Crianças “desenvolvidas”: Os “filhos de fato” também têm direito? (Reflexões sobre a “adoção à brasileira”, guardas de fato ou de direito mal sucedidas)

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Introdução

Visamos explicar neste estudo o que é
uma “criança devolvida”, e que direitos ela pode ter, quando, depois de longos
anos ser cuidada por uma família, passa a ser
rejeitada e é entregue pela família à Justiça da Infância.

I. O problema das crianças “devolvidas”

1. O que são crianças “devolvidas”?

Temos dado este nome esdrúxulo a
crianças que são rejeitadas por uma família, quer seja a sua própria, quer seja
a adotiva (por adoção legal ou adoção à brasileira), quer seja o chamado “filho
de criação”, quer seja a criança que foi   acolhida sob guarda (de
fato ou de direito).

“Devolvida”? Porque usar esta palavra?
Usamos esta palavra porque é a palavra usada pela família insatisfeita que
“devolve”.

E a quem se “devolve” uma criança?
Pretendem “devolver” para a Justiça da Infância, (mesmo que não tenha sido o
Juiz da infância que tenha lhes “entregado“ a criança).

E conseguem  “devolver”?  A
resposta, infelizmente, é positiva: “devolvem”, sim. O Juízo da Infância recebe
sim esta criança e procura lhe dar a proteção que a família está lhe negando
(ainda que esta “proteção” seja sob o duvidoso teto dum abrigo de
crianças)

Porque a alternativa, para a criança,
se o Juízo da Infância não a acolher, pode ser suportar maus tratos,
abusos,  humilhações, indiferença, descaso, no seio dessa família. Manter
a criança nessa família, à espera do fatal abandono, expulsão de casa, ou
tratamento discriminatório, descuidado, negligente, indiferente, humilhante ou
até agressivo, violento e hostil, constitui, a meu ver, a mais cruel violação
dos direitos humanos.

São situações dramáticas diversas.
Alguns exemplos:

a) guardas de fato: os guardiões
acolheram a criança sem nenhuma responsabilidade, não pediram a guarda
judicial, muito menos pedem a adoção;

b) guardas judiciais, guardas
concedidas a esmo, quase sempre sem critério, sem análise da família, sem
esgotar a procura de uma adoção legal;

c) algumas adoções “ã brasileira”

d) adoções  “prontas” (criança
“obtida” fora do Juizado)

Quase sempre a família traz o garoto ao
Juiz da infância lá pelos seus sete, oito ou mais anos (às vezes sem nem terem
tido uma conversa prévia com ele, preparando-os para tal separação). A família
traz um discurso defensivo (para se justificar) salientando que cuidaram, alimentaram,
fizeram tudo pela criança, mas esta não corresponde à sua dedicação, por ser
perversa, por puxar aos pais, por ser rebelde, enfim, por algum bom motivo, as
mais das vezes calcado em profundo preconceito contra estas crianças.

Deixaremos de analisar a questão da
“devolução” por  pais biológicos (infelizmente nada rara,
mascarada sob o aparente inocente pedido de que o garoto seja
“internado” em instituição). Restringiremos o estudo a
crianças que não eram filhos biológicos destes adultos.

2. Referência às causas do problema:

2. 1. O relato cruel da realidade

As causas de tais distorções têm a ver
com motivações mais profundas do comportamento humano1. Uma constante é que  este tipo de  abandono
ocorre mais nas chamadas “adoções à brasileira” (onde o registro da criança é
feito diretamente no nome dos adotantes) 2 a nas adoções “prontas” (aquelas
informais, arranjadas por comadres e intermediários, fora da Justiça da
Infância)”3.

As histórias são as mais tristes
possíveis:

a) “M. 17 anos, adotada
apenas de fato por um casal idoso desde bebê. Desde tenra idade cuidava
dos afazeres domésticos e do casal. Quando a mãe adotiva faleceu, foi levada
diretamente do velório para o Juizado, e foi abrigada, pois os outros filhos do
casal acolheriam apenas o pai. Ela tinha 12 anos. Abrigada até os 17 anos, com
sérios distúrbios afetivos e de identidade. Fugiu para viver com um rapaz com o
qual teve um filho em
seguida. Mora com os pais dele, idosos e doentes.

b)  B.18 anos, dependente de drogas e com sérios
conflitos de identidade. Adotado à brasileira, aos 2 anos de idade, em razão
de  estar doente e abandonado com terceiros. Criado sob o cetro da
caridade, sempre discriminado por sua história de abandono. Hoje manipula toda
a família, inclusive com ameaças de morte, tripudiando sobre seus direitos
materiais, afirmando que agora terão que aturá-lo. A família procurou o Juizado
para desfazer a adoção.

c) K., 17 anos, dependente de drogas,
adotada à brasileira recém-nascida, por piedade expressa. Sofreu maus tratos
desde os cinco anos, quando os pais se separaram. Abrigada aos  10 anos,
sem nenhum vínculo parental, cometendo furtos e fugas constantes. Viveu na rua
durante dois anos, envolvida com drogas e prostituição. Está com uma filha de
um ano de idade, com aparente recuperação de dependência química, numa casa de
apoio (não governamental).

d) D. 13 anos,
abrigada. Adotada apenas de fato desde recém-nascida, por um casal sem
condições materiais e [psicológicas. Viveu privação até de alimentação básica e
sofreu maus tratos físicos. Está em tratamento psicológico,
tentando resgatar e mãe biológica que é conhecida.” 4

e)   M. 7 anos, criado apenas de fato por um
casal desde tenra idade, e entregue ao Juizado aos três anos, em razão do
desemprego do pai adotivo (sic). Adotado legalmente após um ano, por um casal
sem filhos, que em seguida teve duas filhas biológicas. O mesmo tem sérios
problemas emocionais e a mãe adotiva, muitas questões
mal resolvidas de sua relação materna Ainda estamos tentando impedir uma nova
devolução, já insinuada pelos pais, fazendo com que a família se submeta a
tratamento terapêutico.

