Sumário: Introdução; 1.1A proteção do consumidor como decorrência da sua vulnerabilidade nas relações de consumeristas2 A Vulnerabilidade e suas espécies; 3 Vulnerabilidade e hipossuficiência: distinção; 4 Do contrato: aspectos sintéticos; 4.1 Categorias de contratação eletrônica; 4.2 A vontade preestabelecida através de programas do computador; 4.3 Da validade dos contratos virtuais; 4.4 Assinatura digital ou firma eletrônica e a identificação dos contratantes; 4.5 A formação do vínculo contratual e a sua conclusão; 5 Do arrependimento. Conclusão. Bibliografia.
Resumo: O presente trabalho tem a pretensão de estudar o princípio da vulnerabilidade e a sua implicação nos contratos em meio virtual. Assim foram observados os tipos de vulnerabilidade do consumidor, as relações de consumo em meio virtual, suas especificações e a possibilidade de arrependimento dessa contratação. Também foi estudada a distinção entre hipossuficiência e vulnerabilidade.
Palavras-chave: Consumidor – Hipossuficiência – Contrato virtual – Relação de consumo virtual.
Abstract: This work has the intention to study the principle of vulnerability and their involvement in the contracts in virtual environment. So were the types of vulnerability of the consumer, the relations of consumption in virtual environment, its specifications and the possibility of repentance such recruitment. Also studied the distinction between hipossuficiência and vulnerability.
Keywords: Consumer – vulnerability – Contract virtual – for virtual consumption.
Introdução
Este artigo versa sobre o Princípio da Vulnerabilidade como ponto de partida para compreender a Hipossuficiência do consumidor tutelada pela Constituição Federal.
É notório que a Magna Carta que vige em nosso país, protege pólo passivo da relação de consumo. Essa, por sua vez, instituiu a tutela de defesa do consumidor no seu artigo 5º, inciso XXXII, elevando esse amparo a um direito fundamental.
Assim, sendo, a Lei nº 8.078 de 1990 tutela a relação de consumo. Mas toda essa concepção vem da tipificação constitucional, que, ao positivar a proteção do consumidor, o considerou como hipossuficiente.
Esse artigo pretende estudar essa concepção de vulnerabilidade aplicada o contrato eletrônico e suas peculiaridades.
1.1. A proteção do consumidor como decorrência da sua vulnerabilidade nas relações de consumeristas
São notórias, desde a Revolução Industrial, que muitas foram as transformações nas relações de consumo que deixaram de ser pessoais e diretas, gerando um relativo desequilíbrio entre as partes.
Dessa forma percebeu-se que o consumidor estava desprotegido no tocante dessa rápida transformação na relação de consumo. Surge então a necessidade de uma proteção legal. No Brasil, a Constituição de 1988 traz o Direito do Consumidor como direito fundamental. Fica assim tutelado o Princípio da Vulnerabilidade, sendo este, o ponto de partida para compreender o Direito do consumidor. Essa afirmativa torna-se concreta baseada na citação de PAULO VALÉRIO DAL PAI MORAES[1]
“O princípio da vulnerabilidade representa a peça fundamental no mosaico jurídico que denominamos Direito do Consumidor. É lícito até dizer que a vulnerabilidade é o ponto de partida de toda a Teoria Geral dessa nova disciplina jurídica (…) A compreensão do princípio, assim, é pressuposto para o correto conhecimento do Direito do consumidor e para a aplicação da lei, de qualquer lei, que se ponha a salvaguardar o consumidor.”
Tendo como base a citação acima, se pode compreender a importância e amplitude desse princípio tutelado pela Constituição Federal. Dessa forma, os aspectos dele derivados, são imprescindíveis para qualquer estudo aprofundado sobre o assunto.
2 A Vulnerabilidade e suas espécies
Juridicamente se pode compreender que a vulnerabilidade é o princípio segundo o qual o sistema jurídico brasileiro reconhece a qualidade do agente(s) mais fraco(s) na(s) relação(ões) de consumo. Dentro dessa concepção pode-se ver que essa presunção é absoluta, independente de classe social do consumidor.
