de ser resolvida pela Justiça do Trabalho, aplicando-se a legislação civil.
Adepta desta corrente, para Ilse Marcelina Bernardi Lora,[34]
“sempre que o fornecedor do serviço for pessoa física, que prestar atividade laboral a outra pessoa, física ou a jurídica (de direito privado ou público), estar-se-á diante de um contrato de atividade. A prestação de serviços pode se dar a título subordinado (o prestador será, então, empregado e, como tal, ao abrigo da legislação trabalhista), de forma autônoma (como, por exemplo, o profissional liberal que oferta seu trabalho na condição de prestador de serviço, sujeito à disciplina do Código Civil, mais especificamente dos artigos 593 a 609, sem prejuízo das normas previstas na CDC), ou ainda pode se tratar de trabalhador parassubordinado (que executa trabalho de natureza contínua, coordenada e pessoal, mas sem a subordinação rígida da relação de emprego). Qualquer que seja a modalidade da relação de trabalho (entendida a expressão em seu sentido amplo), havendo litígio e sendo necessária a invocação da prestação jurisdicional, o juízo competente será o trabalhista, independentemente de quem seja o titular da pretensão resistida, pois que a tutela estatal pode ser provocada tanto pelo trabalhador como pelo beneficiário do serviço. Exemplifica-se: determinado cliente necessita de intervenção cirúrgica e firma o respectivo contrato de prestação do serviço com clínica especializada. Havendo litígio, decorrente de eventual defeito na execução do trabalho ou por qualquer outra razão ligada ao ajuste entabulado, a competência para dirimi-lo será da Justiça Estadual, pois que não se trata de contrato de atividade, na medida em que o fornecedor é pessoa jurídica e não pessoa física, condição essencial para que se reconheça a relação de trabalho. Todavia, se o mesmo contrato for ajustado com profissional médico, na condição de pessoa física, revestida a prestação de caráter de infungibilidade (com pessoalidade, portanto), eventual ação de cobrança dos honorários contratados não satisfeitos pelo consumidor (beneficiário do serviço) ou possível pedido de ressarcimento de dano de que se entenda credor o tomador do serviço deverão ser objeto de análise e julgamento pela Justiça do Trabalho.”
No mesmo sentido, João Oreste Dalezen[35] ensina:
“Sucede-se, no entanto, que se pode visualizar a relação contratual de consumo não apenas sob o ângulo do consumidor/destinatário do serviço, mas também sob o prisma da virtual pessoa física prestadora (fornecedor) do serviço. Cuida-se, a meu juízo, de uma relação jurídica de natureza bifronte: do ângulo do consumidor/destinatário do serviço, relação de consumo, regida e protegida pelo CDC; do ângulo do prestador do serviço (fornecedor), regulada pelas normas gerais do Direito Civil. Evidentemente, que nessa relação contratual tanto pode surgir lesão a direito subjetivo do prestador do serviço (fornecedor) quanto ao consumidor/destinatário do serviço. Entendo que a lide propriamente da relação de consumo, entre o consumidor, nesta condição, e o respectivo prestador do serviço, visando à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, escapa à competência da Justiça do Trabalho, pois aí não aflora disputa emanada de relação de trabalho. É lide cujo objeto é a defesa de direitos do cidadão na condição de consumidor de um serviço e, não, como prestador de um serviço. Afora isso, em geral a relação de consumo traduz uma obrigação contratual de resultado, em que o que menos importa é o trabalho em si. Entretanto, sob o enfoque do prestador do serviço (fornecedor), é forçoso convir que firma ele uma relação jurídica de trabalho com o consumidor/destinatário do serviço: um se obriga a desenvolver determinada atividade ou serviço em proveito do outro mediante atividade ou serviço em proveito do outro mediante o pagamento de determinada retribuição, ou preço. Se, pois, a relação contratual de consumo pode ter por objeto a prestação de serviços e, assim, caracterizar também, inequivocamente, uma relação de trabalho em sentido amplo, afigura-se-me inafastável o reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para a lide que daí emergir, se e enquanto não se tratar de lide envolvendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.”
Na visão de Arion Sayão Romita, a razão assiste para a terceira corrente, contudo, não pelo fundamento da atividade, na medida em que a relação de consumo também a possui.
Para ele, o fundamento está no fato de que os serviços prestados pela pessoa natural não podem ser vistos como mercadoria, logo, trata-se de uma relação de trabalho, a ser dirimida pela Justiça do Trabalho:
“A prestação de serviços, na relação de consumo, não se confunde com a relação de trabalho. Serviço, no âmbito da relação de consumo, é algo equiparado à mercadoria, tanto que a lei de defesa do consumidor (art. 3º, § 2º) pressupõe seja ele fornecido no mercado de consumo. Serviço, aqui, embora conceituado como atividade, equipara-se a coisa, ao produto oferecido no mercado de consumo. Todavia, trabalho não é mercadoria, não constitui atividade ‘fornecida no mercado de consumo’. Na relação de trabalho o tomador do serviço remunera a atividade prestada em seu proveito, não se podendo cogitar de ‘mercado de consumo’. O profissional liberal ou o alfaiate ou a modista, etc., não são ‘fornecedores’, no sentido em que a Lei nº 8.078 emprega o vocábulo. São prestadores de serviço, são trabalhadores, e não fornecedores. A relação jurídica gerada pela prestação de serviços é relação de trabalho, não relação de consumo. Portanto, a competência para as ações decorrentes deste tipo de atividade é da Justiça do Trabalho, não da Justiça Comum dos Estados.”[36]
Prossegue o autor:
“equiparar a prestação de serviços dos profissionais liberais e demais trabalhadores autônomos a mercadoria, neles identificando a figura do ‘fornecedor’ a que alude a lei de defesa do consumidor, equivale a degradar a pessoa humana. A esta concepção opõe-se o direito contemporâneo, que exalta a dignidade da pessoa humana. Nunca é demais lembrar que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado democrático de direito em que se constitui o Brasil (Constituição de 1988, art. 1º, inciso III). Repita-se: trabalho não é mercadoria (como, de resto, assevera a Constituição da Organização Internacional do Trabalho, a cujo cumprimento o Brasil está obrigado, membro que é deste organismo internacional). Libertar a noção de atividade produtiva humana da idéia de mercadoria representa um dos grandes avanços na evolução histórica do direito (não apenas do Direito do Trabalho). Em pleno século XXI, ver no trabalho modalidade de mercadoria representa retrocesso inadmissível, atraso de mais de cem anos na história do Direito do mundo ocidental”.
Em uma decisão recente, o Tribunal Superior do Trabalho acentuou que a relação jurídica havida entre o advogado e o cliente não é uma relação de consumo e sim uma relação de prestação de serviços, culminando, assim, com a competência da Justiça do Trabalho.[37]
Em 10/5/2006, o TST cancelou a OJ nº 138, da SDI-II, que tinha a seguinte redação:
“Mandado de Segurança. Incompetência da Justiça do Trabalho. Cobrança de honorários advocatícios. Contrato de natureza civil. A Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar ação de cobrança de honorários advocatícios, pleiteada na forma do art. 24, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.906/94, em face da natureza civil do contrato de honorários”.
Em várias outras decisões, os tribunais regionais do trabalho têm fixado a competência da Justiça do Trabalho por entender que há uma relação de prestação de serviços.[38]
Em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça tem concluído pela competência da Justiça Comum em diversos conflitos de competência.[39]
Conclusões
A partir da EC nº 45, a competência material da Justiça do Trabalho tem como alicerce central relação de trabalho.
Como relação jurídica, a relação de trabalho implica em uma prestação de serviços, cujo objeto é a atividade pessoal, subordinada ou não, eventual ou não, remunerada ou não. Como sujeitos, o prestador dos serviços sempre será uma pessoa natural enquanto que o tomador pode ser uma outra pessoa natural ou jurídica. Na sociedade moderna, em quase todas as relações de trabalho, há o fator econômico, como contraprestação ao serviço executado, contudo, existem exceções onde há trabalho, mas não há onerosidade, como acontece com o trabalhador voluntário (Lei nº 9.608/98) e o estagiário (art. 4º, Lei nº 6.494/1977).
Tem-se a discussão doutrinária e jurisprudencial no sentido da configuração da relação de consumo como relação de trabalho, logo, qualquer controvérsia seria de competência da Justiça do Trabalho. A rigor, nem todas as relações de consumo estarão sob a competência da Justiça do Trabalho. Excluem-se as relações de consumo cuja atividade seja de: produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos, bem como a prestação de serviços quando o prestador seja pessoa jurídica.