Outros exemplos temos, na comarca de Campo Grande, tão
pungentes como os anteriores:

f) “Menina L., 12
anos, entregue aos guardiões pelo avô materno, aos cinco meses de idade.
Quando ela tinha um ano e meio, a mãe biológica tentou reavê-la, mas os
guardiões não quiseram devolvê-la nem permitiram que a mãe visitasse a filha.
L. cresceu sem conhecer a mãe nem os familiares biológicos. O guardião obteve a
guarda judicial de L. A guardiã faleceu e o guardião casou pela segunda vez.
Sua companheira passou a maltratar L., com 3 anos e meio, depois que nasceu o
filho biológico, alegando que L. não era sua filha. Nova separação e o
guardião se juntou a uma terceira mulher, L. chamava-os de pai e mãe. Quando
ela tinha 8 anos, o guardião lhe contou a sua origem.

O convívio entre L. e a terceira esposa
do guardião ficou insustentável, esta a xinga, L. se sente rejeitada e fugiu
várias vezes, passou a pernoitar em casa de vários familiares, até que os
guardiões compareceram ao Juizado para devolvê-la, não aceitando qualquer tipo
de orientação ou apoio psicológico para tentar conservar a menina em sua casa.
Nunca foi pedida a adoção, e agora o guardião não deseja mais adotar L. : (“Minha esposa tem ódio dela, porque ela inventou muita
mentira, calúnia. Ela tentou mudar a menina, mas não teve jeito, inclusive
houve problemas no relacionamento com os filhos dela. Toda vez que ela foge,
vem com hábitos diferentes.”)

g) J. menino com 17 anos, foi entregue
quanto tinha 3 anos, pelo Juizado da infância duma comarca de outro Estado, à Sra. L. Ela só tinha uma filha mulher, queria um menino.
Ela não possui qualquer documentação do Juizado (adoção ou guarda). Procurou o
Juizado para entregar o menor alegando que o “filho adotivo” “é rebelde, não
quer trabalhar e briga muito com seu esposo, o J. é bocudo,
fala as coisas e o esposo fica muito bravo”. Encaminharam-na para o Conselho
Tutelar, depois disseram-lhe que teria de devolver o
garoto na comarca onde o pegou.

Ela voltou à comarca de origem do menor
para que localizassem os familiares biológicos, não conseguiram e disseram-lhe
que teria de ficar com J. até sua maioridade. L, não aceita e quer devolver J.,
voltou ao Juizado de sua residência alegando que “não tinha
nenhum papel passado, que não era seu filho, que ele não a obedecia, que tinha
medo de uma violência maior entre ele e seu guardião, não pode fazer nada
porque é doente e seu marido não marca o dia para embebedar-se”. L.
dizia que “ia no Ratinho, Leão Livre, etc, para que todos soubessem que o Juizado não fazia nada
para ajudá-la, que já faz dois anos que está neste impasse”.

Os guardiões mostram irritação com a
permanência do menor em sua casa e insatisfação com o serviço do Juizado, que
não atende sua vontade de se verem livres do garoto. Perguntados o que fariam
se um filho biológico “desse trabalho”, responderam que não sabiam,
que o neto que mora com eles é “insuportável”, mas querem acreditar que isso
vai mudar quando ele crescer. Perguntados sobre a causa da agressividade do J. , culpam os pais biológicos.

J. nunca teve contato com a família
biológica e tem medo de um retorno forçado às origens, pois sente muita revolta
por ter sido abandonado. O vizinho B. diz que J. é um bom menino, que o
problema são os “pais adotivos”, contou que J.
freqüenta diariamente a sua casa e chora muito. O Juizado iniciou uma tentativa
de aproximação entre J. e a família biológica.

h) E.P., menino com 7 anos, sua “mãe”
S.  relata que “ganhou” o menino e o registrou em seu nome. Denúncias de
maus tratos, feitas pela creche ao SOS Criança e Conselho Tutelar, mãe relata
que bateu de cinto em E. P.
porque é muito danado e não obedece a ninguém. Proibiu-o de ver TV porque
aprende tudo nos programas que assiste. A família rejeita E. P. Outra filha
adotiva foi vítima de estupro supostamente pelo marido de S., esta separou-se dele. S. faz tratamento psicológico.

O garoto é hiperativo
e agressivo, bate nos colegas, não obedece aos professores. S., para
controlá-lo, passou a ameaçá-lo de que iria entregá-lo ao Juiz se não se
portasse direito.

S. viajou para outro Estado em busca da
mãe biológica de E. P., para devolvê-lo, mas não a achou. S. finalmente
entregou o garoto ao Juizado, alegando perda de  autoridade sobre ele. Deu
consentimento para adoção. .

E. P, muito inteligente, passou por um
estágio de convivência com um casal estrangeiro, que não consumou a adoção,
alegando como dificuldade a rebeldia do garoto. Numa segunda tentativa, nova
família estrangeira compareceu, com experiência de já terem um filho
adolescente adotado no Brasil. Os meninos deram-se bem, E. P. foi adotado e
mora na Europa.

j) J., 10 anos de idade, sob guarda
judicial de um casal desde os 5 anos de idade. Os guardiões comparecem ao
Juizado para cancelar a guarda, alegando que nesses anos a menina esteve alguns
anos com a mãe biológica e voltou para eles, mas não dá para ficar com ela,
porque não obedece: “come as coisas da geladeira sem pedir, pega chicletes do
Banco da Igreja para pôr na boca, Bato nela quando ela extrapola seus limites. “Alega que os filhos e noras também são contrários à permanência da
menor na casa.