PAULO VALÉRIO DAL PAI MORAES[2] apresenta os tipos de vulnerabilidade: técnica, jurídica, política ou legislativa, biológica ou psíquica, ambiental, econômica e social, dentro dessas divisões estuda-se cada uma delas individualmente.
a) Vulnerabilidade Técnica
Esta decorre, do fato de o consumidor não possuir conhecimentos específicos sobre os produtos e/ou serviços que está adquirindo, ficando sujeito aos imperativos do mercado, tendo como único aparato a confiança na boa-fé da outra parte. Pode ser observado o que Cláudio Bonatto[3] disserta nessa mesma linhagem:
“Esta vulnerabilidade concretiza-se pelo fenômeno da complexidade do mundo moderno, que é ilimitada, impossibilitando o consumidor de possuir conhecimentos das propriedades, malefícios, e benefícios dos produtos e/ou serviços adquiridos diuturnamente . Dessa forma, o consumidor encontra-se totalmente desprotegido, já que não consegue visualizar quando determinado produto ou serviço apresenta defeito ou vício, colocando em perigo, assim, a sua incolumidade física e patrimonial.”
Verifica-se que essa vulnerabilidade vem em decorrência da concepção de consumidor observado por Jhon Kenedy, quando, na declaração dos direitos fundamentais dos Estados Unidos declarou o consumidor como hipossuficiente.
b) Vulnerabilidade jurídica
Nessa subespécie de vulnerabilidade se encontram dois posicionamentos distintos. No autor em estudo, essa espécie é explicada “na avaliação das dificuldades que o consumidor enfrenta na luta para a defesa de seus direitos, quer na esfera administrativa ou judicial”.
O contra-senso se apresenta na posição de CLÁUDIA LIMA MARQUES[4]que, “é a falta de conhecimentos jurídicos específicos, conhecimentos de contabilidade ou de economia”.
Dentro desse prisma, Alírio Maciel Lima de Brito[5] fecha a discussão afirmando o seguinte no tocante ao posicionamento de Cláudia Lima Marques: “Discordamos da conceituação oferecida pela ilustre jurista, pois da maneira por Ela exposta estamos diante da vulnerabilidade técnica”.
c) Vulnerabilidade política ou legislativa
Segundo Paulo Valério dal PAI MORAES[6] A vulnerabilidade política ou legislativa decorre da falta de organização do consumidor brasileiro, segundo o autor inexistem associações ou órgãos “capazes de influenciar decisivamente na contenção de mecanismos legais maléficos para as relações de consumo e que acabam gerando verdadeiros ‘monstrengos’ jurídicos”.
Porém, nesse caso, não se pode olvidar a presença do Procon, que é um órgão de atuação administrativa que registra reclamações de consumo. Porém, no exemplo acima, o autor refere-se a mecanismos judiciais e não administrativos e que atue na prevenção e não apenas em defesa pós-consumo.
d) Vulnerabilidade Psíquica ou Biológica
A publicidade exercida pelos meios de comunicação em massa altera o comportamento do consumidor. Atualmente se tem evidenciado uma amplitude dessa massa publicitária.
Segundo PAULO VALÉRIO DAL PAI Moraes[7] disserta que “essa motivação pode ser produzida pelos mais variados e eficazes apelos de marketing possíveis à imaginação e à criatividade orientada pelos profissionais desta área” Assim, é possível aguçar a compreensão da alta em venda de produtos em datas comemorativas como decorrência da manipulação do comportamento do consumidor.
e) Vulnerabilidade Econômica e Social
Essa espécie de vulnerabilidade é percebida na relação entre os agentes econômicos e os consumidores. Esses agentes têm o poder de impor suas condições aos consumidores, deixando-os em desfavor nessa ligação entre as parte. Essa situação pode ser observada nos contratos de adesão.
f) Vulnerabilidade Ambiental
Esta espécie de vulnerabilidade está ligada ao uso irracional dos recursos naturais de nosso planeta. Estando o homem dentro desse ambiente, fica suscetível ás conseqüências desse mau uso.
3 Vulnerabilidade e hipossuficiência: distinção
Neste ponto, é necessário distinguir os dois institutos que são a vulnerabilidade e a Hipossuficiência para qualquer aprofundamento desse assunto. É observado que diariamente os dois termos são usados como sinônimos, porém apresentam distintas conceituações.