Na constatação se a prestação de serviços por trabalhadores é ou não uma relação de trabalho ou de consumo, verificamos a existência de três correntes doutrinárias e jurisprudenciais.
A primeira vertente nega que a Justiça do Trabalho seja competente sob o fundamento de que o prestador de serviço, na execução das suas tarefas, insere-se em uma relação de consumo, onde o tomador dos serviços é o usuário final.
Em uma posição diametralmente oposta, a segunda corrente defende a competência da Justiça do Trabalho, sustentando que as relações de consumo, onde o prestador de serviços é pessoa física, inserem-se na definição de relação de trabalho.
Com uma postura intermediária, a terceira posição parte do pressuposto de que há dois ângulos a serem analisados. O primeiro ângulo envolve o consumidor (destinatário do serviço), em que se aplica o Código de Defesa do Consumidor e cuja competência é da Justiça Comum. O segundo relaciona-se com a pessoa física prestadora (fornecedora) do serviço cuja pendência há de ser resolvida pela Justiça do Trabalho, aplicando-se a legislação civil.
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Notas:
[1] A jurisdição, como expressão do poder estatal, é uma só. Cada juiz ou tribunal é investido da jurisdição. Contudo, o seu exercício é distribuído, pelas normas constitucionais e ordinárias, para vários órgãos jurisdicionais. A distribuição ocorre por vários critérios. De acordo com esses critérios, o órgão jurisdicional poderá exercitar a sua jurisdição em função de determinados limites, ou seja, grupo de litígios.
Competência representa uma parte da jurisdição que é atribuída a um órgão ou grupo de órgãos.
Oreste Dalazen[1] indica que “o conteúdo substancial da competência é a jurisdição, ou seja, a jurisdição necessariamente está contida na competência. Di-lo Couture, por todos: ‘um juiz competente é, ao mesmo tempo, juiz com jurisdição; porém, um juiz incompetente é um juiz com jurisdição e sem competência’. Vale dizer: um juiz legalmente empossado no cargo sempre está investido de jurisdição. Ora, se jurisdição e competência fossem coisas diversas, em essência, ou qualitativamente, então restaria sem explicação a natureza da atividade desenvolvida pelo juiz competente, ao dirimir o litígio, em nome do Estado. Por isso, indubitavelmente mais acertado e afinado com a ‘communis opinio doctorum’ o magistério de Couture: ‘a relação entre jurisdição e a competência é a relação que existe entre o todo e a parte. A jurisdição é o todo; a competência é à parte: um fragmento da jurisdição.’ De sorte que, em conclusão, inspirando-se na doutrina de Liebman, assim se pode definir competência: é a quantidade de jurisdição concretamente conferida a cada órgão judicante, segundo critérios predeterminados em lei” (Competência Material Trabalhista. São Paulo: LTr, 1994, p. 34).
Em síntese: competência é o pleno exercício da jurisdição, que se concretiza por meio de órgãos incumbidos de resolver determinados grupos de litígios.
[2] Os critérios para a fixação da competência são estabelecidos em função dos seguintes elementos: território, valor, material e funcional.
O critério territorial e o critério valor ligam-se à competência relativa. A competência relativa pode ser prorrogada, quando não alegada oportunamente pelas partes (artigos 111, 112 e 304, CPC), ao contrário da competência absoluta, a qual pode ser conhecida de ofício pelo juiz. A sentença de mérito transitada em julgado pode ser rescindida quando proferida por juiz absolutamente incompetente (art. 485, II).
Os demais critérios de competência estabelecem regras de competência absoluta.
Oreste Dalazen ensina que Chiovenda agrupou em três os critérios determinantes da competência: objetivo, funcional e territorial: “Pelo critério objetivo, se fixa à competência ou pelo valor da causa (competência por valor), ou da natureza da causa (competência por matéria). Segundo o critério funcional, introduzido na doutrina por Chiovenda, extrai-se a competência tendo em vista as diversificadas funções que o juiz é chamado a exercer no curso de um processo. O critério territorial consiste em se associar um elemento vinculado à área geográfica, ou circunscrição definida em lei para atuação de cada órgão jurisdicional. O vigente Código de Processo Civil, abeberando-se na doutrina clássica de Chiovenda, consagrou o mencionado sistema da divisão tríplice da competência, disciplinando sucessivamente a competência objetiva (matéria e valor), funcional e territorial (arts. 91 e seguintes do CPC). No plano do processo trabalhista brasileiro, a despeito de inexistir o desejável tratamento legal sistemático do instituto, resulta claro que se determina a competência também em face de três critérios, combinando-os entre si: a) em razão da matéria, ou material; b) em razão do lugar, ou territorial; c) em razão da hierarquia, ou funcional” (Ob. cit., p. 35).
[3] “Toda causa trazida a exame judiciário apresenta necessariamente uma série de elementos essenciais que a identificam e diferenciam das demais. São os elementos da ação, ou da demanda… No tocante aos fatos e fundamentos jurídicos do pedido, é levada em conta, em primeiro lugar, (a) a natureza da relação jurídica controvertida, ou seja, o setor do direito material em que tem fundamento a pretensão do autor da demanda (assim, varia a competência conforme se trate de causa penal ou não e, se de causa penal, de infração penal de menor potencial ofensivo ou não; varia conforme se trate ou não de pretensão referente à relação empregatícia – Justiça do Trabalho; varia conforme se trate ou não de pretensão fundada em direito de família – Vara da Família e Sucessões etc.)… A competência pela natureza da relação jurídica é conhecida como competência material” (Cintra, Antonio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pelegrini; Dinamarco, Cândido Rangel.
Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 12ª ed., 1996, p. 235).
[4] Originalmente, a Carta Política de 1988 assim dispunha: “Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas” (art. 114,
caput).
[5] Relação de emprego é um contrato, cujo conteúdo mínimo é a lei, possuindo como sujeitos, de um lado, o empregado (pessoa natural), que presta serviços, e, de outro lado, o empregador, em função de quem os serviços são prestados de forma subordinada, habitual e mediante salário. Os elementos da relação de emprego são: a) acordo tácito ou expresso que corresponde à relação de emprego; b) sujeitos: o empregado e o empregador; c) empregado, como a pessoa natural que presta serviços de natureza não eventual a empregador sob a subordinação deste e mediante salário (art. 3º, CLT); d) empregador é a empresa ou outros entes que admitem, assalariam e dirigem a prestação pessoal dos serviços (art. 2º).
[6] “Seguramente a mais notável inovação repousa na competência material da Justiça do Trabalho para lides oriundas da relação de trabalho. Note-se que o Texto Constitucional anteriormente aludia a ‘dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores’, bem como conferia competência, ‘na forma da lei’, para outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho’. Por isso, sob o signo de tal mandamento constitucional, fixou-se o entendimento de que a própria Constituição Federal atribuiu à Justiça do Trabalho dirimir os conflitos entre empregados e empregadores (conflitos trabalhistas típicos), mas reservou-se à lei a possibilidade de estender tal competência a litígios emergente entre não-empregado e não-empregador vinculados por uma relação de trabalho em sentido lato. Logo, duas conclusão então se extraíram: a) para os conflitos individuais emanados de relação de emprego, a fonte da competência material da Justiça do Trabalho era a própria Constituição Federal; b) diversamente, para os conflitos individuais (atípicos) emanados da relação de trabalho, a fonte da competência material da Justiça do Trabalho era a lei ordinária. Sobrevindo a EC nº 45/2004, não se vincula mais a competência material da Justiça do Trabalho estritamente à lide emanada da relação de emprego e entre os respectivos sujeitos. Vinca-se dita competência à lide advinda da relação de trabalho” (Dalazen, João Oreste. “A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos da Competência Material da Justiça do Trabalho no Brasil”.
Nova Competência da Justiça do Trabalho. Coord. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. São Paulo: LTr, 2005, p. 149).
