Resumo: Este presente artigo tem como objetivo apresentar a possibilidade legal do reconhecimento da União homossexual pelos Tribunais Nacionais, bem como evidenciar a importância desse fato para o Direito atual. Essa idéia surgiu da observação dos vários impedimentos sofridos por homossexuais quanto aos direitos e obrigações. Trata-se de uma pesquisa essencialmente bibliográfica, constatando-se a importância de elaboração de normas, uma vez que o Código Civil abre precedentes para a legalidade desta união. A celeuma compreende o fato de que a aceitação de diversos direitos pleiteados pelos homossexuais provêm de leis diversas ao Código Civil vigente, que não menciona em seus dispositivos proibição da união homoafetiva. Ademais, observa-se também a necessidade de unificação da legislação, pois atualmente se denota a existência de leis e resoluções esparsas, dificultando sua aplicação pelo operador do Direito.
Palavras-chave: Família. Homossexuais. Direito
Abstract: This present article aims to present the possibility of legal recognition of the homosexual by national courts, and highlight the importance of this for the right job. This idea came from the observation of several impediments suffered by homosexuals and the rights and obligations. This is essentially a research literature, noting the importance of developing standards, since the previous Civil Code to open the legality of marriage. The fuss understand the fact that the acceptance of several disputed by the gay rights come from several different laws in force the Civil Code does not mention in their devices homoafetiva marriage ban. In addition, there is also a need for unification of the legislation, as currently it denotes the existence of laws and resolutions sparse, hindering their application by the operator of the law.
Keywords: Family. Homosexual. Law.
Sumário: 1. Introdução. 2. Evolução do conceito de família. 3. Ausência de regulamentação legal. 4. Importância da regulamentação da união homoafetiva. 5. Conclusões. Referências.
1. INTRODUÇÃO
A legalização de união de pessoas do mesmo sexo ainda é um tema polêmico e debatido em nosso Direito contemporâneo, devido à falta de regulamentação expressa sobre o assunto.
Os relacionamentos entre sexos semelhantes têm aumentado com o decorrer dos anos. Isso não significa afirmar que estes não existiam anteriormente, mas sim que eram de certa forma mais reprimidos e discriminados socialmente.
Mesmo com relevante número de homossexuais, cerca de 5,9% da população masculina é constituída deles, a sociedade ainda apresenta resquícios de sua não aceitação ao tratamento igualitário entre hetero e homossexuais. Por tais motivos, uma estimativa feita pelo IPA – Instituto Paulista de Adolescente – calculou que cerca de 7% dos suicídios cometidos por adolescentes e jovens estão relacionados a conflitos com a identidade sexual. Ou seja, adolescentes desistem de suas vidas por depararem-se por conflitos ainda repletos de tabu e discriminações, onde o Direito se põe omisso diante do seu poder de influência na sociedade. Ressalte-se também que, os homo e bissexuais têm risco 11 vezes maior de se infectar com o vírus HIV comparados aos heterossexuais.
A solução para que os problemas atuais vividos pelos homossexuais sejam amenizados, será a produção de uma legislação que preveja, sem omissões nem obscuridades, uma formalização da família formada por relacionamentos homoafetivos. Somente equiparando-os à normalidade da menor célula social é que o desenvolvimento e amadurecimento irão atingir o almejado equilíbrio. É sabido que um dos meios de individualização da pessoa na sociedade é pelo estado, ou seja, pela posição jurídica da pessoa no meio coletivo, sendo o estado da pessoa divido em três aspectos: individual (modo de ser da pessoa quanto à idade, sexo e saúde), familiar (indica a situação na família – solteiro, casado, etc.) e político (quanto a posição na sociedade política, ou seja, quanto a capacidade eleitoral ativa e passiva).
Destarte, revela-se no país uma grande quantidade de pessoas, jovens, adolescentes e adultos que se enquadram numa parcela considerável do todo populacional e se vêem desamparados por certas previsões jurídicas que pudessem amenizar tamanha discriminação, atribuindo-lhes salvaguarda de determinados direitos. Certo que a solução para a discriminação contra homossexuais não estaria de todo resolvida, mas com certeza, se fosse atribuído aos homossexuais direitos semelhantes à família heterossexual, não somente a discriminação seria suavizada, mas a injustiça a qual essas pessoas se deparam seria consideravelmente exterminada.