Esse posicionamento se impõe nas palavras de Alírio Maciel Lima de Brito[8]:
“[…]o princípio da vulnerabilidade é um traço inerente a todo consumidor de acordo com o art. 4º, inciso I do CDC. Já a hipossuficiência é uma marca pessoal de cada consumidor que deve ser auferida pelo juiz no caso concreto, tendo em vista o art. 6º, inciso VIII do CDC que assim dispõe: São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência .Portanto, é errônea a utilização dos termos como sinônimos, já que se assim o fosse, todo consumidor teria direito à inversão do ônus da prova.”
Nessas palavras supra citadas se pode concluir que a hipossuficiência está sob a ótica do juiz que analisa a cada caso concreto. Assim, esse instituto decorre da vulnerabilidade, podendo, dentro de um processo, o consumidor alegar hipossuficiência se esse for o caso.
4 Do contrato: aspectos sintéticos
Neste tópico tem-se o intuito de estudar a concepção atual de contrato e os aspectos que o relacionam com o contrato eletrônico, passando pelas conceituações do contrato tradicional até os detalhes mais novos dos contratos em meio virtual.
Sabe-se que o contrato é fonte de obrigação, sendo essa fonte o fato oriundo a essa obrigatoriedade. Também é notório que o acordo de vontades é essencial ao contrato, pois esse deriva da harmonia entre as partes. Encontra-se em CÉSAR FIÚZA[9] o seguinte conceito de contrato:
“É todo acordo de vontades de fundo econômico realizado, em função de uma sociedade, entre pessoas de Direito Privado, acordo que tem por objetivo a aquisição, o resguardo, a transferência, a conservação, a modificação ou a extinção de direitos, recebendo o amparo do ordenamento legal.”
Mais uma conceituação, verifica-se em Maria Helena Diniz[10] no qual, neste momento, depara-se com o abaixo descrito:
“Contrato é o acordo entre a manifestação de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.”
Verifica-se então nas conceituações acima descritas, que a necessidade é que incita a vontade das partes contratantes. Esses contratantes buscam a satisfação de necessidade condicionada ao livre arbítrio humano.
Para SEMY GLANZ[11] o contrato eletrônico tem o seguinte conceito: “Contrato eletrônico é aquele celebrado por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas”.
Na Internet, os contratos podem ser elaborados basicamente, através de dois meios: através de troca de e-mails, ou mediante o oferecimento de propostas em uma home page, e a correspondente aceitação da outra parte.
4.1 Categorias de contratação eletrônica
Para melhor compreender essa relação, é recomendável a adoção do modelo proposto por Marisa Delapieve Rossi,[12] que divide as formas de contratação eletrônica em três categoriais, e não duas como anteriormente proposto:
“a) Contratações Intersistemáticas – Aquelas em que a contratação eletrônica se estabelece entre sistemas aplicativos pré-programados, sem qualquer ação humana, utilizando a internet como ponto convergente de vontades pré-existentes, estabelecidas em uma negociação prévia. Tal modalidade ocorre predominantemente entre pessoas jurídicas, para relações comerciais de atacado;
b) Contratações Interpessoais – Existe uma comunicação eletrônica (através de correio eletrônico, ou salas de conversação, por exemplo), para a formação da vontade e a instrumentalização do contrato, que é celebrado tanto por pessoas físicas, quanto jurídicas. Diferentemente da contração intersistemática, não é uma simples forma de comunicação de uma vontade pré-constituída, ou de execução de um contrato concluído previamente;
c) Contratações Interativas – Esta talvez seja a mais usual forma de contratação utilizada pelo comércio eletrônico de consumo, vez que resulta de uma relação de comunicação estabelecida entre uma pessoa e um sistema previamente programado. Trata-se de um típico exemplo de contratação à distância, onde os serviços, produtos e informações são ofertados, em caráter permanente, através do estabelecimento virtual (site), que é acessado pelo usuário, que manifesta sua vontade ao efetuar a compra.”
Encontra-se aqui uma das pouquíssimas doutrinas que tratam das categorias das contratações eletrônicas. Grande parte dos doutrinadores trata os contratos realizados estritamente em rede como contrato eletrônico. Assim compreende-se que o contrato eletrônico é um gênero do qual o contrato virtual é uma espécie, ou seja, o contrato virtual será uma contratação interpessoal ou interativa, já que a intersistemática independe da relação humana. Não há vontades, apenas transação entre estoques empresariais.