[7] Compete a Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Em caráter liminar, o Ministro Nelson Jobim (à época como presidente do STF) suspendeu, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC, que incluísse na competência da Justiça do Trabalho os servidores públicos estatutários: “Não há que se entender que justiça trabalhista, a partir do texto promulgado, possa analisar questões relativas aos servidores públicos. Essas demandas vinculadas a questões funcionais a eles pertinentes, regidos que são pela Lei 8.112/90 e pelo direito administrativo, são diversas dos contratos de trabalho regidos pela CLT. Leio Gilmar Mendes, há ‘Oportunidade para interpretação conforme a Constituição… sempre que determinada disposição legal oferece diferentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delas incompatíveis com a própria Constituição. … Um importante argumento que confere validade à interpretação conforme a Constituição é o princípio da unidade da ordem jurídica…’ (Jurisdição Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1998, págs. 222/223). É o caso. A alegação é fortemente plausível. Há risco. Poderá, como afirma a inicial, estabelecerem-se conflitos entre a Justiça Federal e a Justiça Trabalhista, quanto à competência desta ou daquela. Em face dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e ausência de prejuízo, concedo a liminar, com efeito ex tunc. Dou interpretação conforme ao inciso I do art. 114 da CF, na redação da EC no 45/04. Suspensa, ad referendum, toda e qualquer interpretação dada ao inciso I do art. 114 da CF, na redação dada pela EC 45/2004, que inclusa, na competência da Justiça do Trabalho, a ‘… apreciação… de causas que… sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo’” (STF – ADI nº 3.395-6 – Ministro Nelson Jobim – j. 27/1/2005). Em 5/4/2006, o STF, por maioria, referendou a liminar concedida (Relator, Ministro Cezar Peluso).
“COMPETÊNCIA MATERIAL – JUSTIÇA DO TRABALHO – LIMITAÇÃO – TRANSPOSIÇÃO DE REGIME – CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO – EC 45-2004 – LIMINAR CONCEDIDA NA ADIN 3395 DO STF – EFEITO ERGA OMNES – A transposição de regime jurídico de trabalho, de celetista para estatutário, limita a competência da Justiça do Trabalho estritamente ao período em que o empregado era regido pela CLT. Neste sentido é a Orientação Jurisprudencial nº 138, segunda parte, da SBDI-1. A ampliação da competência da Justiça do Trabalho através da Emenda Constitucional nº 45-2004 não modifica o entendimento em questão. A interpretação da expressão ‘relação de trabalho’ utilizada no art. 114, I da CF/88 (redação dada pela EC 45-2004) está suspensa através de liminar concedida na ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) nº 3395, em trâmite perante o STF em ‘que inclua, na competência da Justiça do Trabalho, a ‘… Apreciação… De causas que… Sejam instauradas entre o Poder Público e seus servidores, a ele vinculados por típica relação de ordem estatutária ou de caráter jurídico-administrativo’. Tal decisão liminar tem efeito erga omnes, ou seja, abrange também as relações estatutárias no âmbito de todos os entes públicos mencionados no art. 114, inciso I da CF/88, não se restringindo as ações em de competência da Justiça Federal” (TRT – 9ª R – 4ª T – Processo nº 01814-2005-660-09-00-8 – Rel. Sergio Murilo Rodrigues Lemos – DJPR 16/6/2006).
[8] As normas jurídicas disciplinam os comportamentos humanos em sociedade. Os seres humanos interagem atitudes, comportamentos, atos e omissões, surgindo às relações sociais, as quais, em contato com o Direito, transformam-se em relações jurídicas. Há relações sociais em que a conduta humana leva em consideração diversos fins, tais como: morais, religiosos, econômicos, estéticos, artísticos etc., não gerando efeitos na ordem jurídica. À proporção que o social interage com o Direito, os vínculos transformam-se em jurídicos, denotando a existência de uma norma a disciplinar os comportamentos humanos, irradiando feixes luminosos sobre a experiência social. Diversas são as fontes que emitem normas jurídicas, criando modelos jurídicos, os quais se projetam para situações futuras. Quando a relação social se encaixa nesses modelos, ela passa a ser tida como uma relação jurídica. Relação jurídica é o vínculo entre dois ou mais sujeito de direito, levando à criação, à modificação e à extinção de direitos. Destacam-se 4 elementos fundamentais: “a) um sujeito ativo, que é o titular ou o beneficiário principal da relação; b) um sujeito passivo, assim considerado por ser o devedor da prestação principal; c) o vínculo de atributividade capaz de ligar uma pessoa à outra, muitas vezes de maneira recíproca ou complementar, mas sempre de forma objetiva; d) finalmente, um objeto, que é a razão de ser do vínculo constituído”
(Reale, Miguel.
Lições Preliminares de Direito. São Paulo: Saraiva, 18ª ed., 1991, p. 213). O conteúdo da relação jurídica pode ser simples ou complexo. Simples, quando há um só direito subjetivo, ocupando cada sujeito uma posição. Complexa é a relação jurídica na qual há vários direitos subjetivos, ocupando os sujeitos, concomitantemente, as duas posições: ativa e passiva. Como exemplos: a compra e venda e os diversos tipos de relação de trabalho.
[9] “Quando um homem caminha, portanto, realize trabalho. Sua energia potencial se transforma em movimento. Trata-se de um fato voluntário que, em regra, não acarreta nenhuma conseqüência, embora seja apto a gerar direitos, transformá-los, conservá-los ou extinguí-los, hipótese em que se convola em ato jurídico (ou negócio jurídico). Não precisa ser muito criativo para se imaginar situações em que um mero caminhar (ou um correr, enquanto caminhar aceleradamente) possa ter todas essas implicações” (Rodrigues, Rodnei Doreto; Rodrigues, Gustavo Doreto. “A Nova Competência da Justiça do Trabalho – Uma abordagem Inicial”.
Justiça do Trabalho: Competência Ampliada. Coords. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. São Paulo: LTr, 2005, p. 451).
[10] “PROJETO DE MUTIRÃO. TRABALHO VOLUNTÁRIO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO-CONFIGURAÇÃO. A prestação de serviços à entidade sem fins lucrativos, partícipe de programa social de construção de moradias, tendo o trabalhador como um dos beneficiários do aludido programa, afasta a possibilidade de caracterização do vínculo de emprego. O valor pago ao trabalhador, mensalmente, detém natureza de ajuda de custo, não eliminando o caráter gratuito da relação laboral. Recurso conhecido e desprovido” (TRT – 10ª R – 3ª T – RO nº 01014-2004-801-10-00-0 – Rel. José Ribamar O. Lima Junior – DJU 13/1/2006).
“TRABALHO VOLUNTÁRIO ASSISTENCIAL. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O fato de o reclamante prestar serviços para entidade assistencial sem intenção de contraprestação pecuniária desnatura o vínculo empregatício” (TRT – 24ª R – RO nº 00041/2002-004-24-00-0 – Rel. Marcio Vasques Thibau de Almeida – J. 19/10/2003).
[11] “Interessa-nos, porém, a situação em que o produto do trabalho do homem é apropriado por outrem, a qualquer título, caso em que entra em cena a ‘relação jurídica de trabalho’. Ao amparo da ordem jurídica, estabelece-se um vínculo (contratual ou institucional) entre o prestador do trabalho e o seu tomador, tendo por objeto exatamente o trabalho, entendido como a colocação da energia em movimento para a geração de um bem” (Rodrigues, Rodnei Doreto; Rodrigues, Gustavo Doreto. Ob. cit., p. 451).
[12] O vocábulo
subordinação deriva de “
sub (baixo) e
ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha etimológica, transparece na subordinação uma idéia básica de ‘submetimento, sujeição ao poder de outro, às ordens de terceiros, uma posição de dependência’. A subordinação corresponde ao pólo antitético e combinado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego. Consiste, assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pela qual o empregado comprometer-se-ia a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços” (Delgado, Mauricio Godinho.
Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 5ª ed., 2006, p. 302).
A subordinação pode ser vista por dois prismas: a) o objetivo, em que a subordinação está no modo em que se dá a prestação dos serviços e não no tocante à pessoa do empregador; b) o subjetivo, no qual se dá destaque a sujeição do empregado ao poder diretivo do empregador. O estado de sujeição ocorre e até de forma constante, contudo, é insuficiente para a elucidação da relação de subordinação, visto que é incapaz de captar a presença de subordinação na hipótese de trabalhadores intelectuais e de altos funcionários.
A natureza da subordinação foi discutida na doutrina: econômica, técnica, social ou jurídica.
A subordinação seria de cunho econômico, pelo fato de ser o empregador o detentor dos meios de produção com o poder econômico. Observa-se tal ênfase em alguns julgados trabalhistas, porém a colocação não pode ser acatada, pois há empregados que possuem condições econômicas mais fortes que vários empregadores.
A subordinação também não pode ser técnica. Há situações nas quais o trabalhador é contratado em função de suas amplas aptidões técnicas, sendo o conhecimento vital para o próprio empreendimento do empregador.
A dependência social, nas palavras de Antonio Lamarca, constitui uma solução eclética e “que também não pode ser aceita por não abarcar todos os casos da realidade. Registre-se: acordam os escritores de nossa matéria, em sua maioria, em que é jurídica a dependência do trabalhador. A relevância da questão se apresenta nas cognominadas zonas cinzentas do contrato individual de trabalho. A dependência ou subordinação jurídica exterioriza-se sintomatologicamente: jornada de trabalho, retribuição, trabalho no estabelecimento do patrão, fiscalização, caráter pessoal da prestação de serviços etc.” (Curso Normativo de Direito do Trabalho. São Paulo: RT, 2ª ed., 1993, p. 115).