O presente trabalho busca analisar a célula familiar social e sua evolução, com a possibilidade do enquadramento desta aos homossexuais, a partir das disposições presentes no texto constitucional e no Código Civil. Para tanto buscamos resgatar a evolução histórica dos conceitos de família, para, na seqüência, analisar os avanços e as limitações da legislação pátria. Por último demonstramos a relação entre família, homossexualismo e direitos humanos.
A simpatia social sobre os relacionamentos homoafetivos aumentou no decorrer dos tempos, e conseqüentemente saíram da marginalidade jurídica, já que, no mundo dos fatos, tais relacionamentos geram resultados inegáveis.
Mesmo com alguma aceitação social acerca da homossexualidade, juridicamente e especificamente no âmbito do Direito de Família, existem pensamentos e divergências que vêem a possibilidade de reconhecimento de uniões entre pessoas do mesmo sexo como entidades familiares.
Assim, a ausência de lei que regulamente tal instituto é o principal empecilho para a não caracterização das unidades familiares homoafetivas.
2 A EVOLUÇÃO NO CONCEITO DE FAMÍLIA
A família do século XXI apresentou-se multifacetária, totalmente contrária ao modelo amparado pela sociedade ocidental até o inicio do século XX. O indivíduo começou a buscar sua própria realização, deixando, aos poucos, os moldes de vivência antes estabelecidos.
Deixa de ser uma entidade pré-estabelecida e imbuída de requisitos, que objetivava a procriação e a transmissão de patrimônios, para materializar-se como um local de satisfação e realização para o ser humano.
“Não faz muito tempo, a concepção que se tinha sobre a família era fechada em si mesma. Havia quase um esquema familiar, cujo núcleo central deveria ser formado, na seguinte ordem, pelo pai, mãe e seus filhos. Mas a realidade não correspondeu às expectativas de ordenamento social. […] Quando o homem viu que era possível inventar e escolher seus próprios caminhos, deixou de ser mero objeto para tornar-se sujeito” (PEREIRA, R.C., 2003, p.20).
Assim, a partir da Constituição de 1988, voltou-se o conceito de família à satisfação do individuo, não mais se admitindo que o sexo, procriação fossem elementos chave para a constituição de uma família.
Hoje, concebe-se que a família é um ente livre e igual perante todos e que vive em busca da felicidade dos seus membros, já que a Constituição Federal preza pela satisfação da pessoa humana.
Diante de todo esse conceito de família que busca a satisfação entre pessoas que se ligam afetivamente aduzindo sua realização pessoal, as relações homossexuais enquadram-se perfeitamente nessa visão sobre o assunto.
Não há qualquer diferença que exclua as relações homoafetivas do conceito de família, já que estes se relacionam afetivamente, constituindo laços amorosos e cuidados recíprocos, realizando a satisfação da realização humana sem afastar sua dignidade. Assim, suprem todas as características essenciais e necessárias para formar uma família.
Com o novo ideal constitucional, a pluralidade ganhou significativo espaço no seio da sociedade, o que ratificou ainda mais os efeitos positivos de uma família formada por pessoas de mesmo sexo.
Enfim, a incessante busca da felicidade, a supremacia do amor cominada com a vitória da solidariedade ensejaram o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida digna. Este certamente é, dos novos vértices sociais, o mais inovador dentre quantos a Constituição Federal abrigou.
3 AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL
Há alguns entendimentos de que a união homoafetiva não está enquadrada no âmbito familiar previsto pela Constituição. Mesmo aqueles que negam o reconhecimento como entidade familiar, concordam que a ausência de regulação legal expressa não pode, de forma alguma, impedir a análise desses temas pelo Poder Judiciário. E é este o caminho que está sendo juridicamente percorrido para o reconhecimento das uniões de pessoas do mesmo sexo.
Existem vários posicionamentos acerca da união estável, mas não há legislação que discorra expressamente sobre sua característica familiar. Há uma lacuna legal que necessita de previsão, já que não se pode admitir tratamento diferenciado à relação de afeto, que se desenvolve de forma igual, sendo a única diferença a diversidade ou não de sexo entre eles.
O artigo 226 da Carta Magna reza que “a família, base da sociedade, tem proteção especial do Estado”, ainda discorrendo as exemplificações das entidades familiares em seus parágrafos. O casamento, civil e religioso, já não é mais a unidade central dos regramentos da família constitucionalmente protegida.