4.2 A vontade preestabelecida através de programas do computador
É válido ressaltar o que Fábio de Barros Bruno[13] trata sobre a autonomia da vontade na contratação em rede:
“Desse modo, no contrato eletrônico, diferentemente do que ocorre no mundo físico, o meio não se confunde com a mensagem, ou seja, o contrato não se confunde com o papel em que está transcrito. Uma coisa é a declaração de vontade e outra é o meio pelo qual esta é registrada. No meio virtual, como já exposto, essa declaração será registrada na forma de bits em uma mídia ou memória eletrônica e não em tinta e papel.”
A tecnologia, por meio da programação dos computadores, proporcionou não somente a separação entre o texto (mensagem) e o papel (meio), mas também a separação entre a manifestação de vontade (mensagem) e seu emissor (meio). Pois, em outras palavras, hoje é possível, por meio de um programa de computador, preestabelecer a vontade do emissor dentro de certos parâmetros e fazer com que esta seja manifestada não por ele diretamente, mas pela máquina programada para este fim.
Importante transcrever o que Orlando Gomes[14] explica a aplicação do princípio da autonomia da vontade nos contratos eletrônicos:
“Os princípios da autonomia da vontade, da força obrigatória, (lei entre as partes), do consensualismo e da boa-fé regem os contratos eletrônicos tal como os contratos tradicionais […]. Os pressupostos e requisitos essenciais à formação dos contratos eletrônicos reputam-se os mesmos aplicáveis a todos os demais contratos: capacidade das partes, objeto possível, forma prescrita ou não defesa em lei e consentimento.”
Constata-se que a única modificação trata-se da forma pela qual se configura o vínculo negocial. A contratação em rede na celebração de contratos é forma especial, ainda não prescrita em lei.
O exigido em atos solenes é a forma escrita, registrada através do papel. Então eis aqui a diferença entre os contratos virtuais e os contratos utilizados por meio eletrônico, pois se percebe que os contratos utilizados por meio eletrônico podem ser impressos e registrados em cartório. Já no que tange aos contratos virtuais, estes são impalpáveis.
4.3 Da validade dos contratos virtuais
Nesse tópico se pretende analisar a validade dos contratos virtuais. As legalidades desses contratos é matéria de insegurança jurídica. Dentro dessa temática nfatiza ERICA BRANDINI BARBAGALO[15]:
“[…] a discussão sobre a legalidade de um contrato que se perfaz através de trocas de correio eletrônico ou mensagens públicas nas Webs deverá se ater à analise dos requisitos exigidos pela lei em qualquer contrato. […] os contratos eletrônicos somente diferem dos demais contratos em sua acepção tradicional no que se refere à forma com que são firmados. Assim sendo, os contratos eletrônicos devem preencher todos os requisitos aplicáveis às demais espécies de contratos.”
Seguindo a regra dos demais contratos, para que o contato celebrado em rede tenha validade e para que produza seus efeitos jurídicos, deve apresentar as condições previstas no artigo 104 do Código Civil Brasileiro:[16] “I. agente capaz; II. objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III. forma prescrita ou não defesa em lei”.
Como se pode notar o contrato eletrônico interativo é uma espécie de contrato que tem peculiaridades. No tocante aos requisitos para ter validade jurídica, este não pode deixar de atender aos requisitos que são considerados vitais para que um contrato, de qualquer espécie tenha validade e eficiência.
É importante frisar que não se pode esquecer de dois requisitos que são muito importantes quando da análise paralela aos contratos mais comuns, que são a capacidade e legitimação dos sujeitos que figuram na contratação telemática.
Ainda dentro dessa discussão ERICA BRANDINI BARBAGALO[17]disserta:
“[…] a verificação desses requisitos é dificultada pela característica, inerente aos contratos eletrônicos, de ser a declaração de vontade manifestada sem que as partes estejam uma perante a outra. Essa dificuldade, aliás, verifica-se na maioria dos contratos firmados sem que as partes estejam fisicamente presentes.”
Quanto à validade da transação eletrônica, pode-se tomar como fulcro o artigo 332 do Código de Processo Civil,[18] em que diz: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
Verifica-se que o artigo supra citado não especifica realmente que “meios” podem ser empregados, portanto, aquilo que não é vedado em lei é permitido. É o chamado princípio da reserva legal.