A natureza da subordinação é jurídica. O empregador detém o poder de direção sobre a prestação pessoal dos serviços de seus empregados. A subordinação e o respectivo poder de direção constituem os poderes atribuídos ao empregador que envolve as faculdades de comando. Nesse ponto, temos as faculdades de direção, de controle e de punição.
Mauricio Godinho Delgado arremata: “A natureza jurídica do fenômeno da subordinação é hoje, portanto, entendimento hegemônico entre os estudiosos do Direito do Trabalho. A subordinação que deriva do contrato de trabalho é de caráter jurídico, ainda que tendo por suporte e fundamento originário a assimetria social característica da moderna sociedade capitalista. A subordinação jurídica é o pólo reflexo e combinado do poder de direção empresarial, também de matriz jurídica. Ambos resultam da natureza da relação de emprego, da qualidade que lhe é ínsita e distintiva perante as demais formas de utilização do trabalho humano que já foram hegemônicas em períodos anteriores da história da humanidade: a escravidão e a servidão” (Ob. cit., p. 303).
[13] Doméstico é quem exerce atividade contínua para pessoa ou família, mediante salário, de forma subordinada e para o âmbito residencial (art. 1º, Lei nº 5.859/1972). É considerado doméstico não só quem trabalha nas delimitações espaciais da residência, como também os que atuam de forma externa, para a pessoa ou a família. É o caso do motorista que leva o patrão para o serviço, a esposa em seus afazeres domésticos, as crianças para a escola etc.
Em outras palavras, são também “considerados empregados domésticos, não só aqueles que desempenham as atividades de limpeza e organização dos cômodos de uma residência, mas também o caseiro, o jardineiro, a babá, a cozinheira, o motorista particular, a lavadeira, ou seja, todos aqueles que trabalham para alguma pessoa física sem que exista a finalidade de lucro para esta, desde que se enquadrem obviamente na descrição legal” (Pamplona Filho, Rodolfo; Villatore, Marco Antônio César. Direito do Trabalho Doméstico. São Paulo: LTr, 3ª ed., 2007, p. 25).
Quando os serviços são prestados, dentro ou fora do âmbito residencial, em atividades comerciais ou industriais, deixa de haver o trabalho doméstico. É o caso da faxineira que só limpa o consultório que está localizado na residência do patrão. É empregada nos moldes da CLT. Também é a hipótese do motorista que leva o seu patrão para a empresa e vice-versa, bem como em seus compromissos profissionais.
[14] Várias são as teorias que procuram explicar as diferenças entre empregado e trabalhador eventual.
A teoria do evento caracteriza como eventual o trabalhador admitido na empresa para um determinado evento. O trabalhador cumpre a sua obrigação e será desligado.
Para a teoria dos fins: empregado é o trabalhador cuja atividade coincide com os fins normais da própria empresa. O eventual seria o que presta serviços que não estão em sintonia com os objetivos do empregador.
A teoria da descontinuidade concebe como eventual o trabalhador que prestar serviços ocasionais, esporádicos. Vale dizer, ao contrário do empregado que é um trabalhador permanente, o eventual trabalha de vez em quando.
A teoria da fixação salienta que eventual é o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho. Já o empregado é aquele que se fixa a uma fonte de trabalho. A fixação é jurídica, ou seja, o eventual possui vários tomadores de seus serviços, porém, como é de curta duração, não se fixa ao poder diretivo de um único empregador, ao contrário dos trabalhadores subordinados. É o caso da diarista, na área urbana, e do bóia-fria, na área rural. Mas, se o trabalho das diaristas ocorrer em alguns dias na semana, intermitente, porém habitual, de trabalhadora eventual passa a ser empregada doméstica. No caso delas, de forma reiterada, possuem vários empregos; no entanto, em cada um deles, têm dias já previamente designados; assim laboram semanas, meses e, em alguns casos, vários anos.
[15] Há 4 categorias que podem ser tidas como trabalhadores rurais: a) o empregado convencional que pode ser remunerado por unidade de tempo ou obra, sem predeterminação de prazo; b) o eventual rural; c) o safrista; d) os que prestam serviços sob denominações vindas do Direito Civil (meação, parceria, arrendamento etc.), porém subordinados (Lei nº 5.589/1973).
Empregado rural é toda pessoa natural que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário (art. 2º, Lei nº 5.893/1973).
São comuns, tanto para o empregado urbano quanto para o rural, os seguintes elementos: pessoa natural, serviço não eventual, subordinação e salário. Em princípio, rural é o que ligado com a terra. Pelo vocábulo podíamos compreender as atividades ligadas à exploração da terra, tais como: agricultura, pecuária etc.
Atualmente, para se definir a atividade do empregador rural, utiliza-se o termo agrário. Por atividade agro-econômica entendem-se as atividades (agrícola, pastoril ou pecuária), que não se destina, exclusivamente, ao consumo de seus proprietários.
Podemos, então, estabelecer como empregado rural não só aquele que esteja ligado com a terra pelo seu trabalho, como também aquele que, mesmo não trabalhando em funções típicas da lavoura ou da pecuária, tem seus serviços direcionados para a finalidade da empresa. Logo, são rurais: os motoristas, apontadores, fiscais, administradores, tratoristas, pedreiros e outros cujos serviços convergem para a atividade agro-econômica.
Quanto ao fator propriedade rural ou prédio rústico, o legislador não está a exigir a área fora dos perímetros urbanos e sim a própria destinação do estabelecimento onde o trabalho é executado. Nesse sentido, João Batista de Albuquerque[15] leciona: “Alertam os estudiosos da matéria que, quando a lei fala em propriedade rural, não está a exigir área fora dos perímetros urbanos, mas à destinação do estabelecimento onde o trabalho é executado. Do mesmo modo que prédio rústico não significa rude, grosseiro, tosco, mas apenas prédio do campo, rural, campestre (rus, ruris = campo)” (O Empregador e o Empregado Rural. São Paulo: LTr, 1996, p. 22).
[16] Considera-se trabalhador temporário aquele contratado por empresa de trabalho temporário, para prestação de serviço destinado a atender à necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de tarefas de outra empresa (art. 16, Decreto nº 73.841).
O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviço ou cliente deverá ser obrigatoriamente escrito e dele deverá constar expressamente o motivo justificador da demanda de trabalho temporário, assim como as modalidades de remuneração da prestação de serviço (art. 9º, Lei nº 6.019).
O contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora ou cliente, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de 3 meses, salvo autorização conferida pelo órgão local do Ministério do Trabalho e Previdência Social, segundo instruções a serem baixadas pelo Departamento Nacional de Mão-de-Obra (art. 10, Lei nº 6.019).
De acordo com a Instrução Normativa nº 3, da Secretaria das Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego, de 22/4/2004, o contrato entre a empresa de trabalho temporário e a empresa ou entidade tomadora, com relação a um mesmo empregado, não poderá exceder de 3 meses (art. 1º caput).
A prorrogação estará automaticamente autorizada caso a empresa tomadora ou cliente comunique ao órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego a ocorrência de um dos seguintes pressupostos: a) prestação de serviço destinado a atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente que exceder de 3 meses; ou b) manutenção das circunstâncias que geraram acréscimo extraordinário dos serviços e ensejaram a realização de contrato de trabalho temporário (art. 1º, § 1º, I e II e § 2º).
O órgão local do Ministério do Trabalho e Emprego, sempre que julgar necessário, empreenderá ação fiscal para verificação da ocorrência do pressuposto alegado para a prorrogação do contrato de trabalho (art. 1º, § 3º).
O TST tem entendido que não basta a simples comunicação da prorrogação. É imperiosa a expressa autorização por parte do Ministério do Trabalho: “RECURSO DE REVISTA. PRORROGAÇÃO DO CONTRATO TEMPORÁRIO. Na forma expressa no art. 10 da Lei nº 6.019/1974, há necessidade de autorização do Ministério do Trabalho para a prorrogação do contrato temporário e não de mera comunicação ou solicitação da empresa ao órgão competente. Recurso conhecido e provido” (TST – RR 1.901/2001-002-15-00 – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula – DJU 5/5/2006).
O contrato de trabalho celebrado entre a empresa de trabalho temporário e o assalariado colocado à disposição de uma empresa tomadora ou cliente será obrigatoriamente escrito e dele deverá constar, expressamente, os direitos conferidos aos trabalhadores pela Lei nº 6.019 (art. 11, caput).