A família da atualidade não segue um padrão fixo, rígido e formal para sua caracterização. Desenvolvem-se de forma pluralista, constituindo-se através do convívio diário, dos laços afetivos ou consangüíneos, ou até solenizados pelo casamento. Por serem plurais, admite-se, inclusive, a interconexão entre parentes através da possibilidade de novas uniões conjugais.
“A família continua sendo a célula mãe da sociedade, seja ou não ela constituída pelo casamento, tanto que a Norma Ápice de 1988 não apenas criou a união estável como também a arrolou como entidade familiar (art. 226, § 3º). Conquanto tenha a constituinte outorgado proteção estatal à união estável e lhe considerado como entidade familiar, em verdade, o Estatuto Supremo não a equiparou ao casamento, apenas afastou sua regulamentação do direito das obrigações” (RIBEIRO, 2002, p.01).
Através de uma análise perfunctória, conclui-se que há um grande e marcante traço em comum entre as unidades familiares e suas possibilidades plurais, qual seja, o afeto que une as pessoas de uma família. Quando conjugal, o afeto torna-se mais importante e destacado nessas relações.
Claramente, as uniões homoafetivas têm potencial para, no caso concreto, possuírem essas características de afeto e conjugalidade. Necessário tão somente analisar a presença dos elementos fundamentais, como a intenção de ter uma vida em comum, com mútua assistência afetiva e patrimonial, fidelidade, durabilidade, continuidade e pluralidade. Ou seja, no plano dos fatos, podem e devem se igualar às uniões de pessoas de sexos diversos. Assim, necessário tão somente o reconhecimento jurídico que salvaguarde tais direitos sob o viés constitucional.
O artigo constitucional que define família é uma norma aberta não possuindo limitações às entidades familiares, constitucionalmente previstas como merecedoras de amparo jurídico-constitucional.
Mesmo assim, há entendimentos equivocados que excluem a união homossexual dos amparos constitucionais, pelo fato isolado de não estar previsto, explicitamente, nos parágrafos do artigo 226 da Constituição. O problema é puramente de hermenêutica, já que os preceitos constitucionais do artigo supra, conduz à idéia que inclui outros modelos familiares, não se atendo tão somente aos previstos em seus parágrafos.
4 A IMPORTÂNCIA DA FORMALIZAÇÃO DA UNIAO HOMOAFETIVA
A realidade da sociedade sofreu mutações, e com ela deverá ser adaptada à Constituição e aos seus dispositivos, principalmente no que se refere aos conceitos familiares. Hoje se pode, inquestionavelmente, reconhecer que a existência de um vínculo afetivo caracteriza a constituição da família. Por ser um espaço de realização individual, que preserva a dignidade de seus membros, deve haver um respeito às suas diferentes formas de manifestação.
“O homossexualismo também existiu nas civilizações antigas. Era praticado pelos romanos, egípcios, gregos e assírios. Entre outros povos chegou a ser relacionado à religião e à carreira militar, pois se atribuía tal condição aos deuses Horus e Set, que representavam a homossexualidade e as virtudes militares entre os cartagineses, dórios, citas e mais tarde para os normandos. Todavia, foi entre os gregos que o homossexualismo tomou maior feição, pois além de representar aspectos religiosos e militares, eles atribuíam à homossexualidade características como a intelectualidade, estética corporal e ética comportamental” (THOMAZ, 2003, p.01).
Se forem deixados de lado por completo os preconceitos com as relações homossexuais, não há como não se concluir que a existência de afeto e solidariedade entre pessoas do mesmo sexo caracterizam uma entidade familiar. A ausência da diversidade de sexos não impede a afetividade.
Tendo a intenção de constituir publicamente uma família, com atributos de fidelidade e lealdade, duas pessoas podem concretizar tal entidade, não importando se possuem ou não o mesmo sexo. A geração de filhos não é mais um grande objetivo, mas pode ser uma conseqüência, inclusive para os casais do mesmo sexo, já que a filiação pode ocorrer também por socioafetividade ou adoção.
Sendo possível que haja diferentes sentidos e vertentes acerca da leitura de determinado dispositivo legal, deverá prevalecer o que apresente à sociedade um maior alcance, conferindo eficácia e efetividade ao princípio da dignidade de cada um dos que integram o núcleo familiar.
A inclusão das pessoas do mesmo sexo no conceito de família é perfeitamente possível, desde que contenham os requisitos equiparáveis a uma união estável, pública e duradoura que tenha a finalidade de promover a realização dos indivíduos através da assistência afetiva. Uma vez presente as características mínimas para a constituição da familiar, as relações homoafetivas estão, indubitavelmente, inclusas na proteção constitucional sobre tal entidade já que são harmônicas com os princípios de igualdade, pluralidade, não discriminação, fraternidade e igualdade.
Desta feita, sendo possível e necessário o amparo constitucional às relações homossexuais, falta tão somente que o intérprete infraconstitucional aplique disposições condizentes que garanta o status de entidade familiar para estes relacionamentos.
As transformações sexuais as quais a sociedade vive, proporciona o aumento de grupos de apoio ao homossexualismo formado por gays, lésbicas e simpatizantes. Destarte, surgi a pressão da sociedade quanto à discriminação ao comportamento homossexual.
Essa inexistência de previsão legal para regular a parceria entre pessoas do mesmo sexo veio ao debate quando, diante dos seus comportamentos, homossexuais construíam situações que indagavam o direito positivo, desafiavam a jurídica a qual até então repousava sobre leis, usos e costumes há tempos sedimentados e por seguinte, imutáveis.
Assim, como observado, a nítida ausência de previsões legais tolhe o direito de obter-se uma previsão, com fixação de termos, requisitos que não estejam dispostos à aplicação arbitrária do magistrado nem dos entendimentos jurisprudenciais totalmente divergentes.
Necessária a previsão legal da união homoafetiva como entidade familiar para que o Direito pátrio possa evoluir juntamente com a sociedade e abrir espaço para que novas previsões surjam no seio legal, a fim de satisfazer os anseios dessa massa que carece de igualdade de tratamento legal.
5 CONCLUSÕES
Desta feita, a regulamentação da união homoafetiva é o primeiro passo que deve ser tomado no Direito brasileiro para que, posteriormente, outros institutos possam ser objeto de discussão e legalização.
A evolução constitucional do conceito de família, inicialmente, como o referido instituto tem apresentado, no ordenamento jurídico brasileiro, uma ampla mutação e evidencia seu valor como um dos pilares jurídicos e sociais. Tanto é verdade a assertiva acima que, ao longo de sua evolução, tal assunto recebeu inseparável atribuição e valor para o Direito e sua aplicação. Impossível admitirmos, nos dias atuais, uma concepção limitada do conceito de família que salvaguarda os direitos tão somente dos homossexuais.
Não devemos olvidar que parte da doutrina entende haver certas limitações a caracterização da família constituída pelos homossexuais, uma vez que se deve respeitar o instituto familiar brasileiro por ser uma rocha de equilíbrio social.
Pois bem, a família brasileira vem sofrendo mudanças desde a primeira Constituição, ainda imperial. Muitas outras Constituições vigoraram no território e praticamente todas inovaram, em alguma característica, o instituto familiar, como exemplo o pátrio poder atribuído igualmente ao pai e à mãe.
As evoluções sociais atingiram um patamar tão grandioso que ensejou a necessidade de admissão da união estável, antigo concubinato. Foi com essa mudança que o direito brasileiro conseguiu atingir uma das esferas mais necessitadas da população: as famílias informais.
Assim, por meio de uma evolução no cotidiano social, onde a informalidade nos relacionamentos afetivos crescia a cada dia, pôde ter sido asseverada a salvaguarda de direitos e deveres incontestáveis à união estável.
A sociedade continua numa infindável evolução, onde seus pensamentos e crenças são mudados diariamente. Hoje o homossexualismo é presença marcante e inegável na vida social brasileira, mas a ausência de mecanismos assecuratórios a sua constituição apenas elevam a discriminação e a desigualdade combatida ferrenhamente pela Constituição Federal.
Com o passar do tempo, é esperado que a união homoafetiva torne-se lei e passe a ser agente ativo no desenvolvimento humanitário sonhado e desejado pela sociedade das últimas décadas. A efetiva implementação da união homoafetiva traz esperança e deve ser aplicada como um valioso instrumento de mudança do quadro de desigualdade social e de exclusão da maioria da nossa população urbana, bem como para a transformação de sociedade numa nação mais justa, humana e democrática.
Informações Sobre os Autores
Hamana Karlla Gomes Dias
Bacharela em Direito pelo Centro Universitário de João Pessoa – Unipê; Advogada inscrita na OAB/PB; Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho.
Eglicia Larissa Teberge Soares
Acadêmica de Direito pelo Instituto de Ensino Superior da Paraíba – IESP