J. entrevistada,
chorou quando informada de que deveria ir para um abrigo, mostrando
apego pela guardiã (“Eu quero ela, mas ela não me quer. Fala que eu fico na
vida dela só para atrapalhar.”) e medo de voltar para a mãe biológica (“Ela me
batia muito, com ela não quero morar.”)

Encaminhada para um abrigo, a
responsável pelo abrigo pediu a sua guarda, devido ao seu jeito dócil. 5

2. 2. Famílias despreparadas e/ou com
motivação inadequada

O fio condutor destas histórias passa
por pontos comuns, sendo constantes:

– :a  motivação inadequada que leva
as pessoas a acolher crianças,

– a falta de preparo e maturidade
psicológica dessas famílias para assumir a responsabilidade de uma criança;

– o preconceito cultural que desmerece
estas crianças, e desacredita de sua capacidade de serem seres humanos
completos e iguais em direitos6
Revela-se isso nas justificativas para devolução uma constante é a culpabilização do outro, da criança ou seus pais
biológicos, raramente há a admissão da própria falta de capacidade, tolerância
ou paciência perante a individualidade da criança.

É justamente quando a criança mostra
sua individualidade que vem à tona a rejeição pelo “diferente”, pelo “outro”. O
que no filho biológico é visto e aceite como afirmação de uma personalidade
própria, no “filho emprestado” ou “de criação” passa a ser visto como mostra de
más tendências ou traços psicológicos ruins  oriundos da família
biológica. 7

2. 3. A tolerância cultural para situações de fato
ilegais, clandestinas, informais, à revelia do Poder Judiciário, sem que possa
ser analisada previamente a família que acolhe a criança

A problemática não é nova, é previsível
e, como tal, poderia ser prevenida, se  duas instâncias se preocupassem
com tal questão: a sociedade e o Poder Público (aqui incluído o sistema de
atendimento à infância).

Como a sociedade poderia prevenir ou
ajudar? O primeiro passo é refletir sobre o tema, visando uma mudança cultural.
Mudança que deveria começar por respeitar a lei que temos, e que dá à Justiça
da Infância o direito e o dever de intervir, com exclusividade, em certas
situações, e uma delas é na “colocação da criança em família substituta”.

Não pode uma criança ficar à mercê de
uma pessoa que a achou na rua e decidiu levá-la para casa sem nada comunicar às
autoridades da infância, ali permanecendo longos anos sem ter regularizada sua
guarda ou adoção, sem ter estabelecido o direito a uma família substituta de
direito e não apenas de fato.

Não pode uma criança ficar à mercê da
escolha por vezes inadequada ou desastrosa de seus pais que a abandonam em mãos
de vizinhos não idôneos, ou em mãos de intermediários que agem com intuitos nem
sempre beneficentes .

Não pode uma criança ali ficar longos
anos nessa família (que não é biológica nem adotiva) sem que a Justiça saiba
que lá está, à espera que a família  um dia possa vir a “devolvê-la” sem maiores
conseqüências.

O que temos em sociedade? Temos a resistência cultural geral contra a intervenção e atuação
dos Juizados nestas relações  privadas Justiça da Infância  é vista
como mero homologadora de adoções que são feitas a
partir de contatos diretos com a família biológica ou com os intermediários, e
como tal as famílias não procuram ali orientação nem o apoio  para
problemas de adaptação familiar, usando o Juizado apenas como última instância:

– ou para devolver e para ameaçar os
menores com a entrega ao Juiz,

– ou para esperar a “homologação da
adoção informal”, mesmo quando ela se revela preocupante no caso…. a Justiça acaba consolidando situações de fato às vezes
ruins para o adotando, por inexistência de alternativa, face a sua idade e laços
de afeto constituídos.)

– mesmo os que reconhecem um dos papéis
da Justiça (colocação em família suibstituta),.vêm as Varas de Infância como “fornecedoras” de seu
desejado filho adotivo, mas negam-lhe seu papel fundamental de análise e
decisão: questionam muito o tempo que assistentes sociais e psicólogos exigem
deles visando prepará-los para a adoção: chamam de “burocracia” a preparação
necessária para que entendam o que é receber uma criança alheia como filho, e
para que a aceitem como tal. 8

2. 4. O Poder Judiciário tímido ou
inábil na solução desses casos: situações legais mal resolvidas

O Poder Judiciário tem aceitado não
intervir, quase sempre abre mão de tentar sanar e prevenir que alguma criança
esteja num lar sem o estatuto de “filho”, ou adotado, ou biológico 9. É certo que não tem uma boa estrutura (recursos
materiais e humanos) para intervir, mas, mesmo quando é possível alguma
atuação, ela não acontece.  Assim afirmamos com base em decisões judiciais
que temos visto:

a) colocação de menores em modalidades
jurídicas inadequadas à sua idade e características ,
pela Justiça da infância ( não se justifica, por exemplo, que uma criança de
menos de cinco anos de idade, com reais possibilidades de adoção, seja colocada
apenas sob guarda, e isto é muito freqüente ocorrer)

b) colocação de menores em famílias
inadequadas, pela Justiça da infância , sob guarda
judicial ou sob adoção, muitas vezes em virtude do respeito a laços afetivos
constituídos sob o pálio da situação de fato anterior, e que surgem no Juizado
já como fatos consumados e difíceis de desfazer, sem sofrimento dos envolvidos,
sobretudo a criança.

c) banalização, pelos órgãos
governamentais e pelos Juizados, da  gravidade destes “abandonos tardios”.

d) impossibilidade de responsabilizar
criminalmente tais condutas.

e) revogabilidade das guardas judiciais
sem maiores problemas nem justificações.

f) inexistência de serviços de
“advocacia em prol dos menores” (especializada e distinta da atuação
institucional do MP, já sobrecarregada com múltiplas atribuições
constitucionais).

II. O QUE FAZER?

1. O que em regra não fazemos: a
destituição do pátrio poder, ou o consentimento para
adoção

Se a família adotou legalmente ou mesmo
na “adoção à brasileira” (enquanto não declarada a nulidade do registro), essas
seriam medidas que possibilitariam a colocação em outra família.  Mas
quase sempre são medidas inócuas para a criança : ela
não é mais “adotável” segundo os critérios de idade desejados pelos
pretendentes à adoção.

Sempre é tentado  o apoio à família,
para continuar com a criança, mas quase sempre isso apenas  adia o
desfecho da “devolução”: a família resiste a orientações e atendimentos e
deseja mesmo exonerar-se do encargo de ter a criança. 10

2. O que fazemos: O abrigamento, a
busca pela colocação sob guarda ou adoção

O abrigamento é solução melhor do que
deixar a criança no lar onde está sendo rejeitada. Quando temos esperança de
obter uma família para esta criança, buscamos o consentimento para adoção ou a
destituição do pátrio poder.

Mas às vezes isto é impossível: Em
razão da idade e traumas sofridos, a criança tem medo duma nova família; por
outro lado, uma família candidata a adoção tem medo da sua história de
sofrimento (o medo nos paralisa e impede de agir positivamente).

3. Seria possível processar por crime
de abandono?

É discutível se alguém que leva ao
Juizado, declarando-se “impotente” para assumir a criança, esteja
“abandonando-a”, uma vez que está entregando-a a autoridades competentes.

A questão é se a Justiça da Infância
pode e deve aceitar fazer essa “papel esdrúxulo” não
previsto na lei de “setor de devolução de produtos indesejados”. (com o perdão
da ironia)…  Mas não há escolha: quantas humilhações esse ser indefeso
estará destinado a suportar, se permanecer na família?

Se fosse possível o processo crime,
qual seria a utilidade desse processo? Isto impediria a devolução ou o
abandono, maus tratos e humilhações? Duvido muito. O resultado poderia ser o
oposto: vingança dos adultos na criança, desencadeadora indireta desse processo
crime….. E que crime seria esse? Certamente um crime de pena pequena,
Pequenas Causas, possibilidade de transação com uma cesta básica exígua…

III. O que deveríamos fazer?

1.
A
prevenção é a melhor solução, mas é inexistente ou insuficiente o
investimento do Poder Público em políticas e programas de apoio sócio-familiar,
que previnam o abandono de crianças ou em campanhas de  adoção legal e em
órgãos e entidades de preparação de pais adotivos

As Varas de Infância, desestuturadas, e sem recursos materiais nem humanos, a
esmagadora maioria delas não contando sequer com um assistente social ou um
psicólogo, estão completamente desaparelhadas para cumprir um papel de eficaz
preparação de pais adotivos.

Os grupos de apoio a pais adotivos têm
ajudado a divulgar a adoção legal, porém ainda não são visíveis os resultados
dos esforços de alguns deles em promoverem a adoção tardia: o candidato
nacional ainda só quer adotar uma menina branca saudável até três meses de idade.

2. As vias da reparação judicial:
existem os pressupostos para pleitear o  direito de alimentos ou o direito
a uma reparação por danos patrimoniais e/ou morais?

2. 1. Existência do dano (ir)reparável

Defendo que existem os pressupostos
para o direito a reparação e o primeiro deles é a existência do dano
considerável, patrimonial e moral. A criança, revoltada e muito sensibilizada,
tem de enfrentar pela segunda (ou terceira, quarta) vez a situação de abandono
e rejeição.

“Segundo o psiquiatra Içami Tiba, a devolução funciona
como uma bomba para a auto-estima da criança e é melhor que ela nunca seja
adotada a ser adotada e devolvida. “As pessoas devem ser mais responsáveis ao adotar: Devolver é
quase como fazer um aborto”. 11

O dano mais apreciável é o moral,
psicológico, afetivo, difícil de reverter pela vida fora. A doutrina proclama
que a criança e o adolescente podem ser vitimadas pelo
malefício de ordem puramente moral, dano esse que deve ser reparado. 12

Mas também é significativo o prejuízo patrimonial:
crianças jogadas em abrigos perdem, além do conforto material, a chance de um
aprendizado formal de qualidade que as habilite para um futuro profissional
digno, como bem demonstrou um ex-interno de instituições de menores, no seu
livro Filhos do Governo. 13 A partir de pesquisa
científica,  o autor constatou entre a defazagem
entre a idade cronológica dos meninos institucionalizados e a escolaridade
esperada. Ele cita dados impressionantes  : “dos 65 reincidentes que
entraram na instituição sem nenhum estudo, 43 saíram ,
após mais de doze anos de internação, sem ter passado pelos bancos escolares.” 14

Ele lembra que havia transferências
entre unidades de abrigo, sem respeito a necessidades escolares dos
transferidos ou ao ano letivo em
curso. E conclui que o Estado só se preocupou em suprir o
abandono material, fornecendo o abrigo, a alimentação, o vestuário e os
cuidados médicos rudimentares. 15

Se o destino afetivo, pessoal, humano,
familiar, destes meninos se adivinha sombrio, o seu destino social  também
será precário, instável, ou, até dramático:  eles poderão ser aliciados
para prostituição, tóxicos, ou prática de delitos. .Seu futuro
profissional  é previsível: eles irão engrossar as fileiras dos adultos
excluídos dos bens essenciais da sociedade, por falta duma qualificação escolar
e profissional mínima para ingressar no mercado de trabalho.

2. 2. Direito a alimentos e/ou direito
a reparação por danos patrimoniais e morais

De repente, a vida da criança desaba,
ela fica privada de família, sofre dano enorme. Mas…e
o dolo ou a culpa? Estavam presentes? Vamos distinguir as hipóteses:

2. 2. 1. Crianças “filhos de criação”
(guarda de fato)

Deveria ser exigido
pelos Juízes a comprovação de um motivo justo para não formalizar uma
guarda de criança que está em seu poder há anos, bem como para o cancelamento
da guarda de criança que viveu longos anos com uma família.

No primeiro caso (guarda de fato), o art. 248 do ECA
nos fornece uma pista e nos inspira uma recomendação urgente: não está na hora
de intervir nos lares onde crianças crescem sem laço de parentesco, sem guarda
nem adoção? O problema é que desconhecemos essa cifra oculta dos “filhos de
criação”, desconhecemos como estão sendo tratados, e por isso não podemos
aconselhar, apoiar, e intervir em caso de algum risco para a criança.

Não se entende porque uma comunicação
deva ser feita para efeitos de fiscalização de trabalho juvenil16, e não haja tal obrigatoriedade quando simplesmente
crianças muito mais pequenas passam de famílias para
famílias sem qualquer “papel passado”, sem qualquer guarda judicial, ou
compromisso legal …

Não é mais possível aceitarmos que uma
criança viva longos anos numa família sem que seja
registrada, sem que os adultos saibam informar sobre sua origem, sequer sobre
sua idade correta, com vagas alegações de que os pais sumiram…. 17”.

2. 2. 2. Crianças sob guarda judicial

Enquanto não cancelada por ato
judicial, a guarda  persiste com um leque de deveres para o guardião,
entre os quais o de prover à subsistência do menor (art. 33 do
ECA).

Mesmo se a guarda  é revogável,
por ato fundamentado do Juiz (art. 35 do ECA) ,
significa que basta a vontade unilateral do guardião?  E onde fica o
interesse da criança?

A colocação em família substituta deve ocorrer
quando se evidencia o proveito para a criança ou adolescente, pois o que se tem
em vista é a proteção do acolhido, nunca as pretensões dos guardiães,
tutores ou adotantes, já que eles não têm direito a exigir, e sim, proteção a
oferecer.

O mesmo parâmetro o (interesse da
criança, o art. 6º do ECA) há-de
ser  observado quando o assunto é  “devolução”. É necessário que o
Juiz firmemente rejeite as “devoluções“ levianas e sem motivo, e indefira os
pedidos de cancelamento da guarda, não motivados, pois sua decisão para
revogação duma guarda deve  considerar o interesse da criança, que
obviamente em regra não é a  “devolução”.

E quando é impossível a permanência,
quando o garoto passa a ser hostilizado no lar,  será adequado cancelar a
guarda, no interesse dele. Mas isso não significa que os prejuízos causados não
devem ser ressarcidos. . A revogação da guarda, a meu ver, não é incompatível
com responsabilização por danos (verificados caso a caso),  e  o
fundamento legal poderá residir, em muitos casos, no descumprimento dos deveres
previstos no art. 32 do ECA, que o guardião assumiu, e
depois descumpriu.

2. 2. 3.  “Adoções à brasileira”.

Estes “adotantes” levantam como
bandeira a sua “intenção altruísta”, para defenderem a impossibilidade de serem
punidos criminalmente nos termos do art. 242 do CP.

A conduta é punível em tese, eles agem
contra a lei, às vezes contra a vontade e o conhecimento dos pais biológicos.
Mas tudo isto se perde no “buraco negro” do tempo passado, da mudança do
prenome e dos apelidos, e na impossibilidade de ser rastreada a origem dessa
criança.

A maioria da doutrina e da
jurisprudência vê essas adoções como “informais” e não com o estigma de
“ilegais”, justamente pela quantidade desses casos, e também para preservar uma
situação de fato vantajosa para o filho, muito mais do que pelo “motivo nobre”
que pudesse ter existido, a justificar a isenção da pena.

Mas cabe a pergunta: se com o ECA temos agora uma das legislações mais  liberais
para permitir a adoção, ainda deverá ser admitida essa desculpa da burocracia e
dos obstáculos judiciais,  para não adotar legalmente?.  Parece que
os reclamos da sociedade (veja-se a força crescente dos grupos de apoio à
adoção legal)  apontam para a necessidade de escolhermos entre a adoção
legal que desejamos (revestida de garantias para o menor) e a persistência
dessas situações informais/ilegais, que por vezes não
garantem os direitos da criança. E talvez isso passe por uma menor tolerância
quanto a essas “adoções à brasileira”, sobretudo quando elas geram tantos
prejuízos, quando há a  “devolução”.

A “adoção à brasileira” gera para o
filho a condição legal de filho. Ele só perderá o status de filho se for
desconstituído o registro nulo. Enquanto isso não ocorrer, persiste o vínculo
de filiação. 18 Por isso, apesar de “devolvida” a
criança, deverá subsistir direito de alimentos, pois é ainda filho, enquanto
não se fizer uma adoção com êxito. Que juiz ou que promotor enveredará por uma
decisão declarando a nulidade de tal registro, deixando um filho sem pais, sem
lhe dar outros pais em troca? A nulidade de tal registro só traria
constrangimento social ao filho (eventualmente passível de ser corrigido com
nomes fictícios de pai e mãe, que também seriam um constrangimento
significativo para quem foi filho a vida toda e de repente descobre que era um
“filho nulo”….)

Enquanto ou se essa adoção não for
possível, deverá persistir o dever de alimentar a criança, a cargo das pessoas
que a “devolvem”. Preservar a filiação, nestes casos, seria preservar uma das
premissas para o dever de alimentos (filiação provada)

2. 3. O dever de indenizar: a
construção doutrinária possível a partir das “relações familiares de fato”
vistas como fato jurídico, segundo o art. 159 do CC, o princípio da boa fé, a
responsabilidade  contratual ou extracontratual ,
os “quase contratos” e as “relações de proximidade

Muitas vezes é possível reconhecer a
ilicitude da conduta, sobretudo quando a família por longos anos deixou
persistir uma situação de inadaptação sem buscar
solicitar soluções possíveis junto às entidades de apoio à infância. 19

Estas relações de fato são situações
típicas de vocacionada aplicação do princípio da boa
fé, pois, numa tal relação duradoura, doméstica, íntima, é enorme o vínculo da
confiança mútua e a expectativa (por parte da criança) de ser criado como
filho. E  se não há parentesco, guarda judicial ou adoção, é justo que a
criança nenhum direito tenha, ao ser rejeitada e excluída da família,às
vezes a única que conheceu?

Defendemos que os “filhos de fato”
devem ter direitos reconhecidos, tal como as concubinas, tantas décadas atrás,
tiveram direitos reconhecidos, por uma pioneira e justa construção
jurisprudencial.

Nosso objetivo é
sobretudo divulgar o problema e favorecer o debate jurídico, não sendo
possível aprofundar o tema; nos limites deste estudo, restrito ao formato
exigido pelo Seminário20, mas assinalamos que a discussão deve
passar por institutos como o princípio da boa fé objetiva21, a responsabilidade contratual ou extracontratual, o art.
159 do CC,  discussões acerca de culpa, acerca do  risco, acerca do
sujeito vulnerável criança (que justificaria a nosso ver menor exigência quanto
à prova da culpa), acerca dos deveres laterais e da boa fé em relações de fato
de  extrema proximidade e, mais , de intimidade doméstica. Deve também ser
apreciada a questão da possibilidade de cumulação de direito a alimentos e a
reparação por danos  (que defendemos22) .

Defendemos em resumo que as soluções
justas dependem de se  reconhecer a relevância jurídica destas relações
familiares de fato, que obrigam as partes que estão em situação de proximidade
ao dever de evitarem danos mútuos, não frustrando a confiança que se
estabeleceu ou poderia ser esperada legitimamente entre as partes. 23

3. A criança como sujeito de direitos: os direitos do “filho de fato”

Os “filhos de fato” (os “filhos de
criação”, os “pegos para criar”), tal como a concubina outrora, estão numa
especial situação de vulnerabilidade, sem garantias jurídicas.  E
essa  vulnerabilidade de uma das partes (da concubina outrora, da “criança
devolvida” agora) impõe que o Direito intervenha para sanar danos.

Para que isso ocorra, é necessária uma
mudança cultural e  ideológica da prática judicial diária. Para que um
jurista sinta como “injusta”  e “ilegal” uma dada
situação de “criança devolvida”, é preciso que ele veja a criança como “sujeito
de direitos” e não como objeto de desejo ou poder por parte dos adultos. É bem
essa a chave do problema das novas idéias da nova “cultura de adoção”, que
encontra tantas dificuldades práticas de implantação, justamente por
preconceitos e tabus culturais. Realizar o lema “Uma família para uma criança” , em vez de “Uma criança para uma família”, é justamente
ver a criança como sujeito de direitos (e seu direito maior é ter uma família).

É justamente o oposto da prática social
até hoje que legitiima  com maior
ênfase direitos dos adultos: quem quer adotar quer escolher a criança,
indica preferências de sexo e idade…. Sem falar nas condutas fantásticas
(pelo seu volume) das “adoções à brasileira”, fazendo tábua rasa da origem da
criança e aniquilando-lhe qualquer possibilidade de busca futura pelas origens
biológicas.

Isto tem sido possível porque há um
conjunto de medos e tabus que dificultam  a adoção, e que  têm suas
raízes ocultas no modo preconceituoso como tais crianças são vistas pelos olhos
da sociedade: 24.; Estas crianças “desvalorizadas
socialmente” podem ser vítimas de escolhas discriminatórias, práticas ilícitas,
rejeição, maus tratos, novo abandono e pouco caso, perante os olhares
compungidos  mas pouco comprometidos das autoridades, dos técnicos, das
instituições de abrigo, que convalidam a entrega sem maiores ônus para os que
“devolvem”.

Isto tem sido possível por causa da
desvalorização do ser humano criança, pelo qual não se acha necessário fazer
qualquer esforço. É emblemática a postura de muitos candidatos a Adoção: acham
“burocracia” e “entraves”  reunir alguns documentos passar por uma triagem
psicossocial, ou até pagar um advogado, se o Defensor
Público lhes diz que , por sua renda, não poderá
prestar-lhe a advocacia gratuita:

Reconhecer direitos aos “meninos
devolvidos” será possível quando tais situações afligirem a consciência
jurídica, o sentimento do justo, quando tais situações forem vistas como
problemas, mesmo perante uma suposta aparente lacuna legal. Isso poderá ocorrer
quando a visão ideológica que a sociedade e os juristas têm do “menor
abandonado” mudar o suficiente para que se possa ver nele um sujeito de direitos:

“A ideologia atravessa, em vários
planos, a dogmática jurídica, criando condições para a realização de suas
funções sociais.
Através dela, certos conflitos não são vistos como problemas. 25 Isto é típico nos casos de preenchimento de lacunas,
quando certas situações passam do plano do proibido para o plano do permitido.

Assim, por exemplo, a percepção, num
momento histórico, de que a proteção do concubinato também era uma exigência de
justiça, inerente ao ordenamento, só tem sentido quando o universo de expectativas
ideológicas referentes ao sentido monogâmico da família sofre conturbações.
Antes disso, a ideologia vigente não autorizava o jurista a ver a situação da
concubina como problema, ainda que os conflitos daí resultantes
transparecessem. De certo modo,, portanto, a ideologia não só
esconde os problemas, como, também, neutraliza a busca de soluções para eles.” 26

Não se pode admitir que a concubina,
maior de idade, quando ocorre a separação, tenha seus direitos patrimoniais
reconhecidos porque viveu como esposa por alguns anos, e uma criança
desprotegida, que viveu seus anos essenciais com uma família  (ainda por
cima sem poder de escolha, pois estas situações se constituem em tenra idade, à
sua revelia) , não tenha reconhecidos alguns direitos
inerentes ao estatuto de filho de que usufruiu ou deveria ter usufruído durante
aquele tempo.

Conclusões:

1.
A
responsabilidade da família substituta

Quando a família “substituta” (de fato
ou de direito) assumiu voluntariamente e por opção própria o encargo da criança
em tenra idade, ela deve responder por sua “devolução”, para lhe assegurar um
futuro digno. Se a hostilidade ou conflito são insuperáveis, inviabilizando o
convívio, defendemos que possam ser exigidos alimentos ou reparação em favor da
criança.

É por isso que deve ser negada a guarda
quando a família não for idônea ou madura para assumir uma criança. É por isso
que adotar não é um direito em favor do adulto, mas da criança. É por isso que
as famílias devem se submeter ao cadastro de adotantes aptos, justamente para
serem prevenidas inadaptações em virtude do
despreparo emocional da família. É por isso que a Imprensa não deveria
prejulgar (como faz muitas vezes) casos rumorosos de crianças em poder de
famílias que, aos olhos da Justiça (por suas equipes psicossociais)
não são de fato idôneas para guarda ou adoção. O foro competente para analisar
estas questões é a Justiça.

2.
A
responsabilidade do Estado

O Estado é responsável por colocações
familiares desastrosas, sem atender o interesse da criança.  Também deve
assegurar em favor da criança a responsabilização das famílias, pois alimentos
ou reparações  poderão ajudar a  resgatar a auto-estima do abandonado
ou até as possibilidades de encaminhamento a uma outra família, subsidiada pelo
ex-guardião. Por outro lado, a médio prazo, essa atuação do sistema judicial
terá função pedagógica perante a comunidade.

Mas o melhor seria a prevenção do
abandono e da “devolução”.  O Estado deveria fazer campanhas de saúde e
educação pública (contra a violência contra crianças, contra
o abandono de crianças, contra a paternidade ou a guarda  irresponsáveis,
contra a “adoção à brasileira” e contra a “adoção pronta”, identificadas
como as situações que causam a problemática da “devolução”). Obviamente, não
assegurando políticas públicas essenciais nessas áreas, e meios de atender às
demandas, o Estado não tem tido moral para desencadear esse tipo de campanhas.

Se o abrigamento não for evitado, poderão esses infantes sob custódia judicial exercer direitos
de ação contra o Estado que não preveniu nem responsabilizou quem de direito,
para evitar sua institucionalização 27

A Imprensa, que tanto pode ajudar em
campanhas, e esclarecimentos, tem intervindo muitas vezes para lançar mais dúvidas
e favorecer a cultura da informalidade quanto à posse de crianças, reforçando
assim o dado cultural que desvaloriza as crianças, colocando-as na situação de
objetos de posse dos adultos, e tomando o partido do adulto (que reclama, vai à
imprensa, dá entrevista e chama a atenção), “julgando” o caso afinal…
Esquecendo que a análise da idoneidade para adoção da família foi reservada por
lei à função judicial, e o parâmetro legislativo maior é o interesse dos
menores e não dos adultos.

O que é necessário é que a doutrina jurídica
reconheça que o fato de uma criança por longos anos estar numa família tem de
ser suficiente para justificar direitos a essa
criança, quando ela é rejeitada sem aviso prévio nem maiores explicações. Tudo
isto independentemente de essa “adoção de fato” ter sido feita “de papel
passado” ou não. Para evitar a devolução  silenciosa, escondida, oculta,
em segredo…. Para não ouvirmos mais,  nos corredores dos Foruns, o silêncio do abandono e o choro dos inocentes…

 

Bibligrafia

BAISCH , ELIZABETH
ROSA, “Dogmática jurídica (legitimação do Estado de Direito) “, in Revista
Semestral da Escola Superior da Magistratura de Mato Grosso do Sul, volume 11.
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MARIA ISABEL DE MATOS .   “Criança
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feita no III Encontro Nacional de associações e grupos de apoio à adoção),
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WEBER, LIDIA.
Laços de ternura, pesquisas e histórias de adoção.  Curitiba: Ed. Sta Mônica, 1998.

Notas

1 “Muitas
vezes são pessoas que “pegaram” a criança para filho simbólico – conforme Di Loretto “se ele representar a
vergonha por incompetência, ou substituir mentalmente um filho perdido, ou é o
peso que eu bondosamente carrego e outros pesados símbolos…”A
criança vai para a família com outros papéis que não o de filho e quando cresce
e já não corresponde ao papel dela esperado, é descartada e considerada um
estorvo. Muitas vezes acaba engrossando as estatísticas de crianças abrigadas
ou, o que é ainda pior, de adolescentes com distúrbios afetivos, de identidade
e de caráter, que acabam envolvidos na prostituição, drogadição
e atos infracionais graves( Cf. 
SIMONE
REGINA MADEIROS DA SILVA, (1998).

2 Conduta tipificada
como crime (art. 242 do CP).

3 Estes dados
são sabidos de nossa experiência forense, e foram lembrados por REGINA MADEIROS
DA SILVA, (1998) e por SIMONE REGINA MADEIROS DA SILVA (2000)

4 Estes casos
são relatados por SIMONE REGINA MADEIROS DA SILVA, 2000.

5 Dados
colhidos nos processos que tramitam na 1ª Vara da Infância e da Juventude de
Campo Grande, Mato Grosso do Sul.

6 LIDIA WEBER
(1998, p. 39)  divulga os resultados de pesquisa  sobre
adoção, que confirmam os mitos e tabus que envolvem o olhar cultural sobre o
tema adoção. Ela conclui que os dados mostram que os
brasileiros acreditam que “cedo ou tarde o filho adotivo vai dar problemas”,
que “uma criança adotada sempre vai sofrer preconceitos e ser tratada diferente
dos outros”, “crianças adotadas devem ser devolvidas ao Juizado (ao orfanato ou
aos pais biológicos) quando surgirem problemas como desobediência e rebeldia”,
“haverá menos problemas se a criança nunca souber que foi adotada”.