A adoção do trabalho temporário implica uma relação jurídica triangular porque há um intermediário (empresa de trabalho temporário) entre o trabalhador e o tomador dos seus serviços. Os vínculos jurídicos são os seguintes: “… um, de natureza civil, entre a empresa cliente e a empresa de trabalho temporário, como tal registrada perante o Ministério do Trabalho (arts. 6º e 9º); o outro, de natureza trabalhista, entre o trabalhador temporário e a empresa fornecedora, que o assalaria, responde diretamente pelos direitos assegurados em lei (art. 11), mas não dirige a prestação pessoal de serviços. É que, sem desfigurar os pólos do contrato de trabalho, a empresa fornecedora delega à empresa cliente o poder de comando entre o trabalhador temporário, porquanto o labor é prestado no recinto e em atividades desta, visando à satisfação de seus objetivos estatutários” (Teixeira Filho, João de Lima; Süssekind, Arnaldo; Maranhão, Délio; Vianna, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho – v. 1. São Paulo: LTr, 19ª ed., 2000, p. 279).
Será nula qualquer cláusula de reserva, proibindo a contratação do trabalhador pela empresa tomadora ou cliente ao fim do prazo em que tenha sido colocado à sua disposição pela empresa de trabalho temporário (art. 11, parágrafo único).
[17] Como exemplo de trabalhador avulso, tínhamos o prestador de serviços na orla marítima, realizando serviços para empresas marítimas, por conta destas, mediante rodízio controlado pelo sindicato de sua respectiva categoria. Os seus elementos característicos seriam os seguintes: a intermediação do sindicato na colocação de sua mão-de-obra; a curta duração dos serviços prestados a um beneficiado (navio aportado) e a remuneração paga basicamente em rateio procedido pelo sindicato.
Como exemplos clássicos de trabalhadores avulsos, têm-se: I – os estivadores, inclusive os trabalhadores em estiva de carvão e minérios; II – trabalhadores em alvarengas; III – conferentes de carga e descarga; IV – consertadores de carga e descarga; V – vigias portuários; VI – amarradores; VII – trabalhadores avulsos do serviço de bloco; VIII – trabalhadores avulsos de capatazia; IX – arrumadores; X – ensacadores de café, cacau, sal e similares; e XI – trabalhadores na indústria de extração de sal, na condição de avulsos (Decreto nº 80.271/1977).
A Portaria nº 3.107/1971 do então Ministério do Trabalho e Previdência Social definia como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral da previdência social, todo trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tivesse a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe.
O conteúdo da Portaria nº 3.107 trouxe uma dimensão maior para a figura do trabalhador avulso, abrangendo outras categorias de trabalhadores. Em função dessa abrangência, o conceito de trabalhador avulso “modificou-se em função de um fato determinante das novas configurações do exercício das atividades, que antes eram reconhecidas apenas para a área dos portuários” (Nascimento, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 21ª ed., 2006, p. 450).
Amauri Mascaro Nascimento aduz a existência de 4 justificativas a embasar o referido fenômeno: a) as práticas sociais que levaram ao desenvolvimento de outras categorias fora da área portuária, como é o caso dos garçons; b) a reorganização dos portos, por meio da Lei nº 8.630/1993, dando: “… origem a modificações, no plano legal, que afastaram, em determinadas situações, a presença obrigatória do sindicato como órgão da intermediação da contratação do pessoal, uma vez que os órgãos gestores da mão-de-obra portuária passaram a atuar para esse fim, respondendo solidariamente com os operadores pela remuneração dos avulsos e legitimidade passiva perante a Justiça do Trabalho” (Nascimento, Amauri Mascaro. Ob. cit., p. 450); c) a autorização legal para a adoção de empregados nos serviços portuários; d) as empresas portuárias passaram a utilizar-se de pessoal próprio para a realização dos serviços em seus terminais na medida em que ficaram desobrigadas da requisição de trabalhadores avulsos junto às entidades sindicais.
Atualmente, a constatação da figura do trabalhador avulso envolve quatro tipos: avulso sindical, o avulso não sindical, o avulso portuário e o avulso não portuário.
A noção de trabalhador avulso não mais exige a intermediação da entidade sindical. Nesse sentido, a Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência social, em seu art. 11, inciso VI, define trabalhador avulso in verbis: “Quem presta, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no Regulamento.”
O art. 9º, inciso VI, do Decreto nº 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social), enuncia como trabalhador avulso – aquele que, sindicalizado ou não, presta serviços de natureza urbana ou rural, a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do sindicato da categoria ou do órgão gestor da mão-de-obra, nos termos da Lei nº 8.630, de 25/2/1993, assim considerados: a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco; b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério; c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios); d) o amarrador de embarcação; e) o ensacador de café, cacau, sal e similares; f) o trabalhador na indústria de extração de sal; g) o carregador de bagagem em porto; h) o prático de barra em porto; i) o guindasteiro; j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em porto.
Com o advento da Lei nº 8.630, a qual dispõe sobre o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, em cada porto organizado, os operadores portuários devem constituir um órgão de gestão, o qual tem a finalidade de administrar o fornecimento e o cadastro da mão-de-obra portuária (trabalhador portuário e trabalhador portuário avulso) (art. 18, I e II). As competências desse órgão gestor, quanto ao trabalhador portuário avulso, são previstas no art. 19 da Lei nº 8.630. O órgão gestor de mão-de-obra do trabalho portuário é reputado de utilidade pública e não pode ter fins lucrativos, sendo-lhe vedada à prestação de serviços a terceiros ou o exercício de qualquer atividade não vinculada à gestão de mão-de-obra (art. 25).
Atualmente, os trabalhadores avulsos possuem os mesmos direitos que os empregados (art. 7º, XXXIV, CF).
[18] Há uma série de relações jurídicas nas quais se tem a presença do trabalho humano, sem a presença da subordinação como elemento essencial, a saber: prestação de serviços (arts. 593 e seguintes, CC); contrato de transporte (art. 730); contrato de agência e distribuição (arts. 710 a 721); corretagem (arts. 722 e seguintes).
[19] “Para o fim de fixar a competência da Justiça do Trabalho, perde interesse a distinção entre trabalho subordinado e autônomo. No passado, esta distinção era fundamental, porque os autônomos só poderiam dirigir-se à Justiça Comum. As portas do Judiciário Trabalhista estavam fechadas para eles. Agora, porém, não mais. A Justiça do Trabalho tem competência para julgar também (isto é, além daquelas de interesse dos empregados) as ações de interesse dos trabalhadores autônomos e parassubordinados” (Romita, Aryon Sayão. “Competência da Justiça do Trabalho para Ações sobre Relações de Trabalho – Trabalho Eventual”.
Revista Justiça do Trabalho, ano 22, nº 258, junho de 2005, p. 12).
[20] Trabalhador autônomo é “aquele que não transfere para terceiro o poder de organização da sua atividade. Assim, auto-organizando-se, não se submete ao poder de controle e ao poder disciplinar de outrem. O autônomo exerce atividade econômico-social por sua atividade, sua conveniência ou os imperativos das circunstâncias, de acordo com o modo de trabalho que julga adequado aos fins a que se propõe. Autônomo é o médico no seu consultório, o dentista na mesma situação, o vendedor, qualquer profissional não-subordinado” (Nascimento, Amauri Mascaro.
Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 16ª ed., 1999, p. 326).
Para Arion Sayão Romita o trabalho se diz “autônomo quando o trabalhador se obriga não a prestar – isto é, a colocar à disposição de outrem – a sua energia de trabalho, mas executar ou fornecer a um tomador uma obra determinada ou um serviço em conjunto, encarado como o resultado de sua atividade, que é exercida fora do âmbito da organização econômica do tomador. Essa atividade é desempenhada pelo trabalhador só ou com auxílio de terceiros, com organização própria e por sua inteira iniciativa, com livre escolha de lugar, tempo e modo de execução e, por isso, sem qualquer vínculo de subordinação com o tomador. Este pode dar instruções de caráter geral referente às características da obra ou dos serviços executados, mas não dá ordens ao prestado de serviços. A prestação a que se obriga o tomador remunera o produto fornecido ou o serviço executado. O risco econômico da atividade recai sobre o trabalhador autônomo” (Ob. cit., p. 12).
[21] Nascimento, Amauri Mascaro. “A Competência da Justiça do Trabalho para a Relação de Emprego”.
Nova Competência da Justiça do Trabalho. Coord. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. São Paulo, LTr, 2005, p. 25.
[22] Brandão, Cláudio Mascarenhas. “Relação de Trabalho: Enfim, o Paradoxo Superado”.