Um dos aspectos que não se pode deixar de lado nesse estudo é o fato dos contratos eletrônicos não poderem se estender a ponto de englobar os contratos que têm, como requisitos para sua validade, a presença de certas solenidades. Nesse aspecto ainda dentro das descrições de ERICA BRANDINI BARBAGALO,[19] supra citada, encontra-se:
“Embora as negociações preliminares possam ser entabuladas por meio das redes de computadores, o contrato solene não será válido se desobedecer à formalidade prescrita em lei, que, invariavelmente, não prevê a hipótese da utilização dos meios eletrônicos como suplementar ou alternativa a essas solenidades.”
Portanto, se a forma dos contratos é livre, havendo algumas exceções previstas em lei, qualquer contrato pode ser celebrado por meio eletrônico. A exceção versa sobre aqueles sobre os quais a lei exige uma forma específica, portanto, há total compatibilidade dos contratos virtuais em face dos requisitos de validade dos contratos em geral, sendo a única novidade o meio pelo qual se declara a vontade e celebra o negócio jurídico.
Devido às mudanças ocasionadas no mundo eletrônico, não há mais como considerar apenas a forma escrita para provar o que as partes celebraram, ocorrendo a supressão da obrigatoriedade da presença física das partes, pois o meio digital, através da certificação digital (assinatura digital) ou da criptografia de dados, é forma capaz de fornecer validade ao contrato eletrônico, respeitando o princípio da liberdade das formas negociais.
4.4 Assinatura digital ou firma eletrônica e a identificação dos contratantes
Assim como os demais tipos de contratos faz-se necessária à anuência das partes do negócio jurídico nos contratos eletrônicos. Essa anuência dá-se através da assinatura do contrato. Nas contratações que não são realizadas em meio virtual essa assinatura é feita de forma manual no contrato. No virtual, também se faz necessária a assinatura dos contratantes, porém, é feita por meio da assinatura digital.
É válido ressaltar o que ÂNGELA BRASIL[20] escreve no tocante sobre assinatura digital:
“Essa assinatura é formada por uma série de letras, números e símbolos e é feita em duas etapas. Primeiramente o autor, através de um software que contém um algoritmo próprio, realiza uma operação e fez um tipo de resumo dos dados do documento que quer enviar, também chamado de função hash. Após essa operação ele usa a chave privada que vai encriptar este resumo e o resultado desse processo é a assinatura digital.”
Na assinatura digital ocorre o fato de que nunca a mesma assinatura vai se repetir para dois documentos diferentes, ou seja, para cada documento vai ser criada uma assinatura diferente. Outro aspecto é o da certeza presumida de que somente os contratantes podem ter assinado o contrato eletrônico, isso se dá graças a tecnologia de criptografia de dados. Isso garante a segurança, que hoje é a maior preocupação de todos aqueles que negociam pelos meios eletrônicos.
Os fatores de risco provêm por fatores internos ou externos. Os internos podem acontecer por erro humano ou mesmo falha técnica. O fator externo, e aí está o risco maior, consiste na atuação fraudulenta de estranhos que pode alcançar meios para adentrar no programa enviado e desviar o objetivo do mesmo, em prejuízo das partes envolvidas no negócio.
A credibilidade desses documentos está ligada à sua originalidade e à certeza de que ele não foi alterado de alguma maneira pelos caminhos até chegar ao destinatário.
4.5 A formação do vínculo contratual e a sua conclusão
A fase pré-contratual não cria direitos nem obrigação, não estabelece qualquer laço convencional. Essa fase pré-contratual que também é chamada de puntuação ocorre na maioria dos casos e nada mais são do que as negociações preliminares. São os entendimentos sobre o negócio.
É relevante tratar o que Maria Helena Diniz[21] disserta sobre a fase pré-contratual: “[…] que apesar de faltar obrigatoriedade na puntuação, poderá surgir excepcionalmente, a responsabilidade civil para os que dela participam, não no campo da culpa contratual, mas no da aquiliana (culpa extracontratual)”.
No que se refere à formação do contrato, essa só existe a partir do consentimento, ou seja, quando as vontades do contratante e do contraente entram em consenso.