7 Como lembra DORA APARECIDA MARTINS (1997): “As devoluções, via
de regra, ocorrem quando a criança deixou de ser aquele bebê bonitinho, a
criança dependente e “controlável”. O tempo passa e, não tão de repente, eis o
adolescente diante de pais aturdidos e confusos. Esse processo é real e comum a
qualquer pai de adolescente. Não é característica de “filhos adotados”. Ocorre que,
para esses filhos e para os pais que os adotaram, essa fase pode ser decisiva,
importante e até cruel. Se os pais não firmaram a adoção em valores fortes,
decisão tranquila, desejo livre e verdadeiro de amar
e aceitar o filho, problemas advirão nessa conturbada fase.
Obviamente
nossas considerações não podem ser generalizadas a todos os casos, pois
há  também muitos casos de “filhos de criação” que são levados por seus
guardiões de fato até à maioridade como se verdadeiros filhos fossem, sem
ocorrer a rejeição que analisamos aqui.

8 Muitos deles
recebem com mal disfarçada impaciência os convites para entrevistas e reuniões
de preparo e só a eles se submetem com custo: é a visão cultural de que qualquer
um pode cuidar duma criança, para que tantos entraves, para que tantas
perguntas?

9 Com exceção
dos que residem com familiares próximos, pois estes  ostentarão a condição
de familiar, que também lhe assegura direitos fundamentais de assistëncia.

10. Alegam que
têm de trabalhar e não podem perder tempo indo ao Forum,
cobram que o Juizado tem de resolver logo, senão,  a criança vai
fugir:  “logo logo ele está nas ruas…. e eu não poderei fazer nada… e a justiça ainda vai me
responsabilizar, por isso que eu quero devolver antes que isso ocorra” (sic) .
São p
rofecias de um destino indigno para a criança revelam um intento de se
justificarem, e podem ter o perverso resultado de induzirem a criança à conduta
e ao destino augurado, como uma fatalidade, pois ela mesma passa a agir
segundo  o estereótipo em que foi  “enquadrada”.

11 LARA DE NOVELLI
(1998)

12 ROBERTO
SENISE LISBOA (1993, pp.  451 e seguintes)

13 Filhos
do Governo, a formação da identidade criminosa em crianças órfãs e abandonadas,

Ed. Ática, São Paulo, 1997.

14 Segundo o autor, a
maioria dos menores entraram na instituição sem escolaridade nenhuma. Mas, nos
mais de doze anos médios de internação, estes meninos saíam de lá sem uma
escolaridade básica (1997, pp.   103- 104).

15 ROBERTO DA
SILVA (1997, pp. 105-106).

16 Segundo o art. 248 do
ECA, que muitos aliás ignoram, numa economia onde a infromalidade
é a regra, nas relações de trabalho também.

17 Constatamos
até alguns casos de má-fé, pois, na hora de se verem livres da criança, a
família que antes alegava desconhecer paradeiro dos familiares biológicos,
acaba localizando-os, na ânsia de se verem livres do “menino-problema”.

18 Aliás,
nestas questões, toda a cautela é pouca, pois, para se verem livres duma
criança, os interessados podem ser lavdos a relataros fatos  de forma distorcida. É  necessário que se esclareçam sem dúvidas as origens da
criança, pois não seria lógico desconstituir uma filiação falsa, sem se poder
substituí-la pela verdadeira, apurada com precisão, o que, dependendo do caso,
é extremamente difícil.

19 É o caso da
família que se nega a colaborar para minorar ou sanar os problemas de
relacionamento, ou quando se nega a colaborar na localização dos familiares
biológicos, p. ex. .

20 Para ver
a  fundamentação doutrinária completa, cf. MARIA ISABEL DE MATOS ROCHA( 2000, pp. 74-113).

21 Para uma
definição doutrinária do princípio da boa-fé objetiva, cf. CLAUDIA LIMA
MARQUES (1995, pp. 79-80). A doutrina brasileira,
aliás, vem avançando além da lei (que só prevê tal princípio no Código de Defsa do Consumidor (Art. 4º, III, art. 51, IV), e
reconhece que o tema ultrapassa as relações de consumo e até contratuais, para
se relacionar com a chamada “teoria das fontes”, “fontes de conteúdo ético
por largo tempo relegadas ao espaço do “não Direito”
(Cf.
JUDITH MARTINS-COSTA, pp. 141-142).

22 Cf. para a
fundamentação doutrinária,  MARIA ISABEL DE MATOS ROCHA (2000).

23 Cf. a
doutrina portuguesa dos deveres laterais, mesmo em situações de dano
pré-contratuais, pós-contratuais, de invalidade do contrato ou de proteção a
terceiros que não são partes do contrato. Por exemplo, ANTONIO MENEZES CORDEIRO
(1984, pp. 615-616).

24 Motivos já
expostos acima, no item I. 2. 2. Cf. LIDIA WEBER (1998,
.pp. 39-40).

25 Os
sublinhados são nossos.

26 ELIZABETH
ROSA BAISCH (1998, pp. 21-32).

27 Como já alertava ROBERTO DA SILVA (1997, p. 191).

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Maria Isabel de Matos Rocha

 

Juíza da 1ª vara da Infância e Juventude de Campo Grande/MS
Mestre em Direito Civil na Universidade de Coimbra/Portugal

 


 

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