Nova Competência da Justiça do Trabalho. Coord. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. São Paulo: LTr, 2005, p. 59.
[23] Bebber, Júlio César. “A Competência da Justiça do Trabalho e a Nova Ordem Constitucional”.
Nova Competência da Justiça do Trabalho. Coord. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. São Paulo: LTr, 2005, p. 254.
[24] Rodrigues, Rodnei Doreto; Rodrigues, Gustavo Doreto. Ob. cit., p. 452.
[25] Schiavi, Mauro. “O Alcance da Expressão ‘Relação de Trabalho’ e a Competência da Justiça do Trabalho um ano após a Emenda Constitucional nº 45/2004”.
Revista TST, v. 72, nº 1, jan./abr. 2006, p. 38.
[26] “A Ciência do Direito enxerga clara distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. A primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de emprego, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de labor (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação existentes no mundo jurídico atual” (Delgado, Maurício Godinho. Ob. cit., p. 285).
[27] Amauri Mascaro Nascimento afirma: “a) profissionalidade, o que significa que se trata de um serviço prestado profissionalmente e não com outra intenção ou finalidade, pressupondo, portanto, remuneração; b) pessoalidade para significar que o trabalho deve ser prestado por pessoa física diretamente, sem auxiliares ou empregados, porque, neste caso, teríamos na figura do prestador um verdadeiro empregador; c) a própria atividade do prestados do serviço como objeto do contrato, ou, no caso de resultados contratados pelos serviços, a preponderância destes aspectos, dos serviços, sobre outros, com o que ficariam fora da competência do judiciário trabalhista os contratos de fornecimento e incluídas as pequenas empreitadas de serviços; d) a subordinação ou não passa a não definir a competência, porque o judiciário trabalhista será competente em ambos os casos, influindo, se os serviços forem subordinados, para o enquadramento jurídico diante do poder de direção sobre o mesmo exercido, levando-o para a esfera da relação de emprego e se inexistente a subordinação, competente, também, será a Justiça do Trabalho, porém para apreciar a questão como prestação de serviços autônomos ou outra; e) a eventualidade ou não, igualmente, passa a não ter importância sob a perspectiva da competência, porque se os serviços forem contínuos ou não eventuais, estar-se-ão no âmbito da relação de emprego, e se forem eventuais estarão na esfera da prestação de serviços eventuais, em ambos os casos competente à Justiça Trabalhista, mudando, apenas o enquadramento jurídico a ser dado ao caso concreto” (Ob. cit., p. 26).
Francisco Rossal de Araújo menciona que a relação de trabalho no sentido jurídico é um contrato, portanto, “… nesse sentido, regido pelo princípio da economicidade e da autonomia da vontade (pacta sunt servanda), embora normas jurídicas possam trazer restrições a essa autonomia com maior ou menor intensidade. As relações de trabalho subordinado tendem a ter maior restrição à autonomia da vontade e as relações de trabalho autônomo tendem a ter menores restrições à autonomia da vontade. A relação de trabalho sempre será onerosa e intuitu personae em relação ao prestador do trabalho, quer o trabalho seja autônomo ou subordinado, contínuo ou eventual. Quanto à forma, trata-se de um contrato consensual (solo consensu), ou seja, não exige forma, salvo se a lei expressamente o exigir. Como todo e qualquer contrato, exige agente capaz, objeto lícito e manifestação de vontade sem vícios. As relações de trabalho são sinalagmáticas e comutativas, embora uma parte da contraprestação possa ser relacionada ao risco (produtividade, percentuais, peças, tarefas, etc.)” (“A Natureza Jurídica da Relação de Trabalho – Novas Competências da Justiça do Trabalho – Emenda Constitucional n. 45/04”. Nova Competência da Justiça do Trabalho. Coord. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. São Paulo: LTr, 2005, p. 110).
[28] “Decorrido um ano da promulgação da EC/45, podemos dizer que há pelo menos três posições preponderantes na doutrina sobre o alcance da expressão relação de trabalho para fins da competência da Justiça do Trabalho. Resumidamente, são elas: a) nada mudou com a EC/45. O termo ‘relação de trabalho’ significa o mesmo que relação de emprego, e a competência da justiça do trabalho se restringe às controvérsias entre empregado e empregador; b) uma segunda corrente exige que a relação de trabalho tenha os mesmos moldes da relação de emprego, ou seja, que o prestador esteja sob dependência econômica do tomador dos serviços, haja pessoalidade e que haja uma continuidade da prestação. Desse modo estariam excluídas, por exemplo, as relações de consumo; c) uma terceira corrente admite qualquer espécie de trabalho humano, seja qualquer a modalidade do vínculo jurídico, relação de consumo, etc., prestado por pessoa natural em favor de pessoa natural ou jurídica” (Schiavi, Mauro. Ob. cit., p. 42).
[29] Calvet, Otavio Amaral. “A Nova Competência da Justiça do Trabalho: Relação de Trabalho X Relação de Consumo”.
Revista LTr, v. 69, nº 1, p. 56.
[30] Pancotti, José Antonio. “A Nova Competência da Justiça do Trabalho”.
Revista LTr, v. 69, nº 1, p. 82.
[31] “Competência da Justiça do Trabalho. Art. 114 da Constituição Federal. Relação de trabalho. Com a edição da Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004, que alterou a redação do art. 114 da Constituição Federal, esta Justiça Especializada passou a ter competência para processar e julgar ações decorrentes da relação de trabalho. Nesta, todavia, nunca pode aparecer como tomador de serviço o usuário final (cliente, consumidor), mas sempre alguém que, utilizado o labor adquirido, realiza sua função social perante os usuários finais, agregando valores ao empreendimento. Esta é a hipótese do contrato firmado por instituições de ensino, tendo como objetivo que determinado trabalhador, depositário de específica titulação, bagagem acadêmica e experiência, reformule projeto para viabilizar novo curso universitário junto ao MEC” (TRT – 9ª R – Proc. nº 00268.2004.094.09.00-5-ACO-13614-2005 – Rel. Ubirajara Carlos Mendes).
“Incompetência e ilegitimidade. A Justiça do Trabalho é incompetente para resolver controvérsia acerca de honorários advocatícios ajustados entre a parte e seu procurador, porque se trata de relação de consumo que não se encarta nas relações de trabalho previstas na Lei Maior, devendo ser dirimida pela Justiça Comum. Por outro lado, o advogado não tem legitimação para, em nome da parte que assiste, recorrer buscando a satisfação dos seus próprios interesses quanto aos honorários contratados, o que contraria frontalmente os interesses da própria parte” (TRT – 3ª R – Proc. nº 00501, Ano: 1999 – Rel. Sebastião Geraldo de Oliveira – DJMG 22/09/2005 – p. 17).
“COMPETÊNCIA – RELAÇÃO DE TRABALHO VS RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O vínculo contratual mantido entre advogado e cliente constitui relação jurídica de consumo quando o beneficiário do trabalho profissional vale-se dos serviços do advogado para uso ou fruição própria ou da sua família. Descaracterizada, nesta hipótese, a relação de trabalho típica, a competência jurisdicional para processar e julgar a causa, mesmo após a reforma introduzida pela EC 45/2004, é da Justiça comum, e não da Justiça Trabalhista. Sentença que afastou, na espécie, a competência trabalhista, que se confirma” (TRT – 4ª R – 7ª T – RO 00370-2006-541-04-00-5 – Rel. Flávio Portinho Sirangelo – DJRS 9/1/2007).
“A Justiça do Trabalho é incompetente para julgar o pedido de honorários advocatícios ajustados entre a parte e seu procurador, visto que se trata de relação de consumo que não se insere nas relações de trabalho previsto na Constituição Federal, devendo essa ser dirimida pela Justiça Comum” (TRT – 12ª R – RO 00984-2006-053-12-00-2 – Relª Sandra Marcia Wambier – DJU 30/3/2007).
“AÇÃO DE EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCOMPETENCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Não há como incluir na nova competência da justiça do trabalho, os litígios decorrentes dos serviços, objeto dos contratos firmados entre fornecedores e consumidores, ou seja, as relações de consumo, previstas no art. 1º do CDC (lei nº 8.078/96). O § 2º do art. 3º da Lei nº 8.078/90 não deixa margem à dúvida quando delimita que o serviço, objeto do contrato de consumo, é aquele que não decorre de relações de caráter trabalhista. Assim, tratando-se de atividade executada pelo advogado a um cliente, materializa-se a relação de consumo, já que o consumidor utiliza os serviços do fornecedor para satisfazer a uma necessidade própria e não uma atividade produtiva. Embora possa conter prestação de serviços, a relação é de consumo, não configurando a relação de trabalho nos moldes do art. 114 da CF, mormente ante a total independência das partes. A relação de trabalho, mencionada no art. 114-I da CF/88, existirá sempre que, na prestação de serviços, excluir-se a relação de consumo. Esta ultima refere-se às relações não permanentes, sem continuidade ou habitualidade na prestação de serviços. E, isto conforme definição do art. 2º do CDC. Portanto, se a lide trata de relação de consumo, impõe-se o reconhecimento da incompetência material desta especializada, para apreciar a presente demanda, com a remessa dos autos, à justiça comum” (TRT – 15ª R – RO nº 0051-2006-016-15-00-9 – Rel. Claudinei Sapata Marques – DOESP 12/1/2007 – p. 41).
“COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A relação que se estabelece entre o advogado e seu constituinte é de consumo, pois o tomador dos serviços tem por objetivo usufruir um serviço, na qualidade de destinatário final. E, ademais, o prestador, na hipótese, não tem dependência econômica em relação ao seu contratante, uma vez que é fornecedora do serviço ao público em geral (mercado de consumidores). Assim, a Justiça do Trabalho, mesmo após as alterações contidas na EC 45/2004, é incompetente para julgar ação de cobrança de honorários advocatícios, pleiteada na forma do art. 24, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.906/2004” (TRT – 18ª R – TP – RO nº 00157-2001-002-18-00-9 – Rel. Platon Teixeira de Azevedo Filho – DJGO 11/4/2006).
[32] Menezes, Cláudio Armando Couce de. “Os Novos Contornos das Relações de Trabalho e de Emprego – Direito do Trabalho e a Nova Competência Trabalhista Estabelecida pela Emenda nº 45/04”.
Revista LTr, v. 69, nº 5, maio de 2005, p. 564.
[33] Schiavi, Mauro. Ob. cit., p. 53.
[34] Lora, Ilse Marcelina Bernardi. “A Nova Competência da Justiça do Trabalho”.
Revista LTr, v. 69, nº 2, p. 195.
[35] Dalazen, João Oreste. “A Reforma do Judiciário e os Novos Marcos da Competência Material da Justiça do Trabalho no Brasil”.
Nova Competência da Justiça do Trabalho. Coord. Grijalbo Fernandes Coutinho e Marcos Neves Fava. São Paulo: LTr, 2005, p. 156.
[36] Romita, Arion Sayão. “Competência da Justiça do Trabalho para Ações Sobre Relações de Trabalho – Trabalho Eventual”.
Revista Justiça do Trabalho, ano 22, nº 258, jun./2005, p. 18.
[37] “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE COBRANÇA EC 45/2004 – ART. 114, IX, DA CF. RELAÇÃO DE TRABALHO – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Ampliada pela Emenda Constitucional 45/2004, que conferiu nova redação ao art. 114 da Constituição Federal, a atual competência da Justiça do Trabalho abrange as controvérsias relativas ao pagamento de honorários advocatícios decorrentes da atuação do advogado em juízo, por se tratar de ação oriunda de relação de trabalho estrita, que não se confunde com relação de consumo. Nesta última, o consumidor pleiteia a prestação do serviço. Na ação trabalhista, o causídico é que postula o recebimento dos honorários pelo trabalho desenvolvido” (TST – 7ª T – RR nº 763.2005.002.04.00-4 – Rel. Ministro Ives Gandra Martins Filho – DJ 19/10/2007).
[38] “HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RELAÇÃO DE CONSUMO X RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. E. C. 45. A discussão
sub judice remete o julgador à observância do atual Texto Constitucional, à luz do advento da Emenda Constitucional nº 45, que alargou sensivelmente o espectro da competência material desta Justiça do Trabalho, principalmente com a redação do inciso I do artigo 114, substituindo a expressão anterior ‘…Dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores…’, pela atual redação de competência para ‘…As ações oriundas da relação de trabalho…’. Em verdade, o dispositivo suso mencionado traz mudança substancial da Constituição Federal colocando, agora, de maneira inexorável, a Justiça do Trabalho no centro da solução dos conflitos provenientes do trabalho humano, prestigiando ainda mais os princípios da República Federativa do Brasil, de respeito ao ser humano, seus valores fundamentais e o valor social do trabalho (artigo 1º, III e IV). Através dessa atuação jurisdicional especializada, passa-se a dirimir por completo os litígios envolvendo essa relação, compreendendo agora não somente a prestação de serviços subordinada, mas, abrangendo, também, o trabalho de natureza autônoma, o que atrairá com maior freqüência à incidência de outras normas dos Direitos Comum e Processual, desde que sejam compatíveis com as regras celetistas, cabendo ao Juiz do Trabalho aplicá-las ao caso concreto, somando-as à sua conhecida competência tradicional de relação de emprego. A relação ‘de caráter trabalhista’, mencionada no dispositivo da Lei 8.078/90, diz respeito, por certo, à relação de emprego, prevista no Estatuto Consolidado. Isso por uma questão cronológica de sua inserção no ordenamento jurídico, já que anterior à Emenda Constitucional nº 45, cuja vigência deu-se a partir de 31 de dezembro de 2.004, do que resultaria a aplicação da legislação consumeirista às relações de trabalho que não fossem relação de emprego. Com efeito, o advogado é um profissional liberal. Contudo é, acima de tudo, um trabalhador que se utiliza de sua força de trabalho para subsistência própria e de seus familiares. Importante frisar que o caso específico é o da prestação de serviços regida pelos artigos 593 usque 609 do Código Civil Brasileiro. Outrossim, é vedado ao advogado, por dispositivos estatutários (artigos 34, incisos III e IV da Lei nº 8.906/94 e artigos 5º e 7º do Código de Ética da OAB) a prática de atos de agenciamento, captação de clientela ou mercantilização de causas, próprios da relação consumeirista da Lei 8.808/90. Pode-se dizer, pois, com segurança, que é da competência material dessa Justiça Especial do Trabalho, conhecer e dirimir os litígios que envolvam a cobrança de honorários advocatícios do patrono em face de cliente que não quita sua verba honorária” (TRT – 2ª R – 6ª T – RO nº 00669-2006-003-02-00 – Rel. Valdir Florindo – DOESP 23/3/2007).“RELAÇÃO DE TRABALHO. ADVOGADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A relação entre o advogado e seu cliente é de trabalho. A prestação de serviços por advogado, autônomo, implica atividade laboral. Compete à Justiça do Trabalho dirimir esse litígio” (TRT – 9ª R – Proc. nº 78030-2005-020-09-00-0 – Rel. Francisco Roberto Ermel – DJPR 13/1/2006).
“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AÇÃO DE COBRANÇA. COMPETÊNCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A relação jurídica estabelecida entre o advogado e o seu cliente tem natureza trabalhista, não se encontrando abrangida pelo conceito de vínculo de consumo disciplinado pela Lei nº 8.078/90, eis que não se trata do fornecimento de serviço no mercado de consumo (§ 2º do art. 3º do CDC), bem como por se tratar de relação disciplinada por norma específica (Lei nº 8.906/94). Descaracterizada a relação de consumo, impõe-se o reconhecimento da competência material da Justiça do Trabalho para apreciação e julgamento do presente feito, na forma do inciso I do art. 114 da CF. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A circunstância de o ente municipal possuir quadro de procuradores para promover a sua representação em juízo não obsta à contratação de profissionais que não pertençam ao seu quadro de pessoal, sobretudo quando se trata de acompanhamento processual em unidade da federação diversa. Comprovada à outorga de procuração ao autor pelo Chefe do Poder Executivo local, bem como a prestação de serviços advocatícios em favor do réu, sem a correspondente quitação dos honorários, resta imperiosa a procedência da presente ação de cobrança” (TRT – 10ª R – 1ª T – RO nº 01290-2005-018-10-00-5 – Relª Maria Regina Machado Guimarães – j. 21/6/2006).
“HONORÁRIOS RELATIVOS A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO, NA FORMA DA EC Nº 45/2005, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 114 DA CF/88. Na ausência de provas quanto à remuneração pelos serviços médicos prestados, com base nos percentuais informados na exordial e não contestados pelo demandado, impõe-se o pagamento referente aos exames realizados pelo autor e comprovados nos autos. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido, para julgar procedente, em parte, a pretensão deduzida na demanda” (TRT – 22ª R – RO nº 00101-2005-002-22-00-6 – Rela Enedina Maria Gomes dos Santos – DJU 23/1/2006 – p. 11).