A formação de um contrato envolve necessariamente uma proposta ou oferta e uma aceitação. Proposta é a firme declaração receptícia de vontade dirigida à pessoa com a qual pretende alguém celebrar um contrato, ou ao público. Quem a emite é chamado policitante ou proponente. Aceitação é a aquiescência a uma proposta. Quem a emite é chamado aceitante ou oblato.
No que tange ao momento em que o negócio pode ser formado, sabe-se que ele pode ser interpraesentes ou inter absentes, ou seja, entre presentes ou entre ausentes. Os termos do art. 428, I, do Código Civil Brasileiro[22] trazem a contratação entre presentes:
“[…] não é obrigatória a proposta se, feita sem prazo a uma pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por meio de telefone ou por meio de comunicação semelhante.”
Entende-se assim que aquele que conversa diretamente com o proponente é considerado “presente”, mesmo através de outro meio mais moderno de comunicação à distância, ainda que os interlocutores estejam em cidades, estados ou países diferentes. Verifica-se aqui o caso da contratação virtual interativa. São exemplos de comunicação entre presentes, para esses efeitos, aquelas realizadas com a utilização da tecnologia existente nas conferências eletrônicas on line em geral.
Pode verificar que a comunicação realizada nas conferências eletrônicas é efetivamente instantânea. As partes estão naquele exato momento, conversando entre si. Não há intermediadores e nem grandes lapsos temporais que possam descaracterizar a instantaneidade. Assemelha-se então ao telefone.
Ainda dentro da esfera do Código Civil,[23] a proposta for feita a pessoa ausente, considera-se ausente quando:
I- Se, feita sem prazo, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
II- Se não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.
Conclui-se que vige no direito pátrio, como regra geral, o princípio da liberdade formal, no que tange à formação dos contratos virtuais. Porém devem ser observados os requisitos, e respeitadas as exceções que possa haver em lei.
Em relação à conclusão do contrato, esta se dá no momento em que o destinatário de uma proposta, dentro do prazo estipulado, manifesta a sua vontade, aderindo a todos os termos do contrato. Este ato denomina-se como aceitação, pois nos contratos entre ausentes, dois são os sistemas que regem a conclusão contratual.
O Código Civil Brasileiro consagrou a teoria da expedição como regra geral, ressalvadas algumas exceções. Nos contratos eletrônicos, geralmente a conclusão se procede através do envio de um e-mail. Esse por sua vez, informa que está de acordo com a proposta ou então, no caso das propostas em sites, utilizando-se de algum comando eletrônico que esteja disponível, por exemplo, o clicar com o mouse em algum ponto da homepage, destinado à manifestação da vontade de contratar. Para que a aceitação tenha força vinculante, ela deverá ser oportuna, ou seja, formulada dentro do prazo concedido na policitação. A aceitação tardia não produz qualquer efeito jurídico, porque a proposta se extingue com o decurso de certo lapso de tempo.
Porém, trata o art. 430 do Código Civil Brasileiro[24] o seguinte: ”Se a aceitação por situação imprevista chegar tarde ao destino do proponente, este comunicá-lo-á imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos”.
Também é conveniente ressaltar de acordo com o art. 431 do Código Civil[25] vigente, o transcrito: “A aceitação fora do prazo, com adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta”. Portanto verifica-se que se a aceitação for manifestada extemporaneamente, contendo modificações, restrições ou adições, ter-se-á nova proposta ou contraproposta. Se houver, portanto, aceitação modificativa que introduza alterações na oferta, não se terá a conclusão do contrato, pois a resposta do oblato se transforma em proposta ao primitivo ofertante.
Dessa forma, se pode concluir que a concretização ocorre no momento da aceitação da proposta pelo comprador o que, no meio Internet, traduzido pelo clique no botão sim, na efetiva comunicação de seus dados pessoais, número de cartão de crédito ou mesmo pelo seu depósito em conta corrente em nome do vendedor. Passada esta fase temos de identificar os momentos corretos para a contagem do prazo para o arrependimento
5 Do arrependimento
De acordo com o art. 49 do CDC, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio;
No âmbito virtual, não há qualquer restrição quanto a esta norma, aplicando-se inteiramente. Quanto ao dia e hora para contagem do prazo, valerá a que consta da assinatura eletrônica ou mesmo de senha eletrônica e certificação quando for o caso;
Não havendo assinatura, conta-se o prazo a partir da data em que foi enviado o e-mail, efetuando-se a concordância com uma oferta veiculada, ou, o prazo também pode ser contado do recebimento do serviço ou produto.
Conforme tem-se estudado, a relação de consumo concretizada em meio virtual se encaixa requisitos da Lei n°. 8078/90[26]. Dessa forma, tem aplicabilidade as regras no tocante o direito de arrependimento, descrito no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor o seguinte:
“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do auto de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicilio. […]Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer titulo, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.”
Devido ser uma aquisição á distancia, o arrependimento é bem freqüente nessa relação. No artigo acima se pode observar que o consumidor tem sete dias a contar da compra ou do recebimento do produto, para se arrepender, podendo ele devolver o produto e ressarcir-se dos valores eventualmente pagos, a qualquer título. Importante nesse momento ressaltar, que a Lei ainda tutela que os valores serão devolvidos de imediato e monetariamente atualizados pelo período em que permaneceram com o vendedor.
Verifica-se aqui uma das formas de remediar talvez um impulso do consumidor que efetuou uma compra desnecessária, ou ainda, quando o produto não satisfez ou não correspondeu com o apresentado no momento da proposta a vontade do comprador. Também se evidencia que não traz a lei relevância ao motivo pelo qual o consumidor pode arrepender-se.
Torna-se imperiosa tal afirmação nas palavras de Ronaldo Alves de Andrade[27]:
“O Código de Defesa do Consumidor brasileiro não regulou minuciosamente os contratos de venda à distancia, não estabelecendo os requisitos necessários para tal modalidade de contratação; tampouco ditou os tipos de contrato que poderiam legalmente ser celebrados dessa forma e nem fixou seus respectivos objetivos. Em realidade limitou-se a instituir, no art. 49, o direito de recesso, ou seja, o direito de arrependimento, premitindo ao consumidor desistir dentro de sete dias, recebendo de volta, corrigida monetariamente, a importância despendida com a aquisição. O dispositivo legal mencionado é extremamente abrangente e por certo constitui um tipo aberto, cabendo ao juiz preenchê-lo.”
No caso do consumidor exercer seu direito de rescisão, estará obrigado o fornecedor a restituir todas as somas pagas pelo consumidor, corrigidas monetariamente, sem qualquer tipo de retenção de gastos. Esta restituição dos valores deve dar se o quanto antes.
Assim pode-se compreender que o direito de arrependimento não pode ser amplamente assegurado, sem restrições de qualquer tipo, pois em alguns casos poderia trazer prejuízo indevido ao fornecedor, pois o consumidor tem seu direito garantido, porém não pode utilizá-los indistintamente causando prejuízos ao fornecedor.
Conclusão
No mundo atual todos os dias se realizam muitas relações no mundo eletrônico. Porém, quando se trata de relação de consumo não se pode olvidar que a proteção do consumidor é mesma, não diferenciando das relações não virtuais. Essas relações dentre suas peculiaridades sempre trazem dúvidas as partes que se relacionam.
O presente artigo teve o intuito de estudar algumas das situações que não estão bem digeridas pelos operadores jurídicos. Dessa forma, se observou que a hipossuficiência do consumidor está sob a análise de cada caso concreto, e cabe a parte reclamante alegar a sua vulnerabilidade, porém essa declaração só será confirmada pelo juiz responsável pelo processo.
Estudadas as vulnerabilidades do consumidor, fica evidenciado que essas disparidades entre consumidor e fornecedor continuam presentes no ambiente das relações de consumo. E compreender essas distinções possibilita ao operador se enriquecer de argumentos para litigar em juízo.
Examinando o contrato eletrônico é visto que são vários doutrinadores que compreendem o assunto e que trazem embasamentos para dirimir os conflitos na seara do direito eletrônico, permitindo a assimilação para o meio acadêmico.
Assim, é sábio que contratar em meio virtual ainda traz insegurança aos interessados, e é tarefa árdua aos operadores jurídicos compreender esses novos conceitos, implicações e distinções, caso contrário, ficarão à margem do mercado de trabalho ou obsoletos no mundo jurídico.
Informações Sobre o Autor
Fabiana Barcelos da Silva
Bacharel em Direito e Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Regional Integrada do Alto Uruguai e das Missões – Campus Santiago – RS.