“Advogado. Consultoria Jurídica. Incidência de Lei Específica (Estatuto da OAB. Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Relação de Trabalho. Competência da Justiça do Trabalho. O enquadramento da atividade de consultoria jurídica como relação de consumo é um grave equívoco, resultante da desconsideração das raízes do direito do trabalho e da própria evolução deste ao longo dos anos, a qual culminou, inclusive, com a ascensão da valorização do trabalho à condição de fundamento da República Federativa do Brasil (Constituição Federal, artigo 1º, IV). Entender a atividade dos profissionais liberais como essencialmente ínsita a uma relação de consumo é um infeliz retrocesso aos primórdios do capitalismo, por atribuir ao trabalho desses profissionais a condição de mercadoria, idéia repelida veementemente já pelo Tratado de Versalhes, em sua parte XIII (Du Travail), que constituiu a organização internacional do trabalho sob premissa essencial de não ser o trabalho humano uma mercadoria (art. 427). É de trabalho, então, a relação mantida entre profissional liberal e seu cliente, sujeitando-se a lide em torno dela estabelecida à competência da Justiça do Trabalho. Essa a hipótese dos autos, em que o autor, enquanto advogado, sujeita-se aos ditames da Lei nº 8.906/94, a qual, regulando sua atividade, impede seja tida como de consumo a relação por ele mantida com terceiro que se vale de seus serviços, como se vê, por exemplo, dos arts. 31, § 1º, e 34, incisos III e IV, que vedam a captação de causas e o uso do agenciador, evidenciando natureza incompatível com a atividade de consumo. Recurso provido para, em reformando a sentença, declarar a competência da Justiça do trabalho para processar e julgar a presente demanda, determinando a baixa dos autos à vara de origem para que seja proferida decisão enfrentando o mérito da pretensão autoral, decidindo-se como de direito” (TRT – 1ª R – 3ª T – Proc. nº 01261.2006.063.01.00-7 – Rel. José Maria de Mello Porto – DORJ 17/7/2006).
“Honorários advocatícios. Ação de cobrança. Nova competência da Justiça do Trabalho. Emenda Constitucional nº 45/2004. Havendo relação de trabalho, seja de emprego ou não, os seus contornos serão apreciados pelo juiz do trabalho. Para esses casos, evidentemente, aplicará a Constituição e a legislação civil comum, considerando que as normas da CLT regulamentam o pacto entre o empregado e o empregador. Como conseqüência, a Justiça do Trabalho passa a ser o segmento do Poder Judiciário responsável pela análise de todos os conflitos decorrentes da relação de trabalho em sentido amplo. Os trabalhadores autônomos de um modo geral, bem como os respectivos tomadores de serviço, terão as suas controvérsias conciliadas e julgadas pela Justiça do Trabalho. Corretores, representantes comerciais, representantes de laboratórios, mestres-de-obras, médicos, publicitários, estagiários, contratos do poder público por tempo certo ou por tarefa, consultores, contadores, economistas, arquitetos, engenheiros, dentre tantos outros profissionais liberais, ainda que não empregados, assim como também as pessoas que locaram a respectiva mão-de-obra (contratantes), quando do descumprimento do contrato firmado para a prestação de serviços podem procurar a Justiça do Trabalho para solucionar os conflitos que tenham origem em tal ajuste, escrito ou verbal (Grijalbo Fernandes Coutinho, Juiz do Trabalho em Brasília-DF, e Presidente da ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho, http: www.anamatra.org.br/opinião/artigos – Artigo: Agora, sim Justiça do Trabalho). Destarte, a partir da edição da EC nº 45/2004, a Justiça do Trabalho passou também a ter competência para julgar as ações de cobrança de honorários advocatícios, pois o advogado no seu mister não pratica relação de consumo, mas relação de trabalho, por impedimento legal, não podendo captar causas ou se utilizar de agenciador (Lei nº 8.906/94, arts. 31, § 1º, e 34, III e IV). Precedentes do STJ (RESP nº 532.377, RJ, Relator Min. César Asfor Rocha e RESP nº 539.077, MS, Relator Min. Aldir Passarinho Júnior)” (TRT – 23ª R – Proc. nº 00132.2005.026.23.00-1 – Rel. Osmair Couto).
[39] “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – JUSTIÇA COMUM E LABORAL – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS – INADIMPLEMENTO – AÇÃO – SERVIÇOS PRESTADOS POR PROFISSIONAL LIBERAL – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM – Se à ação é ajuizada por profissional liberal contra cliente, objetivando o pagamento de valores decorrentes de contrato de prestação de serviços, não havendo discussão sobre reconhecimento de vínculo empregatício ou a pretensão ao recebimento de verbas trabalhistas, a competência para apreciar a causa é da justiça comum. A ampliação da competência da justiça do trabalho pela modificação do art. 114 da Constituição Federal, promovida pela Emenda Constitucional nº 45/04, não altera a competência para o julgamento das demandas que não envolvem ‘relação de trabalho típica’, uma vez que, segundo a doutrina especializada, tratando-se de relação em que o contratado é prestador de serviços ao público em geral, isto é, o tomador do serviço é um número indeterminado de pessoas (mercado consumidor), tal relação não é de trabalho, mas ‘relação de consumo’. Conflito conhecido, declarando-se competente o juízo suscitante” (STJ – 2ª S – CC 200601617544 – (67330 MG) – Relª Min. Nancy Andrighi – DJU 1/2/2007 – p. 391).
“De acordo com jurisprudência iterativa do STJ, a definição da competência para julgamento da demanda vincula-se à natureza jurídica da controvérsia, que se encontra delimitada pelo pedido e pela causa de pedir. Compete à Justiça Estadual processar e julgar ação que visa o arbitramento judicial de honorários advocatícios (art. 22, § 2º, da Lei nº 8.906/94) decorrente da prestação de serviços profissionais, por envolver relação de índole eminentemente civil e não dizer respeito à relação de trabalho de que trata o art. 114 da Constituição vigente, com a redação introduzida pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 4ª Vara Cível de Governador Valadares (MG), o suscitado” (STJ – 1ª S – CC nº 48.976 – MG nº 2005/006189-6 – Rel. Ministro João Otávio de Noronha).
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. 1. Verifica-se da petição inicial e da causa de pedir que a natureza do pleito não tem índole trabalhista. Os autos tratam de ação de indenização, não estando em discussão qualquer obrigação de índole trabalhista ou de vínculo empregatício, mas, essencialmente, pedido relacionado à indenização decorrente de rescisão de contrato de prestação de serviços, o qual, por si só, não caracteriza relação de trabalho para efeito de definir a competência em favor da Justiça do Trabalho após a Emenda Constitucional nº 45. 2. Hipótese em que há simples pedido de compensação por ter deixado o autor de ser empregado, passando a ser prestador de serviço. O dano teria ocorrido, então, quando prestador de serviços para a ré, ausente qualquer pedido de índole trabalhista. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo da 2ª Vara Cível de Araçatuba/SP” (STJ – 2ª T – CC nº 51.937/SP – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 19/12/2005).
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS. CÓDIGO CIVIL. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULAS CONSTANTES DO CONTRATO. PEDIDO E CAUSA DE PEDIR QUE NÃO SE QUALIFICAM COMO TRABALHISTAS. I – A competência para o julgamento da causa define-se em função da natureza jurídica da questão controvertida, demarcada pelo pedido e pela causa de pedir. II – O pedido relativo ao cumprimento de cláusulas constantes do contrato de prestação de serviços, não se referindo a inicial, em nenhum momento, a verbas contempladas pela CLT, deve ser apreciado pela justiça comum, pois a pretensão não se qualifica como trabalhista; ao contrário, decorre de relação civil entre as partes. Conflito conhecido, declarando-se competente o juízo suscitado” (STJ – 2ª S – CC nº 40.564/SE – Rel. Min. Castro Filho – DJU 25/4/2005 – p. 222).
Informações Sobre os Autores
Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
Advogado. Professor da Faculdade de Direito Mackenzie. Ex-coordenador do Curso de Direito da Faculdade Integrada Zona Oeste (FIZO). Ex-procurador chefe do Município de Mauá. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP/PROLAM). Autor de várias obras jurídicas em co-autoria com Francisco Ferreira Jorge Neto, com destaques para: Direito do Trabalho (4ª ed., no prelo) e Direito Processual do Trabalho (3ª ed., 2007), todos pela Lumen Juris.
Francisco Ferreira Jorge Neto
Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região). Coordenador e Professor da Pós-Graduação Lato Sensu do Pró-Ordem em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho em Santo André (SP). Professor Convidado: Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito. Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP. Autor de livros, com destaques para: Direito do Trabalho (5ª edição) e Direito Processual do Trabalho (4ª edição), publicados pela Lumen Juris, em co-autoria com Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante
